LA REORGANIZACION SOCIETARIA

LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA.
LA CONTINUACIÓN DE ACTIVIDADES MIENTRAS DURA EL
PROCESO DE REORGANIZACION
La vida negocial actual exige en muchos
casos reorganizar las sociedades. El fenómeno de la concentración
económica en nuestros tiempos es cada vez mayor . Hay factores que han
incidido para ello como la globalización y la posibilidad de acceder a
grandes mercados, entre otros
Habitualmente los diarios económicos
dan cuenta de la adquisición, fusión o reorganización de diversas
empresas. Estos fenómenos de concentración económica pueden dar
lugar, sin dudas, a posiciones dominantes del mercado, por supuesto, que
este fenómeno, que no es nuestra idea profundizar en estas líneas, está
siendo profundamente estudiado por las distintas legislaciones del
mundo.No debemos confundir los contratos de
asociatividad de empresas, en los que cada una sigue manteniendo su
independencia económica con estos procesos de reorganización
empresaria, aunque en ambos casos estén destinados a aprovechar mejor
sus recursos.En
este
proceso
de
reorganización
algunas sociedades se transforman otras se escinden o se fusionan.Todos estos asuntos por exigencia de la
misma ley llevan determinados tiempos que en la actividad del derecho
son comunes y estamos acostumbrados, pero en la vida empresaria, estos
tiempos causan cuantiosos perjuicios.-
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Por
ello
intentaremos
plantear
el
problema de cómo funcionan las empresas intertanto dura el
procedimiento legal.En
consecuencia
analizaremos
las
posibles alternativas de la reorganización societaria y a partir de ello
veremos cuales son los tiempos necesarios y las soluciones propuestas
para su administración durante ese tiempo.-
LA CONCETRACIÓN EMPRESARIA
Hemos siempre sostenido la defensa de la
posibilidad de la concentración empresaria. Se optimizan recursos y si se
lo hace de manera prudente, es muy útil, en razón de poder distribuir
mejor los recursos de las empresas. Se mejora la administración, se logra
que los medios de producción puedan estar funcionando a pleno incluso
cuando hay actividades de contra temporada, puede llegar a utilizarse las
instalaciones en ambas, a modo de ejemplo una heladería y un café.Esto lo decimos sin despreciar las
PYMES que en nuestro país tienen poca protección, pero que en el
mundo desarrollado han logrado posicionarse a través de los contratos
asociativos.El problema que puede generar la
concentración empresaria es que la unión de las empresas las coloque en
una posición dominante sobre el resto, afectando la libre competencia.Es decir, de la experiencia surge que la
mayoría de las fusiones de empresas no son destinadas a lograr un
monopolio, sino que se dan otros factores para que se produzca este
fenómeno. Generalmente, es como ya expresáramos, para optimizar los
recursos.-
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LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
Si
bien
hay
distintas
formas
de
reorganizar una sociedad, en esta oportunidad nos va a interesar tratar la
transformación del tipo societario, la fusión y la escisión.La empresa es actividad, es movimiento,
es una realidad económica, en cambio la sociedad es el ropaje que puede
tener la empresa. Este ropaje puede manifestarse en que el empresario
trabaje en forma unipersonal o que adopte alguno de los tipos
establecidos en la ley de sociedades para funcionar.La empresa va variando sus necesidades
de organización en la medida que el tiempo va transcurriendo y estas
variaciones son también las que obligan muchas veces a que se produzca
la transformación societaria. Comienzan muchas actividades empresarias
como sociedades de hecho y en la medida que van creciendo van
adoptando uno de los tipos societarios que la ley de sociedades
contempla, allí se produce la transformación del tipo societario.En otras ocasiones se produce que
distintas empresas ven la conveniencia de agruparse entre ellas o que
alguna absorba a otra de las ya existentes en el mercado.
Cuando
deciden
agruparse,
pueden
hacerlo a través de contratos asociativos, sin perder la independencia de
cada una de ellas o a través de uniones societarias y allí es donde aparece
la fusión.La realidad nos indica que muchas veces
se produce el fenómeno inverso. Que las empresas van creciendo en su
actividad económica, haciendo cada vez más complejo su gestión y
control. Si son empresas de familia al aumentar la cantidad de sus
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miembros, van apareciendo conflictos internos. En estos casos la
reorganización que se procura es dividir adecuadamente la hacienda
comercial y este fenómeno está contemplado como escisión.Cualquiera de estas situaciones deben ser
profundamente estudiadas porque tienden al fracaso si no se miden muy
bien las consecuencias y como quedarán las participaciones.Cualquiera de estas formas requieren para
concretarse de un determinado tiempo, por eso nuestro trabajo va dirigido
a analizar los conflictos que pueden ocurrir en esos lapsos y para ello lo
primero que debemos hacer es analizar cada una de estas figuras.-
LA TRANSFORMACION SOCIETARIA
En primer lugar debemos analizar la más
sencilla de todas, que es la transformación societaria, para ello partiremos
de la misma definición que da la Ley de Sociedades que indica que hay
transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos
por la ley. No se disuelve, ni se alteran sus derechos y obligaciones.
Al referirse a las responsabilidades deja
bien en claro que no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada
anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban
cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los
acreedores lo consientan expresamente
Claro, que es muy explícito el articulado
de la ley en este sentido por lo que
sería sencillo pensar que la
transformación se opera inmediatamente, pero cuando vemos los
requisitos que se exigen para cualquier transformación es donde
comienza a visualizarse el problema.
Requiere en primer lugar el acuerdo de
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los socios unánime o no según el tipo de sociedades de que se trate. Este
acuerdo debe lograrse también en la forma que disponga el tipo societario
a estudiar.La ley en este punto tiene una gran
deficiencia puesto que indica la necesidad de dos reuniones una para
lograr este acuerdo y posteriormente otra para confeccionar un balance
especial, sin saber si se va a lograr o no aprobar el mismo. No hay duda
que para comenzar a trabajar en dicha confección, tiene que haber una
decisión sobre el tema, por el desgaste que implica.Este balance confeccionado debe estar a
disposición de los socios con no menos de quince días de anticipación a
dicho acuerdo y para ser aprobado requiere las mismas mayorías de los
balances de ejercicio, pero tiene que estar cerrado a una fecha que no
exceda de un mes a la del acuerdo de transformación.Una vez aprobado el balance debe
otorgarse el acto que instrumente la transformación por los órganos
competentes de la sociedad que se transforme, En este acto deben
concurrir los nuevos otorgantes y dejar la constancia de los socios que se
retiren. Hay que indicar el capital que representen. Hay que cumplir las
formalidades del nuevo tipo societario adoptado.Terminado este paso para publicitarlo se
debe acudir al diario de publicaciones oficiales, aguardando el momento
para que, cuando el turno llegue, se publique por un día en el domicilio
que corresponda a la sede social, pero en caso de haber sucursales
también esta publicidad deberá hacerse en dichos domicilios.
El paso siguiente será inscribir el
instrumento con copia del balance firmado en el Registro Publico de
Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad y
por la naturaleza de los bienes que integran su patrimonio y sus
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gravámenes.Estas inscripciones no son automáticas,
para ello hay que realizar el trámite pertinente, solicitándola ante la
autoridad administrativa o judicial en algunas provincias. Para que
después de un análisis ordene la registración del instrumento.
En muchos de estos organismos, este
trámite debe pasar, antes de ordenarse la inscripción, por la asesoría
contable, la asesoría jurídica y la asesoría notarial, que a veces son muy
lerdas, para ver si está en condiciones para ello.En el caso de la transformación no existe
mayor problema, puesto que los representantes y administradores de la
sociedad, generalmente son los mismos, sólo será importante por el
cambio de responsabilidades de los integrantes del órgano de gobierno,
según el tipo societario elegido.Pero si, debemos advertir, que según el
tipo societario, en muchas oportunidades no era necesario la unanimidad,
sino la mayoría, por tanto, es posible que no todos los integrantes de la
sociedad, estén de acuerdo con la transformación de la misma. Nuestra
ley es clara que en estos casos los socios que han votado en contra y los
ausentes a esa reunión, tendrán derecho de receso. Por supuesto que
seguirán respondiendo por las obligaciones contraídas hasta la
inscripción de la transformación.Este derecho de receso tiene también un
plazo para ser ejercido. Quince días a partir del acuerdo social, plazo que
puede ser ampliado por el contrato constitutivo de la sociedad.No hay dudas que al socio que recede hay
que reembolsarse su parte. Merece una discusión especial qué balance
determinará cual es ella, pero en este caso parece clara la norma, al decir
que se hará sobre la base del balance de transformación.-
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No debemos dejar de tener en cuenta, que
probablemente la sociedad no esté en condiciones de reintegrar las partes
que le corresponden a los socios recedentes, previendo esa situación, es
que la ley otorga la posibilidad de rescisión de la transformación,
pudiendo dejarla sin efecto, si aún no se ha inscripto.
Esto
no
es
todo.
El
acuerdo
de
transformación caducará si a los tres meses de su celebración, aún no se
inscribe el instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el
plazo haya sido excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante
la autoridad interviniente. En muchos casos ocurre que se vencen los
plazos por la demora por parte de la autoridad que ordenará la
inscripción.
Queda claramente planteado el problema.
La transformación no se produce de un día para otro, pero más grave es
aún si en cambio de tratarse de una transformación del tipo societario, se
trata de una fusión o escisión de la sociedad.-
LA FUSION
Nuestra ley dice que hay fusión cuando
dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una
nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin
liquidarse, son disueltas.Es importante el momento en que la
nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia
de sus patrimonios. Se da cuando se logra la inscripción en el Registro
Público de Comercio del acuerdo definitivo de la fusión y el nuevo
estatuto.
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Y claro nos surge la pregunta ¿esto ocurre
rápidamente?. Lamentablemente la respuesta que debemos dar es
negativa, puesto que existe un largo trámite que nos indica la ley .En primer lugar los representantes de las
sociedades deberán realizar un compromiso previo de fusión. Para
hacerlo, cada una de las sociedades intervinientes deberá realizar un
balance especial de fusión. Este balance será preparado por los
administradores, con informes de los síndicos cuando corresponda. Es
importante destacar que los estados contables deberán ser cerrados a la
misma fecha, la que no deberá exceder de tres meses desde la firma del
compromiso y para confeccionarlos deberán utilizar bases homogéneas y
criterios de valuación idénticos.Este acuerdo incluye un tema que es muy
importante. La relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas
o acciones. Esta relación de cambio implica los valores que se tendrán en
cuenta para el canje de las participaciones, en buen romance, cuanto vale
la participación de cada socio en la nueva sociedad. No hay duda de que
requiere alguna complejidad tal cálculo y que deviene en una de las
cuestiones más importantes de este proceso.En las sociedades que se fusionarán a su
vez existen accionistas mayoritarios y minoritarios y los intereses de
ellos muchas veces no son los mismos. Puede convenirles o no la fusión,
esto nos lleva al tema del interés social y a preguntarnos si es el de las
mayorías o no. Primero que nada, hay que resolver esa cuestión antes de
suscribir el acuerdo previo de fusión. No hay dudas que la ley ha previsto
en estos casos a los socios en desacuerdo la posibilidad de receder.Los acreedores, como oportunamente
veremos, son parte importante también en esta negociación y acá
debemos tener en cuenta que hay acreedores visibles o conocidos y otros
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que no lo son. Esto es así porque se produce una transferencia
patrimonial con novación subjetiva de deudores.-
Todos
los
administradores
de
las
sociedades también deberán redactar el proyecto del contrato del nuevo
ente societario, o las modificaciones en el estatuto de la absorbente para
que queden correctamente sentadas las bases de la fusión.Como
las
sociedades
seguirán
funcionado, intertanto dura el proceso, esto le dará complejidad especial
al tema, por eso como detallaremos posteriormente es de mucha
importancia, establecer que es lo que podrán hacer cada una de las
sociedades en este lapso. Ver si se limitarán en la administración de sus
negocios o se le exigirá garantías para desarrollar normalmente la
gestión, durante el tiempo que transcurre hasta que la fusión se inscribe.Cada
una
de
las
sociedades
que
intervienen en este negocio de la fusión deberán dictar una resolución
social aprobando el compromiso previo de fusión, los balances especiales
y cuales serán los requisitos para la modificación de los estatutos
sociales.
Para obtener esta resolución social deben
quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo a
disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de
anticipación a su tratamiento.Llegados a este punto comienza el
momento de la publicidad. Se deberá publicar por tres días en los diarios
de publicaciones legales correspondientes a la sede de cada una de las
sociedades y en uno de los diarios de mayor circulación de la república
un aviso que identifique correctamente a cada una de ellas, el capital de
la nueva sociedad, y la valuación del activo y pasivo de cada una de las
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fusionantes, indicando la fecha de esa valuación y las fechas del
compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron.A partir de la última publicación,
comenzará a correr el plazo, a los acreedores de fecha anterior, por
quince días para realizar la oposición. Si bien estas oposiciones no
suspenden ni impiden proseguir con los trámites de fusión, para otorgar
el acuerdo definitivo deberán transcurrir por lo menos veinte días de la
facha máxima para oponerse. Este plazo es para que estos acreedores si
no fueran desinteresados o garantizados, pudieren obtener embargo
judicial.Cumplidos todos estos trámites podrá
suscribirse el acuerdo definitivo conteniendo las resoluciones sociales
aprobatorias de la fusión; la nómina de los socios recedentes, indicando
el capital de cada uno de ellos en las sociedades de origen y la nómina de
los acreedores que se hubieren opuesto indicando si han sido
garantizados o han obtenido embargo judicial, haciendo constar en cada
caso la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares
dispuestas. Deben mencionarse también los acreedores que hubieren sido
desinteresados, indicando la incidencia causada en los balances
especiales de fusión de cada una de las sociedades.Además de los balances especiales,
deberá agregarse un balance consolidado de las sociedades que se
fusionan.Esta exigencia de los balances tiene dos
finalidades , por un lado la necesidad de informar a los acreedores de la
sociedad y a cualquier tercero interesado el estado patrimonial de la
sociedad fusionante y cómo quedaría integrado con el estado patrimonial
de la otra sociedad y por otro, informar a los socios para que pueda
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decidir la conveniencia de la fusión al compararla como quedará con la
relación de cambio en la sociedad fusionaria.Por fin, pareciera que hemos llegado al
final al poder inscribir el acuerdo definitivo de fusión en el Registro
Público de Comercio, pero todavía no hemos concluido nuestro trámite.Los
órganos
competentes
de
las
sociedades fusionantes, deberán instrumentar la nueva sociedad
fusionaria, cumpliendo las formalidades que correspondan al tipo
adoptado, para que pueda ser inscripta,
designando el órgano de
administración de esta sociedad que se ha creado.Éste órgano deberá ejecutar los actos
tendientes a cancelar las inscripciones registrales de las sociedades
disueltas.-
SOCIEDADES DOMICILIADAS EN JURISDICCIONES
DISTINTAS
Si
se
fusionan
sociedades
cuyos
domicilios están en distintas jurisdicciones, las partes intervinientes
deberán otorgar tantos instrumentos del acuerdo definitivo de fusión,
como cantidad de sociedades haya para fusionarse.
Cada uno de estos instrumentos deberá
ser inscripto en la jurisdicción correspondiente a fin de disolver dichas
sociedades y transferir el patrimonio de las mismas a la jurisdicción de la
sociedad nueva.Con respecto a la oponibilidad a terceros,
deberá acreditarse en cada jurisdicción que se ha dado cumplimiento al
artículo 98 LS. El expediente que esté tramitando en otra deberá ser
remitido a la de la absorbente.-
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Hasta ahora habíamos dejado de lado el
patrimonio de cada una de las sociedades. Conforme a la naturaleza de
los bienes que lo integran, deberá hacerse la inscripción en los registros
respectivos de los mismos y de sus gravámenes.¿Cómo
se inscribirán?.
El
Juez o
autoridad a cargo del Registro Público de Comercio van a ordenarlo.
Los socios o accionistas que no estén de
acuerdo tienen derecho a receder.Es importante tener en cuenta para el
desarrollo de nuestras ideas la posibilidad que existe, de que el
compromiso previo de fusión, pueda ser dejado sin efecto por cualquiera
de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales
aprobatorias en el término de tres meses. Además debemos destacar la
posibilidad de que, aún estando, las resoluciones sociales pueden ser
revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con los
mismos recaudos que para su celebración y siempre y cuando no causen
perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.Pero esto no es todo podrá además
cualquiera de las sociedades interesadas, mientras el acuerdo no esté
inscripto registralmente, demandar la rescisión del acuerdo definitivo de
fusión por justos motivos.Los administradores deberán realizar un
cronograma de fusión, que si bien es una necesidad impositiva, es muy
útil para observar la demora que puede tener el proceso linealmente
Primero, el cierre de los balances
especiales de fusión En unos 30 días, el compromiso previo de fusión.
Antes de haber llegado a los 90 días, las Asambleas Generales
extraordinarias de las sociedades involucradas. Posteriormente la
publicación de edictos por 3 día; estamos en 98 días en el mejor de los
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casos y pasado los 15 días de la última publicación, estamos en el día
114. Entonces si seguimos sumando estaremos en el mejor de los casos
casi en un año de demora.-
LA ESCISION
Indica nuestra ley que hay escisión
cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para
fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la
creación de una nueva sociedad.Cuando sin disolverse destina parte de su
patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas o
Cuando se disuelve sin liquidarse para
constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.Con
respecto
a
los
tiempos
que
transcurren y los requisitos de la escisión, son igual a los de la fusión, la
resolución social aprobatoria, el balance especial de escisión, la
atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escicionaria a
los socios o accionistas de la sociedad escindente en proporción a sus
participaciones, la publicación del aviso por tres días.La
trasmisión
se
opera
en
forma
universal, en un todo de activo y pasivo.En este caso también tendrán derecho los
acreedores a oponerse de la misma manera que indicamos en la fusión.Vencidos los plazos correspondientes al
derecho de receso y de oposición
y de embargo de acreedores, se
otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad escisioanria y
de
modificación
de
la sociedad
escindente,
practicándose las
inscripciones de la misma manera que en la fusión.-
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ADMINISTRACION HASTA LA INSCRIPCIÓN
Comenzaremos a analizar los problemas
que se presentan. Todos estos trámites como hemos visto demoran
bastante tiempo. No siempre las administraciones de las sociedades
siguen siendo las mismas, pero no obstante eso las sociedades siguen
funcionando en su vida normal y acá surgen, entre otras, algunas
preguntas como: ¿Quién las administra? y ¿Qué limitaciones tiene en la
administración? Intentaremos individualizar cuáles son los problemas,
aunque no pretendamos darles acabada solución a los mismos.Si se trata de una transformación de un
tipo societario en otro, lo habitual es que siga siendo la misma
administración, pero ello podría no ocurrir. A modo de ejemplo
planteamos una sociedad colectiva integrada por 4 socios y que la
administración y representación de la sociedad la ostenten todos ellos y
se transforma en una sociedad anónima, que por la teoría del órgano tiene
un representante que es el presidente del directorio.Los accionistas al realizar el acuerdo de
los socios deben decidir entre otras cosas quien va a seguir
administrando, pero qué pasa durante el tiempo que tarda la inscripción
de la transformación. La ley ha tratado suficientemente el tema de las
responsabilidades, pero al parecer ha dejado de lado el tema de las
representaciones. En el caso que hemos puesto de ejemplo, los cuatro
representantes de la sociedad seguirán obligando a esta persona jurídica,
hasta el momento de inscribirse la transformación. Muchas veces es lento
el proceso de la inscripción y acá surge otra duda, qué pasará con los
actos que realicen estos cuatro administradores anteriores. En nuestra
opinión funcionará como la responsabilidad, es decir, seguirán obligando
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a la sociedad hasta el momento en que se inscriba la transformación.Como se puede ver, el caso de la
transformación es más sencillo, pero esto se complica llegado a la fusión,
en razón de que son varias personas jurídicas que van a “unirse” y
comenzar a funcionar juntos.No hay dudas de que es muy importante
como ya dijimos la relación de cambio, pero eso es fundamental también
para los “dueños” de la sociedad.En primer lugar hay que recurrir a lo que
indica la ley de sociedades en su artículo 84, tercer párrafo, al decir
“Administración hasta la ejecución.- Salvo que en el compromiso previo
se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la
administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas
estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la
incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitban, a
salvo el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87”.Intentaremos desentrañar esta norma. En
primer lugar debemos analizar que pasa desde el momento del
compromiso previo de fusión, hasta el acuerdo definitivo de fusión.
Hemos visto en el largo relato anterior que le tiempo debe largamente
transcurrir desde ese inicio hasta el final de esa etapa. Conforme la norma
seguirán administrando los representantes de las sociedades originales,
pero la base para establecer la relación de cambios va a surgir de los
balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus
administradores con hasta tres meses de anterioridad a la firma del
convenio previo. Si bien en la publicidad debe indicarse artículo 83,
punto 3) c) de la ley de sociedades “la valuación del activo y del pasivo
de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se
refiere” nada dice de cual es esa fecha. Nos parece lógico que sea la del
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balance especial. La sociedad fusionante seguirá funcionando, surge
entonces una pregunta ¿Qué pasará con las variaciones patrimoniales que
se produzcan en ese largo lapso? Habrá responsabilidad de los
administradores
actuantes
o
no.
Puede
que
haya
variaciones
patrimoniales o que no las haya. En el primer caso pueden ser un
aumento del patrimonio neto o una reducción. ¿Para quién quedan o
quien debe soportar esas variaciones? Si no son importantes ninguna
duda debe caber de que corresponderán a la nueva sociedad, sin variar las
relaciones de cambio. Pero si estas son importantes ¿Qué pasará? Se
variarán las relaciones de cambio o no. Por supuesto estamos partiendo
de la base de que en el acuerdo previo de fusión, nada se diga de ello. En
cualquiera de los dos casos podrá haber responsabilidad para los
administradores. En caso de aumentar porque este aumento de
patrimonio, debiera beneficiar la relación de cambio de los socios
originales y si hay pérdidas porque los nuevos socios van a soportar
pérdidas de administradores que ellos no hay elegido. Claro que para que
haya responsabilidad de los administradores deben haber actuado con
culpa, puesto que todo nuestro sistema de responsabilidades societarias
es de índole subjetiva. Si no han actuado con culpa aparece el
interrogante de si habrá posibilidades de variar la relación de cambio,
basándose en un enriquecimiento sin causa. Creemos que no, puesto que
si esta solución fuera posible, nunca se terminarían las fusiones con éxito.
Algún riesgo hay que correr para participar de los negocios. La vida de
los negocios y del comercio es siempre basada en el riesgo comercial.La misma ley en su artículo 86 permite la
revocación, que tenemos que analizarla en dos momentos. Las sociedades
fusionantes después de que sus administradores hayan realizado el
compromiso previo de fusión deben citar a una asamblea , con los
requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto a
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fin de aprobar el compromiso previo de fusión y de los balances
especiales. Pero qué pasaría si esta aprobación no se consigue La norma
citada dice: “El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto
por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones
sociales aprobatorias en el término de tres meses”. Podrá entonces
alguna de las sociedades intervinientes en el acuerdo previo de fusión,
especular con esta norma, para analizar si le conviene o no participar de
la fusión. La ley no indica en forma específica ninguna indemnización
que deba darse en caso de no obtener la resolución aprobatoria, en tal
caso para efectuar una reclamación habrá que recurrir a los daños y
perjuicios y ello no es tarea fácil, por que se deberá demostrar cual es el
daño, la causa del mismo y la obligación de responder del dañador.Pero la norma citada llega aún más lejos
al decir “...A su vez las resoluciones sociales pueden ser revocadas,
mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales
a los establecidos para su celebración y siempre que no causen
perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros”. Esta resolución
social aprobatoria, entonces, no es definitiva, puede ser revocada, solo
con la exigencia de iguales recaudos que para otorgarla. Relacionemos
esta norma con la referencia que hacíamos a las variaciones de los
estados patrimoniales. ¡Si me conviene que quedo y si no me voy!, por
suerte en este caso la ley indica “siempre que no causen perjuicios a las
sociedades, los socios y los terceros”.
Pero estamos en la misma
situación que antes, se debe probar el perjuicio causado.En el momento que se obtiene el acuerdo
definitivo de fusión cambia la cosa, puesto que desde allí las sociedades
fusionantes, van a ser conducidas por los administradores de la sociedad
fusionaria o de la incorporante y ¿Qué pasa con los que hasta ese
entonces ejercitaban la administración? Se produce la suspensión de los
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mismos.Claro en este caso diremos que los
nuevos administradores son los más legítimos para cuidar el llamado
interés social de la nueva sociedad y de todas las anteriores, pero no
debemos olvidar que siempre hay grupos de presión que van a conseguir
que sean los administradores de la sociedad fusionaria
o de la
incorporante, los que más poder tengan y acá nos preguntamos ¿Cuál es
el interés social del grupo? Es el mismo que el de cada sociedad
fusionante. Nos parece que en muchos casos no coincidirá, pero claro
diremos en tal caso ¡Si ya está firmado el compromiso definitivo de
fusión, que problema hay!.
El problema es que este compromiso
definitivo de fusión puede quedar sin efecto al poder demandar
cualquiera de las sociedades interesadas la rescisión del acuerdo
definitivo por justos motivos hasta el momento de su inscripción
registral.Analizaremos también el tema de los
gravámenes. Cuando se trasmite el patrimonio de la sociedad fusionante
a la sociedad fusionaria o a la nueva sociedad, se trasmiten activos y
pasivos, por tanto hay que ver si la denuncia de las deudas ha sido clara.
Si el pasivo no está denunciado, cuando se realiza la publicación el
acreedor tiene quince días a partir de la última publicación para oponerse
a la fusión. De todas maneras ya hemos anticipado que esta oposición no
impide seguir adelante con los trámites de la fusión, pero en caso de no
ser desinteresado el acreedor o debidamente garantizado, podrá embargar
judicialmente el activo a transferir. Tengamos en cuenta que esto ocurrirá
antes de la firma del acuerdo definitivo de la fusión, pero con
posterioridad a las resoluciones sociales de cada una de las fusionantes
que aprueba el compromiso de fusión. Claro no es lo mismo recibir un
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activo sin embargo que recibir uno embargado. En tal caso ¿podrán las
otras sociedades no llegar a la firma del acuerdo definitivo?. Creemos
que, si es importante el crédito omitido, los facultará a no seguir adelante
y surge entonces una nueva pregunta y los perjuicios que se pueden haber
causado por haber iniciado los trámites de la fusión, con la firma del
compromiso previo, la confección de los balances y la resolución social
aprobatoria ¿dará derecho a reclamar los perjuicios causados? Y en tal
caso seguramente deberá abonarlos la sociedad que ocultó a su acreedor.
Claro esto en caso de que el acreedor sea real, pero podría ocurrir que
transcurrido el proceso judicial, después del embargo previo, este crédito
no exista y se haya frustrado la fusión por su culpa. En realidad como
vemos en el trámite de fusión con seguridad nos podrán aparecer
cuestiones que no hayamos previsto en el acuerdo previo de fusión, por
más detallistas que seamos.En síntesis, a nuestro entender, el
problema más arduo que debe enfrentar la fusión societaria y porque no
la reorganización societaria en general es el de la administración hasta su
inscripción definitiva.¿Cuál es la solución? No hay soluciones
mágicas. Lo importante, no nos cabe ninguna duda es trabajar
adecuadamente y con esmero el compromiso previo de fusión para que
esto no ocurra. Y ¿Qué puedo hacer en este compromiso previo de
fusión? Disponer claramente como se administrará la sociedad en cada
etapa y cuales son los límites que esos administradores tendrán.-
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LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA FUSION DE
EMPRESAS
Otro problema que habitualmente aparece
en la fusión de empresas es la concentración económica que puede
ocurrir, más todavía cuando se trata de sectores estratégicos.La
ley
de
sociedades
no
define
claramente cual es el momento en el que el acuerdo de fusión podrá ser
objetado por violar la ley de defensa de la competencia, pero no tenemos
duda que lo normal es que ocurra después de firmado el acuerdo previo
de fusión e incluso podría establecerse el momento en que ya esté
firmado el acuerdo definitivo. Puede haber un trámite largo y complejo y
encontrarnos con medidas cautelares en el camino .El artículo 6 de la ley 25.156 indica como
una de las maneras de lograr la concentración económica tomando el
control de una o varias empresas la fusión. No es que estén prohibidas
todas las concentraciones económicas, sino sólo las que tengan por objeto
o efecto restringir o distorsionar la competencia de modo que pueda
resultar un perjuicio para el interés económico general .El tema que nos interesa es que hay que
esperar 45 días hábiles administrativos para obtener la resolución, lo que
implica que durante todo ese tiempo la fusión quedará sin terminar de
concretarse y con el riesgo de que sea rechazada y allí volvemos al
problema que venimos desde antes planteando quien es el que administra
las sociedades durante ese lapso de tiempo.Quien dará inicio a este procedimiento.
Será de oficio o por denuncia de cualquier persona física o jurídica,
pública o privada.
No
20
pretendemos
analizar
en
esta
presentación el tema en la defensa de la competencia, pero si advertir que
se trata de un problema grave de gestión de las empresas fusionantes.-
CONCLUSION
Después de esta larga reseña, creemos
que ha quedado claramente en evidencia cuáles con los problemas que
surgen en cuanto a la reorganización de las empresas.Los tiempos administrativos no son los
mismos que los tiempos empresarios. Las empresas siguen estando en
forma continua en actividad, la que no puede frenarse por el alto costo
que eso implica.Planteada esta situación, nos surge el
interrogante de cuál sería en definitiva la solución para la
CONTINUACIÓN DE LAS ACTIVIDADES MIENTRAS DURA EL
PROCESO DE REORGANIZACIÓN. No podemos ofrecer soluciones
milagrosas distintas a las ya previstas por la ley y esbozadas en estas
líneas, pero si podemos realizar una sugerencia el COMPROMISO
PREVIO es el acto más importante de este proceso. Por ello es necesario
aumentar las precauciones en este momento y exigir una actuación de
buena fe por todas las partes, en beneficio de la continuidad de la vida
empresaria.-
WALTER RUBEN TON
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