A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 8 de agosto de
2012,
habiéndose
dispuesto
en
el
siguiente
orden
establecido,
Acuerdo
de
2078,
votación:
de
conformidad
que
deberá
doctores
con
observarse
Hitters,
lo
el
Genoud,
Soria, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 111.698, "Promotora
Fiduciaria
S.A.
contra
Botter,
Juan
Carlos
y
otro.
Incidente de revisión".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo
Civil
y
Comercial
del
Departamento
Judicial
de
Mar
del
Plata confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar
al incidente de revisión (fs. 560/571 y 722/728).
Se
interpuso,
por
el
apoderado
de
los
concursados, recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley (fs. 731/742 vta.).
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
de
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Hitters dijo:
1. El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial N° 13 del Departamento Judicial de Mar
del Plata rechazó las excepciones de falta de legitimación
activa opuestas por los concursados Juan Carlos Botter y
Juan Carlos Emiliano Botter y la sindicatura y, asimismo,
admitió el incidente de revisión promovido en los términos
del art. 37 de la ley concursal, declarando verificado el
crédito reclamado en autos a favor de Promotora Fiduciaria
S.A. (fs. 560/571 vta.).
2. La Sala I de la Cámara de Apelación del
mismo fuero y departamento confirmó la sentencia recurrida
(fs. 731/742 vta.).
Para
destacar,
consideró
así
resolver,
que
con
en
relación
lo
que
interesa
a
las
defensas
relativas a la ausencia de legitimación activa, la acción
de revisión fue entablada por el Banco Crédito Provincial
S.A.
quien
expuso
que
dicha
entidad
-en
su
momento-
absorbió al Banco Comercial de Tandil S.A. y que tal fusión
fue aprobada por el Banco Central (fs. 723 vta.).
Luego
ponderó
que
la
inscripción
de
la
fusión en el Registro Público de Comercio, a los fines de
la
perfección
constitutivo
y
de
que
la
transferencia,
esta
exigencia
es
fue
de
carácter
cumplida
con
posterioridad a la iniciación del incidente de revisión,
conforme surge de las constancias correspondientes a la
Dirección Provincial de Personas Jurídicas (fs. 213/214).
En razón de ello, teniendo en cuenta que la
legitimación procesal es la cualidad emanada de la ley para
requerir
una
litigioso,
sentencia
la
alzada
favorable
entendió
respecto
que
la
del
demora
objeto
en
la
registración de la fusión sólo puede tener relevancia en
cuanto
a
la
distribución
de
las
costas,
mas
no
en
lo
atinente a la procedencia de la acción, por lo que rechazó
la excepción planteada por los incidentados y el síndico
(fs. 724 vta.).
Por otra parte, en lo relativo a la causa
del crédito, tópico que también fuera motivo de agravio por
los concursados, la alzada indicó que en autos se intenta
verificar la deuda emergente de un mutuo bancario que, como
contrato real, se perfecciona con la entrega del dinero,
obligación que puede realizarse mediante la entrega manual
del mismo por caja o acreditándolo en la cuenta corriente
del cliente por una registración contable (fs. 724 vta./725
vta.).
A
partir
de
ello,
examinando
la
prueba
producida, tuvo por acreditado que Supermercados Integral
Afra S.A. solicitó un crédito al Banco Comercial de Tandil
destinado
a
financiar
el
saldo
deudor
de
una
cuenta
corriente
cuenta,
y
que
según
se
el
dinero
desprende
fue
de
acreditado
las
copias
en
de
esa
misma
resúmenes
acompañados en autos. También ponderó las características
del pagaré suscripto por la citada empresa para garantizar
el cumplimiento del préstamo (fs. 726).
Al respecto, puso de resalto que el mutuo y
el cartular fueron suscriptos en la misma fecha que la
acreditación mencionada, por lo que infirió que el pagaré
se correspondía con el crédito solicitado por Supermercados
Integral Afra S.A. Reparó, asimismo, en que la fecha de
vencimiento del mutuo coincide con la del pagaré y, como
"un dato no menor" el hecho de que los concursados no
desconocieron las firmas insertas en los instrumentos ni
los resúmenes de cuenta acompañados (fs. 726/vta.).
Con base en tales circunstancias, concluyó
que
el
crédito
fue
otorgado
y
el
dinero
entregado,
acreditándose de esta manera la causa-fuente del crédito
insinuado en el concurso.
Por último, la Cámara analizó la calidad de
avalistas de los concursados. Sobre el particular consideró
que los señores Juan Carlos Botter y Juan Carlos Emiliano
Botter
se
obligaron
por
el
crédito
demandado,
pues
los
mismos suscribieron la solicitud de crédito mencionada en
la parte donde dice "endosantes-avalistas-etc." y además
porque
Juan
Carlos
Botter
firmó
tal
solicitud
en
dos
oportunidades, fijando distintos domicilios, circunstancias
que permiten deducir -expuso la alzada- que en un caso lo
hizo
por
la
sociedad
y
en
el
otro
personalmente
como
avalista. Además, agregó que dicho documento fue firmado
por
Juan
Carlos
Emiliano
Botter
y
que
el
pagaré
se
advierten tres firmas, dos ellas llevan la inscripción "por
aval" y pertenecen a los concursados y la restante a Juan
Carlos Botter (fs. 727).
3. Contra este pronunciamiento se alza el
apoderado
de
extraordinario
denuncia
la
los
de
concursados,
inaplicabilidad
violación
de
los
mediante
de
arts.
ley,
17
recurso
en
y
19
el
de
que
la
Constitución nacional y 384 del Código Procesal Civil y
Comercial, así como de la doctrina legal de esta Corte que
invoca.
Alega
también
el
supuesto
de
absurdo
en
la
valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la
sana crítica (fs. 731/742 vta.).
En prieta síntesis, sostiene que las normas
referidas a la absorción de sociedades comerciales (arts.
83 y 98 de la ley 19.550) son de orden público y que en el
caso no fueron cumplidas por la incidentista por lo que -a
su criterio- no puede aceptarse ni tenerse por convalidado
un "acto viciado de nulidad" y mucho menos considerarse que
la
cuestión
haya
caído
en
abstracto.
Expone
que
la
registración fue llevada a cabo un año más tarde de la
contestación del incidente de revisión (fs. 732 vta./733).
A ello añade que la documentación exigida
por la ley (balances e inscripción del acuerdo definitivo)
no fue agregada, por lo que entiende que las modificaciones
producidas en las entidades financieras (la absorción del
Banco
Comercial
transferencia
de
de
los
Tandil
activos
por
el
de
B.C.P.
éste
al
y
luego
Mercobank
la
y
a
Promotora Fiduciaria) le son inoponibles. En apoyo de su
postura
cita
jurisprudencia
de
la
Cámara
Nacional
de
Comercio (fs. 733 vta./735) e invoca la doctrina de esta
Corte
relativa
a
la
interpretación
de
la
ley
(fs.
735
vta.).
En lo que respecta a la prueba de la causa
de la obligación, cuestiona los elementos de convicción
meritados por la Cámara: la prueba pericial contable y la
documental
agregada
con
el
pedido
de
verificación
(el
pagaré y la solicitud de crédito; fs. 736 vta./737).
Aduce
que
tanto
en
el
saldo
de
cuenta
corriente como en el mutuo se aplicaron tasas de interés
excesivas y que justamente este hecho generó el "ahogo"
financiero y la necesidad de presentarse en concurso (fs.
737).
Después
manifiesta
que
la
documentación
acompañada no es idónea para demostrar la causa del crédito
(fs. 737 vta./738). De la misma no surgiría, a su entender,
que el Banco haya aprobado el otorgamiento del préstamo, ni
que
se
haya
materializado
el
endoso
a
favor
del
Banco
Central: arguye que el endoso únicamente se funda en la
tenencia del documento, sin embargo no se ha cumplido con
la solemnidad prescripta por el art. 1455 del Código Civil
pese a ser un caso de crédito litigioso (fs. 739).
Controvierte también el valor de la pericia
contable,
ya
que
la
misma
no
fue
elaborada
con
la
documentación del Banco Comercial de Tandil, sino con la de
una entidad ajena como es Promotora Fiduciaria (fs. 739
vta. y ss.).
Finalmente, critica la parte del fallo que
alude a la acreditación del carácter de fiadores. Afirma
que la conclusión es errada: la existencia de tres firmas
en
el
instrumento
no
implica
un
aval
de
la
deuda;
la
suscripción del documento fue en calidad de integrantes del
directorio de Supermercado Afra S.A. También desconoce la
cesión de derechos litigiosos en el concurso de la mentada
entidad comercial (fs. 741/742).
4. El recurso no puede prosperar.
a)
Con
relación
a
la
legitimación
de
la
incidentista y la cuestión vinculada con la observancia de
las normas de la Ley de Sociedades Comerciales (arts. 83 y
98 de la ley 19.550), con motivo de la mencionada fusión de
entidades
financieras,
considero
que
el
quejoso
no
ha
logrado
rebatir
debidamente
los
fundamentos
del
fallo
atacado (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).
En
efecto,
de
acuerdo
con
las
facultades
contempladas por el art. 163 inc. 6, párrafo segundo del
Código Procesal Civil y Comercial, el juzgador puede hacer
mérito
de
los
hechos
constitutivos,
modificativos
o
extintivos de la litis, producidos durante la sustanciación
del juicio (conf. mi voto en la causa C. 97.940, sent. del
1-VI-2011).
En la solución de los litigios no se puede
aplicar con rigurosidad el principio de que la ley actúa
"como
si
fuese
al
momento
de
la
demanda";
razones
de
economía procesal -y en algunos casos, de prevalencia de la
verdad jurídica objetiva (conf. causas Ac. 80.105, sent.
del
1-IV-2004)-
aconsejan
absolver
si
el
derecho
se
ha
extinguido durante la disputa y admitir la demanda si el
hecho
sobre
el
cual
se
funda
se
ha
verificado
en
el
transcurso del proceso (conf. Morello, Augusto M., "Los
recursos
extraordinarios
y
la
eficacia
del
proceso",
Hammurabi, t. I, pp. 167/169; ídem, "Medidas para mejor
proveer y hechos sobrevinientes en el trámite del recurso
extraordinario",
E.D.,
t.
115,
pp.
527/528).
Ello
por
cuanto, al decir de Morello, "los jueces no pueden ser
fugitivos de la realidad".
Es
que
en
definitiva
los
pronunciamientos
judiciales deben atender a las circunstancias existentes al
momento
en
que
se
los
dicta,
aunque
ellas
sean
sobrevinientes (doct. causas C. 89.298, sent. del 15-VII2009; L. 88.415, sent. del 13-VIII-2008; L. 96.268, sent.
del 4-III-2009; v. asimismo, C.S.N., Fallos: 310:112, 819 y
2246; 311:787, entre otros).
En el sub discussio el informe emitido por
la Dirección Provincial de Personas Jurídicas certifica que
el Banco Comercial de Tandil S.A. se fusionó por absorción
al
Banco
Crédito
Provincial
(fs.
213/214).
Tal
hecho,
sobreviniente a la iniciación del incidente de revisión,
fue debidamente valorado por el a quo y por el Juez de la
instancia de origen para acoger la verificación del crédito
reclamado (fs. 564 vta./565).
Lo mismo puede decirse de la transferencia
de los activos del Banco Crédito Provincial al Mercobank
S.A.
-dispuesta
por
el
B.C.R.A.-
y
del
fideicomiso
celebrado por esta última entidad con Promotora Fiduciaria
S.A.
(conf.
constancias
fs.
de
337/340,
la
causa
444/521
4863
y
522/525;
-causa
C.
v.
111.700
también
en
la
numeración de esta Corte- que tengo a la vista y fuera
tenida en cuenta por el magistrado de primera instancia -v.
fs. 565 vta./566-) por lo que las excepciones de falta de
legitimación activa han sido correctamente desestimadas.
Despejada en sentido contrario a la tesis
del quejoso, la pretendida inoponibilidad de la fusión, la
argumentación desplegada con asidero en la nulidad de tales
acuerdos tampoco lleva razón.
En
primer
lugar
debe
observarse
que
los
precedentes de la Cámara Nacional de Comercio a los que se
acude,
no
pueden
conformar
el
sustento
de
una
pretensa
violación de doctrina legal en los términos del art. 279
del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto únicamente
tiene tal cualidad la que emana de esta Corte y no la que
resulta de otros órganos jurisdiccionales (conf. causas L.
105.764, sent. del 14-XII-2011; L. 106.528, sent. del 21XII-2011; L. 108.022, sent. del 28-XII-2011).
Sin perjuicio de lo anterior, la lectura de
los precedentes de marras dan cuenta fácilmente que las
exigencias
formales
que
societario
allí
aluden,
se
en
los
se
procesos
explican,
de
o
fusión
han
sido
razonadas en esas decisiones, en protección de los socios
de los entes involucrados, con lo cual aparecen ajenos a la
posición que sustentan los recurrentes en el sub lite.
En concordancia con lo dicho cabe agregar
que el deudor es tercero en relación al negocio de fusión
por absorción o del traspaso de activos (art. 1195 del
Código
Civil).
Y
si
bien
puede
considerarse
un
tercero
interesado, ese interés no va más allá de saber a quién
tiene que pagar, o lo que es lo mismo, con quién tiene que
entenderse
para
todo
lo
relativo
a
la
obligación
(arg.
arts. 1459 y 1460 del Código Civil).
Ubicado, en lo que interesa, en la situación
del deudor cedido, no tiene entonces más que ese interés,
no pudiendo oponerse o cuestionar aquella operación, que en
todos
los
demás
aspectos
le
es
ajena
(conf.
causa
C.
89.527, sent. del 30-XI-2011).
b) En cuanto a la prueba de la causa de la
obligación correspondiente al crédito insinuado, advierto
que
la
impugnación
adolece
de
una
adecuada
técnica
recursiva, dado que -como es sabido- la mera discrepancia
de criterio no resulta eficaz para demostrar el supuesto
excepcional del absurdo (arts. 279 y 384, C.P.C.C.).
Es que si bien
el impugnante
critica los
elementos de convicción meritados por el sentenciante (v.
fs. 737 vta./738 y 739 vta. y ss.), lo cierto es que la
misma no resulta suficiente a los fines de demostrar la
existencia de un error grave y manifiesto que conduzca a
conclusiones inconciliables con las constancias obrantes en
la causa (art. 384 y su doctrina, C.P.C.C.).
En forma reiterada este Tribunal ha resuelto
que la sola discrepancia en la evaluación de la prueba no
es suficiente para evidenciar el absurdo que se denuncia,
pues a tal efecto, es necesaria la cabal demostración de
que
el
razonamiento
ha
llevado
a
conclusiones
contradictorias e incongruentes (conf. causas C. 106.494,
sent. del 23-III-2010; C. 102.392, sent. del 11-VIII-2010;
entre otras).
Consecuentemente, no cualquier disentimiento
autoriza a tenerlo por acreditado, ni tampoco puede esta
Corte sustituir con su propio criterio al de los jueces de
mérito.
El
criterio
absurdo
del
objetable,
no
queda
sentenciante
discutible
o
configurado
pueda
poco
pues
ser
cuando
calificado
convincente,
porque
el
de
se
requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que
conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias
de la causa (conf. causas Ac. 90.072, sent. del 9-VIII2006; C. 73.725, sent. del 19-XII-2007; C. 92.100, sent.
del 23-IV-2008; C. 94.663, sent. del 18-II-2009).
c) Lo mismo cabe observar en lo que respecta
a la calidad de obligados -avalistas- de los concursados.
La queja resulta insuficiente, en tanto los
argumentos formulados no logran superar el umbral de una
diferencia
de
opinión
con
la
solución
brindada
por
la
Cámara. No demuestran la presencia de un error o dislate
tal
en
el
razonamiento
que
autorice
el
examen
de
la
cuestión de hecho planteada (art. 279 cit.).
Repárese al respecto que la Cámara tuvo en
cuenta una serie de indicios concordantes, a saber: que los
concursados no desconocieron las firmas insertas en los
instrumentos ni los resúmenes de cuenta acompañados (fs.
726/vta.);
que
las
firmas
de
solicitud
del
crédito
se
ubican en la parte donde dice "endosantes-avalistas-etc.";
que el señor Juan Carlos Botter suscribió tal solicitud en
dos
oportunidades,
fijando
distintos
domicilios,
circunstancia que hacen suponer que en un caso lo hizo por
la sociedad y en el otro personalmente como avalista y,
además, que el pagaré tiene tres firmas, dos ellas llevan
la inscripción "por aval" y pertenecen a los concursados y
la restante a Juan Carlos Botter (fs. 727). En virtud de
ello, no se observa la alegada vulneración de las reglas de
la
sana
crítica,
ni
menos
aún
el
vicio
de
absurdo
denunciado (arts. 279 y 284, C.P.C.C.).
5. Por lo expuesto, corresponde rechazar el
recurso interpuesto, con costas (arts. 68 y 279, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Genoud, Soria y
Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Hitters,
votaron
la
cuestión
planteada
también
por
la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se
rechaza
el
recurso
extraordinario
interpuesto,
con
costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito de $ 25.000 efectuado a fs. 746,
queda
perdido
(art.
294,
C.P.C.C.).
El
tribunal
a
quo
deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7
de la Resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secretario