519-2013-DSU- Seguro Social de Salud

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PRONUNCIAMIENTO Nº 519-2013/DSU
Entidad:
Seguro Social de Salud – Red Asistencial Sabogal
Referencia:
Concurso Público N° 4-2013-ESSALUD/RAS convocado
para la contratación del “Servicio de mantenimiento de
equipos e instalaciones eléctricas para los centros
asistenciales de la Red Asistencial Sabogal”.
1.
ANTECEDENTES
Mediante el Oficio Nº 002-CE-1305P00041-OA-OADM-G-RAS-ESSALUD-2013,
recibido el 24.MAY.13, subsanado mediante el Oficio Nº 002-CE-1305P00041-OAOADM-G-RAS-ESSALUD-2013, recibido el 28.MAY.13, el Presidente del Comité
Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la
única observación formulada por el participante SERINGMAN S.A.C, así como el
informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del
Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en
adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº184-2008-EF2, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º
del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser
acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el
solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto
para formular observaciones.
En atención a lo anterior, cabe señalar que este Organismo Supervisor sólo se
pronunciará respecto del extremo de la observación que fue no acogido por el Comité
Especial, sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al
contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58º de la Ley.
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Modificado mediante Ley Nº 29873.
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Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
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2.
OBSERVACIONES
Observante:
SERINGMAN S.A.C,
Observación Única
Contra la acreditación de la experiencia del
postor
El participante cuestiona que a raíz de la absolución de su Consulta Nº 13 se haya
determinado que sólo se admitirá la experiencia del participante registrado en el presente
proceso de selección, dejando de lado la experiencia por absorción y/o incorporación de
empresas, lo cual contravendría lo dispuesto en la normativa de contrataciones del
Estado. En tal sentido, solicita que debe permitirse la experiencia de empresas en fusión,
señalando los documentos necesarios para acreditar la misma.
Pronunciamiento
Sobre el particular, el artículo 344° de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades,
dispone que por la fusión, dos (2) o más sociedades se reúnen para formar una sola. Para
estos efectos se puede emplear dos (2) modalidades4:
 Cuando éstas se agrupan para formar una nueva, denominada sociedad
incorporante, dicha modalidad se conoce como fusión por incorporación.
 Cuando una sociedad, denominada sociedad absorbente, asume a una o más
sociedades existentes, dicha modalidad se conoce como fusión por absorción.
Por su parte, atendiendo a las características normativas de dicho mecanismo societario,
la fusión empresarial genera las siguientes consecuencias jurídicas:
 Si se trata de una fusión por incorporación: las sociedades incorporadas se
extinguen y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a título
universal a favor de la nueva sociedad incorporante.
 Si se trata de una fusión por absorción: las sociedades absorbidas se extinguen y
los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a título universal a
favor de la sociedad absorbente.
De la norma citada, se advierte que las sociedades incorporadas o absorbidas se
extinguen y sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a título universal a
la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, el efecto de la fusión,
Corresponde señalar que si bien en el pliego de absolución de consultas se hace referencia a “consulta 3 y observación 4”, de la
revisión de dicho documento y del expediente remitido con motivo de la elevación de observaciones, se advierte que en realidad se
trata de dos (2) consultas.
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Véase, entre otros, Pronunciamientos Nº 23-2010/DTN y 22-2010/DTN, y la Opinión 10-2013/DTN. En Legislación y
documentos OSCE: www.osce.gob.pe
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independientemente de la forma adoptada, es la unificación de los patrimonios de dos o
más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades involucradas5.
Ahora bien, por definición, el patrimonio es el “conjunto de bienes, créditos (activo) y
obligaciones o deudas (pasivo) que tiene un sujeto” o, en términos más simples, “es el
conjunto de derechos patrimoniales y obligaciones atribuibles a un sujeto” 6. Así, en un
proceso de fusión empresarial son estos bienes7 (corporales o incorporales)8, créditos y
obligaciones, los valorizados y transmitidos a la sociedad resultante de la fusión.
En esa línea, cabe señalar que, en el mercado de las contrataciones públicas, la
“experiencia” adquirida por la empresa como producto de la frecuencia de transacciones
realizadas en el objeto social, le puede aportar valor agregado a la empresa,
incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado.
En este contexto, si una de las consecuencias de la fusión es la transmisión del
patrimonio de la empresa que se extingue a favor de la sociedad incorporante o
absorbente, y la experiencia, como intangible de valor económico, forma parte de dicho
patrimonio, entonces la experiencia debería transmitirse a la sociedad incorporante o
absorbente, como efecto del proceso de fusión empresarial.
Por lo tanto, considerando la naturaleza eminentemente económica de la fusión
empresarial y de la experiencia, como elemento que los proveedores pueden oponer en
los procesos de selección a efectos de contratar con el Estado, y que siendo posible que
las empresas resultantes de un proceso de fusión empresarial opongan como suya la
experiencia adquirida por las empresas absorbidas o incorporadas, este Organismo
Supervisor ha decidido ACOGER la observación formulada. En tal sentido, deberá
señalarse que se aceptará la experiencia transmitida a la sociedad incorporante o
absorbente, como efecto del proceso de fusión empresarial, y señalarse los documentos
necesarios para acreditar dicha experiencia,
Siendo ello así, y considerando que en el artículo 45º del Reglamento se establece
expresamente la forma de acreditación de la experiencia, independientemente si está
proviene o no de un proceso de fusión empresarial, deberá precisarse que la
experiencia del postor se acreditará mediante contratos y la respectiva conformidad o
mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y
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Véase, Opinión Nº 10-2013/DTN. En Legislación y documentos del OSCE: www.osce.gob.pe
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TORRES VASQUÉZ, Aníbal. Derechos Reales, Tomo I. Editorial Moreno S.A. Lima – Perú, 2006. Pág. 33.
“El bien, como objeto de derecho real, es toda entidad corporal (material) o incorporal (inmaterial), determinado, susceptible de
valor económico, del cual se puede servir el ser humano para la satisfacción de sus múltiples necesidades”. Ídem. Pág. 142.
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Los bienes corporales son aquellos existentes en el mundo exterior que poseen valor pecuniario, en tanto que los incorporales son
aquellos que no pueden ser aprehendidos físicamente (derechos de autor, patentes, nombres comerciales, denominaciones de origen,
entre otros).
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fehacientemente, precisando para ello qué documentación servirá para acreditar dicha
cancelación, sin perjuicio de la fiscalización posterior que prevea realizar la Entidad
respecto de la experiencia adquirida por un proceso de fusión.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases
remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.
3.1. Notificación Electrónica
Deberá cumplirse con lo dispuesto en la Notificación Electrónica N° 13341-2013,
remitida a su representada por este Organismo Supervisor con fecha 08.05.2013, a través
del Módulo de Notificaciones del SEACE.
3.2. Base Legal
En el numeral 1.10 de la Sección Específica se ha considerado como parte de la base
legal la Ley Nº 29812, Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, a pesar
de encontrarse vigente la Ley Nº 29951 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2013. En tal sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá
corregirse dicho aspecto.
4. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1 El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor
al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2
El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases que hubiere a lugar.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58 del Reglamento.
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4.4
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones, en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por
este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento.
4.5
Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en
el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente,
bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.6
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del
Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el
registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que
deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un
(1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo
24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas
no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día
siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
Jesús María, 11 de junio de 2013.
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
LMD/.