inteca/ceinsa - Contraloría General de la República

DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
Al No.
2582
14 de marzo de 2003
DAGJ-321-2003
Licenciado
Bernal Jiménez Monge
Presidente
INTECA/CEINSA
Fax: 250-57-81
Estimado señor:
Asunto: Por disposición expresa del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa,
las firmas Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A.,
al ser su Presidente y socio mayoritario, el Diputado Bernal Jiménez Monge, no pueden contratar
con el Estado y sus instituciones, mientras dure ese nombramiento.
Nos referimos a su oficio sin número, de fecha 24 de febrero, recibido en este Despacho el
6 de marzo de los corrientes, mediante el cual solicita nuestro criterio, en punto a si las empresas
Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A., en las
cuales Usted es socio mayoritario y Presidente, tienen prohibición para contratar con el Estado y sus
instituciones, en razón de ostentar la condición de Diputado.
I.- ANTECEDENTES:
1- Manifiesta el Diputado Bernal Jiménez Monge, que desde 1976 y 1993 es socio mayoritario y
Presidente con la representación legal, de las compañías Cerámica Industrial de Centroamérica,
S.A. y Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A, respectivamente. Asimismo, desde esas
fechas, dichas firmas distribuyen y venden productos alimenticios en todo el territorio nacional.
Por lo anterior, tomando en cuenta que algunas instituciones públicas adquieren con regularidad
productos similares que constituyen el giro normal de su actividad comercial, han pensado en
inscribir las citadas empresas como potenciales proveedores. Sin embargo, su condición de
Diputado inhibe a sus firmas de contratar con el Estado, pero en su criterio el artículo 23 de la
Ley de Contratación Administrativa lo permite porque expresamente señala: “exceptúa de las
prohibiciones anteriores los siguientes casos: “... 2) Que se trate de la actividad ordinaria del
ente”.
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2- En virtud de que la actividad ordinaria de las citadas empresas es justamente la distribución y
venta de productos alimenticios, considera que dicha prohibición no lo alcanza.
II.- NORMATIVA APLICABLE:
Antes de entrar al fondo de su consulta, es necesario referirse a la legislación vigente y
aplicable, para el presente caso en estudio.
El artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, dispone:
“Artículo 22.- Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación
administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta ley, están inhibidas de
participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:
a)El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y los Viceministros,
los Diputados de la Asamblea Legislativa (...)
c) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios
mencionados en los incisos anteriores.
d) Los parientes, por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los
funcionarios cubiertos por la prohibición.
e) Las personas jurídicas en que las cuales los parientes indicados en el inciso anterior sean
titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún
puesto de dirección o representación (...)
Se exceptúan de las prohibiciones anteriores los siguientes casos:
1. Que se trate de un proveedor único.
2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.
3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración...”
Por su parte, el numeral 23 de la misma Ley, establece:
“Artículo 23.- Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresa en los
incisos d) y e) del artículo anterior no operará cuando las personas allí nombradas
acrediten que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la actividad empresarial
potencialmente objeto de un contratación administrativa, por lo menos un año antes del
surgimiento del supuesto de la inhibición. Mediante el trámite que se indicará
reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la
incompatibilidad.”
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III.- CRITERIO DEL DESPACHO:
Obsérvese que los incisos a) y c) del artículo 22 transcrito, contemplan la inhabilitación
para los Diputados (inciso a), artículo 22 de marras) para contratar con el Estado y sus
instituciones; el inciso c) del mismo artículo inhibe a las personas jurídicas, en cuyo capital social
participe alguno de los funcionarios que indica el inciso a), entre estas: los Diputados. Por lo
tanto, la posibilidad del levantamiento de incompatibilidad que contempla el legislador en el
artículo 23 de cita, no son aplicables a las empresas del Diputado Bernal Jiménez Monge; por
cuanto, este numeral contempla para el levantamiento de la prohibición, solo a los funcionarios
que se señalaron en los incisos d) y e); no así, para el inciso c); lo que implica, que las mencionadas
firmas del Diputado Bernal Jiménez están cubiertas por la prohibición expresa que está referida en
el inciso c) del artículo 22 de comentario, sumado a que el numeral 23; no incorporó los supuestos
del inciso c), para levantar la incompatibilidad.
Por otra parte, tampoco le resulta aplicable a las empresas mencionadas la excepción que
contempla el numeral 22, inciso b) (no el 23 como erróneamente se señala), según lo pretendido,
por cuanto no lleva razón lo expresado por el gestionante en el sentido de que sus compañías
tienen como actividad ordinaria “la distribución y venta de productos alimenticios” pues este
Despacho reiteradamente ha definido que el concepto de “actividad ordinaria” solo es aplicable
para la administración y, no se aplica a los oferentes que van a contratar con el Estado. Al
respecto, mediante oficio No. 7433 de 25 de junio de 1996, se manifestó:
“... la actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su
constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente
incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los
procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos
entender que se limita a la actividad contractual que la administración realiza con los
usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación
última que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos la actividad ordinaria de un
ente u órgano de la Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del
ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la
prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia,
tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de
concurso...”
Es decir, que las empresas inhibidas, en aplicación de los supuestos de excepción que
contempla el numeral 22 de cita, sí pueden participar sin ninguna prohibición en las contrataciones
de actividad ordinaria que realiza el ICE (venta de servicios telefónicos, por ejemplo), o del INVU
(compra de contratos del INVU) y cualquier otra actividad ordinaria de las entidades estatales. Pero
el supuesto de actividad ordinaria no le aplica al giro de su actividad comercial.
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IV.- CONCLUSION:
Por lo expuesto, se concluye:
1) Las empresas Cerámica Industrial de Centroamérica, S.A. y Mercadeo de Artículos de
Consumo, S.A; donde su Presidente y quien tiene la representación legal y es socio mayoritario
es el Diputado Bernal Jiménez Monge, están cubiertas por la prohibición del inciso c), artículo
22, al no consagrar el numeral 23 el levantamiento de incompatibilidad del inciso c) del artículo
22.
2) La actividad ordinaria solo es aplicable para la administración, no para las firmas del Diputado
Bernal Jiménez Monge, lo que significa que ha confundido el concepto de “actividad
ordinaria”.
3) Al existir norma legal expresa que así lo preceptúa, no
prohibición, por parte de este órgano contralor.
procede el levantamiento de la
Atentamente,
Licda. Silvia Chanto Castro
Gerente de División
MCHA/Vvr
NI: 4202
Licda. Maritza Chacón Arias
Fiscalizadora