ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE CAPACIDAD

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE CAPACIDAD Y MUERTE DE PERSONAS
NATURALES1
CAPACIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO
1. DEFINICIÓN
La capacidad es la aptitud general para ser sujeto de derechos y obligaciones.
2. DOCTRINA EXTRANJERA
2
Messineo refiere que el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para
el derecho, está constituído por su capacidad jurídica o capacidad de derechos, que es la
3
aptitud o idoneidad para ser sujeto de derechos , constituyendo por ello un atributo inseparable
de la persona humana desde el nacimiento hasta la muerte. Por su parte Ramos Chaparro,
considera que la capacidad es un límite jurídico natural, no de la misma personalidad, sino de
una de las funciones de ésta: la subjetividad, consecuentemente la capacidad jurídica como la
de obrar representan limitaciones naturales del carácter jurídico de ser sujeto propio de la
4
personalidad; al respecto Antonio Juan Rinessi (profesor argentino), establece que la
consagración definitiva de la capacidad jurídica constituye el exponente de la subjetividad pasiva
o estática que ha representado históricamente el triunfo ideológico de la persona valor sobre la
persona miembro.
Respecto al tema, encontramos dos corrientes doctrinarias predominantes:
Doctrina Francesa: que divide la capacidad en dos manifestaciones: la capacidad de goce o de
derecho (aptitud para ser titular de relaciones jurídicas) y la capacidad de ejercicio o de hecho
(es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones
jurídicas).
Doctrina Alemana: seguida por italianos, españoles y algunos franceses, comprende:
capacidad negocial (idoneidad para celebrar en nombre propio negocios jurídicos), capacidad
de imputación o delictual (aptitud para quedar obligado por los propios hechos ilícitos que se
cometan) y capacidad procesal (aptitud para realizar actos procesales válidos)
5
Respecto de la capacidad jurídica, algunos juristas como Juan Rinessi establecen que ésta no
constituye por sí misma un derecho subjetivo, sino que es el antecedente lógico de los derechos
subjetivos singulares. Por su parte, el Código Italiano hace referencia también a la capacidad
natural que consiste en la capacidad de entender y de querer, que pertenece a la capacidad de
obrar y opera excepcionalmente en alternativa al criterio de la mayoría de edad como
condicionante para la obtención de la capacidad de obrar.
En cuanto a la INCAPACIDAD, encontramos: el Código Civil Brasileño en su artículo 5° refiere
que son incapaces absolutos para los actos de la vida civil los menores de 16 años; en el caso
de Paraguay, el artículo 37° de su norma civil sustantiva precisa que son absolutamente
incapaces: las personas por nacer y los menores de 14 años.
3. DOCTRINA NACIONAL
En general, la doctrina es unánime al precisar que la capacidad debe entenderse como una
6
aptitud o posibilidad jurídica para adquirir derechos y contraer deberes jurídicos. Al respecto,
7
Espinoza acota que el concebido no nacido al ser sujeto de derecho goza de capacidad
1
Artículo elaborado por la Abogada Heidi Varillas Sánchez, egresada de la Universidad Peruana Los Andes.
MESSINEO citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan en Derecho de las Personas. 3ra.ed. Editorial
Huallaga, Lima – 2001. p.321.
3
Sujeto de derecho, debe entenderse como todo centro de imputación de derechos y deberes.
4
RINESSI, Antonio Juan. La Capacidad de los Menores. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba – Argentina. www.acader.unc.edu.ar.
5
RINESSI, Antonio Juan. La Capacidad de los Menores. Op.cit.
6
ABELENDA citado por ESPINOZA, Juan en Derecho de las Personas. op cit. p.321
7
ESPINOZA ESPINOZA, Juan en Derecho de las Personas. op cit. p.321
2
jurídica (pese a que está limitada a todo en cuanto le favorece), de manera similar opina Marcial
8
Rubio Correa , quien asevera que por extensión y con ciertas limitaciones establecidas tiene
capacidad de goce el concebido.
Nuestra doctrina y legislación nacional han optado por la siguiente clasificación:
Capacidad de goce o de derecho (jurídica), regulado en el artículo 3° del Código Civil,
establece que el sujeto de derecho es titular del complexo de derechos y deberes que se le
imputan, por el hecho de ser ser humano (a consideración de Espinoza este concepto es
9
innecesario), empero Rubio Correa precisa que la regla general consiste en que la persona
tiene capacidad de goce de todos los derechos, pero hay excepciones, puesto que no todas las
personas pueden gozar de todos los derechos en todas las circunstancias, por eso la negación
de esta capacidad tiene que ser expresada en la ley, por ejemplo: los que están impedidos
absolutamente de contraer matrimonio (artículo 241° del Código Civil) o los indicados en el
artículo 1366° de nuestra norma civil sustantiva que están limitados en la adquisición de
10
derechos reales sobre determinados bienes allí establecidos;; Fernández Sessarego
advierte, que ninguna persona puede gozar durante el transcurso de su vida de todos los
derechos que en abstracto le atribuye la ley, pues la persona humana a pesar de ser
ontológicamente libre está condicionada por su mundo interior, su envoltura psicosomática y por
las circunstancias; refiere también que, si la capacidad genérica o de goce se instala en el propio
ser del hombre, en su núcleo existencial, no tiene sentido el que sea regulada por el
ordenamiento jurídico positivo, pues esta capacidad se erige tan solo como presupuesto de la
capacidad de ejercicio, en ese sentido se formula la siguiente interrogante: ¿De que me valdría
ser libre si no tengo la inherente aptitud o capacidad genérica de goce para convertir mi decisión
subjetiva en acto, en un determinado comportamiento o conducta humana?; comenta además
respecto a la reforma de nuestro Código Civil (Ley N° 26394) en la cual se planteó un nuevo
texto del artículo 3°: “Todos tienen el goce de los derechos inherentes al ser humano, salvo las
limitaciones a su ejercicio expresamente establecidas por la ley”, pero se precisa que tales
limitaciones están constituidas por la capacidad de ejercicio, puesto que la capacidad de goce
no puede estar sujeta a limitación alguna, a manera de colofón nuestro egregio jurista asevera
11
que el ser humano cambia, el mundo cambia y por ello el derecho cambia .
Capacidad de ejercicio o de hecho (o de obrar), regulada en el artículo 42° de la norma civil
sustantiva, precisa que es la aptitud que tiene todo sujeto para ejercitar autónomamente sus
derechos y cumplir con sus deberes; en consecuencia la capacidad de ejercicio presupone
siempre la capacidad de goce para el derecho de que se trate, pues no puede haber capacidad
de ejercicio sobre algo que no se tiene capacidad de goce; en el Perú, la capacidad de ejercicio
se adquiere a los 18 años de edad (artículo 42° del Código Civil), es pertinente diferenciar
capacidad de ejercicio de ciudadanía, la primera tiene que ver con las dimensiones privadas de
la persona humana, mientras que la segunda se refiere a su participación en la vida pública
(votar y ser elegido, participar en partidos políticos, ejercer diversos derechos de expresión
12
13
política, etc) . En el Proyecto de Reforma de la norma civil sustantiva se plantea que se
dispone que los menores de 18 años, para efectos de sus derechos patrimoniales, están sujetos
a patria potestad o tutela, excepto los casos en que la ley establezca un tratamiento distinto,
además en caso de curatela, el requisito es que el sujeto haya sido declarado interdicto.
Por otro lado, Espinoza Espinoza también considera que la capacidad ha sido entendida bajo
diversas perspectivas que se agrupan en dos teorías: la orgánica que entiende a la capacidad
jurídica como la posición general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos jurídicos
(capacidad general y abstracta) y la teoría atomista que propone que no existe una norma que
8
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. 2da.ed. Biblioteca para leer el
Código Civil – Volumen XII, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima- Perú,
1995. p.147.
9
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Op.cit. 147-148 pp.
10
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 8ta.ed. Editorial Girjley. Lima – Perú,
2001. p.127.
11
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Capacidad de Goce: ¿Es posible su restricción legal?. DikéPUCP. www.dike.edu.pe
12
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Op.cit. p.151.
13
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La Reforma del Código Civil Peruano. www.irib.org.br
asuma en el mundo del derecho el sustrato biológico del hombre y las notas conjuntas de la
unidad y continuidad, pues existe una múltiple gama de capacidades especiales; pero ambas
teorías cometen errores, la primera porque considera al sujeto sólo como presupuesto, extraño a
la valoración normativa concreta; y la segunda porque reserva la valorización normativa sólo al
comportamiento y la separa del sujeto agente. Además, en nuestra doctrina nacional los
términos subjetividad, personalidad y capacidad jurídica son conexos, pero no sinónimos; pues
sujeto es mucho más que su vida social regulada por el derecho, es también vida social no
regulada por el derecho, además de la vida psíquica poco conocida y ajena al derecho, en
cambio, la personalidad es inmanente al ser humano y la capacidad es un quantum
susceptible de medición por grados.
Ahora trataremos acerca de la INCAPACIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO:
Incapacidad Absoluta: regulada por el artículo 43° del Código Civil, el incapaz absoluto es
aquel que no puede hacer ningún acto jurídico por sí mismo, sino que en ellos debe ser
sustituido por quienes tienen poder sobre él, además este artículo considera como fundamento
de la incapacidad absoluta la edad o la salud de las personas. En el inciso primero hace
referencia a los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley, pues
nuestra norma civil sustantiva permite a este “incapaz absoluto” realizar ciertos actos jurídicos,
como los previstos en los artículos: 378° inciso 4), 455°, 457°, 458°, 1975°, 530°, 558°, 646° y
1358°, como puede apreciarse el Código Civil considera incapaz absoluto a quien no tiene
discernimiento, pues ésta es la capacidad humana de distinguir el bien del mal, y además la
habilidad de desarrollar el pensamiento abstracto, es el momento en que el ser humano deja su
ego y su mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas
y variadas interrelaciones, que no sólo tiene presente sino también sentido de previsión y futuro,
14
consecuentemente para Rubio Correa el discernimiento puede aparecer aproximadamente a
los 10 años y estaría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los 14 años. El inciso
segundo, considera a los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento;
pues dicho sujeto no podrá realizar actos por sí mismo y siempre necesitará que lo realice su
representante, si es menor de edad sus padres o tutores y si es mayor de edad su curador; las
causas de esta privación de discernimiento pueden tener diversos orígenes: taras genéticas o
congénitas, accidentes, traumatismos, consumos de drogas, etc., a manera de acotación el
artículo 571° precisa que para la declaración de interdicción judicial no es suficiente un examen
médico para determinar el estado de ausencia de discernimiento, sino que dicho examen
médico debe complementarse con una apreciación de la incidencia que tal estado tiene en
relación con la vida misma del sujeto y con la de los demás, es decir, debe atenderse el factor
15
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social – la peligrosidad del sujeto en su vida de relación . Además, como precisa Perlingieri ,
la constatación de presencia de enfermedad de mente no coincide necesariamente con la
incapacidad de ausencia de discernimiento, por ejemplo, podemos encontrar sujetos con algún
disturbio psíquico (neurosis) pero pueden y saben cuidar perfectamente sus intereses. Espinoza
acota, que las personas que se encuentran privadas de discernimiento no pueden expresar su
verdadera voluntad, porque realizan simplemente actos carentes de valoración subjetiva (la
voluntad está integrada por dos elementos: el discernimiento – distinción intrínseca para
determinar si se desea o no algo, y la volición – es la materialización de tal decisión. El tercer
inciso refiere a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable, en los tres casos el problema es mayor cuando las limitaciones son de
origen congénito y no adquiridas con posterioridad al nacimiento, además el médico Maúrtua
Vásquez precisa que en los anales de la medicina peruana no se ha registrado ningún caso de
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ciegosordo o de un ciegomudo .
Incapacidad Relativa: regulada en el artículo 44° del Código Civil:
Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad; según, Llambías el
fundamento de la limitación de la responsabilidad por razones de edad radica en la insuficiente
madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta el ser humano desde que adquiere
uso de razón hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable
14
Idem. Pg.157.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Op.cit. p.131.
16
PERLINGIERI citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan en Derecho de las Personas. op cit. p.332
17
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. op cit. p.351.
15
18
conocimiento de la vida de relación , empero nuestro Código faculta a este incapaz para que
pueda realzar ciertos actos, tal como lo precisa el artículo 456° de la norma civil sustantiva. Por
otro lado, el artículo 46° del Código Civil preceptúa la cesación de la incapacidad de las
personas mayores de 16 años en ciertas circunstancias, como es el caso del matrimonio, porque
este supone un determinado grado de responsabilidad y cierta autonomía económica (en el caso
de mujeres mayores de 14 años también procede dicha cesación de incapacidad), otro factor
que conlleva a esto es la obtención de un título oficial que habilite al mayor de 16 años a ejercer
19
una profesión u oficio , lo cual refleja también responsabilidad y madurez.
Los retardados mentales; Este segundo inciso fue elaborado por un grupo de cuatro médicos a
20
solicitud de la Comisión Revisora , los cuales precisaron que las personas con retardo mental,
son aquellas cuyo desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad, es decir, su
capacidad intelectual se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.
21
Según Santos Briz se debe comprender aquí a los enfermos y débiles mentales, ya que
ambas situaciones psíquicas implican perturbaciones patológicas de la actividad intelectual del
sujeto a causa de enfermedad psíquica o lesión en las células cerebrales, careciendo por ello de
libre determinación de la voluntad en el sentido de no comprender el significado de sus
manifestaciones ni de obrar en consecuencia. El retardo mental es un cociente intelectual
inferior a 69 puntos, no es una enfermedad sino un efecto que se puede deber a múltiples
causas, pues quien sufre de retardo mental no elabora correctamente su pensamiento, y por ello
no puede tener el grado de formulación y expresión de voluntad, la escala en medición es la
siguiente:
Estado
Cociente Intelectual
Normal
90-109
Normal - Torpe
80-89
Fronterizo
70-79
Deficiente mental
*Retardo mental leve
*Retardo mental moderado
*Retardo mental severo
Retardo mental profundo
69 ó menos
69 a 55
55 a 40
40 a 25
25 ó menos.
La medición del cociente intelectual debe considerar las variaciones culturales, por otro lado, el
retardo mental no está usualmente privado de discernimiento, sino que su rendimiento
intelectual es bajo y será incapaz cuando requiera realizar pensamientos abstractos.
Consecuentemente, la esencia del retardo mental es la presencia de un coeficiente intelectual
bajo y un problema considerable en la adaptación a la vida diaria. Presentando alteraciones a
nivel orgánico, psíquico y socio-cognitivo. Se caracteriza por un funcionamiento inferior a la
media, junto con limitaciones asociadas en dos o más de las habilidades adaptativas:
comunicación, cuidado personal, vida en el hogar, habilidades sociales, utilización de la
comunidad, salud y seguridad, habilidades académicas funcionales, ocio y trabajo;
22
frecuentemente se manifiesta antes de los dieciocho años de edad.
Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; el
deterioro mental es un proceso degenerativo de las capacidades intelectivas y presenta dos
modalidades genéricas: deterioro mental normal (que se produce por el avance de la edad
adulta y que se inicia a partir de los 24 años) y el deterioro mental patológico (se produce por
afección orgánica y tiene la característica de no ser reversible – ejemplo: la arteriosclerosis en la
23
tercera edad), Marcial Rubio Correa precisa que existen dos situaciones que parecen
deterioro mental pero no lo son: el pseudo deterioro mental (es una manifestación de deterioro
mental pero con un tratamiento adecuado se puede revertir, no es por lo tanto un deterioro
18
LLAMBÍAS citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan en Derecho de las Personas. Idem. P.351.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Op.cit. p.142.
20
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Op.cit. p.134.
21
SANTOS BRIZ citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem. p.352
22
¿Qué es el retardo mental?. www.zonapediátrica.com.
23
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Op.cit. p.163.
19
mental patológico, ejemplo: la esquizofrenia), y los otros casos en los cuales la persona da
síntomas de deterioro mental en ciertas partes de la prueba psicológica pero en otras no,
consecuencia muchas veces de un bloqueo emocional. Acotando, como refiere Nelly Taiana y
24
Luis Llorens la evolución histórica de los conceptos “incapacidad” y “demencia” ha sido larga,
lenta y difícil, pues en los albores de la humanidad los dementes eran suprimidos físicamente,
en el medioevo recibieron el trato de “poseídos por el demonio” y ulteriormente fueron excluidos
e internados en centros correccionales; sin embargo, fue poco antes de la Revolución Francesa
que el doctor Felipe Pinel reconoció a la demencia como una enfermedad que merecía ser
tratada en forma humanitaria; por estos fundamentos fue recién en el siglo XX donde se
reconoce al demente como persona humana y titular de derechos; es decir, un ser humano
diferente en mayor o menor grado que es persona y que puede recuperar su ineptitud actual,
sanando zonas fronterizas o recuperándose totalmente.
Los pródigos; son aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porción disponible (es
pertinente tomar en cuenta lo establecido en el artículo 584° y 725° de nuestro Código Civil),
consecuentemente la prodigalidad no tiene que ver con aspectos espirituales ni éticos, sino con
la protección de las expectativas de los herederos forzosos, también se acota que esta
institución solo tiene sentido cuando es aplicada a quienes han acumulado fortuna y por ende
25
sólo se debe aplicar a ciertos estratos sociales y no a la generalidad de las personas.
Los que incurren en mala gestión; tiene un parecido formal con la prodigalidad pero difieren
porque, lo que aquí se está controlando es la habilidad de gestión de la persona que maneja sus
recursos propios, es decir, no gestiona bien sus negocios si pierde más de la mitad de sus
bienes.
Los ebrios habituales; pues la ebriedad habitual o alcoholismo crónico, produce: el delirium
tremens (alucinaciones, temblores de las manos, brazos y cara), la alucinación aguda
(caracterizada por el delirio de persecución, con conservación del conocimiento), el síndrome de
Korsakow (el enfermo no recuerda nada de lo que ha hecho o dicho un minuto antes), el delirio
de celos y la epilepsia alcohólica (en la cual los ataques epilépticos se producen por la ingestión
26
27
alcohólica y desaparecen al abandonar la bebida) . Para Fernández Sessarego , la ebriedad
habitual conduce a la degradación de la persona y conlleva a una autodestrucción.
Los toxicómanos; son aquellas personas que consumen sustancias químicas (habitualmente
psicofármacos) que causan tres tipos de efectos correlativos: dependencia (de naturaleza
síquica – manía – o tendencia psicológica), habituación (de naturaleza biológica – intoxicación) y
el síndrome de abstinencia o privación (cuando se suprime la droga). Por otro lado, se
argumentan dos razones justificadas de esta conducta: la provocación de un estado placentero
(anfetaminas, alcohol, café, tabaco, marihuana, etc) y la evitación del dolor (barbitúricos,
morfina, etc).
Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil; la pena de interdicción civil existía
en el Código Penal de 1924, derogado a la fecha, consecuentemente el inciso octavo se refiere
a la pena de inhabilitación.
Al respecto el Proyecto de Reforma, reemplaza la denominación de incapacidad relativa por la
de capacidad de ejercicio restringida, estableciendo los siguientes supuestos:
a) Los retardados mentales.
b) Los que sufren de severo transtorno mental.
c) Los dependientes crónicos de alcohol.
d) Los adictos a las drogas.
e) Los que sufren pena que conlleva la inhabilitación.
f) Los que por causa de una discapacidad física, mental o sensorial se encuentran impedidos
aún temporalmente, del cuidado de sí mismos o de administrar su patrimonio.
CASO SOBRE LA PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD CUANDO NO HA SIDO DECLARADA LA
28
INTERDICCIÓN ANTES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE
24
TAIANA de BRANDI, Nelly y Luis LLORENS. La Incapacidad como variable. Editorial ASTREA,
2003. www.astrea.com.ar
25
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural op.cit. P. 166.
26
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.cit. p.353
27
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Op.cit. p.137.
28
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.cit. 364-367 pp.
Una señorita de avanzada edad otorga un testamento notarial con fecha 13 de marzo de 1992
por el cual revocó un testamento anterior en el que se designaba únicos herederos a tres
sobrinos y se instituyó como nuevos beneficiarios a siete instituciones de caridad.
Posteriormente ingresó a una clínica el 12 de mayo de 1992 donde estuvo internada seis días
por haber sufrido una encefalopatía hipóxica (falta de oxigenación al cerebro), la cual causó un
cuadro de demencia senil, ulteriormente la señorita falleció. Esta situación generó una
controversia legal sobre la validez del testamento, solicitándose la nulidad del mismo,
argumentado que la testadora tenía demencia senil en la fecha que ingresó a la clínica,
presumiendo que la misma carecía de lucidez mental suficiente al momento de otorgar el último
testamento, dicha pretensión se apoyó en un informe neuropsquiátrico retrospectivo que fue
elaborado por un psiquiatra en base de datos de hecho básicamente informados por uno de los
demandantes.
En este caso es pertinente analizar tres aspectos fundamentales:
Sobre el principio de la presunción de la capacidad de obrar; tendremos que enmarcarnos
en lo dispuesto por el artículo 42° del Código Civil, que constituye una presunción iuris tantum,
pues cabe prueba en contrario, la cual en este caso sería la sentencia del juez que declare la
interdicción de la persona.
Criterios legales frente a los cuales cedería la presunción de capacidad: supuesto
previsto en el artículo 582° de la norma civil sustantiva; conforme a este artículo los actos
anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de ésta existía notoriamente en la
época en que se realizaron, esto lleva a concluir: que debe haberse declarado necesariamente
la interdicción de la persona natural, y no obstante haya existido la causa de la interdicción en la
época en que se realizó el acto (anterior a la declaración de interdicción) el mismo no se debe
declarar, necesariamente, como nulo. En efecto, si es que no existen los elementos necesarios
para determinar el estado de enfermedad de mente (que compromete la falta de discernimiento)
se debe asumir la presunción de capacidad plena de ejercicio, por ello, la señorita del caso
planteado está fuera del supuesto previsto por el artículo 582° pues no hubo pronunciamiento
judicial sobre su capacidad.
El intervalo no lúcido en caso que no haya habido incapacidad judicialmente declarada;
aquí debe entenderse que el testamento otorgado por la señorita en cuestión se dio ante notario
público con fecha 13 de marzo de 1992 y que el 12 de mayo del mismo año sufrió la
encefalopatía hipóxica, no pudiendo valerse por sí sola y siendo necesario el cuidado
permanente por enfermeras especializadas.
Es por ello, que debe tenerse en consideración que el testamento fue otorgado ante un notario
público (quien debió verificar todas las formalidades previstas en el artículo 696 del Código
Civil), pero aún en el caso de cuestionar la idoneidad del notario, si es que no existe una prueba
fehaciente, indubitable y médicamente comprobada, carecería de todo sustento la pretensión de
impugnación de validez del testamento otorgado por la señorita, por cuanto el principio que rige
en nuestro ordenamiento jurídico es el de la presunción de capacidad de las personas naturales.
IV. JURISPRUDENCIA
Incapacidad Absoluta
Expediente Nro.: 3082-97
Fecha
: 15 de enero de 1998.
“Se considera a una persona privada de discernimiento e imposibilitada de ejercer por sí
misma sus derechos civiles, cuando padece de retardo psicomotríz severo, consecuencia
de una parálisis cerebral infantil”.
Incapacidad absoluta por falta de discernimiento
Expediente Nro.: 1779-95
Fecha
: 18 de abril del 1996
« ... Son absolutamente incapaces los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento... «
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; por los propios
fundamentos de la resolución consultada; y CONSIDERANDO además; PRIMERO: Que el
inciso segundo del artículo cuarentitrés del Código Civil, establece que son absolutamente
incapaces los que por cualquier forma se encuentren privados de discernimiento; SEGUNDO:
Que, de otro lado, el inciso primero del artículo quinientos sesenticinco del propio texto legal,
señala que la curatela se instituye para los incapaces mayores de edad; y TERCERO: Estando a
lo dispuesto por los artículos quinientos ochentiuno y quinientos ochentidós, inciso segundo, del
Código Procesal Civil. APROBARON la sentencia consultada corriente a fojas ciento treinticuatro
a ciento treintiséis, de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventicinco, que declara
fundada en parte la pretensión de la demanda de fojas catorce, subsanada a fojas veinte; y, en
consecuencia, se declara la interdicción civil del mayor de edad don Alfredo Marcos Córdova
Dongo nombrándose como su curador legítimo a su hermano Willy Filomeno Córdova Ramírez,
quien deberá cuidar de la persona y bienes del incapaz, representarlo legalmente, administrar
sus bienes y percibir los frutos que éstos generen y que deberá emplear en el sostenimiento y
restablecimiento del interdicto; en los seguidos por doña Rosa Ramírez Zevallos contra Alfredo
Córdova Dongo sobre Interdicción Judicial; y los devolvieron.- Señores: MANSILLA NOVELLA /
BRAITHWAITE GONZALES / UMPIRE NOGALES.
Incapacidad relativa por deterioro mental
Expediente Nro.: 347-96
Fecha
: 16 de mayo de 1996
« ... Son relativamente incapaces los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad...»
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; por los propios
fundamentos de la resolución recurrida; y CONSIDERANDO además; PRIMERO: Que el inciso
tercero del artículo cuarenticuatro del Código Civil, determina que son relativamente incapaces
los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; SEGUNDO:
Que, en el caso de autos, con el certificado médico de fojas cuatro y el informe pericial de fojas
ocho, se acredita que don Carlos Guevara Huamaní se encuentra incurso dentro de los
presupuestos señalados por el dispositivo legal antes referido; y TERCERO: Estando a lo
dispuesto por el artículo quinientos ochentiuno del Código Procesal Civil. APROBARON la
sentencia consultada corriente a fojas sesenta y sesentiuno, de fecha dos de Agosto de mil
novecientos noventicinco, que declara fundada la demanda de fojas nueve a once; y, en
consecuencia, se declara interdicto a don Carlos Guevara Huamaní como relativamente incapaz;
en los seguidos por don Florencio Guevara Mendoza con Carlos Guevara Huamaní sobre
Interdicción; y devuélvase oportunamente.- Señores: MANSILLA NOVELLA / BRAITHWAITE
GONZALES / UMPIRE NOGALES.
29
Incapacidad - Interdicción :
Exp. Nro: 3397-97, Sexta Sala Superior de Familia de Lima.
Fecha : 6 de marzo de 1998.
“La interdicción civil está dirigida a establecer el estado de la incapacidad de ejercicio de
una persona mayor de edad, incursa en los supuestos previstos en el artículo 44° del
Código Civil. Debe ampararse la interdicción si se acredita que la presunta interdicta
adolece de parálisis cerebral severa".
VISTOS ; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos,
de conformidad con lo opinado con la Señora Fiscal Superior obrante a fojas noventitrés; y,
CONSIDERANDO además: Primero.- Que, la acción para la declaración de interdicción está
dirigida a establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una persona mayor de edad,
incursa en uno de los supuestos previstos por el artículo cuarenticuatro del Código Civil;
Segundo.- Que, están sujetos a curatela las personas mayores de edad incapaces, que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, adolecen de retardo mental o de
deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad de conformidad con lo dispuesto por
29
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia en Derecho Civil. Tomo II. 1ra.ed. Editorial
Juristas, Lima – Perú, 2003.
el artículo 564º del Código Civil; Tercero.- Que, del texto de la demanda de fojas once al
dieciséis se precisa que doña Liana Adela Matilde Lafert Revenga, Federico Ignacio Arnillas
Lafert y Gonzalo Javier Arnillas Lafert solicitan la interdicción de doña Liana María Arnillas
Lafert, por adolecer de parálisis cerebral severa; Cuarto.- Que, a fojas seis, se acredita dicha
enfermedad, con el certificado médico número cero cuarentitrés cero treintiuno siete, extendido
por el Colegio Médico del Perú - Concejo Nacional doctor Enrique Ramírez - Gastón Gamio,
documento que ha sido reconocido en su contenido y firma en la Audiencia Unica de fecha
veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, por el profesional antes mencionado;
siendo esto así: APROBARON la sentencia de fojas ochentidós al ochenticuatro, de fecha veinte
de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de fojas once a
dieciséis en consecuencia se declara la interdicción civil de la demandada doña Liana María
Arnilla Lafert y se nombra como sus curadores a su hermanos Federico Ignacio Arnillas Lafert y
Gonzalo Javier Arnillas Lafert; y, los devolvieron.
SS. CAPUÑAY CHAVEZ / CORDOVA RIVERA / ALVAREZ OLAZABAL.
AUSENCIA
1. DEFINICIÓN
Condición legal de la persona cuyo paradero se ignora, es decir no se conocen noticias de
dicha persona durante un tiempo mas o menos largo y por ende su existencia se torna incierta,
esta situación exige que se tomen ciertas medidas para la custodia y administración de los
bienes del ausente.
2. DOCTRINA EXTRANJERA
30
Respecto a este tema García Amigo precisa que actualmente encontramos dos sistemas, los
cuales son:
Sistema Francés; en el cual se considera al ausente como tal y no se utiliza la figura de
presunción de muerte, comprende además tres etapas: ausencia presunta, ausencia declarada y
posesión definitiva de bienes, también este sistema se caracteriza por la amplitud de sus plazos.
Sistema Alemán; el cual se pone de manifiesto a través de la ley de ausencia de 1951 y
comprende: desaparición, plazo y declaración de fallecimiento (ésta última etapa establece una
presunción iuris tantum).
3. DOCTRINA NACIONAL
Al respecto nuestro Código Civil de 1984 adoptó un sistema mixto (entre el francés y el alemán),
comprendiendo por ello tres etapas: desaparición, declaración judicial de ausencia y
declaración judicial de muerte presunta. Es por estos motivos que Espinoza concluye: que
primero se produce una situación de hecho la cual después de cumplir ciertos requisitos se
convierte en derecho, existiendo ulteriormente un tercer momento en que se opta por una
solución más cercana a la realidad con miras a una seguridad jurídica. Rubio Correa, aclara al
respecto que no debemos referirnos a etapas sino manifestaciones, porque si bien pueden ser
sucesivas en el sentido de que primero se produzca jurídicamente la desaparición y luego la
ausencia, en realidad la segunda puede ser declarada sin que previamente se haya establecido
judicialmente la desaparición, y por su parte sostiene que para declarar la muerte presunta no es
necesario que la hayan precedido jurídicamente la desaparición o la ausencia.
31
A consideración de Rubio Correa , la ausencia es una situación jurídica en la que cae una
persona que deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con ciertas características que
dan un entorno de incertidumbre sobre ella misma, el manejo de sus relaciones personales,
familiares y de sus bienes, su eventual posibilidad de retorno y aún, sobre el mismo hecho de
32
que siga existiendo. Becerra Palomino , la ausencia se refiere a la situación de una persona
30
GARCÍA AMIGO citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.cit. 373-375 pp.
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Op.cit. p.175
32
BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique citado por RUBIO CORREA, Marcial En El Ser Humano
como Persona Natural. Op.cit. p.175
31
que: no se encuentra en el lugar de su domicilio, se ignora su paradero, carece de representante
suficientemente facultado y respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el
transcurso del tiempo.
33
Desaparición: Breccia, Bigliazi, Geri, Natoli y Busnell , consideran que la desaparición es una
situación de hecho que se presenta cuando concurren dos presupuestos: que una persona no
esté presente más “en el lugar de su último domicilio o de la última residencia suya” y que no
tengan de ella más noticias.; además esta figura jurídica presupone el transcurso del tiempo más
o menos largo, que constituye por sí mismo un estado de hecho, que tiene como consecuencia
34
la gestión del patrimonio. Fernández Sessarego , asevera que la desaparición sólo da lugar al
nombramiento de un curador interino, además considera que no es acertada la modificación en
cuanto a la introducción de un plazo de 60 días (pues originalmente el artículo 47° no establecía
plazo alguno) para solicitar la designación de curador interino, pues lo que se pretende con tal
designación es que no se produzca el abandono de los bienes del desaparecido, situación en la
35
cual podrían desaparecer o deteriorarse. Rubio Correa precisa que la desaparición tiene tres
elementos concurrentes: que la persona no se halle en el lugar de su domicilio, que no se
tengan noticias de su paradero (no se tiene certeza de donde puede ser ubicado) y que no tiene
representante o mandatario con facultades suficientes. Además, la solicitud de desaparición se
tramita como proceso no contencioso.
Declaración de Ausencia: se produce en circunstancias más graves que la simple
desaparición, pues han transcurrido dos años desde la última noticia del desaparecido y dicha
noticia puede ser de cuatro tipos:
a) Su presencia física en el lugar de su domicilio (se supone que luego de alejado del lugar no
ha vuelto a entrar en comunicación).
b) Un hecho comprobable (tomó un avión y desembarcó en un determinado aeropuerto – el
término inicial del plazo será el día de esta circunstancia, debidamente probada).
c) Una comunicación inmediata (llamada telefónica, comunicación por fáscimil, telégrafo o
similares).
d) Una comunicación diferida (el envío de una carta)
Esta declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes, a
efectos de extinguir los otorgados por el ausente (conforme al artículo 53° del Código Civil),
36
Espinoza acota que se está regulando sólo los aspectos patrimoniales del desaparecido pero
se ha dejado de lado la protección que merece su persona en cuanto tal (es decir, la búsqueda
del desaparecido) tal como lo establece el Código Civil Español.
Adicionalmente, como establece nuestra legislación civil sustantiva, antes de entregar la
posesión temporal de los bienes del ausente debe formularse un inventario valorizado, lo cual es
pertinente porque no se está transfiriendo la propiedad sino sólo la posesión (pues la propiedad
jurídicamente es del ausente), por ello, el administrador judicial de los bienes del ausente tiene
que cumplir con los derechos y obligaciones del artículo 55°, permitiéndosele sólo en caso de
necesidad o utilidad – previa autorización judicial - enajenar o grabar los bienes del ausente
(entendiéndose por necesidad lo que no puede ser de otra manera y utilidad aquello que
constituye una buen alternativa. Los efectos de la declaración judicial de ausencia cesan,
cuando: regresa el ausente, o designó un apoderado con facultades suficientes con
posterioridad a la declaración, se comprueba la muerte del ausente o se declara judicialmente su
muerte presunta. Finalmente, en caso de reaparición, la persona no tiene derecho a recuperar
su patrimonio exactamente como lo dejó sino en base al inventario valorizado.
MUERTE: FIN DE LA PERSONA
1. DEFINICIÓN
La muerte es la cesación o término de la vida.
2. DOCTRINA EXTRANJERA
33
Breccia, Bigliazi, Geri, Natoli y Busnell citado por RUBIO CORREA, Marcial. Op.cit. p.377.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Op.cit. p.144-145
35
RUBIO CORREA, Marcial. El Ser Humano como Persona Natural. Op.cit. pp.177-178
34
36
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.cit. p. 381
37
Como precisa Morales Godo , la muerte como hecho biológico constituye un proceso que tiene
por fases la muerte relativa o aparente (las funciones superiores se suspenden por breve
tiempo, sin que ello sea necesariamente irreversible), la muerte intermedia (cuando la
paralización de dichas funciones es irreversible, aun si se mantiene lagunas funciones biológicas
mínimas) y la muerte absoluta (que implica el cese definitivo de toda actividad biológica,
incluyendo a vida celular). Acota, que la muerte intermedia, llamada también muerte clínica, es
el momento en que se producen los efectos legales de dicho hecho jurídico, es en esta fase
donde dejan de funcionar en forma irrecuperable las tres funciones superiores de la persona
correspondiente a los sistemas respiratorio, cardiovascular y nervioso.
38
Al respecto, el jurista brasileño Limogi Franca diferencia los siguientes conceptos:
• Muerte encefálica; la del cerebro como un todo, que sobreviene con la cesación del
dinamismo del tronco cerebral.
• Muerte cerebral; la de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesación del dinamismo del
tronco pero también del córtex.
• Muerte clínica; cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino también
respiratorias y cardiovasculares no obstante la persistencia de alguna vida residual en las
llamadas funciones vegetativas.
• Muerte definitiva; a partir del momento de la desintegración final de los residuos vegetativos.
3. DOCTRINA NACIONAL
3.1. Muerte Natural: término utilizado por los juristas para diferenciarlo de la muerte presunta, Vial
39
del Río y Lyon Puelma , aseveran que la muerte natural puede ser definida como la cesación
de los fenómenos de la vida, a consideración de Espinoza, el artículo 61° de nuestro Código
Civil se refiere a la muerte natural (León Barandiarán asevera que la ley no necesita decir que
se trata de la muerte física o natural, pues a parecer suyo es el único hecho que pone fin a la
40
personalidad de un modo absoluto, ya que actualmente no existe la llamada “muerte civil ”)
que es un hecho que produce consecuencias jurídicas y por ello debe analizarse desde dos
puntos de vista:
1. Muerte desde el punto de vista de la Medicina
a) La muerte biológica o celular: se determina con la cesación definitiva de todas las células
del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción o simplemente porque dejan de
existir; es un proceso que reconoce fases sucesivas: las células cesan de vivir en un orden
gradual que depende de la resistencia de cada grupo a la falta de oxígeno.
b) La Muerte Clínica: es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser
humano, la técnicas que permiten determinarla son: el encefalograma – que se basa en los
impulsos eléctricos que desprende la actividad cerebral (pues cuando la persona fallece éstos
impulsos no se dan y dicho estudio arroja simplemente líneas planas y verticales, debe
observarse durante aproximadamente 24 horas; otra técnica es la inyección de insulina, que
consiste en inocular al cuerpo cierta sustancia radioactiva, que de acuerdo a la coloración se
determina si hay o no funcionamiento del torrente sanguíneo. Empero, actualmente se han
desarrollado pruebas más confiables y específica, como: la Tomografía por Emisión de Fotón
37
MORALES GODO citado por CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Fin de la Persona. Código Civil
comentado por los 100 mejores autores. Tomo I: Derecho de Personas y Acto Jurídico. 1ra.ed. Editorial
Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2003. p.355.
38
LIMONGI FRANCA citado por CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Fin de la Persona. Código Civil
comentado por los 100 mejores autores.op.cit. p.357.
39
VIAL DEL RÍO y LYON PUELMA citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.cit. p. 385.
40
La muerte civil es una antigua figura que existió en algunos países hasta mediados del siglo XIX, por la
que los condenados por ciertos delitos graves a deportación eran reputados, a manera de condena
condicional, como civilmente muertos, el juez pronunciaba la siguiente frase: “Tu quedarás fuera del
derecho. Viuda es tu mujer; sin padres tus hijos. Tu cuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los
bosques, a los pájaros del aire, a los peces del agua. Los cuatro caminos del mundo se abren ante ti para
que vayas errante por ello; donde todos tiene paz, tú no lo tendrás”. BORDA citado por CÁRDENAS
KRENZ, Ronald. Fin de la Persona. Código Civil comentado por los 100 mejores autores.op.cit.
p.355.
41
Único (SPECT cerebral), la Panangiografía cerebral y el Ultrasonido transcraneal. Se
denomina también Muerte cerebral y se entiende como la ausencia total de respuesta
neurológica integrada en el encéfalo (cerebro, troncoencéfalo y cerebelo), se debe excluir
causas reversibles como intoxicaciones e hipotermia; invariablemente es seguida de paro
cardiorrespiratorio, el cual puede ocurrir en horas a días, y rara vez en meses; sus causas
pueden ser múltiples, las más frecuentes son el traumatismo encéfalo craneano, la hemorragia
subaracnoídea y la isquemia cerebral global debido a paro cardiorrespiratorio, así como la
hipertensión intracraneana maligna con disminución de la presión de perfusión cerebral. Edgar
42
Morales Landeo (MORLAN) afirma al respecto que la muerte cerebral es una lesión
devastadora y extendida del encéfalo, que clínicamente se traduce como un estado de coma o
estado vegetativo irreversible, con funciones cardiorrespiratorias mantenidas mediante
ventilación mecánica, oxígeno y glucosa. Si el cerebro es el órgano integrador de las funciones
globales del organismo humano, la muerte cerebral se equipara entonces con la muerte del
individuo.
El requisito básico para determinar "muerte cerebral es la pérdida irreversible de actividades
corticales y del tronco cerebral, asociado con apnea y coma, con demostración de
irreversibilidad del cuadro, por parálisis bioquímica y autolisis encefálica, es decir, muerte sin
retorno.
2. La muerte desde el punto de vista del Derecho
La persona es sujeto de derecho, entonces, el ser humano durante su vida, es relación
coexistencial con otros seres humanos, pero cuando ésta relación se termina culmina su
finalidad como ente viviente y deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de
derecho sui generis. La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente,
porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder y la
protección de la memoria del difunto, así como la de su cadáver, así en nuestro ordenamiento
positivo fue el Código Sanitario el cual definió la muerte haciéndola equivalente a la muerte
clínica (D.L. Nro. 17505, del 18 de marzo de 1969), en su artículo 36: “La muerte se produce por
la cesación de los grandes sistemas funcionales, considerando que el fin de la vida, productora
de consecuencias jurídicas, no corresponde a la verdad biológica”, además en su artículo 41°
para efectos de injerto o transplante prescribió: “…se considera muerte al paro irreversible, de la
función cerebral, confirmado por el electroencefalograma u otro método científico más moderno
en el momento de la declaración”. Posteriormente, la Ley Nro. 23415 (del 11 de junio de 1982)
en su artículo 5° definió a la muerte como “… la cesación definitiva e irreversible de la actividad
cerebral o de la función cardiorrespiratoria…” Luego la Ley Nro. 24703 del 19 de junio de 1987
circunscribió la muerte a la “cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral…”,
ulteriormente, el artículo 21° del Decreto Supremo N° 041-88-SA estableció que: “la muerte
cerebral de una persona es la cesación definitiva e irreversible de la función cerebral la misma
que tiene traducción clínica y electroencefalográfica”. Por su parte la Ley General de Salud N°
26482 (del 9 de julio de 1997) dispuso en su artículo 108°: “La muerte pone fin a la persona. Se
considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independiente de que
algunos de sus órganos y tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral
verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro
cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestra por
diagnóstico o corroboran por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas
de la misma en los documentos que la certifiquen. Al respecto la Ley 28189 del 18 de marzo del
2004 “Ley General de donación y transplantes de órganos y/o tejidos humanos” establece en su
artículo 3° que “el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese
definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca
el reglamento ya bajo responsabilidad del médico que lo certifica”, por su parte el Reglamento de
la Ley General de Donación y Transplante de órganos y/o tejidos humanos (Dec. Supremo Nro.
014-2005-SA, del 27 de mayo del 2005) en su artículo 3° establece “que se considera muerte
para efectos del presente Reglamento al cese definitivo de la función encefálica o la función
cardiorrespiratoria, de acuerdo con los protocolos que se establecen en el presente
Reglamento…” y el artículo 7° precisa que “el diagnóstico de muerte encefálica se efectuará de
acuerdo al protocolo siguiente:
41
42
La Muerte Humana. www.wikipedia.com
Muerte Cerebral y la escala MORLAN. www.sisbib.unmsm.edu.pe
a) Determinación de la causa básica.
b) Como arreactivo estructural e irreversible, con asistencia respiratoria mecánica, y
estabilidad hemodinámica ya esa espontánea o con ayuda de drogas vasoactivas, u otras
sustancias, descartando la presencia de hipotemia, sustancias depresoras del sistema
nervioso central, o paralizantes que puedan ser causantes del coma o contribuir al cuadro
clínico.
c) Ausencia de reflejos en el tronco encefálico:
1) Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin respuesta a estimulación fótica
intensa.
2) Reflejo oculocefálico (no realizar si hay sospecha de fractura cervical).
3) Reflejo óculo – vestibular ( no realizar en presencia de otorragia u otorraquia)
4) Reflejo nauseoso.
5) Reflejo tusígeno.
6) Reflejo corneal.
d) Ausencia de respiración espontánea.
e) Prueba de apnea.
f) Prueba de la atropina.
g) Opcional al diagnóstico clínico de muerte encefálica, es permisible los estudios de flujo
sanguíneo cerebral, en aquellos centros que cuenten con dichos procedimientos.
Acotamos, que la Comisión de Reforma del Código Civil plantea una modificación en el artículo
61°, considerando entonces que “la muerte pone fin al ser humano”, a fin de no excluir al
concebido.
3.2. Premorencia y conmorencia
Estas instituciones se relacionan con la determinación del instante de la muerte de varias
personas con relación al tiempo, pero entre estas personas deben haber un vínculo de
consaguinidad o de parentesco; así si hay varias personas con vínculo legítimo y se puede
establecer quien murió primero, entonces ésta generará el derecho sucesorio a favor del que
siguió a morir; pero si hay varias personas con vínculo legítimo y existen dudas en determinar
quien murió primero debe considerarse que todas murieron al mismo tiempo. Esto ase plica nivel
sucesorio. Antiguamente la premorencia o premoriencia establecía ciertas presunciones, así:
los niños morían antes que los hombres por ser más débiles o en un naufragio moría después el
que sabía nadar, también se consideraba que la mujer moría primero que el marido, y si eran
padre e hijo, primero moría el hijo si era menor de 14 años. Respecto a la conmorencia Diez
43
Picazo y Gullón establece que es aplicable al supuesto de que dos o más personas hayan
fallecido en un mismo suceso como en cualquier circunstancia, incluyendo la muerte en
diferentes lugares. Así apunta Espinoza Espinoza que los alemanes consideran que también
hay conmorencia, cuando dos o más personas vinculadas legítimamente mueren al mismo
tiempo, pero en distintos lugares, como por ejemplo: en una zona de guerra o en un terremoto.
3.3. Muerte Presunta: conocida comúnmente como declaración de fallecimiento y se distingue de
la muerte natural, porque se trata de una situación jurídica distinta, ya que parte de un hecho del
que se tiene incertidumbre y frente al cual el ordenamiento legal opta por una solución. Esta
institución tiene sus orígenes en el derecho romano y ulteriormente en el siglo XX se desarrolla
debido a que como consecuencia de dos guerra mundiales un gran número de soldados eran
considerados como no habidos de ahí la preocupación del derecho por regular esta situación.
Por otro lado, la declaración de ausencia se diferencia de la declaración judicial de fallecimiento
porque la primera va destinada a cautelar los derechos del ausente (protegiéndola de terceros
que no vayan a abusar de sus bienes), en cambio, la segunda va destinado a ciertas
consideraciones que hacen presumir que tal persona está muerta. En la muerte presunta no hay
prueba definitiva de que la muerte haya ocurrido, pero si un amplio margen de seguridad y se dá
en los siguientes supuestos: hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias o 5 si la
persona tuviera más de 80 años; si la persona no regresó en el transcurso de dos años siempre
y cuando hayan mediado circunstancias constitutivas de peligro de muerte y cuando exista
certeza de muerte pero el cadáver no ha sido encontrado o reconocido.
43
DÍEZ – PICAZO y GULLÓN citado por CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Presunción de Conmorencia.
Código Civil comentado por los 100 mejores autores. op.cit. p.361.
La declaración de muerte presunta dada por el juez constituye una resolución declarativa que
deberá inscribirse en el Registro de Defunciones.
Empero, puede darse el reconocimiento de existencia de la persona que hubiese sido declarada
judicialmente muerta, cuando ésta aparece, dicha prueba puede ser: su presencia física en el
que fue el lugar de su domicilio o cualquier otra prueba que demuestre indubitablemente dicha
existencia; sin embargo, puede darse el caso de comprobación de muerte en fecha distinta a la
indicada en la resolución de muerte presunta, finalmente el reconocimiento de existencia no
invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el cónyuge (lo cual si ocurre en la legislación
italiana). Es por ello, que la muerte presunta constituye una presunción iuris tantum (a partir de
la sentencia que la declara, por cuanto al desaparecido se le presume vivo mientras no se le
declara fallecido), por lo tanto, admite prueba en contrario; es decir, la demostración de
supervivencia del declarado muerto, consecuentemente, el reconocimiento judicial de existencia
del declarado muerto (o muerto presunto) destruye tal presunción, dejando sin efecto lo resuelto
44
en la sentencia correspondiente .
4. JURISPRUDENCIAS
Muerte o Ausencia
Expediente Nro.: 5254-98, Sala de procesos sumarísmos
Fecha
: 7 de diciembre de 1998
«Constituye un requisito indispensable para declarar la ausencia o muerte presunta,
45
demostrar el hecho de la existencia física de la persona »
Texto de la Resolución: que la petición de la solicitante Inmobiliaria constructora Gedy sociedad
Anónima consiste en que el órgano jurisdiccional declare la ausencia o muerte presunta de don
Jorge Balarezo y Alvarez, invocando la referida peticionante que presume su desaparición antes
del año 1994; empero los medios probatorios ofrecidos por la parte accionante son insuficientes
para demostrar el hecho de la existencia física de la persona, lo cual resulta un requisito
indispensable a efecto de declarar la ausencia previa comprobación de la desaparición durante
el lapso de dos años o la muerte presunta si existe prueba del transcurso del tiempo desde la
desaparición, las circunstancias de peligro o la certeza de la muerte a pesar de no encontrarse o
no ser posible reconocer el cadáver si éste se hubiere encontrado, de modo que de lo actuado
no se aprecia el ejercicio de la carga probatoria que corresponde a la actora.
Muerte Presunta
Expediente Nro.: 7290-94, Tercera Sala Civil de Lima.
La recurrente solicita la declaración de muerte presunta de su padre (…), en razón de que a la
fecha de solicitud, ha transcurrido más de veinte años sin que se haya vuelto a tener noticias de
aquél (…) en autos no está debidamente acreditado, de modo fehaciente con documento cierto
e indubitable, la identificación del presunto muerto, así como tampoco se ha acreditado la fecha
desde que se tuvo las últimas noticias de aquél, por estas consideraciones y de conformidad con
lo opinado por el Ministerio Público, desaprobaron la sentencia consultada.
CONCLUSIONES
1. La capacidad debe entenderse como la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, al respecto nuestra legislación recibió la
influencia de la doctrina francesa en cuanto a la clasificación de la
44
ALCÁNTARA FRANCIA, Olga A. Declaración de Muerte presunta. Código Civil comentado por los
100 mejores autores. Op. Cit . p.363.
45
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia en Derecho Civil. Tomo III. 1ra.ed. Editorial
Juristas, Lima – Perú, 2003.
misma: capacidad de derecho o de goce y capacidad de ejercicio o de
hecho.
2. La ausencia debe entenderse como la condición legal de la persona de
la cual se ignora su paradero y no se tienen noticias, comprende tres
manifestaciones: desaparición, declaración de ausencia y declaración
de muerte presunta.
3. La muerte es la cesación de la vida, según nuestra norma civil
sustantiva pone fin a la persona, por ello el Proyecto de Reforma del
Código Civil Peruano precisa que debe entenderse que la muerte pone
fin al ser humano (con el propósito de no excluir al concebido).