modificación de la capacidad de obrar y medidas de apoyo

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MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y MEDIDAS DE
APOYO
Susana Mohíno Justes
Doctora en Psicología.
Especialista en Psicología Clínica. Benito Menni C.A.S.M.
[email protected]
Luís María Planchat Teruel
Médico forense. Institut de Medicina Legal i Ciencies Forenses de Catalunya.
Generalitat de Catalunya
[email protected]
Resumen
Abstract
La Convención de Nueva York adquiere
paulatinamente entrada y reflejo en nuestro ordenamiento jurídico. La Convención
adopta el modelo social y el principio de no
discriminación, enfrentándose con la figura
tradicional de incapacitación. Ya no se debe
hablar de incapaces, sino de personas con
discapacidad que precisan apoyos para ejercer su capacidad. Existen otras medidas de
protección que también se proponen como
complementarias.
Gradually the New York Convention is starting to enter and form part of our legal system. The Convention adopts de social model
and the principle of non-discrimination,
which clashes with the traditional concept
of incapacity. There are persons with disability who require certain support in order to
be able to exercise their capacity. There are
other protection measures also being proposed as complementary alternatives.
Palabras clave: Procedimiento de incapacidad, curatela, asistencia, discapacidad,
convención ONU.
Key words: Incapacity procedure, guardianship, assistance, disability, UN Convention.
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Susana Mohíno Justes / Luis María Planchat Teruel
Introducción
La Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad
(Convención), fue aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 (1). Se trata de un tratado
internacional que recoge los derechos de las
personas con discapacidad. España ratificó
la Convención el 21 de abril de 2008 y entró en vigor el 3 de mayo del mismo año
(2). A partir de ese momento y siguiendo
el artículo (art.) 96 de la Constitución Española (CE) de 1978 (3), la Convención forma parte de nuestro ordenamiento interno.
La Convención ha supuesto un gran reto a
nuestro acostumbrado sistema de “incapacidad”. Rechaza el tradicional sistema tutelar
y propone un sistema de apoyos, respetando
la voluntad de la persona con discapacidad.
La Convención instaura un cambio de paradigma e incide en aspectos como la igualdad, accesibilidad y vida independiente, en
un nuevo concepto de la discapacidad, en
una nueva visión sobre la persona con discapacidad, en un nuevo modelo de apoyo en
la toma de decisiones y además, en el mantenimiento del sistema de garantías (4). La
Convención declara el derecho a gozar a los
discapacitados plenamente de los derechos
reconocidos a las demás personas.
Parte de lo esencial, se encuentra en el
art. 12 de la Convención, al establecer un
sistema de apoyos en la toma de decisiones,
en el sentido de la menor restricción posible
para la autonomía personal. La Convención
obliga a una profunda revisión de las figuras
de substitución que tradicionalmente han
estado tan enraizadas (tutela, curatela). La
Convención procura reforzar la autonomía.
Es decir, se trata de que no siempre sea necesaria la incapacitación y la constitución
de la tutela. Ésta se dejaría para casos de
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grave enfermedad psíquica, desamparo y
añadiendo la imposibilidad o inadecuación
de apoyo familiar (1). En este sentido, La
ley 25/2010 de 29 julio, del libro segundo
del Código Civil de Cataluña (C.C.C.) (5), ya
recoge en su exposición de motivos como
principio inspirador la Convención de la
ONU. Además, incorpora una gran variedad
de instrumentos de protección que pretenden cubrir un amplio abanico de situaciones
en las que se pueden encontrar personas
con discapacidad. Es decir, la ley catalana
además de mantener las instituciones tradicionales de protección, regula otras que
pueden operar en la incapacitación o al
margen de ésta, todo ello inspirado en la
Convención. Señalar que siguiendo a Fernández (6) y en sentido técnico, la discapacidad es una situación administrativa y
la incapacitación un estado civil. Conjuntamente, otra de las novedades de la Convención es la inadmisión de la distinción entre
capacidad jurídica y capacidad de obrar, ya
que quedan englobados, dato que colisiona
frontalmente con nuestro sistema de capacidad jurídica y capacidad de obrar. Si bien,
el art. 12.3 (1) sí admite del ejercicio de
la capacidad jurídica, reconociendo así que
una cosa es la capacidad jurídica y otra diferente su ejercicio. Es decir, la incapacitación determina un cambio en la forma de
ejercicio de derechos. En este sentido, Mayor Fernández propone como denominación
del procedimiento de incapacitación actual
la de “procedimiento de delimitación de la
capacidad de obrar” (7).
El presente tiene la finalidad de abordar
cuestiones básicas sobre la modificación de
la capacidad de obrar. En primer lugar se expone el procedimiento. En segundo lugar se
citan las medidas de cautelares a adoptar.
En tercer lugar, se exponen las medidas de
protección, reflejando en ocasiones el arti-
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culado de la ley catalana ya que ésta si bien
mantiene las instituciones tradicionales vinculadas a la incapacitación, también regula
otras que operan al margen de ésta, para
dotar de mayor flexibilidad al ordenamiento
ante la pérdida progresiva de facultades. Finalmente se abordan otras cuestiones, unas
relativas a los derechos personalísimos y
otros de vital importancia en discapacitados y en personas con modificación de su
capacidad de obrar y otras cuestiones que
versan sobre la necesaria valoración que
desde fiscalía se propone en la evaluación
de personas incursas en procedimientos de
modificación capacidad de obrar.
Procedimiento de modificación
y delimitación de la capacidad
de obrar (incapacidad)
En nuestra legislación se disponen de
fórmulas para velar por las persona y el
patrimonio de presuntos incapaces. El
art. 200 del Código Civil (C.C.) regula las
causas de incapacidad, sin determinar las
enfermedades, y se refiere a “las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse
por sí misma” (8). Es decir, la capacidad de
autogobierno. Se entiende por autogobierno la aptitud para obrar por uno mismo y
actuar libremente. En la modificación de la
capacidad de obrar convergen tres factores.
En primer lugar, el factor psicopatológico,
es decir existencia de trastorno mental. En
segundo lugar, el factor cronológico o la
permanencia del mismo trastorno. En último lugar, el factor adaptativo es decir, que
como consecuencia del trastorno resulte el
incapaz de proveer sus propios intereses.
Los sectores en los que confluyen más causas, que no motivos, son personas con dis-
capacidad intelectual o enfermedad mental
o demencia. La modificación de la capacidad de obrar se realiza únicamente por
sentencia (art. 199 C.C.). Dicha resolución
judicial fijará la extensión y límites de la
capacidad de obrar. Para el iniciar el proceso de modificación de la capacidad es de
vital importancia saber para qué y por qué
y qué extensión y límites son necesarios
adecuado al grado de discapacidad, considerando además si la modificación de su
capacidad supondrá o no algún beneficio
para la persona (8).
El procedimiento de incapacidad está regulado en el Capítulo segundo, del Título
Primero del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.), concretamente en los
artículos 756 a 763 (9). En Cataluña se regula en la Ley 25/2010 de 29 julio, Libro Segundo del Código Civil de Cataluña (C.C.C.)
(5). El procedimiento de modificación de la
capacidad de obrar conlleva:
En primer lugar, promover el procedimiento. La ley establece varias opciones
que se exponen a continuación:
- Autotutela. A iniciativa de la propia persona. Es un instrumento jurídico que ofrece
la oportunidad de que una persona con
capacidad adopte las disposiciones que
estime convenientes en previsión de su
futura incapacidad. Sería el caso de una
enfermedad degenerativa en fase inicial.
Se introdujo por la ley 41/2003 de 18 de
noviembre (10) implanta las siguientes
posibilidades:
1. Otorgar documento notarial adoptando cualquier disposición relativa a la
persona, bienes y designación de tutor
(por ejemplo indicar donde residiré y
como se administrarán mis bienes en
el supuesto que resulte incapacitado).
2. Designar a la persona que quiero que
sea mi tutor.
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Figura 1. Promoción procedimiento modificación capacidad de obrar (art. 757 y 758 L.E.C).
A instancia de parte
A instancia Ministerio Fiscal
LEGITIMADOS
-presunto incapaz
-cónyuge, pareja hecho
-descendientes ascendientes hermanos
LEGITIMADOS
-Fiscal insta procedimiento
-Cualquier persona pondrá en
conocimiento M. fiscal
DEFENSA
Abogado y procurador y ante la falta
el Ministerio Fiscal
DEFENSA
Abogado y procurador ante su falta
Defensor Judicial
- Parentesco. Pueden promover los descendientes, ascendientes y hermanos de la
persona.
- Afectividad. Incluye el cónyuge o quien se
encuentre en situación de hecho asimilable.
- Patria potestad o tutela. El que ejerza la
patria postestad o tutela, cuando el presunto incapaz sea menor de edad.
- Cargo público. El Ministerio Fiscal (señalar que cualquier persona está facultada
para poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la modificación de la capacidad
de obrar. Especial obligación autoridades
y funcionarios públicos). Ver figura 1
En segundo lugar, interponer la demanda.
Se trata realmente del inicio del proceso. La
demanda (art. 756 L.E.C.) se interpone ante
el Juzgado con competencia territorial (domicilio del demandado o discapacitado) y
con competencia objetiva (juzgados de primera instancia). Las personas legitimadas
para interponer la demanda son los mismos
que promueven el proceso de modificación
de la capacidad de obrar. En el Contenido de
demanda, debe constar la identificación del
actor (demandante) y demandado, domiciInformaciones Psiquiátricas
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lio, causa que motiva la demanda, hechos y
fundamentos de derecho, nombres y apellidos de procurador y abogado, narración de
hechos ordenada, y documentación. La documentación incluye el certificado e informe
clínico, la fotocopia de DNI del demandado,
el certificado de nacimiento y la solicitud
cumplimentada. También puede incluir la
proposición de persona física o jurídica que
podría desempeñar la tutela.
Una vez interpuesta la demanda el Juez
dará traslado de ésta al presunto incapaz, al
Ministerio Fiscal y a todos los legitimados
en función del interés que puedan tener o
no en la incapacidad (9).
En tercer lugar, contestar la demanda.
El demandado representado por abogado y
procurador (art. 758 L.E.C.) establece en la
contestación los fundamentos de la oposición, con un plazo de 20 días. Si el interesado no realiza contestación ninguna, el
Fiscal la defenderá, si no ha sido éste el que
haya iniciado el procedimiento, o solicitará un defensor judicial que le represente en
juicio mediante procurador y su defensa a
través de abogado (9).
En cuarto lugar, la prueba. El tribunal debe
realizar necesariamente diversas actividades
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probatorias (art. 752 y 758 L.E.C). Se realiza examen personal por Juez, interesándose
por sus capacidades. Se da audiencia a los
parientes más próximos para que manifiesten si consideran o no que el demandado
tiene sus facultades mermadas y para que
se pronuncien acerca de la idoneidad del tutor. Se valoran los dictámenes periciales por
médicos forenses o especialistas. Los dictámenes los puede aportar quien promueva el
proceso (informes médicos, sociales, certificado discapacidad...) y si no, lo acuerda el
Juez de oficio (9).
En quinto lugar, la sentencia. Aquí concluye el procedimiento. Resueltos los puntos anteriores, y celebrado el acto de vista, el Juez dicta sentencia. La resolución
judicial establecida mediante sentencia,
estima o desestima la demanda y determina la extensión y límites de la capacidad
de obrar, así como el régimen de tutela o
apoyos (art. 760 L.E.C.). Ésta conlleva cambios del estado civil por tanto, se remite
de oficio al Registro Civil para su anotación
(y si es necesario al Registro de la Propiedad). El tribunal en sentencia pude nombrar
a la persona que ha de asistir al interesado,
si no se abre un procedimiento de tutela
para nombramiento de tutor (art. 760 y 759
L.E.C.). La sentencia no tiene efecto retroactivo (actos nulos de derecho a partir de
sentencia art. 1261 C.C.). Finalmente, existe
la posibilidad de recursos o apelaciones a la
sentencia. Si se admite el recurso, se deberá proceder a nueva valoración de pruebas
(art. 759 L.E.C.) (9).
Además, en aquellos casos que sobrevengan nuevas circunstancias puede instarse un
nuevo proceso que modifique el alcance de
la incapacidad, esto es la reintegración de
la capacidad y modificación del alcance de
ésta (art. 761 L.E.C) (9).
Además de lo anterior, existe la posibili-
dad que durante el proceso o con anterioridad, el presunto incapaz requiera de algunas
medidas de protección, son las medidas cautelares o provisionales que se exponen en el
apartado siguiente.
Medidas provisionales y
medidas cautelares
Algunos discapacitados incursos en procedimiento de modificación de la capacidad
de obrar, o antes de iniciar el proceso, requieren de medidas cautelares de protección
hasta que se dicte sentencia. Éstas vienen
reguladas en la L.E.C. (art. 762). Las medidas de cautelares pueden ser personales
y patrimoniales y se solicitan de oficio o
a instancia de parte (incluye el Ministerio
Fiscal). Es necesaria la audiencia previa del
afectado. Las medidas cautelares son diversas y finalizan cuando se concluye el proceso mediante sentencia. Las medidas de
protección personales incluyen un amplio
abanico tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, ingreso en un
centro adecuado, el cambio de cerraduras en
domicilio (9). En cuanto a las patrimoniales
destacan:
- Administración o intervención judicial de
bienes. Se nombra una figura de guarda
para administrar bienes e ingresos.
- Depósito de bienes muebles. La medida
es cuando existe dinero, títulos y objetos
que puedan estar en peligro de desaparición. Se nombra un depositario y el dinero
y títulos quedan ingresados en la Cuenta
Provisional de Consignaciones o en una
cuenta del incapaz intervenida judicialmente.
- Formación de inventario. Si existe importante patrimonio es la primera medida a
adoptar.
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- Anotación preventiva de demanda. Se anota la demanda en los registros civil, de
la propiedad, mercantil para que terceras
personas tengan conocimiento de la existencia del procedimiento de incapacidad.
- Bloqueo de cuentas corrientes. Se evita la
expoliación por terceras personas. Puede
ser total o limitada. También puede ser
bloqueada por ventanilla pero no para el
pago de recibos ordinarios.
- Autorización para la venta de algún bien
o el establecimiento de prohibiciones de
disponer. Se utiliza bien para asegurar
el pago de por ejemplo una residencia o
piso, bien para asegurar que no venderá
bienes en propio perjuicio.
Figuras de proteccion
Son aquellas que se dictan en sentencia
y ajustadas a cada persona. A la luz de la
Convención se ha ido construyendo una
tendencia a “proteger sin incapacitar”. La
tendencia no es la representación del incapacitado sino la del sistema de apoyos,
alcanzando gran importancia la gradualidad
de la incapacitación y promoviendo instrumentos jurídicos como la guarda de hecho
frente a la tutela. Entre las diferentes figuras de protección encontramos:
La patria potestad
Bien prorrogada, si el discapacitado es
menor de edad y alcanza la mayoría edad
(art. 201 C.C.). Es decir, se declara prorrogada a favor de los padres para cuando alcance
la mayoría de edad. Bien, rehabilitada si el
discapacitado es mayor de edad, soltero y
convive con uno de sus progenitores. Las
funciones de padres son las mismas que si
fuera menor de edad. Es decir, lo representan legalmente y administran sus bienes. La
patria potestad se extingue por muerte, por
adopción del menor, por haberse modificado
la sentencia y por haber contraído matrimonio el incapaz. Si al cesar la patria potestad
(ejemplo, fallecimiento padres) sigue siendo un incapaz, se constituye la Tutela o la
Curatela (8).
La tutela
Es la figura que tradicionalmente más se
ha utilizado. No obstante, y a la luz de la
Convención debería ser la curatela la medida de apoyo por excelencia, sin perjuicio de
que si se hace necesario se pueda adoptar la
tutela. Su constitución es Judicial, el cuadro 1 expone las personas que están sujetas
a tutela de forma taxativa (8).
Cuadro nº 1. Personas sometidas taxativamente a tutela (art. 222 C.C.).
- los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. Si el menor estuviere
emancipado procedería la curatela (art. 286 C.C.).
- los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
- los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.
- los menores que se hallen en situación de desamparo.
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Cuadro nº 2. Características de la tutela (art. 216, 217, 232 C.C.).
- gratuidad: excepto si lo determina juez y el patrimonio o permita.
- obligatoriedad función: mandato legal impuesto. Se admite excusa en algunos supuestos.
- vigilancia y control por autoridad judicial: el juez establece en sentencia o en resolución posterior
las medidas de vigilancia y control. Además la tutela se ejerce bajo vigilancia Ministerio Fiscal que
actúa de oficio o instancia de cualquier interesado.
Esta figura se utiliza únicamente para los
casos en los que la restricción de la capacidad de obrar es más grave y no procede otra.
La tutela puede ser bien para persona y bienes, en los casos más graves, o bien parcial
sobre bienes, en donde el tutor representa
económicamente al tutelado, o bien para actividades concretas como someter al incapaz
a un tratamiento. En la tutela parcial sobre
bienes (u otros) se administran los bienes,
pero el incapaz gobierna su vida personal.
Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado
y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art 216 C.C.). El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo
para aquellos actos que pueda realizar por
sí solo, ya sea por disposición expresa de la
ley o de la sentencia de incapacitación (art.
267 C.C.). Además debe ejercer su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad física y psicológica,
pudiendo recabar el auxilio de la autoridad
si fuera necesario (art. 268 C.C.). Está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
a procurarle alimentos, a educar al menor y
procurar una formación integral, a promover
la adquisición o recuperación de la capacidad
del tutelado, a informar al Juez anualmente
sobre la situación y rendir cuenta anual de su
administración (art. 269 C.C.) (8).
Las características de la tutela se exponen
en el cuadro 2.
La tutela puede ser ejercida por persona físicas, en pleno ejercicio de derechos
civiles y cuando no concurra inhabilidad y
también, en persona jurídica es decir, fundaciones sin ánimo de lucro. También existe
la posibilidad de que la tutela se comparta
por más de una persona. Se utiliza si conviene separar la guarda de la persona de la
administración de bienes. Cada tutor actúa
independientemente, aunque las decisiones
que convengan se realizan conjuntamente (art. 236 C.C.). En ocasiones la tutela corresponde al padre y madre, en otras
corresponde al cónyuge del tutor, en otras
los padres lo dispusieron en testamento.
En cuanto al testamento, los padres podrán
en éste designar tutor y al fallecer éstos el
Juez recaba información del Registro Civil y
Registro de actos de Última Voluntad (art.
223 C.C.). El juez constituye la tutela previa
audiencia de parientes próximos personas
que considere oportuno y en todo caso del
tutelado si tiene juicio y es mayor de 12
años (8). El cuadro 3 indica la prelación de
distintas personas en orden al nombramiento del tutor.
Existen circunstancias que indican la imposibilidad de ejercer la tutoría bien por
causas de inhabilidad, bien por causas de
cese. El cese puede ser voluntario, por remoción, o por extinción (8). El cuadro 4
expone las causas de inhabilidad y de cese
de tutor.
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Cuadro nº 3. Prelación de distintas personas en orden al nombramiento del tutor (art. 234 C.C.).
1º) Al designado por el propio tutelado.
2º) Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º) A los padres.
4º) A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5º) Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden anterior o prescindir de todas
las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.
Cuadro nº 4. Causas inhabilidad y de cese de tutor (art. 243 a 253 y 276 a 279 C.C.).
INHABILIDAD
CESE
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-a los privados o suspendidos patria potestad o total o parcial en
derechos de guarda por resolución judicial
-a los removidos de tutela anterior
-a los condenados a pena privativa liberad, mientras cumplan condena
-a los condenados a cualquier delito que haga suponer que no
desempeñaran bien tutela
-a los que presenten imposibilidad de hecho
-a los que presenten enemistad manifiesta
-a los que presenten mala conducta o no tengan manera de vivir
-a los que tengan conflicto intereses
-a los excluidos en testamento, salvo que el juez considere lo contrario
voluntario
-a los15 días de nombramiento o en cualquier
momento posterior si sobrevine causa
-edad
-por enfermedad
-por falta de vínculos
-por cualquier otra causa
-por carencia de medios
remoción
-si el tutor se encuentra en causas de inhabilidad
-si el tutor conduce mal el desempeño del cargo
(incumplimiento de deberes)
-si existen problemas de convivencia graves.
extinción
-si el menor cumple 18 años, a menos que con
anterioridad haya sido incapacitado
-si existe adopción del tutelado menor de edad
-si se concede al menor el beneficio de la mayoría edad
-si fallece el tutelado
-si existe privación o suspensión de la patria potestad
-si existe resolución judicial que ponga fin a la
incapacidad o modifique la sentencia
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Figura 2. Derechos, Deberes, Control y Prohibiciones del tutor (art. 221, 259 a 275 C.C).
DERECHOS
-ser respetado y obedecido
-solicitar auxilio autoridad judicial
-percibir retribución económica
-indemnización si sufre daños
CONTROL
-juez por resolución establece medidas
de control
PREVIA AUTORIZACIÓN:
-internar en establecimiento salud mental
-enajenar bines, celebrar contratos
-renunciar derechos
-aceptar o repudiar herencias
-gastos extraordinarios de bienes
-entablar demandas
-ceder bienes en arrendamiento superior
a 6 años
-créditos
El tutor al cesar en sus funciones rinde
cuenta general de su administración ante la
autoridad judicial en 3 meses (con posibilidad
de prórroga) (art 279 C.C.). La acción legal
para exigir dicha rendición prescribe a los cinco años (8). El ejercicio de la tutela también
DEBERES
PERSONAL
-procurar alimentos
-informar juez anualmente
-promover la inserción y recuperación
PATRIMONIAL
-informar juez anualmente
-rendición final de cuentas (3 meses)
-inventario bienes tutelado (60 días)
PROHIBICIONES
-no recibir donaciones de tutelado
-no puede representarle en actos que tenga
interés propio
-no puede ni transmitir bienes del
incapacitado
conlleva una serie de derechos, deberes y control que se exponen en la figura 2.
Finalmente, señalar que el tutor requiere
autorización judicial para una serie de actos
que se exponen en el cuadro 5.
Cuadro nº 5. Actos que necesitan previa autorización judicial (art. 271 C.C.).
- internar en establecimiento salud mental o especial
- enajenar bines, celebrar contratos
- renunciar a derechos
- aceptar o repudiar herencias (no se precisa para realizar la partición de herencia pero se requiere
aprobación judicial
- realizar gastos extraordinarios de bienes
- entablar demandas en nombre de los tutelados
- ceder bienes en arrendamiento superior a 6 años
- tomar créditos
- dar y tomar dinero a préstamo
- disponer a título gratuito bienes y derechos del tutelado
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En la legislación catalana se regula en los
art. 222-1 a 222-54 del C.C.C. y refuerza la
autonomía de persona, con la admisión de
la autotutela (5).
La Autotutela
Se trata de la oportunidad de un capaz de
obrar a adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su futura
incapacidad. Se ha expuesto en el apartado
anterior.
La Curatela
La curatela es una de las formas de protección. Se distingue de la tutela en tener
una finalidad de asistencia, más que de representación, para aquellos concretos actos
que se determinen en ley o en sentencia. Se
trata de un complemento de la capacidad de
obrar. La misión es asistir al incapaz y complementar su capacidad en aquellos actos
que no puede realizar por sí mismo. Tradicionalmente ha tenido carácter patrimonial
y estable, aunque la actuación del curador
es discontinua. Las personas sujetas a curatela son (art. 286 C.C.):
1º) Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de
la asistencia prevenida por la ley.
2º) Los que obtuvieren el beneficio de la
mayor edad.
3º) Los declarados pródigos o cuando la
sentencia de incapacitación o, en su caso, la
resolución judicial que la modifique coloquen
bajo esta forma de protección en atención a
su grado de discernimiento (art. 287 C.C.).
La curatela no tendrá otro objeto que la
intervención del curador en los actos que los
menores o pródigos no puedan realizar por sí
solos (art. 288 C.C.) y en el caso de incapacitados tendrá por objeto la asistencia del cuInformaciones Psiquiátricas
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rador para aquellos actos que expresamente
imponga la sentencia que la haya establecido
(art. 289 C.C.).
En cuanto a las normas de nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción, el C.C. se
remite a las reglas de la tutela (art. 291
C.C.). Los actos jurídicos sin la presencia de
curador cuando sea preceptiva serán anulables (art. 293 C.C.) (8).
Se regula en los art. 223-1 a 223-10 del
C.C.C y permite facultades de administrador que puede actuar como representante,
incluyendo la obligación de rendición de
cuentas (5).
El Defensor Judicial
Es una de las figuras de guarda y protección (art. 299-302 C.C.). El cargo de defensor judicial carece de la estabilidad de
las otras dos figuras, pues tiene un carácter temporal y provisional para resolver el
concreto conflicto que se ha presentado y
después se extingue. El defensor judicial
puede coexistir con la patria potestad, la
tutela o la curatela e incluso actuar en vez
de los padres o representantes. Se nombrará
defensor judicial en los siguientes asuntos.
Primero, si en algún asunto existe conflicto
de intereses entre incapacitados y representantes legales o curador. En el caso de
tutela conjunta ejercida por ambos padres,
si el conflicto de intereses existiere sólo
con uno de ellos, corresponderá al otro y
sin necesidad de especial nombramiento,
representar y amparar al incapacitado. Este
es el caso más habitual que exige nombramiento de defensor judicial y existirá
cuando el interés del incapacitado y el de
sus representantes legales sean distintos y
contrapuestos. Segundo, si el tutor o el curador no desempeñan sus funciones, hasta
que cese la causa determinante o hasta que
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se designe otra persona para desempeñar
el cargo.
La misión del defensor judicial, con carácter general, es representar y amparar los
intereses de la persona que se encuentra
en alguno de los supuestos anteriores. Las
concretas atribuciones que tenga serán exclusivamente las que le haya concedido el
Juez, al que deberá rendir cuenta de su gestión una vez concluida (art. 302 C.C.).
Para el nombramiento de defensor judicial, el art. 300 del C.C. deja un amplio
margen al arbitrio judicial pues se nombrará
defensor a quien estime más idóneo para el
cargo. Las reglas de la tutela serán aplicables a esta figura para las causas de inhabilidad, excusas y remoción (art. 301 CC) y
que ya han sido expuestas en el cuadro 4.
En el mismo orden de cosas, señalar que
el art. 299 bis C.C. establece una regla
especial que no se refiere propiamente al
defensor judicial: cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no recaiga resolución
judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del
cuidado de la persona hubiera de procederse
al de los bienes, el Juez podrá designar un
administrador, de los mismos, quien deberá
rendirle cuentas de su gestión una vez concluida. Es decir, puede por tanto existir una
asunción de la representación y defensa
directamente por el Ministerio Fiscal (que
no será propiamente un defensor judicial) y
también puede ocurrir que el juez nombre
una persona para la administración ordinaria de los bienes (8).
En la legislación catalana se regula en los
art. 224-1 a 225-5 del C.C.C y mantiene,
como en la legislación estatal, el carácter
flexible de esta figura (5).
La Guarda de Hecho
Se trata de la guarda ejercida, al margen
de las formalidades legales. El art. 225.1 del
C.C.C. define al guardador de hecho como:
la persona física o jurídica que cuida de un
menor o de una persona en quien se da una
causa de incapacitación, si no está en potestad parental o tutela o, aunque lo esté,
si los titulares de estas funciones no las
ejercen (5). El Código Civil (8) prescribe en
el art. 303 que: sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 228, cuando la autoridad judicial
tenga conocimiento de la existencia de un
guardador de hecho podrá requerirle para
que informe de la situación de la persona y
los bienes del menor o del presunto incapaz
y de su actuación en relación con los mismos,
pudiendo establecer asimismo las medidas de
control y vigilancia que considere oportunas.
En estos casos también sería de posible
aplicación el art. 299 bis del C.C., según el
cual: cuando se tenga conocimiento de que
una persona debe ser sometida a tutela y en
tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal
caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes,
el Juez podrá designar un administrador, de
los mismos, quien deberá rendirle cuentas de
su gestión una vez concluida. El guardador
no es el representante legal, por tanto no
puede sustituirlo en negocios patrimoniales ni actuar en actos personales. Es decir,
patrimonialmente administra pero no puede
vender ni arrendar, sí puede efectuar gastos
ordinarios (luz, agua…). Si el guardador de
hecho sufre daños y perjuicios sin culpa por
su parte, conforme al art. 306 del C.C. que
se remite al 220 del C.C., tendrá derecho a
la indemnización de aquéllos con cargo a
los bienes de la persona que ha guardado, si
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no puede obtener por otros medios el resarcimiento. Como reverso de lo anterior, hay
que recordar que el art. 229 C.C. señala que:
estarán obligados a promover la constitución
de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda
se encuentre el menor o incapacitado y, si no
lo hicieren serán responsables solidarios de
la indemnización de los daños y perjuicios
causados.
En cuanto a eficacia de los actos realizados por guardador de hecho en interés del
menor o presunto incapaz, el art. 304 del
C.C. dice que no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad. La guarda de hecho
termina por cambio de sentencia, por fallecimiento o por sustitución judicial a tutor,
curador, o defensor judicial (8).
En la legislación catalana se regula en los
art. 225-1 a 225-5 y también, como en la
estatal, la figura queda vinculada a aquellos
casos que alguien cuida de un discapacitado
mayor de edad. La obligación de comunicarlo
a la autoridad judicial se limita al caso en que
resida en un establecimiento residencial (5).
La Prodigalidad
El C.C. no determina lo que se entiende por prodigalidad, por tanto la institución viene desde hace años definida por
la doctrina y la jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo ya se refería
como ”una actuación meramente arbitraria
y caprichosa, reveladora de una propensión
a gastos inútiles, con un espíritu desordenado, desconocimiento útil del capital, en
irracional complacencia, significativo de disipación...consistente en gastos y despilfarrar y realizar injustificadas enajenaciones,
de modo que se ponga injustificadamente
en peligro la conservación de un patrimonio,
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con un continuado descuido en la administración garante de una conducta creadora
de un peligro para el patrimonio, socialmente condenable por su injustificación” (11).
El mismo Tribunal entiende como pródigo
“aquel que malgasta su caudal con ligereza,
tanto por la cuantía de los dispendios como
por el destino específico u objeto a que los
destina, poniendo en peligro su patrimonio
y los alimentos de sus dedos” (12). Así, la
declaración de prodigalidad procede cuando la conducta comprometa el patrimonio
y ponga a éste en peligro su conservación
y que en un futuro pueda hacer frente a
sus obligaciones familiares. Para declarar la
prodigalidad se necesita que esa comportamiento sea habitual y que sea desordenada en la gestión, bien por su conducta
activa o bien pasiva ante el patrimonio.
Además, la conducta ha de crear un peligro
para el patrimonio de la persona, cónyuge
y descendientes y ascendientes. Es decir, la
prodigalidad es otra institución jurídica de
protección del derecho de alimentos (art.
757.5 L.E.C.). El pródigo queda sujeto a la
curatela (art. 286.3 C.C.) y por ende restringida su capacidad, pero en el sentido en
que precisa el complemento de capacidad
que le otorga el curador. La sentencia que
declare la prodigalidad deberá, como en las
otras figuras, fijar la limitación de la capacidad conforme al caso concreto. La curatela no tendrá otro objeto que la intervención
del curador en los actos que los pródigos no
puedan realizar por sí solos (art. 288 C.C.).
Del mismo modo el C.C.C. establece que la
sentencia que declare la prodigalidad debe
determinar el ámbito en el que la persona
afectada necesita la asistencia (5).
La curatela de los pródigos queda regulada en el C.C. (arts. 294 a 298) (8), y en su
vertiente procesal se regula en el Capítulo II
de la L.E.C (9).
MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y MEDIDAS DE APOYO
Los Poderes Preventivos o
Apoderamiento preventivo
La Renta vitalicia y el
Contrato de alimentos
La Ley 41/2003 de 18 noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad, incluyó esta institución (10). En
El C.C.C. se regula en el art. 222-2.2 (5). Permite, mientras se conservan las facultades
mentales, nombrar un representante para el
caso que lleguen a perderse las facultades.
La ley prevé la posibilidad de agrupar el
conjunto de bienes, dinero y derechos formando un patrimonio del que solo se puede
beneficiar la persona con discapacidad física
mayor 65% o psíquica mayor 33%, con independencia que haya sido incapacitada o
no. Lo puede constituir el discapacitado si
conserva su capacidad de obrar. También lo
pueden formar padres, tutores o curadores.
Consiste en escritura pública ante notario
en donde constan las reglas de patrimonio y
su administración. Se determina también el
momento en que empezará su uso. En necesaria la inscripción en el Registro Civil y de
la Propiedad. Existen dos sistemas:
El patrimonio de gasto, en donde asegura
un determinado nivel. Flujo de rentas disponibles como una pensión de alimentos; el
patrimonio de ahorro: si se quiere que el
discapacitado sea dueño de patrimonio importante que le proporcione independencia.
El patrimonio tiene dos posibilidades de
administración:
1. si se constituye por persona con discapacidad: éste nombra y sustituye al administrador, reglas de gestión y otras.
2. si se constituye por persona distinta:
será la que lo constituyó quien lo administre o nombre administrador. Siempre
requiriere autorización judicial respecto a
los bienes del tutelado. La supervisión la
hará el Fiscal bien de forma permanente y
general, bien de manera esporádica.
La ley 41/2003 lo regula. La renta vitalicia es la obligación del deudor a pagar una
pensión durante la vida de una persona a
cambio de un capital en bienes muebles o
inmuebles. En el contrato de alimentos una
de las partes proporciona vivienda, manutención y asistencia a otra persona durante su vida a cambio de la transmisión de
un capital o bien. Lo pueden suscribir los
progenitores o familiares del incapaz, y el
beneficiario es el discapacitado. Con esta
figura se asegura que el beneficiario tenga
cubiertas sus necesidades de residencia y de
manutención hasta el fallecimiento. El contrato se finaliza por incumplimiento (10).
El Testamento
Con las disposiciones testamentarias se
permiten adoptar decisiones que amparen al
incapaz (art. 225 C.C.). En la esfera personal
para la forma de vida, de salud y de educación. Se designa al tutor y también se puede
excluir a alguien. En la esfera personal, se
puede ampliar la legítima del incapaz, donar
al discapacitado derecho de habitación, legar
el usufructo al discapacitado y otros (8).
La Asistencia
Regulada en Cataluña en el C.C.C en los
art. 226-1 a 226-7 (5). Dicha figura de protección se dirige al mayor de edad que requiere protección para su persona o bienes
a causa de su disminución no incapacitante
de sus facultades psíquicas o físicas. Esta figura no se vincula a necesariamente a casos
de falta de capacidad. Se dirige a colectivos
vulnerables pero en los que la aplicación de
tutela o curatela son exagerados por ejemInformaciones Psiquiátricas
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plo retraso mental leve. En la resolución
judicial se determinará el ámbito personal
o patrimonial y se respeta la voluntad del
interesado. La autoridad judicial puede conferir al asistente funciones de administración del patrimonio y personales. La figura
se extingue por fallecimiento del asistido,
por desaparición de las circunstancias que
condujeron a adoptar esta figura o por la
sentencia de incapacidad de la persona asistida.
Otras cuestiones:
derechos y evaluación
En el siguiente apartado se señalan en
primer lugar algunos derechos personalísimos así como otros de vital importancia.
En segundo lugar se expone la necesidad
de evaluación concreta de áreas de aquellas
personas incursas en procedimientos de modificación capacidad de obrar.
Derechos
Existen algunos derechos que la persona
siempre conserva siempre que la sentencia no le prive de ellos. Implican derechos
y libertades que tiene la persona. El tutor
no puede realizar en nombre de la persona incapacitada actos personalísimos como
por ejemplo contraer matrimonio o hacer
testamento. Están íntimamente unidos a
la persona. No puede olvidarse que puede
quedarse privado de su ejercicio si la causa
de modificación de la capacidad de obrar le
impide hacerlo y se refleja en sentencia. La
incapacidad total supondría infracción de
los artículos 10, 17, 23, 24, y 49 de la Constitución Española (C.E.) (3) y los artículos
12 y 14 de la Convención (1). Los actos personalísimos y otros derechos son:
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Derecho de sufragio. Siempre se ejercerá,
excepto que en la sentencia establezca de
manera expresa su prohibición. La Instrucción 3/2010 de la Fiscalía General del Estado
indicó que el derecho de sufragio tiene carácter de fundamental, consagrado en el art.
10.1 de la C.E (13). Asimismo, la Convención
en su art. 29 garantiza a las personas con
discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos (1). En el mismo
sentido, la Ley 5/85 de Régimen Electoral
General (14), establece que los jueces deben
pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.
Derecho a testar. Se debe recoger expresamente en las sentencias en las que no se
puede ejercitar. El testamento no se puede
hacer por otra persona y es necesario otorgarlo con plena lucidez mental. Se permite
su realización en determinados casos siempre
que el notario acredite mediante certificado
médico emitido por dos facultativos que en
el momento de emitir su voluntad el testador
era plenamente capaz (8).
Derecho a heredar. Si el heredero está incapacitado judicialmente estará representado
por sus tutores en la aceptación y partición
de herencia. El tutor necesita autorización
judicial (art. 271.4 C.C.) para aceptar sin
beneficio de inventario cualquier herencia o
para repudiar ésta (5). Aceptada la herencia
debe procurar que la partición no perjudique
al incapaz. Si la partición de herencia se hace
por los herederos (art.272 C.C.) no necesitaran autorización judicial, la partición de
herencia realizadas por el tutor, pero una vez
practicadas requieren aprobación judicial. Si
concurren en la misma herencia tutor y tutelado (conflicto intereses) el juez nombra un
defensor judicial para que le represente (8).
Derecho a la imagen. Reflejado en el
art. 18.1 de la C.E. (3), indica que es la
facultad de disponer de la plasmación de
MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y MEDIDAS DE APOYO
su aspecto físico en algún tipo de plataforma que permita identificación, derecho
a publicación e impedirla. El tutor puede
adoptar las medidas que crea conveniente
pero siempre en beneficio del incapacitado.
El art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 sobre
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal
y Familiar y a la Propia Imagen (15), indica
que en primer lugar el consentimiento de
los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de
madurez lo permiten. En segundo lugar que,
en los restantes casos, el consentimiento
habrá de otorgarse mediante escrito por su
representante legal, quien estará obligado a
poner en conocimiento previo del Ministerio
Fiscal el consentimiento. Si en el plazo de
ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere,
resolverá el juez.
Derecho al trabajo. El art. 269.3 del C.C.
obliga al tutor a actuar a la inserción social del tutelado (8). Asimismo, el derecho
al trabajo es un mandato constitucional
(art.49 C.E.) (3). Por tanto, si bien las leyes
laborales exigen plena capacidad de obrar
para formalizar un contrato de trabajo, el
representante legal autorizaría dicho contrato.
Derecho a contraer matrimonio. El art.
56 del C.C. indica que “quien desee contraer
matrimonio acreditaran previamente que reúnen requisitos... si alguno de los contrayentes
estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas se exigirá dictamen médico forense sobre su aptitud para prestar consentimiento”. Si está incapacitado judicialmente
y sujeto a tutela, el tutor debe dirigirse a la
autoridad judicial para solicitar examen médico forense que valore la capacidad del tutelado para contraer matrimonio. Por tanto,
el incapacitado puede contraer matrimonio si
en el momento ostenta lucidez mental acreditada mediante certificaciones médicas (8).
Divorcio. El art 267 C.C. no establece más
restricciones a los tutores que las establecidas por la ley o en sentencia. No están
limitadas sus facultades para presentar demanda de separación. El tutor debe justificar que existe un interés del incapaz para
divorciarse. El art. 271.6 del C.C. establece
que los “tutores presentan legitimación activa para entablar demanda en nombre de
los sujetos a tutela”, siempre con autorización judicial (8).
Reconocimiento de un hijo. La sola realidad biológica no conlleva la existencia de
vínculo jurídico paterno-filial. El reconocimiento de un hijo por parte de incapaces
que hasta ese momento no era reconocido
precisa aprobación judicial, siendo oído el
Ministerio Fiscal (8).
Actuaciones médicas. Existen varias actuaciones médicas que requieren de autorización judicial y otras no. A continuación se
resumen algunas de éstas.
Referente al derecho de recibir información, es variado el articulado que lo regula,
fundamentalmente el art. 43 C.E. (3), la Ley
41/2002 de 14 noviembre básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos
y obligaciones en materia de información y
documentación clínica (16) y art. 212-1 del
C.C.C (5). La persona que tenga modificada
su capacidad de obrar tiene derecho a recibir
información médica o contrariamente respetar su voluntad de no ser informada eso sí,
cumpliendo con el deber de informar a su
representante legal. También pueden ser informadas, si paciente lo permite personas
vinculada a él por razones familiares o de
hecho.
En cuanto al consentimiento informado, la
Ley 41/2002 y el art. 212-2 del C.C.C. indican que éste puede darse por representación
si el paciente no tiene capacidad para tomar
decisiones, si el paciente está incapacitado
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legalmente. En cuanto a altas hospitalarias,
el incapacitado legalmente no puede firmarla ya que se requiere la firma de su representante legal (5,16).
Referente a la negativa de toma de tratamiento, se atenderá a lo que indique la
sentencia de modificación de la capacidad
de obrar. Si la sentencia no especifica y el
incapaz tiene facultad para entender, se respetará su voluntad. Si la sentencia no dice
nada y el facultativo duda de la capacidad
natural, es razonable que decida el Juez (a
iniciativa del interesado, médico o Ministerio Fiscal). Si la sentencia no dicen nada
y no presenta capacidad para entender, se
informará a personas vinculadas a él (por
razón familiar o de hecho) y se otorga consentimiento pro representación. Otra cuestión es que sea el tutor el que se oponga a
un tratamiento médico necesario o imposible de retrasar, entonces deberá el médico
el que informe a la autoridad judicial para
que decida, a excepción de casos de urgencia vital.
En cuanto a los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico además del dispuesto en el art. 763 de L.E.C, el
C.C.C (art. 212-5) señala que la autoridad
judicial en aquellos casos urgentes en donde todavía no ha autorizado, ha de ratificar o no la medida de internamiento (5,9).
Conjuntamente, si una persona consintió su
internamiento pero pasado el tiempo ya no
está en condiciones de decidir la continuación, el centro debe comunicarlo a la autoridad judicial para que ésta ratifique o no la
medida (art. 212-6 C.C.C) (5).
La esterilización está regulada en España
desde 1989 (actualización de la Ley Orgánica 3/89 de 21 junio de actualización Código
Penal). Se añadió en el art. 428 un inciso que reconocía la facultad de esterilizar
a una persona sujeta a tutela, de modo no
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punible. La medida no es punible si la persona adolece de grave deficiencia, si ha sido
autorizada por el juez, bien en el procedimiento de incapacidad bien en expediente
tramitado con posterioridad a petición de
representante legal, oído el dictamen de dos
especialistas, el Ministerio Fiscal y la exploración del incapaz. Se procurarán técnicas
reversibles. Por tanto, primero se necesita
sentencia de modificación de la capacidad
de obrar y posteriormente autorización judicial para dicha intervención, aunque siempre para personas con gravísima deficiencia,
grave riesgo para la salud y siempre que no
exista otra técnica menos radical. (art. 156
C.P.) (17).
Interrupción embarazo. Regulado en el
art. 144 C.P. (17) y la LO 2/2010 de 3 marzo
de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria de embarazo (18). Los poderes públicos garantizan el derecho a la salud
sexual y reproductiva estableciendo apoyos
necesarios. La Convención respeta el derecho de personas con discapacidad da decidir
libremente el número de hijos que desea tener. L.O. 2/2010 en el art. 13 reconoce que
para la interrupción embarazo, éste se realice con consentimiento expreso y escrito de
la mujer embarazada o en su caso, representante legal. La interrupción del embarazo
se puede solicitar dentro de las primeras 14
semanas a petición de la embarazada siempre que concurran los siguientes requisitos:
primero, que se haya informado a la embarazada sobre derechos ayudas; segundo, que
haya transcurrido al menos un plazo de tres
días desde la información mencionada y la
intervención.
Excepcionalmente se puede interrumpir
por causas médicas cuando no supere las 22
semanas de gestación y siempre que exista
riesgo para la embarazada o el feto o anomalías del feto y conste en informe. Para
MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y MEDIDAS DE APOYO
esta intervención no se requiere autorización judicial.
Evaluación de áreas
Siguiendo a la Convención que pretende
no limitar sino determinar la capacidad jurídica señalando el alcance y extensión sobre
la base de las capacidades conservadas, y
siguiendo los art. 752 y 759 de la L.E.C., se
necesitan valorar una serie de áreas de vital
importancia. Así, la instrucción 3/2010 de
la Fiscalía General del Estado (13) determinó la necesidad de valorar diferentes aspectos, a saber:
A) Valorar la enfermedad o deficiencia, con
indicación de pronóstico.
B) Valorar la afectación de la enfermedad
sobre las capacidades cognitivas y volitivas para gobernar la esfera personal y
patrimonial.
C) Valorar los efectos de la enfermedad con
delimitación a diferentes habilidades funcionales que se exponen en el cuadro 6.
Cuadro nº 6. Habilidades funcionales (13).
Vida independiente
-Autocuidado: aseo, vestirse, comer, desplazamiento.
-Instrumentales cotidianas: comprar, cocinar, limpiar, telefonear.
Económico-jurídicoadministrativas
-Conocimiento de su situación económica
-Capacidad para tomar decisiones de tipo económico: seguimiento
-cuentas corrientes, de ingresos etc.
-Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros.
-Capacidad para realizar disposiciones testamentarias.
-Capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo.
Salud
Transporte y manejo
de armas
-Manejo de medicamentos.
-Seguimiento de pautas alimenticias.
-Autocuidado (cura de heridas).
-Consentimiento de tratamiento.
-Capacidad para la conducción de vehículos.
-Capacidad para el uso de armas.
Relación con el propio
procedimiento
-Alcance del conocimiento sobre el objeto del procedimiento y de sus
consecuencias.
Capacidad contractual
-Alcance del conocimiento y comprensión de determinados actos como
préstamos, donaciones u otros de disposición patrimonial.
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Conclusiones
Referencias
La entrada en Vigor de la Convención de
la ONU establece un cambio de paradigma
abandonando el médico rehabilitador y pasando a un modelo social. Todo ello ha conllevado a un abandono de nuestro tradicional sistema tutelar y se propone un sistema
de apoyos. La Convención procura reforzar
la autonomía con lo que no es necesaria la
incapacitación. A la luz de la Convención se
ha ido construyendo una tendencia a “proteger sin incapacitar”. La tendencia no es la
representación del incapacitado sino la del
sistema de apoyos, alcanzando gran importancia la gradualidad de la incapacitación y
promoviendo otros instrumentos jurídicos u
otras medidas de protección para el discapacitado que no requiera ser incapacitado
(1). Así, la curatela se convierte en la medida de apoyo por excelencia, sin perjuicio de
que si se hace necesario se pueda adoptar
la tutela.
En segundo lugar, se hace necesario el uso
de otras medidas de protección para discapacitados, sin la necesidad de modificar su
capacidad.
En tercer lugar, se propone como denominación al procedimiento de incapacitación
actual la denominación de “procedimiento de
delimitación de la capacidad de obrar” (7).
En cuarto lugar, la Convención no afecta
a lo que se refiere el procedimiento de incapacitación (modificación de la capacidad de
obrar) (9). Pero sí se hace necesario valorar
además de la enfermedad, el pronóstico y la
cronicidad, evaluar de manera exhaustiva el
alcance y extensión de las capacidades conservadas y no conservadas de la persona con
delimitación de las habilidades funcionales
a las que afecta.
(1) Naciones Unidas. Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad. Asamblea General de las Naciones
Unidas. Nueva York. 2006. Disponible
en: htpp://www.un.org.
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(2) Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006. BOE
nº. 96, (21 de Abril de 2008). Edición
vigente. Base de datos LA LEY.
(3) Constitución Española. BOE nº. 311 (29
de Diciembre de 1978). Edición vigente.
Base de datos LA LEY.
(4) Esbec Rodríguez E. Avances y exigencias
de la prueba pericial en el proceso de
modificación y delimitación de la capacidad de obrar. La capacidad en los trastornos mentales. Psicopatol. clín. leg.
forense. 2012;(12):149-79.
(5) Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro
segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.
Diario Oficial Generalidad de Cataluña
5686/2010, de 5 de agosto de 2010.
BOE nº 203/2010 (21 de Agosto de
2010). Edición vigente. Base de datos
LA LEY.
(6) Fernández de Bujan A. Capacidad. Discapacidad. Incapacidad. incapacitación. RDUNED. 2011; (8) 83-92.
(7) Mayor Fernández D. La reforma de la
protección jurídica civil de la discapacidad y la Convención de Nueva York de
13 de diciembre de 2006. Boletín del
MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y MEDIDAS DE APOYO
Ministerio de Justicia. (2133). Gobierno
de España. 2011.
(8) Código Civil. BOE nº 206 (25 de Julio de
1889). Edición vigente. Base de datos
LA LEY.
(9) Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE nº. 7 (8 de Enero de
2000). Edición vigente. Base de datos
LA LEY.
(10)Ley 41/2003 de protección patrimonial
de las personas con discapacidad y de
Modificación del Código Civil, de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. BOE nº
277 (19 de Noviembre de 2003). Edición
vigente. Base de datos LA LEY.
(11)Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
1ª, 2 de enero 1990 (LA LEY 12721R/1990).
liar y a la Propia Imagen. BOE nº 115
(14 de Marzo de 1982). Edición vigente.
Base de datos LA LEY.
(16)Ley 41/2002 de 14 noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica. BOE nº 274 (15 de Noviembre de
2002). Edición vigente. Base de datos
LA LEY.
(17)Código Penal. BOE nº 281 (24 de noviembre de 1995). Edición vigente. Base
de datos LA LEY.
(18)Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo,
de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntario del embarazo.
BOE nº55 (4 de marzo de 2010). Edición
vigente. Base de datos LA LEY.
(12)Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
1ª, 8 de marzo 1991 (LA LEY 13773R/1991).
(13)Fiscalía General del Estado. Instrucción 3/2010, de 29 de diciembre de
2010, sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de
protección o apoyo en los procesos de
determinación de la capacidad de las
personas. Base de datos LA LEY.
(14)Ley Orgánica 5/85 de Régimen Electoral
General. BOE nº 115 (20 de Junio de
1985). Edición vigente. Base de datos
LA LEY.
(15)Ley Orgánica 1/1982 sobre Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y FamiInformaciones Psiquiátricas
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