CONCEPTO 240 DE 2006
(4 de mayo)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-240
POMPILIO GARCIA VEGA
División Gestión de Información y Regulación
Jefe de División
CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. ESP
Estación la Uribe, Vía Panamericana
Manizales, Caldas
pgarcia@chec.com.co
REF: Su solicitud de consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar “si las Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarias (Industria Eléctrica y Actividades Inherentes)
están obligadas a pagar la contribución? Si la respuesta es no, bajo que norma
se podría sustentar la exoneración, ya que en las exenciones que hace la ley
taxativamente sobre quienes están exentos del pago de este tributo, no
aparecen las empresas de SPD, o bajo que norma o criterio podríamos eludir
nuestra calificación de industria o comercio?”.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, estableció la contribución de solidaridad.
La Ley 286 de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143
de 1994” sobre el carácter de dicha contribución, señaló en su artículo 5 lo
siguiente:
“ARTÍCULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de
energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector
comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas
combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial
estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes
consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica
conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores
comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los
valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica,
de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y
serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las
prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el
caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante,
quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia
de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.
(...)
Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía
eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento
trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona
territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas
distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red
física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación
trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de
Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se
hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la
Ley 142 de 1994.
(...)”.
El 6 de diciembre de 2005, el Viceministro de Minas y Energía expidió la
Circular No. 18078, dirigida a todas las empresas comercializadoras de energía
eléctrica con el fin de precisar el cobro de la contribución de solidaridad a los
usuarios señalados en la Ley 142 de 1994 y en la misma indicó entre otros
aspectos, los siguientes:
“(...)
1. La contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con
destinación específica para cubrir subsidios y es obligatorio su pago por parte
de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos
5 y 6, y por parte de las empresas prestadoras del servicio facturarla y
recaudarla.
2. Los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6,
cualquiera sea su naturaleza, pública o privada, son sujetos pasivos de la
contribución de solidaridad.
3. Vale decir que las empresas o entidades públicas o privadas de orden
nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades
industriales y/o comerciales (como bancos, empresas de acueducto,
alcantarillado y saneamiento básico, empresas de telecomunicación,
escenarios deportivos, centros recreativos, aeropuertos, mataderos,
cementerios, centros religiosos, cajas de compensación, etc) están obligadas al
pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio
y las empresas que les prestan el servicio deben facturarla y recaudarla.
(...)
5. Los sujetos cobijados por la exención establecida en el artículo 89.7 de la
Ley 142/94 son tres tipos:
1- Entidades prestadoras de servicio de salud, tales son los hospitales, las
clínicas, los puestos y centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza,
pública o privada, con o sin ánimo de lucro;
2- Entidades prestadoras del servicio de educación sin ánimo de lucro, tales
como los centros educativos;
3- Entidades asistenciales sin ánimo de lucro, es decir que presten servicio de
asistencia como protección a los niños, a los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a los de estado de indigencia y a los de la tercera edad.
(...)”.
Esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2002-045 y
ratificado a través del Concepto SSPD-OJ-2005-049, señaló:
“La Constitución de 1991 al regular en capítulo separado el tema de los
servicios públicos domiciliarios lo hizo bajo el entendido que el constituyente
desechaba la doctrina clásica del “servicio público” que entendía que este era
asimilable a “función administrativa”, y, en su lugar, optó por un esquema en el
cual el Estado da paso a la participación de los particulares en la prestación
bajo un esquema de competencia. En efecto, al consignar las normas básicas
en el capítulo V del Título XII dentro de lo que se conoce como “Constitución
económica” el constituyente se inclinó por un sistema de mercado celosamente
intervenido a través de las dos expresiones clásicas de policía administrativa:
regulación y control.
(...)
Por lo que resulta claro que la tratarse de un asunto de mercado sus
operadores cualquiera sea su naturaleza jurídica- son, por supuesto,
considerados como agentes del mismo en su condición de industriales y
comerciales(2). En otras palabras, se trata de sociedades dedicadas a la
industria y el comercio sometidas a un régimen jurídico especial. De manera
que al derogar el Decreto 847 de 2001 el Decreto 3087 de 1997(3), quedan
vigentes todas las demás disposiciones y dado que las E.S.P. realizan
actividades de tipo comercial o industrial son por lo tanto sujetos del factor de
contribución, de conformidad con lo señalado por el artículo 89.1 de la Ley 142
de 1994 y el artículo 5 de la Ley 286 de 1996”.
Y la Corte Constitucional mediante sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998,
M.P. Jorge Arango Mejía, sobre el tema del pago de la mencionada
contribución consideró:
“(...)
Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un
impuesto, por las siguientes razones:
- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el
Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral
12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en
materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad
(artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de
la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta
carga.
- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón
por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su
pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para
quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.
Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:
- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5
y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que
prestan las empresas correspondientes.
- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a
sufragar el usuario.
- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si
es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor
del servicio prestado...”.
Conforme a lo anterior, las empresas de servicios públicos que prestan el
servicio de energía eléctrica son sujetos pasivos de la contribución de
solidaridad, toda vez que cumplen los requisitos antes mencionados, y
además no fueron exentas por el legislador del pago de dicho impuesto.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Preparado por MARÍA EUGENIA SIERRA BOTERO, Abogada Oficina Asesora Jurídica.
Reparto 395
TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD.-Las ESP son sujetos pasivos
Ratificación Línea Conceptual: SSPD-OJ 2005-049 y SSPD-OJ-2002-045
2 Según el artículo 18 de la Resolución CREG108 de 1997 los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de
acuerdo con la versión vigente de la "clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas", CIIU,
de las Naciones Unidas. El acto regulatorio exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de
servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán de manera separada.
3 En el parágrafo 2° del artículo 6o del Decreto 3087 de 1997 excluía de la base gravable de contribución de solidaridad,
aquella parte de los consumos de gas combustible y energía eléctrica que las empresas prestadoras de servicios públicos
utilicen para desarrollar su objeto social, específicamente las actividades inherentes a la prestación del propio servicio.
Además, la norma establece que se deben facilitar las condiciones a la empresa que preste el servicio, para que al facturar se
distinga entre el total de los consumos, aquellos destinados a la prestación del servicio.
Adicionalmente el parágrafo 3º de la disposición en cita establecía que las empresas prestadoras del servicio público
domiciliario de agua potable y saneamiento básico que produzcan, como autogeneradoras, marginalmente energía para la
operación de sus sistemas, la producción de esta energía no estará sujeta al pago de contribución de solidaridad, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 164 de la Ley 142 de 1994.
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