Término: MARGEN DE APRECIACION Autor: María

Término: MARGEN DE APRECIACION
Autor: María Díaz Crego
Fecha de publicación: 2011-05-09 - Última actualización: 2011-05-09 23:53:41
I.
ORIGEN Y CONCEPTO. El margen de apreciación nacional es una doctrina ampliamente
utilizada por varios tribunales internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH, en adelante), que se traduce en una suerte de deferencia del tribunal
correspondiente hacia las autoridades nacionales para que sean éstas las que decidan sobre una
determinada cuestión. La aplicación de esta doctrina al ámbito de los DERECHOS HUMANOS ha
supuesto la concesión de cierto margen de actuación a las autoridades nacionales, que serían las
encargadas de resolver determinadas vulneraciones de derechos humanos en aquellos casos en los
que el tribunal internacional correspondiente considera que los órganos internos están mejor
posicionados e informados que el propio órgano internacional para resolver la cuestión litigiosa.
La doctrina del margen parece tener su origen en la doctrina de la marge d’appréciation,
desarrollada por el Consejo de Estado francés, o en la jurisprudencia sobre la discrecionalidad
administrativa de algunos países de Derecho continental, como Alemania (García Roca, 2010;
Arai-Takahashi, 2002). Por tanto, esta doctrina tendría su origen en un debate más amplio, centrado
en los límites que deben respetar las actuaciones judiciales a fin de garantizar una adecuada
separación entre los distintos poderes del Estado. Sin embargo, su traslación al ámbito internacional
plantea una problemática distinta, asociada al carácter subsidiario del Derecho Internacional y a la
legitimidad democrática de ciertas decisiones internas.
A pesar del origen nacional de esta doctrina, su traslación al ámbito del DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS parece haberse producido de la mano de la
jurisprudencia del TEDH, donde se ha desarrollado de forma más extensa que en otras jurisdicciones
internacionales de derechos humanos (Arai-Takahashi, 2002). En el marco del sistema europeo de
derechos humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos fue el primer órgano de control del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH, en adelante) que hizo expresa alusión al margen
de discrecionalidad con el que contaban los Estados parte para aplicar las medidas derogatorias de
los derechos reconocidos en el Convenio previstas en el artículo 15 CEDH (Comisión, asunto Grecia
c. Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958 (Vol. I y Vol. II); Comisión, asunto Lawless c. Irlanda,
de 19 de diciembre de 1959; Comisión, asunto Dinamarca, Noruega, Suecia y Países Bajos c.
Grecia, de 5 de noviembre de 1969). El TEDH tardaría unos años en hacer referencia expresa a la
doctrina del margen de apreciación nacional, incorporándola a sus resoluciones a partir de los casos
Lawless c. Irlanda, de 7 de abril y 1 de julio de 1961, Lingüístico Belga c. Bélgica, de 23 de julio de
1968, De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, de 18 de junio de 1971, Engel y otros c. Países Bajos,
de 8 de junio de 1976, Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, o Irlanda c. Reino
Unido, de 18 de enero de 1978; aunque en los primeros casos indicados el Alto Tribunal parecía
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limitarse a recoger las alegaciones de la Comisión Europea al respecto.
Los primeros asuntos en los que la Comisión hizo uso de esta doctrina planteaban supuestos
recubiertos de cierta excepcionalidad, ya que se enjuiciaban medidas de derogación de los derechos
reconocidos en el Convenio, adoptadas por los Estados en virtud de lo previsto en el artículo 15
CEDH. Sin embargo, la doctrina del margen sería incorporada posteriormente a asuntos en los que se
debatían eventuales vulneraciones de otros preceptos del CEDH, como por ejemplo, el derecho a la
educación, en el caso Lingüístico Belga, de 24 de junio de 1965 (Comisión), o la libertad de
expresión, en el asunto Handyside (Arai-Takahashi, 2002; Lambert, 1998; Yourow, 1996). A partir
de esa extensión de la doctrina del margen a otros preceptos del CEDH, la utilización del margen por
los órganos de control del CEDH ha crecido de forma exponencial, siendo uno de los recursos
habitualmente utilizados para la resolución de las eventuales violaciones de derechos humanos que
llegan a Estrasburgo.
Siguiendo la línea marcada por la jurisprudencia del TEDH, parece comenzar a observarse una
utilización incipiente de la doctrina del margen de apreciación por otros tribunales internacionales,
como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas o la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Shany, 2006; Arai-Takahashi, 2002).
II.
LA DOCTRINA DEL MARGEN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH. La doctrina del
margen de apreciación nacional ha tenido un desarrollo muy extensivo en la jurisprudencia del
TEDH y de la Comisión Europea de Derechos Humanos. En la jurisprudencia de ambos órganos, la
deferencia hacia las autoridades nacionales que implica la doctrina del margen se vinculó, desde un
inicio, con el carácter subsidiario de la protección que concede el CEDH y los órganos de control de
ese texto, que sólo se pronuncian sobre eventuales violaciones de derechos humanos tras el
agotamiento de todos los recursos internos, y en el entendimiento de que las autoridades nacionales
están en mejor posición que los organismos internacionales para resolver sobre ciertas violaciones de
los derechos humanos (Comisión, asunto Grecia c. Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958 (Vol.
I y Vol. II); STEDH Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, par. 48).
La doctrina del margen se une así a la propia concepción del CEDH como un común denominador
de los Estados europeos en materia de derechos humanos, más allá del cual los Estados podrían
establecer sus propias regulaciones nacionales, asociadas a las especificidades internas. En términos
prácticos, la doctrina del margen implicaría una suerte de división de tareas entre las autoridades
internas y los órganos de control del Convenio: las primeras serían las principales encargadas de
asegurar el respeto de los derechos humanos en el ámbito interno, mientras que los órganos de
control del Convenio deben limitarse a resolver aquellas restricciones de los derechos humanos que
vayan más allá del margen de apreciación reconocido a las autoridades internas (García Roca, 2010;
Mahoney, 1998).
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Por tanto, la doctrina del margen de apreciación nacional no ha sido construida por los órganos de
control de Estrasburgo como un poder irrestricto de las autoridades nacionales. Muy al contrario, el
TEDH ha subrayado de forma constante que, si bien los Estados parte gozan de cierto margen de
apreciación en el marco del CEDH, ese margen no es ilimitado, sino que va de la mano de un control
europeo, que se realiza sobre la base de las obligaciones asumidas por el Estado en virtud del
Convenio (STEDH Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, par. 49; STEDH Sunday
Times c. Reino Unido, de 26 de abril de 1979, par. 59). De este modo, la utilización de la doctrina
del margen de apreciación, lejos de implicar una total deferencia hacia las autoridades nacionales,
supone la articulación de un control europeo, que será más estricto o más flexible dependiendo del
caso objeto de estudio y de la cuestión litigiosa. El TEDH tiende así a aplicar la doctrina del margen
junto al resto de criterios interpretativos que emplea a fin de determinar si una medida nacional
restrictiva de un derecho se adecua o no a las exigencias impuestas por el CEDH. En esa lógica, el
razonamiento del TEDH sobre la legalidad, la legitimidad del objetivo perseguido por una medida
restrictiva y, sobre todo, la proporcionalidad de la misma, se verán influencias por el margen de
apreciación que el Tribunal reconozca al Estado parte en la materia.
El problema estriba, por tanto, en determinar los elementos que llevan al TEDH a imponer un
control más laxo o más estricto de las medidas nacionales restrictivas de los derechos reconocidos en
el Convenio. En este sentido, la doctrina ha señalado que el control europeo -y, consecuentemente, el
margen de apreciación concedido a los Estados parte- suele ser más minucioso o menos en función
de varios elementos (García Roca, 2010; Arai-Takahashi, 2002; Mahoney, 1998):
A. El consenso europeo y las tendencias internacionales. Es frecuente que el TEDH lleve a cabo
un análisis de Derecho comparado, en el que tiene en cuenta las soluciones aportadas a la cuestión
litigiosa en los distintos ordenamientos de los Estados parte del CEDH, antes de decidir sobre la
posible existencia de una vulneración de uno de los derechos reconocidos en el Convenio. Ese
estudio suele extenderse normalmente a los principales textos internacionales en la materia.
Con carácter general, si ese análisis de Derecho comparado permite identificar una pauta común, un
consenso europeo, en relación con la cuestión litigiosa, el TEDH tiende a reducir el margen de
apreciación de los Estados parte. Así ocurría, por ejemplo, en el caso S. y Marper c. Reino Unido, de
4 de diciembre de 2008, en el que el TEDH hacía referencia al fuerte consenso europeo en materia
de protección de datos de carácter personal para justificar la condena al Reino Unido por prever la
conservación indefinida de los datos genéticos, perfiles de ADN y huellas de cualquier acusado. Por
el contrario, un análisis que pruebe la existencia de soluciones variopintas en el conjunto de los
Estados europeos, llevará al TEDH a reconocer un mayor margen de apreciación en la materia. Tal
era el caso, por ejemplo, en el asunto Serife Yigit c. Turquía, de 2 de noviembre de 2010, en el que el
TEDH concedía un amplio margen de apreciación a los Estados parte para determinar los efectos
jurídicos de los matrimonios religiosos y de las uniones de hecho, tras analizar las divergencias
observables en la normativa interna de los Estados europeos.
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Las tendencias internacionales en relación con la cuestión litigiosa también son consideradas por el
TEDH, en ocasiones a fin de resolver una determinada problemática aún en ausencia de un consenso
europeo. Así ocurría, por ejemplo, en los asuntos Goodwin c. Reino Unido e I. c. Reino Unido, de 11
de julio de 2002, en los que el TEDH indicaba que, a pesar de que no existía un consenso europeo
sobre la necesidad de modificar el registro de los transexuales que hubieran sufrido una operación de
cambio de sexo para adaptarlo al resultado de la operación o de reconocer el derecho de los
transexuales que hubieran sufrido esa operación a contraer matrimonio con personas de su mismo
sexo biológico, esa exigencia venía marcada por numerosos instrumentos internacionales y por los
avances sociales y científicos en la materia. En casos como el reseñado, el TEDH muestra como las
tendencias internacionales en relación con una determinada cuestión pueden reducir el margen de
apreciación nacional.
B. El derecho afectado y el alcance de las restricciones admitidas por el texto del CEDH. El
derecho afectado por la medida nacional restrictiva y el alcance de las restricciones admitidas por el
CEDH también parecen ser elementos que tiene en cuenta el TEDH a fin de ampliar o limitar el
margen de apreciación concedido a las autoridades internas.
El control europeo será más estricto y, por tanto, el margen de apreciación nacional será más
restringido, o incluso inexistente, en relación con una serie de derechos reconocidos en el CEDH, en
concreto, en relación con supuestos de discriminación asociados a ciertas categorías sospechosas,
como por ejemplo el sexo, la raza, o el nacimiento (art. 14 CEDH); en relación con los cuatro
derechos que el artículo 15 CEDH considera como inderogables, esto es, el derecho a la vida (art. 2
CEDH), la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH), la
prohibición de la esclavitud y la servidumbre (art. 4.1 CEDH), y el principio de legalidad penal (art.
7 CEDH); y en relación con otros derechos que el TEDH ha considerado fundamentales en toda
sociedad democrática y sobre los que ha aplicado un escrutinio estricto de las medidas nacionales
restrictivas, tales como la libertad de religión, en su vertiente interna (art.9 CEDH), la libertad
personal (art. 5 CEDH), ciertos elementos asociados al derecho al debido proceso (art. 6 CEDH) y al
derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), y la libertad de expresión, especialmente en su
vertiente política (art. 10 CEDH) (García Roca, 2010; Arai-Takahashi, 2002).
Igualmente, el control europeo será más estricto y, por tanto, el margen de apreciación nacional
menos amplio en aquellos supuestos en los que el alcance de las restricciones admitidas por el
CEDH parece más reducido, mientras que en aquellos casos en los que el propio texto del Convenio
parece admitir restricciones más amplias, el margen de apreciación nacional se extenderá. Así, por
ejemplo, el propio texto del Convenio parece admitir restricciones más amplias al derecho a la vida
privada y familiar (art. 8 CEDH), la libertad de expresión (art. 10 CEDH) o la libertad de reunión y
asociación (art. 11 CEDH), que a la libertad personal (art. 5 CEDH), en la medida en que en los tres
primeros casos los preceptos correspondientes del CEDH reconocen el derecho, indicando la
posibilidad de restringirlo en una serie de supuestos definidos de forma muy amplia, mientras que el
artículo 5 CEDH enumera con sumo cuidado los supuestos en los que cabe privar de libertad a una
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persona (García Roca, 2010).
C. La naturaleza de la obligación. Aunque el TEDH ha admitido con carácter general que los
derechos reconocidos en el Convenio no sólo exigen actuaciones negativas sino también positivas de
los Estados parte, el margen de apreciación concedido a los Estados ha tendido a ser más extenso en
aquellos casos en los que el reconocimiento de la vulneración de uno de los derechos del Convenio
implicaba la imposición de obligaciones positivas, esto es, de obligaciones de hacer, a los Estados.
La imposición de tales obligaciones, que pueden ir desde la exigencia de una determinada actuación
del poder ejecutivo (STEDH Branko Tomašic y otros c. Croacia, de 15 de enero de 2009, en relación
con un supuesto de malos tratos en el ámbito familiar) hasta la obligación de modificar o adoptar
normas estatales de rango legal (STEDH M.C. contra Bulgaria, de 4 de marzo de 2004, exigiendo la
modificación del Código Penal nacional; STEDH Klaus y Iouri Kiladze c. Georgia, de 2 de febrero
de 2010, exigiendo el desarrollo normativo necesario para poder acceder a una compensación como
víctima de la represión soviética en Georgia) o constitucional (STEDH Wille c. Liechtenstein, de 28
de octubre de 1999), ha sido analizada de forma más cautelosa por el TEDH, que ha señalado en
varias ocasiones que las autoridades nacionales cuentan con un amplio margen de apreciación en lo
que a la adopción de medidas positivas se refiere, ya que tales medidas deben tener en cuenta tanto
las necesidades, como los recursos, de la colectividad y los individuos (STEDH Draon c. Francia,
de 6 de octubre de 2005, par. 105-108).
D. El fin perseguido por la medida nacional. La legitimidad del fin perseguido por la medida
nacional restrictiva del derecho es una de las cuestiones habitualmente analizadas por la
jurisprudencia del TEDH. Sin embargo, hay algunas finalidades que son tratadas de forma
especialmente deferente por el TEDH, por considerarse cuestiones más sensibles desde la óptica
nacional, de modo que si la medida nacional restrictiva persigue alguna de ellas, lo habitual es que el
test de PROPORCIONALIDAD aplicado sea menos estricto y, por tanto, que el margen de
apreciación concedido a las autoridades nacionales sea más amplio. Según la doctrina, la deferencia
que muestra el TEDH hacia las autoridades nacionales tiende a ser mayor en aquellos casos en los
que la medida restrictiva de un derecho persigue proteger ciertos valores morales o culturales
fuertemente enraizados en la sociedad correspondiente (STEDH Handyside c. Reino Unido, de 7 de
diciembre de 1976, en relación con la prohibición de un texto educativo por cuestiones de orden
moral); o se justifica en la defensa de la seguridad nacional (STEDH A. y otros c. Reino Unido, de
19 de febrero de 2009, en relación con medidas de lucha contra el terrorismo); o en cuestiones
especialmente ligadas a la soberanía estatal, como el control de flujos migratorios (STEDH Üner c.
Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, en relación con la expulsión de no nacionales), la
determinación de los diferentes elementos que conforman el sistema electoral nacional (STEDH
Yumak y Sadak c. Turquía, de 8 de julio de 2008, en relación con la barrera electoral establecida por
la legislación turca), o, finalmente, la configuración de las políticas socio-económicas de cada
Estado (STEDH James y otros c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1986) (Arai-Takahashi, 2002).
E.
Las circunstancias concretas del caso. Finalmente, un último elemento que suele tener en
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cuenta el TEDH a la hora de valorar la existencia de una vulneración de uno de los derechos
reconocidos en el Convenio son las circunstancias concretas del caso; circunstancias que son
valoradas por el TEDH en la aplicación del test de PROPORCIONALIDAD y pueden determinar
que el control europeo sobre una medida nacional restrictiva de un derecho sea más estricto o más
flexible. Así, por ejemplo, en el caso Leyla Sahin c. Turquía, de 10 de noviembre de 2005, el TEDH
tenía especialmente en cuenta la relevancia del principio de laicidad en una sociedad como la turca,
en la que ese principio permitía la convivencia pacífica de distintas confesiones religiosas, y
consideraba que la prohibición de llevar el velo islámico en la Universidad de Estambul no
vulneraba la libertad religiosa de la demandante. En la misma línea, en el asunto Partido Laborista
de Georgia c. Georgia, de 8 de julio de 2008, el TEDH analizaba las deficiencias que presentó un
proceso electoral en el país teniendo en cuenta que acababa de salir de un largo período de dictadura
y que hubo de organizar el proceso electoral en un tiempo relativamente escaso y sin experiencia
previa (García Roca, 2010).
III. LA DOCTRINA DEL MARGEN EN LA JURISPRUDENCIA DE OTROS TRIBUNALES
INTERNACIONALES. Siguiendo la estela del TEDH, otros tribunales internacionales parecen
haber comenzado a aplicar la doctrina del margen de apreciación nacional en asuntos diversos.
Tal sería el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha hecho uso de la doctrina
del margen de una forma mucho más moderada que su homóloga europea, aplicándola a supuestos
en que se planteaba la eventual vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado (CIDH,
Opinión consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, solicitada por el Gobierno de Costa Rica, en
relación con un proyecto de modificación de la normativa interna sobre adquisición de la
nacionalidad); de la libertad de expresión (CIDH, caso Herrera Ulloa c. Costa Rica, de 2 de julio de
2004, aunque en este caso se hace referencia al escaso margen de apreciación que tienen los Estados
a la hora de restringir la libertad de expresión en el contexto político); o del derecho a la doble
instancia en materia penal (CIDH, caso Herrera Ulloa c. Costa Rica, de 2 de julio de 2004; CIDH,
caso Barreto Leiva c. Venezuela, de 17 de noviembre de 2009).
Igualmente moderado en el uso de la doctrina del margen parece haber sido el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que ha empleado esta doctrina en relación con el derecho a no ser
discriminado y la libertad de expresión e información (CDH, caso Hertzberg y otros c. Finlandia, de
2 de abril de 1982, comunicación nº 61/1979), el derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la
pena capital, reconocido en el artículo 6.4 PIDCP (CDH, caso Kennedy c. Trinidad y Tobago, de 2
de noviembre de 1999, comunicación nº 845/1998), el derecho de un extranjero en situación regular
a ser expulsado sólo en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (CDH, caso Alzery
c. Suecia, de 25 de octubre de 2006, comunicación nº 1416/2005), o el derecho a no ser discriminado
(CDH, caso Borzov c. Estonia, de 26 de julio de 2004, comunicación nº 1136/2002, en este caso, la
referencia al margen de apreciación se realiza en relación con la noción de seguridad nacional);
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aunque algunos autores señalan que la utilización de la lógica de esta doctrina se observa en
decisiones del Comité en las que no se hace referencia expresa al margen de apreciación nacional
(Shany, 2006; Arai-Takahashi, 2002).
Sin embargo, hay que destacar que la aplicación de la doctrina del margen de apreciación parece ser
más significativa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en
adelante). La aplicación de esta doctrina por el TJUE presenta ciertas singularidades, debido al
propio alcance del proceso de integración europeo, que va mucho más allá de la garantía de los
derechos humanos y la democracia, y a la jurisdicción del TJUE, que no se limita al ámbito de los
derechos humanos y no intervine siempre tras el agotamiento de los recursos internos.
Es reseñable así que el TJUE haya hecho uso habitual de la doctrina del margen no sólo en el campo
de los derechos humanos, sino en otros ámbitos del Derecho de la Unión, destacando su aplicación
en relación con las libertades de circulación que reconocen los tratados constitutivos de la Unión
Europea (Díaz Crego, 2009; Sweeney, 2007). Igualmente, hay que subrayar que el TJUE no siempre
ha utilizado la doctrina del margen a fin de conceder cierta deferencia a las autoridades nacionales,
sino que también ha hecho uso de esa doctrina a fin de conceder ese margen de actuación a las
propias instituciones europeas (STJCE de 6 de marzo de 2001, asunto Connolly c. Comisión, as.
C-274/99 P). En ese caso, no podríamos hablar en términos estrictos de la aplicación de la doctrina
del margen de apreciación nacional, sino más bien de la concesión de cierto espacio de
discrecionalidad a favor del legislador y el ejecutivo europeos (Díaz Crego, 2009; Sweeney, 2007).
Más allá de esos supuestos, cuando el TJUE utiliza la doctrina del margen a favor de las autoridades
nacionales, cabe identificar elementos comunes en la jurisprudencia del TEDH y el TJUE al
respecto.
Como en el caso del TEDH, la aplicación de la doctrina del margen por el TJUE no supone la
concesión de una total libertad a las autoridades nacionales en la materia, de modo que la deferencia
hacia las autoridades internas siempre va acompañada de un control europeo. El TJUE suele asociar
la aplicación de la doctrina del margen con el control de la proporcionalidad de una medida nacional
que pueda ser contraria al Derecho de la Unión Europea, aplicando ese test de forma más rigurosa o
más flexible en función del margen de apreciación que conceda a los Estados miembros en la
materia (STJCE de 14 de octubre de 2004, asunto Omega Spielhallen- und AutomatenaufstellungsGmbH y Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, as. C-36/02, en relación con la dignidad
humana; STJCE de 12 de junio de 2003, asunto Eugen Schmidberger, Internationale Transpoorte
und Planzuge c. República de Austria, as. C- 112/00, en relación con la libertad de reunión y
manifestación; STJCE de 24 de marzo de 1994, asunto Her Majesty’s Customs and Excise c.
Gerhart Schindler y Joerg Schindler, as. C- 275/92, en relación con la protección de los
consumidores). Habitualmente, la concesión de una mayor libertad a los Estados miembros irá
asociada a problemas especialmente sensibles desde el punto de vista nacional por motivos
culturales, morales o religiosos, aunque la doctrina ha apuntado una serie de elementos que, como en
el caso de la jurisprudencia del TEDH, parecen influir en la decisión del TJUE de conceder un
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mayor o menor margen de apreciación a los Estados miembros: el derecho implicado, el contexto de
la medida nacional, el objetivo perseguido por la medida nacional, la existencia de un consenso
europeo sobre la cuestión litigiosa y la jurisprudencia del TEDH al respecto (Sweeney, 2007).
IV.
POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL MARGEN DE APRECIACIÓN
NACIONAL. La doctrina del margen, cada vez más utilizada por distintos órganos jurisdiccionales
internacionales, ha sido objeto de una notable atención por parte de la doctrina especializada, que
tiende a apuntar diversos argumentos a favor y en contra del uso más o menos constante de esta
técnica.
Entre aquellos que muestran su simpatía hacia la doctrina del margen suele apuntarse que esta
doctrina no hace sino plasmar el hecho de que los actores nacionales están en mejor posición que los
tribunales internacionales para resolver determinadas problemáticas. Los tribunales, en principio, no
son instancias adecuadas para tomar decisiones de alcance general, en la medida en que carecen de
los datos y los medios necesarios para ello, deben tomar decisiones al hilo de un caso concreto y con
la información que les facilitan las partes y deben actuar bajo la presión de los plazos exigidos por la
legislación procesal. A esos límites se añaden, en el caso de los tribunales internacionales, un
conocimiento deficiente o inexacto de las particularidades históricas, culturales, sociales,
económicas o jurídicas de un determinado Estado. El pluralismo local, la diversidad de opciones
culturales, sociales, económicas, etc. de los Estados que pueden ser parte de un determinado texto
internacional abogan por una especial prudencia de los tribunales internacionales a la hora de
resolver determinadas controversias (Shany, 2006; Arai-Takahashi, 2002; Mahoney, 1998).
En la misma línea, la legitimidad democrática en la toma de decisiones actúa a favor del uso de la
doctrina del margen, en la medida en que podría argumentarse que determinadas decisiones de
alcance general deben ser adoptadas por los ciudadanos o por sus representantes electos, a través de
un proceso de discusión pública. Si el argumento democrático aboga a favor de la deferencia de los
tribunales nacionales hacia las decisiones adoptadas por los órganos del Estado elegidos de forma
democrática, ese argumento parece todavía más claro en el caso de los tribunales internacionales,
cuya falta de legitimidad democrática es más evidente (Shany, 2006; Arai-Takahashi, 2002;
Mahoney, 1998).
En términos mucho más prácticos, algunos autores apuntan que la utilización de la doctrina del
margen por tribunales internacionales evita confrontaciones poco útiles entre tribunales nacionales e
internacionales, favorece la cooperación entre ambas instancias de control, la aplicación interna de
las normas internacionales y la posterior ejecución de las sentencias de los tribunales internacionales
(Shany, 2006). En esta línea, resulta llamativo que algunos autores apunten que el uso que realiza el
TEDH de la doctrina del margen parece, en ocasiones, meramente retórico, en la medida en que el
Alto Tribunal no hace sino señalar que los Estados parte del Convenio poseen un amplio margen de
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apreciación en un materia, para indicar acto seguido que el Estado habría, sin embargo, superado ese
margen (García Roca, 2010). En estos casos, la utilización de la doctrina del margen sería más una
cuestión de “política judicial”, de aparente deferencia de los tribunales internacionales hacia las
instancias nacionales de decisión, que de verdadera voluntad de inhibirse del Tribunal.
Por el contrario, entre aquellos que critican la utilización de la doctrina del margen suele señalarse
que esta técnica sería abiertamente contraria a la propia idea de UNIVERSALIDAD de los derechos
humanos, en la medida en que permitiría a los Estados determinar el alcance de los mismos e
impediría a los particulares acceder a los niveles de garantía que les reconocen los textos
internacionales ratificados por sus Estados. La utilización de esta técnica estaría erosionando, en
beneficio de cierto relativismo cultural, la consecución de un mínimo estándar de protección de los
derechos humanos, que habría quedado reflejado en los numerosos textos internacionales en la
materia. En la misma línea, los tribunales internacionales estarían utilizando esta técnica para evitar
cumplir las obligaciones jurisdiccionales que han asumido, negando a determinados particulares su
derecho a un pronunciamiento en el que se determine si se ha producido o no una violación de los
derechos humanos (Arai-Takahashi, 2002).
En un sentido quizás más práctico, algunos autores critican la deficiente configuración
jurisprudencial de esta técnica, que impide a los operadores jurídicos conocer, con ciertas dosis de
previsibilidad, cuál será el desenlace de un litigio planteado ante un tribunal internacional (García
Roca, 2010; Greer, 2000, Drooghenbroeck, 1999; Mahoney, 1998). En relación con la aplicación de
esta doctrina por el TEDH se ha señalado que “a menudo un observador no sabe con la suficiente
SEGURIDAD JURIDICA cuando el TEDH va a usar el margen ni con qué resultados” (García
Roca, 2010) y esa falta de previsibilidad parece un elemento a desterrar a través de una labor de
sistematización, incluso para aquellos que justifican la utilización del margen en la riqueza de las
sociedades europeas y en la necesidad de garantizar cierto espacio para el pluralismo democrático.
BIBLIOGRAFÍA. Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proportionality in the Jurisprudence of ECHR, Intersentia, Amberes, 2002; M. Díaz Crego, “El
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apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effetiva del principio”, Revista
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