Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H Autos: Altamirano, Aldo Rodolfo y otro c/ Manganiello, Jorge Horacio y otros Fecha: 04/11/2010 Sumario: Los padres de una menor fallecida al ser atropellada por un vehículo, cuando intentaba cruzar por un lugar permitido una autopista, interponen una demanda por daños y perjuicios en contra del conductor y su aseguradora, la demanda es rechazada y luego es confirmada por la alzada. Los arts. 1111 y 1113, última parte, del Cód. Civil mentan a la culpa de la víctima como eximente. En realidad, propiamente no puede hablarse de culpa consigo mismo, sino del hecho de la víctima, que determina la autorresponsabilidad del dañado, quien debe soportar el perjuicio sufrido, total o parcialmente, según sea la incidencia causal de su hecho. Vocablos: DEMANDA – DAÑOS Y PERJUICIOS – ASEGURADORA – ACCIDENTE DE TRANSITO – AUTOPISTA – PEATON – CULPA – CULPA DE LA VICTIMA – EXIMENTE – RESPONSABILIDAD – HIJO – MENOR – PADRES – MUERTE – RELACION DE CAUSALIDAD – VICTIMA 2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 4 de 2010. El doctor Kiper dijo: Contra la sentencia única de primera instancia, que rechazó las demandas de daños y perjuicios intentadas por Aldo Rodolfo Altamirano y Marta Mabel Suárez, en contra de Jorge Horacio Manganiello, su aseguradora "Provincia Seguros S.A.", "Grupo Concesionario del Oeste S.A." y "La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.", apelan los actores quienes, por los motivos que indican en sus presentaciones de fs. 333/5 y 336/8, intentan obtener la modificación de lo decidido. A fs. 347/51 (Provincia Seguros S.A.), fs. 352/3 (La Meridional) y fs. 355/8 (Grupo Concesionario del Oeste) lucen las respectivas contestaciones, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo. El reclamo se origina a raíz de un accidente de tránsito ocurrido el día 7 de Diciembre de 2005, siendo aproximadamente las 18.00 hs, en el corredor vial denominado "acceso oeste", a la altura del km, 44.870, en circunstancias de que el automóvil Renault Kangoo, Dominio EVY 975, conducido en la ocasión por el codemandado Jorge Horacio Manganiello, atropelló a la niña N. T. A. S. (de 8 años de edad al momento del hecho), quien intentó cruzar la cinta asfáltica en compañía de sus hermanas T. N. y S. E., de 18 y 11 años, respectivamente. El desenlace fue fatal para la víctima del impacto. Los actores afirmaron al entablar la demanda -en el expediente N° 33.630/2006-, que el conductor del vehículo Renault se desplazaba por el carril rápido a una velocidad ampliamente superior a la permitida en ese lugar (100 km/h). A su vez, sostuvieron que ese lugar era habitualmente utilizado por las familias que allí viven para realizar el cruce de la autopista, puesto que el paso peatonal más próximo se encontraba a una distancia de un kilómetro y el puente vehicular más cercano, a 900 metros. Endilgaron responsabilidad al demandado por ser el conductor de la cosa riesgosa, por circular a una velocidad prohibida con impericia, imprudencia y negligencia y por no respetar las reglas de tránsito. En los autos acumulados -expediente N° 34.515/2007-, realizaron idéntico relato de los hechos y destacaron, asimismo, que al momento de iniciarse la acción se había construido un puente peatonal en el lugar en donde ocurrió el hecho. Imputaron responsabilidad del concesionario por ser la poseedora, usufructuaria, tenedora, concesionaria, explotadora y/o civilmente responsable de los daños ocasionados en la autopista del oeste; por la inobservancia de los deberes de custodia y por negligencia e imprudencia al incumplir con su deber genérico de adoptar todas las medidas necesarias de precaución y seguridad a fin de evitar accidentes. La sentencia de primera instancia rechazó ambos reclamos, en el entendimiento de que el hecho tuvo como única y exclusiva causa el hecho propio de la víctima. Los accionantes se agravian de tal decisión, en el entendimiento de que el chofer del rodado no ha probado los elementos que lo exoneren total o parcialmente de su responsabilidad. Afirman que, conforme surge de la prueba pericial mecánica, el automóvil venía a una velocidad de alrededor de 120 km/h antes de detectar la presencia de la niña, extremo que fue ignorado por el a quo. El segundo de los agravios se refiere a la falta de responsabilidad de la concesionaria a cargo del corredor vial. Refieren que ha quedado demostrado, mediante la declaración de testigos del lugar, que los vecinos del barrio conocido como "Pico Rojo" trasponían la autopista por ese lugar, puesto que del lado contrario existe una escuela, almacenes y una salita de primeros auxilios. Indican que a raíz de una iniciativa de una enfermera del centro asistencial, se recolectaron firmas que sirvieron para la construcción del puente peatonal que existe en la actualidad. Por último, sostienen que no existió por parte de la empresa una "actitud proactiva" (que estaría dada por la construcción de la pasarela aún antes de la ratificación del acuerdo de renegociación) como aquélla adujo, sino que la obra fue construida con posterioridad y a raíz de varios hechos luctuosos sucedidos en el lugar. Relatados en forma sucinta los antecedentes de ambos expedientes acumulados y al no encontrarse discutida en esta instancia la ocurrencia misma del hecho, como tampoco el encuadre jurídico dado al caso por el anterior sentenciante, me avocaré al estudio concreto de los agravios. Respecto al primero de ellos, relativo a la velocidad del vehículo al momento del hecho, el experto designado realizó un exhaustivo y pormenorizado análisis de los elementos con los que contaba para elaborar su dictamen. Arribó a la conclusión de que el golpe del vehículo con la menor fue entre los kilómetros 44, 81 y 44,82, y que la velocidad del rodado en aquel instante del impacto era de entre 80 y 90 km/h (cfr. fs. 179). Cierto es, como afirman los apelantes, que también sostuvo que el vehículo circulaba a una velocidad de alrededor de 120 km/h, pero lo concreto y relevante para el caso es que, al divisar el cuerpo, aquella apenas superaba los 100 km/h y, al momento de iniciar la acción de frenado, era de 97 km/h. (cfr. fs. 181, resp. 4ta.); es decir, inferior a la permitida para el lugar (100 km/h). Fue terminante asimismo, al afirmar que "… ese súbito, imprudente e inesperado cruce provocó el accidente…"(cfr. fs. 186, resp. f). Con tales elementos de prueba se da por tierra con el argumento de que el exceso de velocidad haya sido la causa eficiente y adecuada del evento. Respecto de los restantes agravios -que apenas cumplen con los requisitos exigidos por el art. 265 del Cód. Procesal-, cabe recordar que los peatones no son siempre las víctimas de los hechos dañosos ocurridos a partir de la circulación de automotores. En ocasiones son sus autores (cfr. Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", Astrea, Bs. As., 1990, T. 5, página 489 y siguientes). Es cierto que jurisprudencialmente se le ha exigido al conductor de un rodado el máximo de diligencia para evitar situaciones como la de autos; sin embargo, el dominio del vehículo debe interpretarse en función de las circunstancias de tiempo y lugar, y no conlleva la obligación de superar contingencias producidas por violaciones de terceros a las normas de circulación. Como enseña Orgaz, la ley exige de los hombres que sean prudentes, no prudentísimos; diligentes, no diligentísimos: "la ley humana no puede llevar nunca sus exigencias hasta imponer a los ciudadanos cosas insólitas y extraordinarias ("La culpa", página 125 y siguientes). Entiendo que el "absoluto dominio" al que reiteradamente se alude, está condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar. En rigor, el peatón se encuentra, por regla general, en la posibilidad de ver, prever y evitar el peligro. La prueba de lo que afirmo está constituida por el hecho de que, en el caso, el siniestro no habría acontecido si la víctima hubiera efectuado el cruce por el lugar destinado al efecto o si, a pesar de hacerlo por una vía no habilitada para ese fin, el cruce se hallara absolutamente despejado; vale decir, sin automotores circulando a una distancia tal que pudieran poner en peligro su integridad física (cfr. mi voto en "Caffara Víctor Hermenegildo y otros c. Persello Christian Danilo y otro s/daños y perjuicios", Rec. N°: 462.655, del 28/12/2006). Consecuentemente, en zonas que tienen las características como en la que se produjo el accidente, los peatones no deben transitar pues ponen palmariamente en peligro su vida. Ello no implica, desde luego, admitir que la vida del peatón no es importante, sino reafirmar que nunca se debió haber intentado un cruce en las condiciones en que lo hizo la víctima, o, si dispuesta u obligada a hacerlo, debió obrar con el máximo de diligencia al efectuarlo. Ello es así, porque el peatón resulta, sin dudas, el mejor guardián de su propia vida y de su integridad física, lo cual lo hará evitar exponerse a situaciones riesgosas que pueden resultarle perjudiciales (LA LEY, 1975-A, 762, 32.043S). Debe agregarse a todo ello, la intensidad del tránsito en el mismo horario en que se produjo el hecho (cfr. fs. 187, resp. 4). La hermana mayor de la víctima, T. N. A., de 18 años de edad a aquel momento, afirmó en la causa penal que se dirigía "… en compañía de sus hermanas N. de 8 años, A. de 2 años (la que llevaba cargando) y S. de 11, hacia un kiosco ubicado en el otro lado del acceso oeste. Que es así que en un primer momento lograron cruzar la primer mano del acceso que va hacia Capital y estando en la parte media de ambos tramos, entre los separadores metálicos, N. pasa hacia el otro carril que va hacia Luján es embestida por un automóvil…" (cfr. fs. 13 del sumario referenciado). Sus dichos hablan a las claras de la imprudencia adoptada en el caso por las hermanas (3 de ellas de muy corta edad), para intentar trasponer una autopista con gran caudal de vehículos, como lo es el acceso oeste, en un día de semana (miércoles) y en un horario clave para el retorno de la gente que trabaja en esta Ciudad. De aquella circunstancia también pudo dar cuenta el testigo Marelli, acompañante del conductor que intervino en la tragedia (cfr. fs. 125 vta., resp. 8va.). Para finalizar, habré de mencionar el relato efectuado por el padre de la víctima -del cual hago mérito al no haber sido impugnado-, al ser entrevistado por la experta en psicología, que desde mi perspectiva sirve para graficar la secuencia de tan triste suceso. Refirió en dicha oportunidad que sus cuatro hijas fueron a comprar y que para llegar hasta el comercio tenían que cruzar la autopista. El y su mujer suponían que lo hacían siempre por el puente peatonal, que quedaba a mucha distancia; por este motivo la gente del lugar acostumbraba a cruzar atravesando la ruta. Expuso también ante la profesional, que "nosotros les decíamos que no vayan por ahí, ¿por qué se les dio por ir por ahí?" (cfr. fs. 472). Si a todos los elementos antes analizados se agrega que en las rutas o autopistas la prioridad de paso favorece a los vehículos (artículo 38, ley 24.449), forzoso resulta concluir en la ruptura del nexo de causalidad provocada por una de las eximentes previstas en el segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, tal como lo ha decidido el a quo. No obsta a la decisión que se arriba la edad de la menor al momento del hecho, pues he sostenido que lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho -aún no culposo- de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., "Proceso de Daños", T. II, pág. 173, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008). Los arts. 1111 y 1113, última parte, del Cód. Civil mentan a la culpa de la víctima como eximente. En realidad, propiamente no puede hablarse de culpa consigo mismo, sino del hecho de la víctima, que determina la autorresponsabilidad del dañado, quien debe soportar el perjuicio sufrido, total o parcialmente, según sea la incidencia causal de su hecho -al hablar de hecho se comprende que carece de relevancia que la víctima tenga o no discernimiento, esto es, sea imputable en la esfera de los hechos ilícitos- (cfr. Mayo, Jorge A., "Las eximentes en relación con los presupuestos; eximente y autoría, eximente y antijuricidad, eximente y relación de causalidad. La "no culpa" como eximente, en "Rev. de Dcho. de Daños", 2006-1, punto IV., ap. b), pág. 127, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006). Por todo ello, considero que debe confirmarse el rechazo de la acción entablada en contra del conductor del rodado y su citada en garantía (expte. n° 33.630/2006). Resta en consecuencia, analizar los agravios referidos a la invocada responsabilidad de la concesionaria de la autopista por la falta de recaudos adecuados al momento del hecho. Los concesionarios de corredores viales asumen un deber de seguridad, de origen legal, que los obliga a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. Las quejas de los actores se centran en el incumplimiento de aquellos deberes colaterales, específicamente la inexistencia de un puente peatonal que comunicara al barrio "Pico rojo" con el otro lado de la autopista. Nuestro Máximo Tribunal, in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y/u otros" (del 07/11/2006, publicado en D.J. 29/11/2006, 950), sostuvo que la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas. En autos se cuenta con testimonios de vecinos del lugar. Tanto Verónica Alejandra Zaga como María Cristina Berón aseveraron que la gente de los barrios adyacentes a ambos lados de la autopista cruzaban por el lugar en donde se produjo el infortunio, aunque ambas coincidieron en que ello obedecía a razones de "comodidad" (cfr. fs. 405 vta., resp. 3ra., fs. 406, resp. 6ta., fs. 409 vta., resp. 3ra.). La primera de las nombradas dio cuenta de la existencia de dos puentes; uno principal -vehicular- y otro peatonal, ubicado este último a "5 cuadras largas" del lugar del hecho (cfr. fs. 407, resp. 4ta.). En el croquis realizado en la causa penal también se da cuenta de la existencia de ambos puentes, aunque a distancias sensiblemente inferiores a las indicadas (cfr. fs. 54 de la causa 183.794). En fechas muy cercanas al hecho, el Organo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, informó sobre distintos problemas verificados, intimando a la concesionaria a la concreción de los trabajos correspondientes a fin de subsanarlos (cfr. fs. 458/65). Entre ellos, ninguna mención se hace respecto del lugar en donde ocurrió el desafortunado episodio. El mismo organismo indicó, con fecha 12 de marzo de 2008, que los puentes peatonales más cercanos al km 44.87 -lugar del hecho- son los del km 43.200 y km 45.200 (cfr. fs. 427), aunque cabe aclarar que este último fue construido con posterioridad al evento. Los existentes a aquella fecha, según surge del croquis elaborado por el experto a fs. 439, se encontraban en los kilómetros 44,36 y 45,98. Es decir, a una distancia aproximada de 500 metros (el puente existente en el km 44,36) existía la posibilidad de trasponer la autopista para cruzar de una vera hacia la otra, lo cual le habían indicado sus padres a sus hijos, conforme ya se analizara. En síntesis, considero que no se ha demostrado que la concesionaria haya incumplido alguna de las obligaciones legales que el contrato de concesión ponía a su cargo, ni ningún otro deber de cuidado que le era exigible en la ocasión, debiendo confirmase por ende también la sentencia absolutoria a su respecto. Desde otro enfoque, asumiendo el riesgo existente en el lugar, lo cierto es que, como ya expuse, fue el hecho de la víctima la causa del daño. Por todo ello y si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todas las cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a los actores (cfr. art. 68, del Cód. Procesal). Los doctores Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede. Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Confirmar la sentencia apelada en todas las cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a los actores (cfr. art. 68, del Cód. Procesal). II.- A los efectos de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la instancia de origen, se aclara que es criterio de esta Sala que en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión de conformidad con lo dispuesto en el plenario "Multiflex SA c. Consorcio Bme. Mitre 2257 s/sumario, ED 64-250". III.- Así, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, la base regulatoria señalada en forma precedente, resultado obtenido, etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, mérito de su labor apreciada por su calidad, eficacia y extensión, la relación de esta labor con el principio de celeridad procesal, considerando además lo dispuesto por los artículos 1º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839-t.o. ley 24.432. Por otra parte y teniendo en cuenta el reclamo efectuado de idéntico tenor en las actuaciones acumuladas se hará una valoración integral de la actuación cumplida por la totalidad de los profesionales realizándose una única regulación de honorarios para ambos procesos. a) En virtud de lo expuesto, por resultar elevados se reducen a la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000) los honorarios de los letrados apoderados del demandado Grupo Concesionario del Oeste S.A., en conjunto, doctores C. F. S. S. y P. E. D.; por resultar elevados se reducen a la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000) los honorarios de los letrados apoderados del demandado Manganielo, en conjunto, doctores C. M. C. y M. C. Q. E.; por resultar elevados se reducen a la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000) los honorarios de los letrados apoderados de la citada en garantía Provincia Seguros, en conjunto, doctores D. A. S. y J. P. P.; por resultar elevados se reducen a la suma de pesos setenta y dos mil ($72.000) los honorarios de los letrados apoderados de la citada en garantía La Meridional, en conjunto, doctores M. L. S.; M. E., S. E. y A. M. A. y por resultar elevados se reducen a la suma de de pesos treinta y cinco mil ($35.000) los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor A. F. b) En cuanto a los honorarios de los peritos, se valorará asimismo el monto comprometido, como la entidad de las cuestiones sometidas a su dictamen, mérito, calidad y extensión de la tarea, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante el trámite de la causa (art. 478 del CPCC). En virtud de lo expuesto, por resultar reducidos se elevan a la suma de pesos diez mil ($10.000) los honorarios del perito ingeniero M. D. R. y a la suma de pesos doce mil ($12.000) los de la perito psicóloga A. R. Asimismo, por resultar reducidos se elevan a la suma de pesos cinco mil ($5.000) los honorarios del consultor técnico O. A. M. Por no resultar elevada se confirman la retribución fijada a la mediadora C. M. P. (decreto 14.645/2007). IV.- Por su actuación en la alzada que diera origen al dictado de la sentencia definitiva, regúlase el honorario del letrado apoderado del demandado Grupo Concesionario del Oeste S.A., doctor C. F. S. S. en la suma de pesos diecinueve mil ($19.000); el del letrado apoderado de la citada en garantía Provincia Seguros, doctor D. A. S. en la suma de pesos diecinueve mil ($19.000); el de la letrada apoderada de la citada en garantía La Meridional, doctora S. E. en la suma de pesos diecinueve mil ($19.000) y los del letrado apoderado de la parte actora, doctor A. F. en la suma de pesos trece mil ($13.000) (art. 14 del Arancel). — Jorge A. Mayo. — Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio M. Kiper.