MI FILOSOFÍA DEL DERECHO Robert Alexy En el centro de mi

MI FILOSOFÍA DEL DERECHO
Robert Alexy
En el centro de mi filosofía del Derecho está la tesis de que el Derecho tiene una
doble naturaleza. Incluye necesariamente tanto una dimensión real o fáctica como
también una ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos definitorios
de la legalidad conforme al orden y en la eficacia social; el ideal, en el de la corrección
moral. Quien define el Derecho exclusivamente a través de la legalidad conforme al
orden y la eficacia social, defiende un concepto de Derecho positivista. Tan pronto
como se añade la corrección moral como un tercer elemento necesario, el cuadro
fundamental se modifica: lo que resulta es un concepto de Derecho no positivista. La
tesis de la doble naturaleza implica así la del no positivismo.
La tesis de la doble naturaleza del Derecho es en cuanto tal indeterminada y formal.
Sólo llega a tener contenido concreto y estructura clara cuando se desarrolla en un
sistema. La idea que funciona como clave de bóveda de ese sistema es la de la
institucionalización de la razón. Su forma política es el constitucionalismo democrático.
El sistema se puede llevar a cabo en tres pasos.
I.
Corrección y discurso
1. La pretensión de corrección
Al comienzo se sitúa la tesis de que el Derecho necesariamente eleva una
pretensión de corrección. Hay dos puntos que deben ponerse de relieve. El primero es
la necesidad de vincular esa pretensión con el Derecho. Esa necesidad se muestra en
el carácter absurdo de un articulo constitucional ficticio como:
X es una república soberana, federal e injusta.
Lo absurdo resulta de la contradicción entre el contenido de ese artículo y la
pretensión de corrección que se erige con él que, esencialmente, es una pretensión de
justicia. El segundo punto se refiere al contenido de la pretensión de corrección. Esta
pretensión se refiere no sólo a que el Derecho positivo, es decir, el Derecho legislado y
eficaz, sea obedecido, sino también a que el Derecho mismo y su interpretación sean
moralmente correctos.
2. Teoría del discurso
Se podría objetar que la pretensión de corrección, en tanto que se refiere a la moral,
es sólo la expresión de una ilusión. Los juicios sobre ello, sobre lo que es justo e
injusto, son subjetivos, relativos, y los resultados de esos juicios, simples decisiones. A
esta objeción irracionalista opongo la teoría del discurso. La teoría del discurso hace
valer que entre la demostrabilidad y la arbitrariedad hay una tercera vía, la
razonabilidad. Razonable es quien somete sus juicios morales a una argumentación
racional.
He tratado de definir el concepto de argumentación práctica racional por medio de un
sistema de 28 reglas y formas. El sistema de las reglas del discurso pone de
manifiesto, por cierto, no sólo la posibilidad, sino también los límites de la racionalidad
práctica. El discurso no es un procedimiento que en cada caso lleve precisamente a un
resultado. Hay ciertamente resultados que son discursivamente necesarios, entre
ellos, el núcleo de los derechos humanos y el principio de la democracia; sin embargo,
en numerosos casos pueden defenderse al final de un discurso afirmaciones
incompatibles, sin haber infringido las reglas del discurso. Las afirmaciones
concurrentes son, a causa de su compatibilidad con las reglas del discurso,
discursivamente posibles. Pero un desacuerdo posible discursivamente es un
desacuerdo razonable. Esto puede designarse como “Problema del conocimiento”.
II. Positividad
El problema del conocimiento obliga por ello a abandonar el primer nivel que se
define únicamente a través del ideal de la corrección y del discurso y pasar a un
segundo nivel, al del procedimiento regulado por el Derecho positivo que garantiza la
realización y la imposición de las decisiones. Es el paso que se da con la positividad
definida a través de la legalidad y la eficacia. La tesis de la doble naturaleza conduce
así en primer lugar a la idealidad en forma de corrección y de discurso y luego a la
facticidad en forma de legalidad y eficacia.
III. Institucionalización de la razón
Uno podría pensar que con el paso del discurso a la positividad se habría dado
también , al mismo tiempo, el paso al positivismo jurídico. Esto sería, sin embargo, un
error. La tesis de la doble naturaleza exige un tercer paso que lleva a una
institucionalización de la razón y que es la expresión del no positivismo.
1. Límites extremos
La institucionalización de la razón es un proceso complejo. Se pueden distinguir
cuatro aspectos. El primero es el del límite extremo de todo Derecho. Aquí se trata de
refutar la afirmación de Kelsen de que “por lo tanto, cualquier contenido que se quiera
puede ser Derecho” y de sustituirla por la fórmula de Radbruch, que se puede reducir
a la forma abreviada de
La injusticia extrema no es Derecho.
La fuerza de la positividad , según esa fórmula, no puede traspasar el límite de la
extrema injusticia.
2.
Constitucionalismo democrático
El límite extremo de todo Derecho es una condición necesaria, pero de ninguna
manera suficiente, de la institucionalización de la razón. La completa realización de
esta idea sólo es posible en la forma política del constitucionalismo democrático. La
teoría del discurso lleva al constitucionalismo democrático, porque plantea dos
exigencias fundamentales en cuanto al contenido y a la estructura del sistema jurídico:
los derechos humanos y la democracia. La teoría del discurso exige los derechos
humanos y, por ello, fundamentales porque las ideas de libertad y de igualdad están
necesariamente vinculadas al concepto del discurso. Exige la democracia, porque tan
sólo a través de la institucionalización de la democracia deliberativa es posible realizar
–en la medida en que ello sea posible- la idea del discurso. Para poner los derechos
humanos y la democracia en una correcta relación es finalmente necesario una
jurisdicción constitucional que se entienda como la representación argumentativa de
los ciudadanos.
3.
Argumentación jurídica
La implantación de un Estado constitucional democrático crea ciertamente un
espacio institucional para la solución de los problemas jurídicos. Pero ese espacio
necesita ser llenado. El medio para ello es la argumentación jurídica.
En el centro de la teoría de la argumentación jurídica está la tesis del caso especial.
La tesis del caso especial dice que el discurso jurídico es un caso especial del
discurso práctico general. La tesis del caso especial expresa una conexión necesaria
entre el Derecho y la moral porque el discurso práctico general incluye esencialmente
al discurso moral. La peculiaridad del discurso jurídico consiste en su vinculación a la
ley, los precedentes y la dogmática. En el contexto de esa vinculación y para su
fundamentación son, sin embargo, indispensables argumentos morales, si es que la
pretensión de corrección debe ser satisfecha.
4.
Derechos fundamentales como principios
Un elemento central tanto de la teoría de la argumentación jurídica como también de
la teoría de los derechos fundamentales es la teoría de los principios, sin la cual el
sistema del constitucionalismo democrático permanece incompleto. La base de la
teoría de los principios es la distinción, dentro de la teoría de la norma, entre las reglas
y los principios. Las reglas son normas que mandan, prohíben o permiten algo de
manera definitiva. Su forma de aplicación es la subsunción. Los principios, por el
contrario, son mandatos de optimización. Exigen que sea realizado algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Su forma de
aplicación es la ponderación.
Desde el punto de vista de la teoría de la argumentación, la teoría de los principios
es necesaria para edificar una teoría de la ponderación como forma racional de la
argumentación. Lo que está aquí en el centro es la fórmula del peso. Desde el punto
de vista de la teoría de los derechos fundamentales, la teoría de los principios es
necesaria para plasmar la conexión interna entre los derechos fundamentales y el
principio de proporcionalidad. A partir de esta doble base es posible una teoría del
espacio libre del legislador que permite una razonable separación de competencias
entre el tribunal constitucional y el parlamento. Así se reúnen los elementos
fundamentales del sistema del constitucionalismo democrático. Si es posible conciliar
lo ideal con lo real, ello se logra sólo a través de este intento de institucionalizar la
razón.