VI INFORME LEGAL Licencia Laboral por Adopción Ludmin G. Jiménez Coronado Abogado - Maestría en Gestión de Alta Dirección Miembro del Staff Interno de la Revista Actualidad Empresarial SEGUNDA QUINCENA - ENERO 2006 1. Introducción Se suele designar con la denominación de "régimen legal de la prestación laboral" al conjunto de normas que se refieren a los aspectos de la relación vinculados con los horarios de trabajo, pausas (diarias, semanales, anuales), condiciones ambientales, y las relacionadas con la labor desarrollada por todos los trabajadores en distintos regímenes. La norma laboral destinados a flexibilizar el cumplimiento de la jornada laboral ha adoptado por regular determinados mecanismos. Entre ellos, ha establecido límites máximos en la jornada para que el 81-4 INSTITUTO PACÍFICO cumplimiento de ella no comprometa la salud de quienes la efectúen. Se restringe el principio de autonomía de la voluntad, cuya aplicación práctica en el campo del trabajo se tradujo en horarios agobiantes y en ambientes insalubres que debían cumplir hasta los menores y las mujeres. El Derecho Laboral propone como objetivo lograr que la relación de trabajo se preste en condiciones dignas para la persona. En tal sentido, se posibilita que el trabajador mismo se niegue a realizar la labor cuando se le exige la prestación sin que se observen las "pausas y limitaciones a la duración del trabajo", no se cumplan las disposiciones legales sobre higiene y seguridad o se le exijan prestaciones que pueden traer daños a su salud psicofísica o deterioren su dignidad como persona. Estimamos que sigue vigente el deber de seguridad en todo contrato y mucho más en el laboral, dado el carácter personal de la tarea a cargo del trabajador. Sin embargo, a parte de lo descrito en párrafos precedentes, la norma laboral también se aplica en el supuesto de gozar de licencias remuneradas para fines de realizaciones personales; es decir, como la del cuidado de un recién nacido o también en la familiarización con un niño adoptado, norma que tiene importancia en este último caso, ya que su naturaleza hace que se tenga un contacto afectivo con la persona que pertenece a un seno familiar nuevo, con costumbres y ritmos de vida distintos y, sobre todo, con la voluntad de experimentar sentimientos paternales. El propósito de este artículo es justamente exponer los alcances de la Ley N.º 27409 Ley que otorga Licencia por adopción, y poder ver algunos alcances laborales que tiene esta figura de la adopción. ÁREA LABORAL 2.1 La Licencia remunerada con Goce de Haber De acuerdo con la obligación que contrae el empleado en virtud del contrato, tiene que poner su capacidad laboral a disposición de la otra parte, que puede emplearla en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios. La "jornada de trabajo es todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio", lo cual incluye "los periodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador". Se computa como tiempo de labor el que transcurre mientras el trabajador no disfrute de él por haberse puesto a disposición del empleador. El trabajador "permanece a órdenes", sea porque se ha interrumpido la labor o está de guardia (activa o pasiva), por lo cual no puede "disponer de su actividad en beneficio propio". No se incluye el tiempo en que el empleado permanece por propia voluntad en el establecimiento o en el comedor del mismo mientras almuerza, cena o merienda. Se incluye dentro de la jornada los momentos de descanso que median en el desarrollo de la tarea a fin de "reponer fuerzas", para tomar un rápido refrigerio, o de espera mientras "se condiciona" el instrumental de trabajo. La distribución de las horas de labor, comprendida dentro de la facultad de dirección, es atribución del empleador, así como la "diagramación de los horarios", sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, para lo cual no se requiere "previa autorización administrativa"; sino que basta "hacerlos conocer mediante anuncios (carteles) colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores". En conclusión, podemos señalar que en la licencia con goce de haber, existe una suspensión de la obligación de la prestación de trabajo; pero subsiste las obligaciones del empleador para con su trabajador. Caso contrario, en las licencias no remuneradas, se mantiene un vínculo laboral pero se restringe ciertas obligaciones de una de las partes (empleador) de pagar una remuneración. 2.2 El Proceso de adopción La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la re- lación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. La oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el art. 128 de la Ley N.° 27337. Esta Oficina cuenta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el PROMUDEH, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministerio de Justicia y uno por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honórem, tendrá una vigencia de dos años y sus funciones específicas serán señaladas en el Reglamento. La Adopción de niños o de adolescentes sólo procederá una vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128 del Código del Niño y el Adolescente. La Ley N.º 26981- Ley de procedimientos administrativos de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono establece las disposiciones técnico-legales y administrativas que regirán las adopciones de niños y adolescentes a nivel nacional. 3. Ley que otorga licencia laboral por adopción - Ley N.º 27409 (25.01.01) 3.1 Plazo de Licencia por Adopción El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño, de conformidad con lo establecido por la Ley N.º 26981, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad. Igual derecho le asistirá al trabajador peticionario de adopción en el caso de los incisos a y b del artículo 128 de la Ley N.º 27337, siempre que el adoptado no tenga más de doce años de edad. En este supuesto, el plazo de treinta días naturales se cuenta a partir del día siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción. El párrafo precedente se refiere que por excepción podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción. 3.2 Comunicación al empleador El trabajador peticionario de adopción deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar de la licencia correspondiente. La falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador peticionario de adopción el goce de la misma. Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges la licencia será tomada por la mujer. 3.3 Plazo máximo La licencia tomada por el trabajador peticionario de adopción no podrá exceder en conjunto el plazo de treinta (30) días naturales durante un año calendario, independientemente del número de los procedimientos administrativos o procesos judiciales de adopción que el trabajador inicie. 3.4 Revocatoria de colocación familiar En caso de revocatoria, de la resolución que otorgó la Colocación Familiar, la licencia concluye de pleno derecho. En este supuesto, los días ya gozados deberán contabilizarse en el plazo de la licencia que pudiera solicitar el trabajador peticionario de adopción dentro del mismo año calendario. Mediante la Colocación Familiar, el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o gratuita. En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En este último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por éste podrán decidir la colocación del niño o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o institución que A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N .° 1 0 3 SEGUNDA QUINCENA - ENERO 2006 2. Consideraciones Previas VI 81-5 VI APLICACIÓN PRÁCTICA pretende asumir su cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local. 3.5 Descanso vacacional El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord, ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia señalada en el artículo 1, siempre que haya gozado de la misma. La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional. A P L I C A C I Ó N P R Á C T I C A 81-6 INSTITUTO PACÍFICO 3.6 Negativa injustificada del empleador La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia correspondiente será considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido. 4. Conclusiones El Derecho Laboral está inmerso en todas las actividades de la sociedad y sus normas positivas no deben de estar lejos o apartadas de la relaciones humanas. El trabajador es un elemento indispensable y por ende su actuar debe ser regulado por normas claras que le permitan desarrollarse como persona y profesional. El derecho laboral debe brindar facilidades para realizar cuidados a los hijos recién nacidos o hijos adoptados, acercar y estrechar vínculos de fraternidad entre padres e hijos; priorizando estas relaciones y dándole la relevancia que deberían tener, ya que son base para el desarrollo y crecimiento sano de una familia. El proceso de adopción genera un cambio para los actores que intervien en esta institución, siendo el tiempo un factor importante para adecuarse a nuevas formas de vida y hábitos de convivencia.