El juicio especial de retracto

El juicio especial de retracto
(Art. 249.1, 1-7 de la LEC 1/2000)
De: Miguel Ángel Saldaña Hernández
Fecha: Diciembre 2004
Origen: Noticias Jurídicas
1. Introducción
El artículo 249.1-7º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil establece como aplicables los trámites del juicio
ordinario a aquellos procesos en que se ejerciten acciones de retracto de cualquier tipo y con independencia
de la cuantía del procedimiento.
En realidad en lugar de encontrarnos ante un proceso especial podemos decir con GIMENO Y MORENILLA
(1), que estamos ante una especialidad del juicio ordinario, singularidad que se limita a los documentos que
deben acompañarse con la demanda como requisito de admisibilidad.
En nuestro derecho sustantivo no existe un único tipo de retracto, sino varios, debiendo distinguirse
inicialmente entre los retractos convencionales regulados en la Sección 1ª del Capítulo VI del Título IV del
Libro IV del Código Civil, (artículos 1.507 a 1.520), de los retractos legales, de la Sección 2ª del mismo
Capítulo (artículos 1.521 a 1.525).
Además, diversas leyes especiales (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, Ley de
Arrendamientos Rústicos, etc.) regulan otros retractos legales, que también se contemplan en distintos
ordenamientos forales (abolorio de Aragón, gentilicio de Navarra y Vizcaya, etc.).
La principal novedad de la regulación actual en relación al proceso especial regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1.881 (arts. 1.618 a 1.630), se encuentra en que en la derogada regulación sólo se
sustanciaba por los cauces del proceso especial de retracto las demandas cuya pretensión era el retracto
legal, en cambio cuando estábamos ante un retracto convencional, la petición debía encauzarse por los
trámites del juicio ordinario que correspondiera conforme a su cuantía, sin que le fuera de aplicación las
especialidades del proceso sobre retracto legal (necesidad de consignación previa o plazos de caducidad).
En el presente trabajo vamos a analizar los tipos de retracto que pueden ser objeto del juicio ordinario del
apartado 7º del artículo 249.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la competencia objetiva y territorial del órgano
enjuiciador, la legitimación tanto desde el lado activo como del pasivo, así como los requisitos y presupuestos
que tiene que reunir la demanda con especial incidencia del plazo de ejercicio de la acción, la consignación
del precio y la justificación del título.
2. Clases de retracto
A) El Retracto Convencional
La novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000, consiste en reconducir todos los tipos de retracto por el
cauce procedimental del juicio ordinario regulado en los artículos 399 a 436, cuando en la legislación de 1.881,
únicamente se dirimían por el procedimiento especial los retractos que tuvieren naturaleza legal.
Siguiendo a ALBACAR (2), podemos inferir que el retracto convencional, conocido también con los nombres
de venta con pacto de gracia, venta al quitar y retroventa, se le considera como un pacto que se añade al
contrato de compraventa, y que lo sujeta a una condición resolutoria.
Así pues, el retracto convencional significa un derecho de resolución de la compraventa por el cual el
vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida mediante la devolución del precio percibido, el
pago de los gastos que el Código Civil señalada en el art. 1.518 y el cumplimiento de las prestaciones que
hubieren pactado los contratantes y una vez ejercitada esta facultad por el vendedor, se produce la resolución
del contrato con efecto retroactivo como si el comprador no hubiere adquirido la cosa y el vendedor no la
hubiere enajenado (STS. 26 de mayo de 1.951).
Para el nacimiento del derecho de retracto convencional es preciso que el vendedor se reserve el derecho a
recomprar la cosa vendida. Es decir, que se pacte en el mismo contrato de compraventa y que el pacto de
retroventa tenga un carácter accesorio respecto del de compraventa. El plazo del ejercicio del derecho del
retracto convencional se fija en cuatro años, desde la fecha de la celebración del contrato en aquellos casos
en que no se haya pactado acerca de la duración del plazo. Por el contrario, si medió pacto, la duración
convenida no podrá ser superior a diez años (art. 1.508 Código Civil).
Se ha cuestionado la naturaleza del plazo y concretamente si debe reputarse de prescripción o de caducidad,
teniendo doctrina y jurisprudencia (3) una postura compartida a favor de las tesis de la caducidad por lo que
puede y debe estimarse la misma de oficio, llevando, además, la imposibilidad de admitir la interrupción del
plazo salvo por el ejercicio de la acción.
El precepto del artículo 1.518 en unión del 1.507, señalan los requisitos a cumplir para que el ejercicio de la
acción de retracto tenga la debida eficacia.
En primer lugar se exige un acto de declaración de voluntad añadido a unos mínimos como son los de
reembolso del precio de la venta, los gastos enumerados en el art. 1.518 y, además, se admite que en el libre
juego de la voluntad de las partes las mismas añadan nuevas cargas al retrayente, pero no que disminuyan
las legalmente impuestas por el precitado art. 1.518.
Así pues, las partidas que el titular de la acción de retracto convencional debe reembolsar al comprador para
el éxito de la misma son:
a.
El precio de la venta. A la devolución de la cosa debe preceder la devolución del precio pagado,
debiendo consignarse íntegramente el precio en el momento de la demanda.
b.
Los gastos del contrato y cualquier otro legítimo realizado para la venta. Reiterada doctrina
jurisprudencial ha proclamado que la obligación de consignar se extiende únicamente al precio y no abarca a
los gastos del contrato y los demás pagos legítimos que pueden ser abonados con posterioridad.
c.
Gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. Aquí se habla genéricamente de gastos
necesarios sin distinguir entre los ordinarios y los extraordinarios, la doctrina entiende que los primeros al ser
realizados para la conservación de la cosa deben reputarse anejos al disfrute de la misma y por lo tanto no
deben ser reembolsables por el retrayente, en tanto que los extraordinarios deben recaer sobre el dueño
definitivo de la cosa siendo en este caso reembolsables. Sobre los gastos útiles, se reembolsarán las
cantidades en que se haya aumentado el valor de la cosa como consecuencia de las mejoras realizadas en la
misma, no siendo reembolsables los gastos útiles realizados de mala fé y con la intención de dificultar el
ejercicio del retracto (STS. de 9 de julio de1.912, en la que se niega el reembolso de los gastos de
construcción de un chalet sobre un predio rústico destinado al cultivo de cereales y que fue realizado durante
la tramitación del retracto).
Tampoco se incluyen los gastos por mejoras voluntarias o de lujo, sin perjuicio del derecho a retirarlas cuando
pueda hacerlo sin perjuicio de la cosa.
d.
Cumplimiento de las demás condiciones que se hubieran pactado. El Código Civil permite que las
partes convengan condiciones suplementarias como pueden ser el abono de un precio mayor, o de los
intereses del mismo, pero no permite aminorar el importe de los abonos especificados en el mencionado art.
1.518.
B) Retractos Legales.
El artículo 1.521 del Código Civil dá una definición del concepto de retracto legal al decir que es el derecho a
subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por
compra o dación en pago.
La doctrina critica la denominación de retracto legal, haciendo notar que no es un auténtico retracto, toda vez
que en el mismo no se vuelve a traer al vendedor una cosa que ya tenía, que es lo que significa retraer, volver
a traer, y define esta figura jurídica como el derecho que, por ministerio de la ley, se concede a ciertas
personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa,
subrogándose en el lugar del comprador (4).
Los requisitos para su aplicabilidad son:
1.
Un contrato perfeccionado y consumado de venta o dación en pago. Así la jurisprudencia se inclina
hacia una interpretación restrictiva del retracto legal al ser limitativa del dominio y de la voluntad de las partes
y estima que no procede cuando lo adquirido lo haya sido por permuta (5), por título hereditario o por renta
vitalicia, si bien por compraventa hay que entender también incluidas las ventas judiciales realizadas en
pública subasta (6).
Además, se ha reconocido por la doctrina jurisprudencial que parar ejercitar la acción de retracto es de
absoluta necesidad que el contrato no solo esté perfeccionado sino también consumado por entrega de la
cosa, debiendo haber entrado en el dominio de la persona de quien se retrae.
2.
La venta o dación en pago puede recaer sobre cualquier cosa, sea bien mueble o inmueble, e
incluso sobre derechos.
A pesar de que el Código Civil hace referencia al retracto legal de fincas, la cosa retraída debe ser el objeto
del primitivo contrato de venta.
3.
Que una disposición legal atribuya a un tercero ajeno a la venta la facultad de subrogare en el lugar
del que adquiere la cosa.
4.
Que la subrogación se opere con las mismas circunstancias estipuladas en el contrato, de tal suerte
que el primitivo comprador debe quedar en condiciones análogas a las que tenía antes de suscribir el contrato
y de ahí el derecho a reingresar no solo el precio pagado sino también cuantos gastos se le ocasionaron por
razón del contrato.
Por la finalidad a que responde y siguiendo a PUIG BRUTAU (7), podemos agrupar los retractos legales de la
forma siguiente:
I) Por situaciones de comunidad.
a) Retracto de comuneros.
El artículo 1.522 del Código Civil dispone que el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el
caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de ellos, y cuando dos
o más copropietarios, quieran usar del retracto sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la
cosa común.
El fundamento de este retracto de comuneros se encuentra en la conveniencia de que cesen los estados de
indivisión que el Código Civil reputa perjudiciales por razón de la mala gestión económica que presenta la
pluralidad de administradores y antijurídica en atención a los conflictos de intereses que ofrece esta forma de
propiedad (8), y con la finalidad ya secular y conocida de evitar el fenómeno de la dispersión o
fraccionamiento de las cotitularidades, que encierra aunque sea en potencia, un riesgo de conflictividad entre
los mismos condóminos (9).
Los requisitos para la concesión del retracto de comuneros son los siguientes:
Debemos estar ante una comunidad por cuotas a la que le sea aplicable el artículo 399 del Código Civil, que
permite a cada comunero enajenar o ceder su cuota, debiendo afectar la situación de comunidad al dominio,
sin que baste que se refieran a otros derechos reales o personales de disfrute de la cosa, como pueda ser el
usufructo, el uso, o el arrendamiento, y que debe existir en el momento en que se realiza la venta y persistir
en el que se ejercite el retracto.
La jurisprudencia ha precisado qué es lo que debe entenderse por enajenación a los efectos del artículo 1.522,
y así quedan excluidas las transmisiones a título gratuito, y tampoco cabe en los supuestos de permuta, que
aunque sean transmisiones onerosas no permiten al retrayente subrogarse en lugar del adquirente en las
mismas condiciones estipuladas en el contrato (art. 1.521), pues no podrá dar en permuta la misma cosa que
daba el primer adquirente (10).
Por su propia finalidad se exige que la enajenación se haga a un extraño de la comunidad, pues nada se
ganaría permitiendo que un comunero retrayente privara de su adquisición a otro comunero o condueño que
consolidaría la cuota adquirida a la suya propia (11), debiendo tener el carácter de extraño en el momento de
la venta de la cosa, sin que pueda negarse el retracto por el hecho de que con posterioridad a dicho momento
el adquirente haya llegado a ser copropietario por hacerse con otra parte diferente de la misma cosa (12).
En los supuestos de pluralidad de retrayentes, cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo
podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
b) Retracto de herederos.
Para evitar el efecto dispersivo que supone la entrada de un tercero extraño en la comunidad hereditaria, el art.
1.067 del Código Civil se refiere al retracto de coherederos en los siguientes términos "si alguno de los
herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquier de los
coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsando el precio de la compra, con tal que lo verifique
en término de 1 mes, a contar desde que esto se les haga saber".
Este retracto se rige también, por las reglas de los demás retractos legales, especialmente el de comuneros,
del que aparece como una variante por razón del objeto que está en comunidad ya que ningún heredero
puede disponer, antes de la partición, de bienes concretos y singulares de la herencia, únicamente puede
disponer de su cuota abstracta sobre el patrimonio hereditario, confiriendo la partición la propiedad exclusiva a
cada herederos de los bienes que le hayan adjudicado (13).
c) Retracto de consocios.
El artículo 1.708 del Código Civil dispone que la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias,
así en su forma como en las obligaciones que de ellas resultan, se trata de la aplicación de las reglas del
retracto de coherederos y comuneros cuando lo permita la situación de comunidad en que se halle el
patrimonio social.
d) Retracto de partícipes en la propiedad de un buque.
El artículo 575 del Código de Comercio dispone que "los partícipes en la propiedad de un buque gozarán del
derecho de tanteo y retracto en las ventas hechas a extraños, pero sólo podrán utilizarlo dentro de los nueve
días siguientes a la inscripción de la venta en el Registro (Mercantil)(14) consignando el precio en el acto".
II) Por situaciones de propiedad dividida.
a) Retracto en la enfiteusis.
Cuando la propiedad está dividida en dos dominios, el directo y el útil, como sucede en la enfiteusis, la ley
procura facilitar la reunión de estos dos dominios en una sola mano.
Así, el artículo 1.636 regula los derechos de tanteo y de retracto que podrán ser ejercitados tanto por el
censualista (dueño directo) como por el enfiteuta (dueño útil), en la venta y en la dación de pago de su
respectivo dominio sobre la finca enfiteútica, no habiendo lugar cuando la enajenación es forzosa por razones
de utilidad pública y social.
Con el ejercicio del derecho de retracto se produce la consolidación de los dominios extinguiéndose el
derecho real de enfiteusis cuando se da la correspondiente transmisión y el pago del precio de la venta o de la
dación en pago.
El retracto debe ejercitarse dentro de los nueve días útiles -que no hábiles- siguientes al del otorgamiento de
la escritura de la venta o desde la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad en el supuesto de no
haberse hecho uso del derecho de tanteo que previene el art. 1.637 del Código Civil, en el caso de que se
hubiera omitido el aviso del tanteo, el plazo del ejercicio de la acción de retracto se amplia a un año desde la
inscripción en el Registro de la Propiedad, es decir, este plazo de un año es exclusivo de haberse realizado la
enajenación sin el previo aviso que previene el art. 1.637 (14).
En las ventas judiciales hay un único plazo común para ejercitar el retracto, de nueve días útiles a contar
desde el otorgamiento de la correspondiente escritura.
b) Foros y otros contratos análogos a la enfiteusis.
Del artículo 1.655 del Código Civil, resulta que los foros y otros gravámenes de naturaleza análoga
establecidos por tiempo indefinido se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfiteútico, y si
fueren temporales o de tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos.
c) Establecimiento a primeras cepas.
Regulado en el art. 1.656 del Código Civil, referido al contrato en virtud del cual el dueño del suelo cede su
uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, y así en su regla 6ª se dispone que en
las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán recíprocamente los derechos de tanteo y
de retracto conforme a lo prevenido para la enfiteusis con la obligación de darse el aviso previo ordenado en
el art. 1.637.
III) Retracto de colindantes.
La finalidad de este retracto se justifica con el objeto de facilitar con el transcurso del tiempo, algún remedio a
la excesiva división de la propiedad territorial (15), configurándose un derecho real de adquisición preferente
que permite al propietario de una finca rústica subrogarse en lugar del comprador, cuando éste no es
colindante y se vende una finca rústica de menor extensión de una hectárea.
Según la doctrina científica y jurisprudencial son requisitos del retracto de colindantes, también conocido como
de asurcanos, para la aplicabilidad del art. 1.523 del Código Civil.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
La producción de una venta o dación en pago de una finca, de un bien inmueble, de
naturaleza rústica.
Que la finca vendida sea rústica, siendo este carácter una cuestión de hecho que compete
apreciar al Juzgado de instancia (STS. 4 de octubre de 1.947). Aunque inicialmente el Tribunal Supremo
entendió que el criterio a tener en cuenta para la calificación de rústica era el destino agrícola de la finca,
posteriormente se han adicionado otros datos complementarios: La situación o emplazamiento en el campo o
en la población y el aprovechamiento o destino (agrícola, pecuario o forestal) frente a vivienda, industria o
comercio. El carácter de rústico o urbano de una finca debe apreciarse en el momento de la enajenación que
dá lugar al retracto.
Que la finca enajenada no exceda de una hectárea de extensión. La fijación de la cabida de
la finca es una cuestión de hecho apreciable por los Tribunales con independencia de los datos registrales
(STS. 30 de junio de 1.978).
Que la finca que se enajena sea colindante con la del retrayente. No procediendo el retracto
cuando las fincas colindantes estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras
servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.
Que el ejercicio de la acción lo sea por el propietario de una finca colindante. La
legitimación activa se otorga por razón de la atribución dominical de la finca rústica colindante. Así no cabe el
ejercicio del derecho de retracto por el usufructuario ( STS. 5 de junio de 1.929).
El carácter de extraño del adquirente. El retracto del colindante sólo procede contra
extraños que compren la finca objeto del retracto pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés
que él.
Pluralidad de retrayentes. Al contrario de lo que sucede con el retracto de comuneros, que
es esencialmente divisible, el derecho de retracto de colindancia es indivisible, siendo preferido el propietario
de la tierra colindante de menor cabida y si tuviera la misma extensión tendrá preferencia el que primero lo
solicite.
IV) Retractos Forales.
En los derechos forales existen variadas manifestaciones de retractos legales que regulan especialidades en
orden a las personas, bienes, plazos y forma de ejercitar estos derechos de adquisición preferente.
Los retractos gentilicios son los mas frecuentes en la práctica y responden a la finalidad de que determinados
bienes se conserven dentro de la familia de la que proceden.
Así, en Aragón (16), al retracto gentilicio, llamado abolorio o de la saca, en toda venta o dación en pago, a un
extraño o pariente mas allá del cuarto grado, del dominio pleno, útil o directo de inmuebles que han
permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente, los
parientes colaterales hasta el cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes, gozarán del derecho de
abolorio o de la saca de adquisición preferente, y a falta de ofrecimiento en venta, del derecho de retracto. El
inmueble adquirido por el derecho de abolorio es inalienable por actos inter vivos durante 5 años, salvo que el
adquirente venga a peor fortuna.
En Cataluña, en el Valle de Arán, rige el derecho de tornería, por el que los parientes más próximos al
vendedor pueden retraer un inmueble cuando lo vendieren.
En el País Vasco, la Ley que aprobó el Derecho Civil Foral (17), regula el derecho de saca foral, que dispone
que cuando el bien raíz se enajene sin previo llamamiento, cualquier tronquero cuyo derecho sea preferente al
del adquirente, podrá ejercitar la saca foral, solicitando la nulidad de la enajenación y que se le adjudique la
finca por su justa valoración.
En Navarra, la Ley Foral de 1.987 (18), regula el retracto gentilicio, familiar o de sangre que podrá ejercitarse
para rescatar determinados bienes inmuebles o cuotas indivisas de estos, sobre inmuebles sitos en Navarra y
únicamente a favor de personas que tengan la condición foral de navarros. El ejercicio del derecho de retracto
respecto de los bienes del patrimonio, sólo lo pueden realizar los descendientes legítimos del enajenante y los
parientes colaterales del mismo dentro del cuarto grado y de la misma línea de procedencia de los bienes.
En Baleares (19), se regula el derecho a retraer del legitimario en Ibiza y Formentera, disponiendo que entre
legitimarios tendrá lugar el derecho de retracto en caso de cesión de su derecho a la legítima, a un tercero
que no lo sea.
Por último, en Galicia se regula en la Compilación del Derecho Civil de Galicia (20) los retractos de la
aparcería agrícola, el denominado del lugar acasarado así como el retracto de graciosa.
V) Retractos en la legislación de arrendamientos.
Tanto en la Ley de Arrendamientos Urbanos como en la de Arrendamientos Rústicos, se recogía la figura del
retracto con el fin de facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad de la vivienda, del local de negocios o de
la tierra, con un marcado acento social, prefiriendo a los inquilinos frente a otros posibles compradores, y en
las mismas condiciones en que se efectuase la transmisión.
a) Arrendamientos Urbanos.
En la Ley de Arrendamientos Urbanos (21), en el artículo 25 para los arrendamientos de vivienda y en el art.
31 para los usos distintos del de vivienda, se recogen los derechos de adquisición preferente y entre ellos,
como no puede ser menos, el derecho de retracto. En su Preámbulo la Ley destaca que se mantiene el
derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario para el supuesto de enajenación de la vivienda
arrendada durante la vigencia del arrendamiento, aunque referido a condiciones de mercado, por entenderse
que constituye un instrumento que sin suponer una grave onerosidad para el arrendador incrementa las
posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda.
No obstante la vigencia de la Ley de 1.994, en virtud de lo previsto en las Disposiciones Transitorias 1ª a 5ª de
la misma, sigue siendo aplicable la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 (22), para los contratos
celebrados a su amparo, y que sobre el derecho de retracto son significativos al inquilino de vivienda, y al
arrendador y arrendatario del local de negocio.
En la misma se regula el derecho de retracto que podrá ser ejercitado por el inquilino o arrendatario cuando
no se hubiere realizado la notificación dispuesta para el derecho de tanteo que prevé la misma ley, o si se
realizó lo fue omitiendo cualquiera de los requisitos exigidos o existiera una disminución en el precio efectivo
de la transmisión o menos onerosas las restantes condiciones esenciales de la compraventa o dación en pago,
no procediendo en virtud de contratos de renta vitalicia o aportación del piso o local a una sociedad (STS. 12
de junio de 1.964).
El fundamento de la LAU. de 1.964 era que el arrendatario pudiera adquirir precisamente el piso o local que
ocupa pero nada más del inmueble, no procediendo el ejercicio del derecho de adquisición mas allá de lo que
ocupa, y tampoco cabe pretender la adquisición de una parte inferior de la que ocupa en arrendamiento y así
cuando la enajenación tenga por objeto todo lo arrendado a un solo arrendatario, no puede retraerse una
porción inferior a la arrendada (23).
El artículo 51 de la LAU de 1.964, disponía la prohibición de transmitir por actos inter vivos al adquirente y a
su heredero o legatario en 2 años salvo que hubiere venido a peor fortuna.
Además, se regula, en los artículos 35 a 42, el derecho de retracto del arrendador de local de negocio que
podrá ejercitar cuando el arrendatario no le haya realizado la oferta de tanteo del traspaso de su negocio, o lo
haya traspasado a un precio inferior al notificado. Se determina también la participación que tiene el
arrendador en el precio del traspaso si no usare del derecho de retracto.
Conforme se indicaba al inicio de este apartado, el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994
regula el derecho de adquisición preferente del arrendatario de la vivienda y en concreto el derecho de
retracto conforme el art. 1.518 del Código Civil, recogiéndose la novedad de posibilitar el pacto de renuncia
del derecho de retracto cuando estemos ante contratos de duración acordada mayor de cinco años (art. 25.8).
Por otro lado, el artículo 31 regula el derecho de adquisición preferente en los mismos términos ya vistos del
art. 25, en los arrendamientos para uso distinto de vivienda.
b) Arrendamientos Rústicos.
La reciente Ley de Arrendamientos Rústicos (24) ha hecho desaparecer los derechos del arrendatario y del
aparcero al tanteo, retracto o adquisición preferente que venían regulados en la antigua Ley de
Arrendamientos Rústicos de 1.980 (25).
No obstante, los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la LAR. 2.003 se seguirán
rigiendo por la normativa aplicable al tiempo de su celebración (26) y que en los derechos de retracto será la
prevista en la LAR de 1.980 (27).
En los artículos 86 a 97 se regulan los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente a favor de los
arrendatarios de fincas rústicas y en el art. 118 el derecho a favor de los aparceros.
El arrendatario tendrá derecho de retracto durante sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por
cualquier medio, haya conocido la transmisión.
Es de destacar que el arrendatario que adquiera la propiedad de la finca arrendada no podrá, salvo que lo
haga a favor del IRYDA, enajenarla, arrendarla o cederla en aparcería hasta que transcurran seis años desde
la fecha de la adquisición (art. 84.2).
Según el artículo 118.1, el aparcero tendrá derecho en toda enajenación inter vivos de la finca, de su nuda
propiedad, de porción determinada o de participación indivisa de la misma, a acceder a la propiedad de ella,
mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente que se establecen para el
arrendatario en esta Ley.
VI) Otros derechos de adquisición preferente de origen legal
Salpicadas en diversas leyes civiles, mercantiles y administrativas, se regulan derechos de tanteo y retracto.
Sin animo exhaustivo vamos a hacer una breve reseña de las siguientes:
h.
La Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias (28), dispone el derecho de retracto a
los propietarios de las fincas colindantes titulares de explotaciones prioritarias en la venta de fincas rústicas,
de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.
i.
La Ley del Patrimonio Histórico Español (29), dispone el derecho a ejercer el retracto sobre
bienes declarados de interés cultural o incluidos en el inventario general.
j.
El derecho de retracto establecido a favor del propietario del inmueble en el supuesto de
hipoteca de un establecimiento mercantil, en la adquisición que se hiciere en la subasta (30).
k.
Derecho de retracto en los supuestos de patentes pertenecientes proindiviso a varias
personas en el caso de disposición por uno de los participes (31).
l.
En el derecho de superficie del artículo 1.655 del Código Civil de carácter indefinido, se
regula el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por las mismas normas que la enfiteusis, no procediendo
en los supuestos de derecho de superficie temporal (1.655.2).
VII) Prelación de retractos y retrayentes.
Las normas de colisión entre los diferentes retractos adolecen de falta de claridad originada en la diversidad
de sus fuentes jurídicas y en el hecho de que, normalmente, la ley sólo suministra criterios de preferencia
relativa a ciertos grupos de derechos de retracto, faltando una norma general que comprenda a todos ellos,
siguiendo a PUIG BRUTAU (32) el criterio de colisión de retractos previsto por leyes especiales han de
regularse en primer lugar por éstas, por tanto, el orden de prelación que señalen las normas especiales se
anteponen por razón de especialidad al orden establecido en el Código Civil, destacando que los retractos
legales tienen además preferencia sobre los de origen convencional.
La Compilación navarra indica en su Ley 446 que los "retractos legales prevalecen sobre los derechos
convencionales de opción, tanteo y retracto".
Siguiendo el Código Civil, el orden de prelación será el siguiente: el retracto enfiteútico prevalece sobre los
demás (art. 1.642 CC.) y el de comuneros prevalece sobre el de colindantes ( art. 1.524 CC.).
El artículo 94 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1.980, dispone la preferencia de los derechos (tanteo,
retracto y adquisición preferente) respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el de colindante del art. 1.523
del Código Civil que prevalecerá si no excede de una hectárea tanto la finca objeto del retracto como la
colindante que lo fundamente.
La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 declara la preferencia del arrendatario sobre cualquier otro
excepto el retracto de condueño de la vivienda o el retracto convencional si figuraba inscrito en el Registro de
la Propiedad cuando se celebró el contrato de arrendamiento. Por su parte, en la regulación arrendaticia
urbana de 1.964, el derecho de retracto del arrendador de local de negocio es preferente a cualquier otro
salvo el de condueño del negocio (art. 40). Por otro lado el art. 50 establece el siguiente orden en el retracto a
favor del inquilino de la vivienda o del arrendatario del local de negocio:
13. Retracto de comunero a favor del copropietario de la vivienda o local de negocio.
14. Retracto a favor del inquilino o arrendatario.
15. Orden establecido en el Código Civil.
En el Derecho foral, la compilación del Derecho civil de Aragón dispone que el derecho de abolorio tiene
prioridad sobre cualquier otro de adquisición preferente (art. 152).
La Compilación del Derecho civil de Galicia dispone en su artículo 65.2, que el retracto a favor del aparcero
"tendrá preferencia sobre todos los demás, excepto el de coherederos y comuneros".
Por último, la Compilación Navarra en su Ley 446.1 indica que "los retractos legales gracioso, de vecindad
forana, corralizas o helechales y el gentilicio por este orden tienen prioridad sobre los de comuneros,
colindantes, arrendatarios, enfiteutas o cualesquiera otros derechos de adquisición preferente de carácter civil
o administrativo".
Además, podemos encontrarnos ante la circunstancia de que a un mismo retracto concurran varios
retrayentes que quieren ejercitar el derecho, y así, el art. 1.522 del Código Civil, resuelve la concurrencia de
varios comuneros concediéndoles a todos el derecho a prorrata de su porción en la cosa común. Por otro lado,
el art. 1.523 contempla la concurrencia de varios colindantes, estableciendo el criterio principal de otorgar el
derecho al dueño de la finca de menor cabida y, subsidiariamente en el caso de igual superficie, al que
primeramente haya ejercitado el derecho en el tiempo.
La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, dispone en su art. 37 que los coarrendatarios no podrán
ejercitar el derecho de retracto individualmente, pero que si uno no deseare usarlo se entiende que renuncia
en beneficio del coarrendador que retraiga.
3. Competencia
La competencia y sus reglas han tenido un profundo arraigo en nuestro sistema procesal civil caracterizado
por la excesiva dispersión, por el número de disposiciones relativas a la competencia que contenía no solo la
LEC. 1.881, sino también múltiples leyes especiales e incluso el propio Código Civil (33).
Esta situación ha sido aliviada en parte por la LEC. 2.000, donde se han derogado gran número de
disposiciones contenidas en las leyes especiales respectivas (LAU., LAR., Ley de Competencia Desleal, Ley
General de Publicidad, Ley de Patentes, etc.).
A) Objetiva
El artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es meridianamente claro al atribuir la competencia objetiva
para el conocimiento en primera instancia de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se
hallan atribuidos a otros tribunales, a los Juzgados de Primera Instancia, en el conocimiento de todos los
procesos que tengan por objeto el ejercicio de una acción de retracto de cualquier tipo. No obstante, luego
veremos una especialidad con los recién creados Juzgados de lo Mercantil.
B) Territorial
Aunque el artículo 54 establece el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial se disponen
también las excepciones a esta regla general de la disposición de la competencia territorial, y podemos
comprobar que tales excepciones representan en número una cifra superior a la constituida por la regla
general de la disponibilidad.
Si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece una regla legal concreta sobre competencia territorial para
el juicio de retracto que nos condujera a pensar en la aplicación del fuero general del domicilio del demandado
(art. 50), que es modificable por la sumisión expresa o tácita de las partes (arts. 55 y 56), debemos considerar
que la inmensa mayoría de los retractos tienen como objeto el ejercicio de acciones reales sobre bienes
inmuebles, siendo, por tanto, en estos casos, competente territorialmente el Juzgado del lugar donde radique
la finca litigiosa (art. 52.1.1º). E incluso podemos acudir al número 7 del mismo apartado que atribuye
competencia al tribunal del lugar donde esté situada la finca en los juicios sobre arrendamientos de inmuebles
(donde podríamos encuadrar, quizás, los retractos legales arrendaticios, tanto rústicos como urbanos).
El problema sobre la competencia territorial surge cuando el objeto del proceso de retracto no es un bien
inmueble, como ocurre precisamente en los supuestos del retracto de comuneros de cosa común no inmueble,
e incluso también en los supuestos de retractos establecidos en leyes especiales como son los bienes no
inmuebles, declarados de interés cultural o incluidos en el catálogo general y los derechos en patentes
pertenecientes proindiviso.
En el primero de los supuestos, (retracto de comuneros de cosa común no bien inmueble) será aplicable el
fuero general de las personas físicas, es decir, el domicilio del demandado, fuero que como sabemos es
susceptible de sometimiento expreso o tácito de las partes, si bien por la propia naturaleza de las acciones
ejercitadas en el proceso de retracto es obvio que solo cabrá el sometimiento tácito.
Para el conocimiento de los retractos protegidos por la Ley del Patrimonio Histórico Español, es competente el
Juzgado del domicilio del demandado.
Sobre el retracto de patentes en proindiviso debemos considerar que existe una derogación en la competencia
objetiva a favor de los Juzgados de lo Mercantil (34) al otorgarles conocimiento en la siguiente materia: "las
demandas en las que se ejerciten acciones relativas a...propiedad industrial...." Y que sobre la competencia
territorial se seguirá la competencia del Juzgado del domicilio del demandado.
4. Legitimación
A) Activa
Podemos conferir con GIMENO Y MORENILLA (35) que la legitimación activa corresponde al titular del
derecho convencional o legal de retracto, dicha legitimación debe justificarse documentalmente como requisito
de la fundamentación de la demanda y como presupuesto para su admisibilidad.
El artículo 266.3º , exige acompañar a la demanda "los documentos que constituyan un principio de prueba
del título en que se funden las demandas de retracto...", inadmitiéndose a limine la demanda que incumpla
este requisito.
B) Pasiva
La demanda de retracto se debe plantear contra el comprador no siendo necesario demandar al vendedor. El
juicio de retracto se debe dirigir pues contra quien haya adquirido la cosa, pero ni la ley ni la jurisprudencia
exigen que sean traídos al proceso el vendedor o vendedores a quienes no ha de trascender la resolución
judicial.
La actual jurisprudencia afirma de manera pacífica que, en la acción de retracto, no es preciso demandar al
transmitente, el retracto es el derecho sobre una cosa que permite adquirirla en caso de que se haya
transmitido a un tercero y opera después del contrato y de la transmisión, eliminando ésta para producir la
adquisición por el retrayente. Por tanto, el transmitente queda fuera de la acción de retracto. (SSTS. 27 de
junio de 2.000, 11 de mayo de 1.992 y 30 de enero de 1.989).
La acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador que es quien, si triunfa la misma, va
a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato a favor del retrayente, aunque nada obsta a la
intervención del vendedor, si así lo desea, en el proceso de retracto. Cuando los terceros no demandados
tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso (STS. 6 de abril de
1.988). Pero una cosa es que el vendedor esté facultado para intervenir y otra, que sea necesaria su
presencia en el proceso de retracto (STS. 11 de mayo de 1.992).
Es sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia que, si antes de caducar el plazo del ejercicio de la
acción de retracto, se ha producido otra transmisión, y ésta se conoce también por el actor retrayente, éste
puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes, con lo cual, si prospera el retracto se hará
efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia.
5. Presupuestos procesales
El artículo 266.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, exige como requisito de admisibilidad de la
demanda un principio de prueba documental del título en que se funde el retracto así como la documentación
de la consignación del precio de la cosa objeto del retracto, cuando sea exigible por la ley o por el contrato, y
en el caso de que el precio no se conociera, el constituir una caución que garantice la consignación en cuanto
se conozca.
Estos dos requisitos son presupuestos de la admisión de la demanda, produciéndose el archivo del asunto
cuando no se cumplan según el art. 403.3 de la LEC. 2.000, que establece que no se admitirán las demandas
cuando no se acompañen los documentos que la ley expresamente exija para su admisión.
Además, la acción debe interponerse en el plazo legal según la ley material, o el plazo pactado en el contrato
del retracto convencional.
A) Plazo del Ejercicio de la Acción
El derecho sustantivo común y el especial fijan el plazo para ejercitar la acción de retracto, debiendo
realizarse una serie de precisiones antes de concretarlos en cada supuesto.
En primer lugar debemos analizar la naturaleza del plazo, desde la STS. de 30 de abril de 1.940, es unánime
la doctrina jurisprudencial de que los plazos para el ejercicio del retracto son de caducidad y no de
prescripción, pasado el cual el derecho que se quiere ejercitar deja de existir, debiendo ser tomado en cuenta
por el juzgador aún cuando sólo su transcurso se desprenda de los hechos que el actor exprese, pues ha de
ser acordado de oficio.
Por el principio de seguridad del tráfico jurídico, y consiguiente certeza de la adquisición de los derechos por
justo título, la acción de retracto sólo puede ser ejercitada formalmente dentro de un breve plazo, que por
tratarse de un derecho potestativo merece la calificación de caducidad (STS. 20 de noviembre de 1.958).
Además, la STS. de 24 de febrero de 1.961 indica que tales plazos son de caducidad y no de prescripción
toda vez que se trata de términos fijos de carácter preclusivo, transcurridos los cuales se produce de una
manera directa, radical y automática la decadencia del derecho y la imposibilidad de su ejercicio, y así, como
ante la prescripción se admiten causas de suspensión e interrupción, y solo puede ser acogida en vía judicial
si el demandado la aduce, en la caducidad no tienen influencia tales causas ni requieren el ser alegadas ya
que opera por sí misma y obliga al juzgador a declararla de oficio.
Los días se computan en principio por días naturales (artículo 5.2 del Código Civil) (36), y varían según la
clase del retracto que se ejercite.
Así tenemos que la ley concede nueve días para el retracto de comuneros y de colindantes (art. 1.524 del
C.C.), que habrán de ser "útiles" en los retractos derivados del censo a primeras cepas (art. 1.656,6º del C.C.).
En el derecho de enfiteusis cuentan nueve días "útiles" si hubo preaviso (art. 1.636 y 1.638 CC), o de un año
si no se avisó (art. 1.639 CC.) .
El artículo 1.067 del Código Civil fija el plazo de un mes para el ejercicio de la acción de retracto de
coherederos y de consocios.
Sesenta días hábiles se fijan para el ejercicio de la acción en los arrendamientos rústicos conforme el artículo
88 de la LAR. de 1.980
En la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 se concede el plazo de sesenta días naturales en
arrendamientos urbanos (art. 48.2) excepción hecha del retracto del arrendador sobre el local de negocio
traspasado que será de 30 días hábiles (arts. 36.3 y 39 LAU de 1.964), por otro lado la legislación arrendaticia
urbana actual fija el plazo de treinta días naturales en el retracto de vivienda (art. 25.3 LAU. de 1.994).
Dos meses se contemplan en el retracto de bienes del Patrimonio Histórico Español si se ha notificado la
enajenación a la Administración, en caso contrario, se amplía hasta los seis meses (art. 38.2 y 3 de la LPHE.).
El derecho de abolorio o de la saca en Aragón está sometido a un plazo de caducidad de dos años a contar
de la enajenación, salvo que hubiere habido una notificación fehaciente en cuyo caso el término será de
treinta días (arts. 140 y 150 de la Compilación del Derecho civil de Aragón de 8 de abril de 1.967).
El derecho gentilicio en Navarra se podrá ejercitar en el plazo de nueve días a contar de la notificación
fehaciente, en defecto de notificación será de treinta días desde la inscripción en el Registro de la Propiedad,
y a falta de notificación e inscripción, un año y un día a contar de la enajenación.
El derecho de tornería del Valle de Arán caduca al año y un día, desde la fecha de la enajenación, y sólo
cuando no se les haya comunicado la enajenación proyectada para que puedan adquirir la finca por el mismo
precio que ofrece el comprador (art. 329 de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña de 21 de
julio de 1.960).
En el retracto convencional regulado en el art. 1.508 del Código Civil se fija el plazo de cuatro años para su
ejercicio, en el supuesto de que no se hubiere pactado nada al respecto, o bien el convenido, sin que el
mismo puede exceder de diez años.
El día inicial para el cómputo del plazo es, en principio, el de conocimiento de la venta, a no ser que
previamente se haya procedido a la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad (37),
computándose desde la fecha de la inscripción y no desde el asiento de presentación o desde el de la
escritura de venta (38), y el punto de partida es el día siguiente al de tenerse conocimiento de la enajenación
o de la inscripción en el Registro (39).
Para que comience a contarse el plazo es preciso que el conocimiento de la venta sea completo, que abarque
el hecho de la venta y las cualidades esenciales de la misma como son el precio y las modalidades de su
pago cuando se reputen transcendentes (40).
Además, el conocimiento de la venta se debe referir a su consumación y no únicamente a su perfección (41).
En el supuesto de la inscripción registral, solo comenzará a computarse el plazo desde su fecha cuando no se
acredite, por cualquier medio que se admiten por las normas procesales (42) que, con anterioridad a la misma
conocía el retrayente la venta, supuesto éste en que el plazo se comenzará a contar a partir de dicho
conocimiento.
En principio, la única forma de interrumpir la caducidad de los plazos es mediante el ejercicio de la acción, es
decir, mediante la interposición de la demanda de retracto dentro del plazo. Sin embargo, el Tribunal Supremo
ha admitido en múltiples ocasiones (43) la equiparación de las demandas de conciliación con las de retracto a
fin de tener por ejercitado éste en término legal, entendiendo que el acto conciliatorio con ofrecimiento del
precio de la venta implica el ejercicio del derecho de retracto.
Más recientemente por la STS. de 16 de febrero de 1.982, se sostiene que consignándose el precio y
formulada la conciliación dentro del plazo, dicho acto es susceptible para interrumpir la caducidad (SAP. La
Rioja 18 de mayo de 1.994).
Mención especial merecen los supuestos de ventas judiciales, donde la más reciente jurisprudencia declara
que la acción de retracto surge desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial, al
tratarse de un acto público precedido de la necesaria publicidad de todas las condiciones de la misma. (44).
B) Consignación del precio.
El requisito de consignar el precio si era conocido o, si no lo era de dar fianza de consignarlo luego que lo
fuera, que recogía el art. 1.618 de la LEC 1881, se mantiene en el art. 266.3 de la LEC. 2.000, al disponer que
para la admisión a trámite de la demanda debe acreditarse documentalmente la consignación del precio, si
fuere conocido, de la cosa objeto del retracto o, de lo contrario, constituirse caución que garantice la
consignación en cuanto el precio se conozca, si bien este requisito sólo será imprescindible cuando la
consignación se exija por ley o por contrato.
En el retracto convencional si hay pacto entre las partes no existe problema en exigir su cumplimiento, en
cambio en el resto de retractos, la legislación sustantiva no prevé la necesidad de realizar tal consignación, si
bien el art. 1.518 del Código Civil, al que remite el 1.525 dispone la obligación de reembolsar el precio de las
venta mas los gastos necesarios derivados de la misma.
La consignación y la caución deberá realizarse dentro del plazo de caducidad del ejercicio de la acción de
retracto y su finalidad estriba en garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que será
reembolsado si recae sentencia estimatoria.
El Tribunal Constitucional entiende que no se exige que la consignación sea en metálico (45) siendo suficiente
un cheque conformado, se admite también el aval bancario o fianza (46).
La jurisprudencia entiende que es preciso consignar el precio real, no el que conste en la escritura de venta,
así la cuantía de los juicios de retractos no se mide por el valor de mercado de la finca al tiempo de
interponerse la demanda, sino por el precio real o verdadero de la transmisión antecedente y justificativa del
retracto, que es aquel por el que el retrayente pretende adquirir la finca y que ha de consignar (47).
La cuantía de la consignación queda condicionada por la circunstancia de que el precio sea conocido por el
acto, si fuere totalmente ignorado, será suficiente que el retrayente constituya caución suficiente para
garantizar la consignación tan pronto como el precio se conozca. La caución puede otorgarse en dinero
efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por
entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal,
garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (48).
En la consignación no se incluyen los gastos del contrato ni los otros pagos legítimos (honorarios de Notario,
impuestos de transmisiones patrimoniales, aranceles del Registro de la Propiedad, etc.), que pueden ser
realizados con posterioridad siempre que en la demanda el retrayente se comprometa formalmente a
abonarlos (49).
La consignación tampoco incluye aquellas cantidades aplazadas del precio que no pagó el comprador ni
recibió el vendedor (50).
Cuando la transmisión precedente se haya realizado en subasta judicial, la cuantía del retracto vendrá
determinada por el precio del remate o valor de la adjudicación, no por el valor de mercado ni por el de
tasación de la finca (51).
c) Justificación del título.
Exige el artículo 266. 3º de la LEC. 2000, acompañar con la demanda el documento que constituya un
principio de prueba del título en que se funde la demanda de retracto, siguiendo la exigencia del artículo
1.618-3 de la LEC. 1881, se interesa aportar una justificación aunque no sea cumplida (52) del título en que se
funde el retracto, para evitar demandas del todo infundadas, exigiéndose un plus a la simple afirmación de la
acción en que consiste la legitimación.
No es necesario que el título del retrayente conste en documento público siendo suficiente un documento
privado, o que esté inscrito en el Registro de la Propiedad ni que se hayan liquidado los impuestos que lo
gravan dada la naturaleza sanable del incumplimiento de los requisitos fiscales los cuales nunca pueden
condicionar el ejercicio del derecho de acción (53).
Si el retrayente no dispone del documento que justifique sus derechos puede designar el archivo en que se
encuentre dada la brevedad del plazo de caducidad para interponer la demanda.
Además de los requisitos examinados, la LEC. 1.881 exigía el compromiso de no enajenar lo adquirido como
consecuencia del retracto (arts. 1.618 nºs 4 a 6), derogado dicho precepto, quedan subsistiendo los
compromisos de no enajenar en preceptos forales y especiales, así se mantiene el plazo de cinco años para
conservar la finca retraída en el retracto gentilicio regulado en la Compilación del Derecho civil de Aragón (art.
152 " el inmueble adquirido por derecho de abolorio es inalienable por actos inter vivos aún a favor de
parientes durante cinco años, a no ser que el adquirente venga a peor fortuna ". Se fija el plazo de seis años
en arrendamientos rústicos regulados en la LAR. de 1.980, salvo disposición de la finca a favor del IRYDA (art.
84.2). En seis años se estipula el plazo que impide enajenar al propietario colindante sobre la finca retraída
desde su adquisición (art. 275. de la Ley 19/95, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias).
Por último, la LAU. 1.964, exige el transcurso de dos años para transmitir por actos inter vivos (art. 51 "el
retrayente no podrá transmitir por actos inter vivos el piso adquirido hasta que transcurran dos años desde la
adquisición, salvo si hubiere venido a peor fortuna".
El compromiso de no enajenar lo puede contraer el Procurador sin necesidad de poder especial (54), y se
suele utilizar el suplico de la demanda para asumir tal compromiso, debiendo en todo caso constar en la
demanda la voluntad del retrayente sobre su cumplimiento, cuya incumplimiento produce la resolución del
contrato originario y el de la segunda transmisión a instancia de la parte perjudicada (Artículo 51.2 de la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 1.964)
6. Conclusiones.
Desde una perspectiva del derecho sustantivo no podemos por menos que afirmar que la institución de los
derechos de adquisición preferente y entre ellos la judicializada acción del retracto se encuentran en una
profunda crisis de existencia.
Conferimos que actualmente el retrato convencional es escasamente utilizado en las compraventas, pues su
realidad histórica como garantía hipotecaria de un contrato de préstamo ha sido superada por otros
instrumentos del tráfico jurídico con menores costes financieros y fiscales y menor complejidad jurídica en
caso de conflicto, pudiendo observarse como se han potenciado los procedimientos de ejecución sobre bienes
hipotecados o pignorados en detrimento de las cláusulas del retracto convencional.
En relación a los retractos legales, la ágil vida contractual exige en muchos casos salvaguardar la libertad de
pacto entre las partes sin ataduras legales añadidas a la propia voluntad de las mismas, que a la postre
conlleva en muchas situaciones a la imposibilidad del acuerdo.
Siguiendo la línea del estado de libre contratación y menor intervención del Estado en las relaciones
contractuales, ya la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 permitió en algunos supuestos la exclusión
pactada del derecho de retracto a favor del inquilino en la celebración de los contratos de arrendamientos de
larga duración.
Definitivamente en la Ley de Arrendamientos Rústicos de 2.003, ya no se recoge derecho alguno de
adquisición preferente a favor del arrendatario, lo que indica claramente el destino que espera a estos
derechos en las posteriores reformas sustantivas.
Procesalmente, el encuadramiento en la LEC. 2.000 del juicio de retracto en el ámbito del juicio ordinario por
razón de la materia nos lleva a un proceso común con especiales en contra del proceso especial por su objeto
que seguía la .
La nueva LEC. únicamente regula unos requisitos adicionales que como hemos analizado con detenimiento,
se contraen en definitiva a la justificación, junto con la demanda, del título que ampara la legitimación activa
del actor y a la acreditación de que se ha consignado o dado caución del precio de la venta del bien que se
quiere retraer.
Miguel Angel Saldaña Hernández.
Departamento de Derecho Procesal.
Universidad Nacional de Educacion a Distancia.
Notas
(1) GIMENO SENDRA, VICENTE (Director). MORENILLA ALLARD, PABLO (Coordinador). "Proceso Civil
Práctico". Tomo III. Pag. 502. Editorial La Ley. 2.002.
(2) ALBACAR LOPEZ, JOSE LUIS. "Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia". Tomo V. Pags. 385 y ss.
Editorial Trivium. 1.991.
(3) SSTS. de 26 de enero de 1.952 y de 28 de junio de 1.962.
(4) ALBACAR LOPEZ, JOSE LUIS. Op. Cit. Pgs. 424 y ss.
(5) Por todas la STS. de 7 de junio de 1.985.
(6) SSTS. de 9 de junio de 1.990 y de 22 de abril de 1.992.
(7) PUIG BRUTAU, JOSE. "Compendio de Derecho Civil". Volumen III. Pags. 362 y sgs. BOSCH, Casa
Editorial. Barcelona. 1989.
(8) S.A.P. de Almería de 20 de mayo de 1.993.
(9) STS. de 30 de Octubre de 1.990.
(10) STS. de 16 de mayo de 1.960.
(11) STS. de 21 de abril de 1.965.
(12) STS. de 5 de enero de 1.957.
(13) SSTS. de 9 de octubre de 1.962 y de 11 de diciembre de 1.964.
(14) Artículos 145 a 176 del Decreto de 14 de diciembre de 1.956, por el que se aprueba el Reglamento del
Registro Mercantil sobre inscripción de buques.
(14) STS. de 16 de marzo de 1.946.
(15) Reconstruir la propiedad rústica, agrupando y uniendo los predios minifundistas, y en interés público y
social antes que del propiamente privado de los particulares (STS. 23 de octubre de 1.982).
(16) Compilación del Derecho Civil especial de Aragón. Ley 15/67, de 8 de abril (BOE del 11).
(17) Ley de 1 de julio de 1.992 (B.O.P.V. de 7 de agosto de 1.992).
(18) Ley Foral 5/1.987, de 1 de abril que modifica la Compilación de Derecho Civil de Navarra, aprobado por
Ley 1/73, de 1 de marzo.
(19) Compilación del Derecho Civil Balear. Ley 5/61, modificada por ley 8/90, de 28 de junio.
(20) Ley 4/1.995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia.
(21) Ley 29/94, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
(22) Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos.
(23) SSTS. 3 de octubre de 1.955 y 11 de febrero de 1.956
(24) Ley 49/2.003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, entró en vigor el 27 de mayo de 2.004.
(25) Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos.
(26) Disposición Transitoria 1ª de la Ley 49/03. "Los contratos de arrendamientos y de aparcería vigentes a la
entrada en vigor de esta Ley, se regirán por la normativa aplicable al tiempo de su celebración".
(27) Disposición Transitoria 1ª de la Ley 83/1.980. " Quedan sujetos a esta ley los contratos de arrendamiento
o aparcería sobre fincas rústicas, cualquiera que se la fecha de su celebración....".
(28) Ley 19/95, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias. (Artículo 27.1)
(29) Ley 16/1.985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. (Artículo 38.3).
(30) Artículo 31.5 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de noviembre de 1.984,.
(31) Artículo 72.2 a) Ley de Patentes de 20 de marzo de 1.986.
(32) PUIG BRUTAU, JOSÉ. Op. Cit. Pgs. 383 y ss.
(33) GONZALEZ GRANDA, PIEDAD. "La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones
del proceso". Editorial Tecnos. Madrid. 2.000
(34) Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica
6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial. Artículo 86 ter 2 a).
(35) GIMENO SENDRA, VICENTE (Director). MORENILLA ALLARD, PABLO (Coordinador). Op. Cit. Tomo III.
Pag. 504 y ss.. Editorial La Ley. 2.002.
(36) Art. 5.2 del Código Civil " En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.". En el
mismo sentido las SSTS. de 27 de octubre de 1.986 y de 4 de junio de 1.955.
(37) SSTS. de 24 de junio de 1.927 y de 8 de julio de 1.946.
(38) SSTS. de 2 de julio de 2.000 y de 7 de abril de 1.997.
(39) STS. de 2 de abril de 1.956.
(40) SSTS. de 30 de enero y de 28 de mayo de 1.963.
(41) SSTS de 9 de febrero de 1.960 y de 2 de marzo de 1.965.
(42) SSTS. de 3 de febrero de 1.915 y de 1de julio de 1.959.
(43) SSTS. de 30 de octubre de 1.964 y de 25 de septiembre de 1.958.
(44) STS. de 27 de julio de 1.996.
(45) STC. 12/1992, de 27 de enero.
(46) SSTC. 189/2000, de 10 de julio y 145/98 de 30 de junio.
(47) STS. 1 de junio 1.993.
(48) Art. 64.2.1 LEC 2.000 , sobre otorgamiento de caución.
(49) STS. 20 de mayo de 1.991.
(50) SSTS. 8 de junio 1.954 y 30 de mayo de 1.955.
(51) AATS. 11 de junio 1995 en recurso 2833/1994, y de 9 de enero de 1.996 en recurso 3247/95.
(52) STS. de 23 de marzo de 1.949.
(53) STC. 141/88, de 12 de julio.
(54) STS. e 7 de julio de 1.903.
Bibliografía
ALBACAR LÓPEZ, JOSE LUIS. "Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia". Tomo V. Editorial Trivium. Madrid.
1.991.
ALBACAR LÓPEZ, JOSE LUIS (Director). ALBIEZ DOHRMANN, KLAUS. "Código Civil. Doctrina y
Jurisprudencia". Tomo VI. Editorial Trivium. Madrid. 1.999
ARAGONESES MARTINEZ, SARA. "Los procesos declarativos ordinarios". Editorial La Ley. Madrid. 2.001.
BARBER CÁRCAMO, RONCESVALLES. "El Retracto Gentilicio". Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1.991.
CAÑIZARES LASO, ANA. "La caducidad de los derechos y acciones". Editorial Civitas. Madrid. 2.001.
CORTES DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; MORENO CATENA, VICTOR (Coordinadores). GONZALEZ GRANDA,
PIEDAD. "Sujetos y actuaciones del proceso". Tomo 1. Editorial Tecnos. Madrid. 2.000.
DE BROCÁ, GUILLERMO MARÍA; MAJADA PLANELLES, ARTURO; CORRAL FERNÁNDEZ, JESÚS E.;
GARCIA VARELA, ROMÁN. "Práctica Procesal Civil" Tomo VIII. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona. 1.996.
FERNÁNDEZ, MIGUEL ANGEL; RIFÁ, JOSE MARIA; VALLS, JOSÉ FRANCISCO. "Derecho Procesal
Práctico" Tomo VII. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid. 1.995.
GARBERÍ LLOBREGAT, JOSÉ (Director); MORENILLA ALLARD, PABLO; BUITRÓN RAMÍREZ,
GUADALUPE. "Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero). Editorial Bosch S.A. Barcelona.
2.000.
GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO, JOSE MARÍA. "Comentarios prácticos a la Ley de arrendamientos rústicos".
Editorial Civitas S.A. Madrid. 1.982.
GIMENO SENDRA, VICENTE (Director). MORENILLA ALLARD, PABLO (Coordinador). "Proceso Civil
Práctico". Tomos III, V y X. Editorial La Ley. Madrid. 2.002.
MILLÁN GARRIDO, ANTONIO. "Libro de estilo para juristas". Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona. 1.999.
PEÑA BENALDO DE QUIRÓS, CARLOS MAURO. "Juicios Civiles especiales por su objeto". Editorial
Comares. Granada. 1.990.
PRIETO COBOS, VICTORINO; PRIETO DE PEDRO, JESÚS. "Ejercicio de las acciones civiles. Acciones
Reales". Tomo II. Editorial Aranzadi. Pamplona. 1.983.
PUIG BRUTAU, JOSÉ. "Compendio de Derecho Civil.". Volumen III. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona.
1.990.
RAMOS MEDRANO, JOSE ANTONIO. "Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística".
Editorial Dykinson. Madrid. 1.995.
SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, ÁNGEL " El derecho de tanteo y retracto en la ley española de arrendamientos
rústicos de 1.980". Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja. Logroño. 1.998.
SAURA MARTINEZ, LUIS FERNANDO. "Cómputo del plazo en el retracto de colindantes". Editorial Tecnos
S.A. Madrid. 1.991.
TOMÉ PAULE, JOSÉ. "Lecciones de Procesos Civiles Especiales". Editorial Colex. Madrid. 1.998.
VAZQUEZ IRUZUBIETA, CARLOS. "Doctrina y Jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid. 1.989.