Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual
August, 2015
Algunas razones por las que debe prevalecer la
posición del acreedor embargante. A propósito de
la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio
Civil
Jimmy J. Ronquillo Pascual, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: http://works.bepress.com/jronquillopascual/21/
ESPECIAL
Algunas razones por las que
debe prevalecer la posición
del acreedor embargante
A propósito de la decisión pendiente
en el VII Pleno Casatorio Civil
Tema relevante
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*
El autor expresa su opinión sobre cómo debe resolverse en caso de presentarse un conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito y un derecho de crédito inscrito en forma
de embargo. Así, considera que deberá preferirse al acreedor que, actuando de buena fe,
consigue trabar un embargo en forma de inscripción sobre un inmueble que registralmente aparece como parte del patrimonio de su deudor, lo que determinará que aquel
logre satisfacer su interés.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 161, 949, 950, 1135, 1584, 1670,
1708, 1969, 2016, 2022 y 2023.
• Código Procesal Civil: arts. 245, 505 y 535.
I.
Determinación del problema
El viernes 17 de julio último se llevó a cabo
la audiencia pública correspondiente al VII
Pleno Casatorio Civil, por medio del cual se
definirá la cuestión de fondo de los procesos
de tercería de propiedad en los que se enfrentan un sujeto que adquirió la propiedad de
un bien pero que no inscribió su adquisición (titular de un específico derecho real:
*
la propiedad) y un sujeto que en busca de
la satisfacción de una acreencia logra trabar
un embargo en forma de inscripción sobre
el mismo bien (titular de un derecho de crédito inscrito en forma de embargo) que aún
figuraba en el Registro Público a nombre de
su deudor, pese a que antes de dicha afectación judicial, este ya lo había enajenado
al primer sujeto mencionado. Tratándose
de bienes inmuebles inscritos, la definición
de este conflicto ha de establecerse en función de lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil (en adelante, CC), así lo ha entendido desde siempre nuestra jurisprudencia y lo acaba de ratificar la Sala Civil Permanente de la Corte
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
Comentario relevante
te
del autor
El derecho crédito es erga omnes
en tanto todos tienen el deber de
respetarlo y aquel que lo lesione
deberá reparar los daños ocasionados; si es el deudor, responderá en
mérito a las normas referentes a la
responsabilidad contractual, y si es
un tercero (ajeno a la relación obligatoria), responderá en mérito a las
normas referentes a la responsabilidad extracontractual.
Suprema de Justicia de la República al realizar la convocatoria para el Pleno Casatorio en cuestión, en donde, precisamente, se
indica: “(…) Tercero.- Que, entre los diversos expedientes elevados en casación ante
este Supremo Tribunal, se ha advertido que,
de forma continua y reiterada, los diversos
órganos jurisdiccionales del país, incluidas
las salas civiles de este Supremo Tribunal,
que se avocan al conocimiento de procesos
de tercería de propiedad, están resolviendo,
específicamente en lo concerniente a la
aplicación de la última parte del artículo
2022 del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, referidos a si
debe o no primar o imponerse la propiedad
no inscrita frente al embargo inscrito (…)
Cuarto.- Que, el presente caso se trata de un
proceso de tercería de propiedad, en el que
el tema materia de casación implica dilucidar si un derecho de propiedad no inscrito
debe o no imponerse frente a un embargo
inscrito de fecha posterior, cosa que necesariamente presupone establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del
1
78
artículo 2022 del Código Civil (…)”1 (el
resaltado es nuestro).
II. La norma aplicable
El texto íntegro del artículo 2022 del CC es
como sigue:
“Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común” (el resaltado es
nuestro).
La aplicación del segundo párrafo de la
citada norma para resolver la controversia
antes descrita, nos parece evidente pues los
derechos en conflicto (derecho de propiedad
no inscrito y derecho de crédito inscrito en
forma de embargo), son derechos de contenido diverso –aunque nuestro legislador prefirió hablar de derechos de diferente naturaleza–, es decir, derechos cuyas facultades de
actuación son distintas: Los derechos reales
(entre los cuales se encuentra la propiedad)
presentan como contenido común la facultad de goce o aprovechamiento del bien, que
viabiliza la posibilidad de extraer una determinada utilidad del bien, y la facultad de
realización directa del interés del titular, lo
que significa que el titular de un derecho real
ostentará un poder que le permitirá obtener
una utilidad del bien, ejercitando sobre este
actividades indispensables al efecto, sin que
para ello sea necesaria la intervención de
otro sujeto; mientras que el contenido del
derecho de crédito se encuentra conformado
por la facultad de pretender, lo que significa
que el titular de este derecho tiene un poder
Véase: Convocatoria publicada en diario oficial El Peruano de fecha 20 de junio de 2015.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
que le permite dirigirse a otra persona y exigir o reclamar de ella una acción o una omisión por medio de la cual logrará satisfacer
su interés.
Por lo tanto, la labor de los Jueces Supremos
que conocieron la causa será desentrañar el
verdadero significado del segundo párrafo
del artículo 2022 del CC.
Sobre el particular, desde hace más de siete
años hemos venido dejado constancia escrita
de nuestra postura en torno al tema2, por
lo que, en esta oportunidad, solo reiteraremos, en forma sucinta, las razones por las
que consideramos que ha de prevalecer la
posición del acreedor embargante siempre
2
3
4
que haya actuado de buena fe, al ser esta la
solución contenida en la norma tantas veces
citada.
III. Las razones por las que debe
prevalecer la posición del acreedor
embargante
La primera: La oponibilidad erga omnes
es una característica no exclusiva de los
derechos reales sino propia de todos los
derechos subjetivos sin excepción, entre
ellos, el derecho de crédito. El derecho crédito es erga omnes en tanto todos tienen el
deber de respetarlo3 y aquel que lo lesione
deberá reparar los daños ocasionados4; si es
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2015; Íd. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la
Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2014, pp. 87-133; “Lesión
del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 56-71; Íd. “Análisis del conflicto entre derechos de
distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo del
artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, pp. 75-86.
Y antes en: Íd. “El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima,
abril de 2008, pp. 326 y ss; Íd. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una
solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008.
La tesis según la cual el derecho de crédito dista mucho de tener efectos únicamente entre las partes de la relación obligatoria y que, por el contrario, al ser pasible de ser lesionado por cualquier tercero, podrá ser opuesto a cualquier individuo que
ocasione tal lesión (oponibilidad erga omnes), ha sido acogida por un sector importante, tanto de la doctrina foránea como
nacional, véase por ejemplo: NATOLI, Ugo. La Proprietà, I, Seconda edizione riveduta e ampliata, Giuffrè, Milano, 1976,
pp. 21-25; BARBERO, Domenico. “Ancora sulla responsabilità extracontrattuale per lesione di rapporto personale”. En:
Il Foro Padano. 1952, p. 65 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo.
Derecho Civil. Tomo I, Volumen I, “Normas, sujetos y relación jurídica”. Traducción efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 358-362 y 382; BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffrè, Milano, 1964, pp. 30-48; BELLINI, Luigi. “Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto
personale”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Dicembre, 1953, p. 1182 y ss.; FRANZONI, Massimo.
“Dei Fatti illeciti”. En: Commentario del Codice Civile, SCIALOJA e BRANCA, a cura di Francesco GALGANO, Zanichelli Editore, Bologna-Roma, 1993, pp. 178 y 179; Id., “La tutela aquiliana del contrato”. Traducción de Eric Palacios
Martínez. En: Thémis. Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, Nº 37, 1997, p. 219 y ss.; DI MAJO, Adolfo. La
tutela civile dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milano, 2003, p. 183 y ss.; GAZZONI, Francesco.
Manuale di diritto privato. VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 63-64; MAIORCA,
Sergio. Istituzioni di Diritto Privato. Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1991, p. 3; DABIN, Jean. “El derecho subjetivo”.
Traducción de Francisco Javier Osset, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 248; MAZEAUD, Henry, León
y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Vol. I, Traducción de Luis Alacalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 267; LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Vol. I, Traducción de Jorge Guerrero, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, 1993, pp. 13 y 14; AFTALIÓN, Enrique y VILANOVA, José.
Introducción al Derecho. 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 582; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Estructura
de la relación obligatoria. (Tesis para optar el título de abogado), Lima, 1997, pp. 21-24; Id., “Algunas cuestiones fundamentales en torno al deber jurídico”. En: Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1ª edición, ARA Editores, Lima,
2002, nota de pie de pág. Nº 32, p. 37; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “¿El contrato solo crea obligaciones? A propósito de
los trabajos de reforma del Código Civil”. En: DISCERE Iure et Facto. Año V, Nº 8-9, Lima, nota de pie de pág. Nº 30.
Respecto de la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito se ha precisado que: el derecho de crédito (al igual que
cualquier otro derecho subjetivo) presenta dos perfiles: un perfil estático y un perfil dinámico o, mejor, potencialmente
dinámico. El perfil estático se encuentra representado por el interés, mientas que el perfil dinámico lo está por la facultad
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Comentario relevante
te
del autor
No se puede sostener, como se ha
venido haciendo reiteradamente a
nivel jurisprudencial, que ha de prevalecer la propiedad (no inscrita) por
dar lugar a una relación directa de la
persona con la cosa, mientras que en
el derecho de crédito la relación se da
entre personas (acreedor y deudor).
el deudor, responderá en mérito a las normas
referentes a la responsabilidad contractual, y
si es un tercero (ajeno a la relación obligatoria), responderá en mérito a las normas referentes a la responsabilidad extracontractual.
Todos los derechos subjetivos, sin importar la categoría específica a la que pertenezcan, son susceptibles de ser lesionados por
5
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cualquier miembro de la colectividad, frente
a lo cual el ordenamiento jurídico provee a
los sujetos afectados, de una serie de mecanismos de tutela, entre ellos, la tutela resarcitoria en vía extracontractual que, de acuerdo
con lo establecido por el artículo 1969 del
CC, reacciona frente a la lesión de cualquier derecho subjetivo. Así, podemos concluir que: (i) El derecho de crédito puede ser
lesionado por el deudor o por un sujeto distinto, esto es, por un tercero ajeno a la relación obligatoria; (ii) el deber generalísimo
de no dañar a los demás rige también a favor
del derecho de crédito; (iii) el derecho de
crédito puede hacerse valer (oponer) contra cualquier persona que lo haya lesionado.
Entonces, el argumento al que siempre se ha
recurrido para hacer prevalecer al derecho de
propiedad (es decir, que este cuenta con oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crédito solo ostenta una oponibilidad
inter partes5 6), queda descartado.
de obrar. Ahora bien, el interés está identificado con la “pertenencia” del derecho a la esfera jurídica de su titular, de donde
resulta que se convierte para este último en un valor o riqueza. Por su parte, la facultad de obrar se identifica con la “pretensión” que se dirige contra el deudor. Es así que el derecho de crédito manifiesta su relevancia en dos diversas direcciones.
En efecto, respecto al perfil dinámico (“pretensión”), el derecho de crédito puede ser satisfecho o lesionado únicamente
al interior de la relación obligatoria, es decir, por el deudor. Mientras que, respecto al perfil estático, el derecho de crédito
–en tanto valor o riqueza– adquiere una relevancia que sobrepasa los límites mismos de la relación obligatoria, pudiendo
así, ser satisfecho o lesionado por un tercero, es decir, al margen de cualquier conducta del deudor. Por lo tanto, el derecho
de crédito es relativo solo en su perfil o momento dinámico, puesto que es evidente que la “pretensión”, al dirigirse únicamente contra el deudor, solo podrá ser satisfecha o lesionada por este último. Por el contrario, en su perfil o momento estático, el derecho de crédito es absoluto, es decir, cuenta con eficacia erga omnes, desde que en tanto valor o riqueza, tal derecho, puede ser lesionado (o satisfecho) no solo por el deudor, sino también, por cualquier otro sujeto y, de darse tal lesión,
el acreedor encontrará tutela en las normas referentes a la responsabilidad extracontractual: BUSNELLI, Francesco. “La
lesione del credito da parte di terzi”. Ob. cit., pp. 30-48.
Solo por citar un ejemplo, véase: Casación Nº 3194-2002-PIURA: “Sexto.- Que, siendo esto así, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma sala en el caso sublitis resultan aplicación al principio de rango que emana del artículo 2022
del Código Civil, y específicamente, de su segundo párrafo según el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles
cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, es decir, prevalece el derecho
real de propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no cabe duda que solo tratándose
de casos de derechos de igual naturaleza real a que se contrae el primer párrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios registrales de prioridad y buena fe”.
Esta postura ha contado con respaldo a nivel doctrinal: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs.
embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, p. 64. Argumento que reitera en: Id. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En: Actualidad Jurídica. N° 192,
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 42. DELGADO PÉREZ, César Enrique. “El principio de inoponibilidad
registral y los conflictos entre derechos reales y derechos personales en la jurisprudencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, p. 279; RIOJA BERMÚDEZ. Alexander. “Tercería excluyente de
propiedad: Derechos reales vs. Derechos personales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 175, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre de 2013, p. 57; POZO SÁNCHEZ, Julio. “Derecho de propiedad vs. embargo en los procesos de tercería”. En:
Boletín Cáthedra. Nº 3, octubre-diciembre, 2005, p. 9.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
La segunda: Las diferencias estructurales de los derechos subjetivos en conflicto
no determinan criterios de solución. No se
puede sostener, como se ha venido haciendo
reiteradamente a nivel jurisprudencial, que
ha de prevalecer la propiedad (no inscrita)
por dar lugar a una relación directa de la persona con la cosa, mientras que en el derecho de crédito la relación se da entre personas (acreedor y deudor)7 8. Tal afirmación
es incorrecta en lo que concierne al derecho
real, pues este constituye una situación jurídica autosuficiente que, como tal, no forma
parte de ninguna relación jurídica y, lo más
importante, esta última no puede darse entre
un sujeto y una cosa, sino exclusivamente
entre sujetos de derecho9. Por lo demás, aun
cuando la referida descripción de estructuras fuese cierta, tales cuestiones constituirían
características de la naturaleza misma de los
derechos subjetivos en conflicto, y aceptarlas como criterios dirimentes implicaría sostener que un derecho prevalece sobre el otro
por el solo hecho de ser real o personal, lo
que no solo carece de sustento normativo
sino también lógico.
La tercera: El conflicto se da entre dos
derechos subjetivos, mas no entre un derecho subjetivo y un acto procesal. Lo que
Comentario relevante
te
del autor
Lo que colisiona con el derecho de
propiedad (no inscrito) no es el acto
procesal en que consiste el embargo
–tal es una visión sesgada y conveniente del conflicto– sino el derecho
de crédito que siempre estará detrás
y respecto del cual el embargo es solo
un mecanismo de tutela.
colisiona con el derecho de propiedad (no
inscrito) no es el acto procesal en que consiste el embargo10 –tal es una visión sesgada
y conveniente del conflicto– sino el derecho
de crédito que siempre estará detrás y respecto del cual el embargo es solo un mecanismo de tutela. Son los derechos subjetivos
(derecho de propiedad y derecho de crédito)
que representan los intereses de los sujetos
que constituyen las partes de la litis (tercerista y ejecutante emplazado), los que entran
en conflicto, mas no un derecho subjetivo
(propiedad) con un acto procesal o con un
mecanismo de tutela (embargo) de otro derecho subjetivo (crédito).
7
Solo por citar un ejemplo, véase: Casación Nº 2103-2006-Lima: “El artículo 2022 del Código Civil, interpretado en su real
sentido, establece en su segunda parte una excepción al principio prior in tempore potior in jure a que se refiere el artículo
2016 del mismo ordenamiento legal, cuando concurren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de
los embargos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo Código. Esto es así, porque el derecho real
establece una relación directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las
cuales el acreedor puede exigir de la otra –el deudor– una prestación determinada, apreciable en dinero; en consecuencia,
advirtiéndose que de mérito ha resuelto la controversia conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil, se concluye que la norma material, bajo análisis ha sido interpretada correctamente, resultando infundada la
denuncia por interpretación errónea”.
8 Esta postura también ha contado con respaldo doctrinal: VALERA SEIJAS, Erika. “Tercería de propiedad: Ante derechos
de distinta naturaleza, ¿Qué derecho prevalece?”. En: Jus, Jurisprudencia. Nº 4, Grijley, 2008, p. 168.
9 En efecto, al ser la relación jurídica el vínculo existente entre situaciones jurídicas subjetivas y al ser estas instrumentos
que única y exclusivamente pueden ser imputados o atribuidos a los sujetos de derecho, una relación jurídica solo se va dar
entre tales sujetos, por lo que no puede utilizarse esta institución para aludir a la conexión fáctica que puede existir entre
una persona y una cosa o a la situación en que se encuentra una persona respecto de un lugar o varias cosas entre sí.
10 Como lo ha afirmado un sector de la doctrina: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a
partir del embargo de bienes ajenos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014,
pp. 85-89.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
Comentario relevante
te
del autor
Si las normas del “derecho común”
son aquellas del Derecho Civil, las
normas registrales también han de
estar comprendidas dentro de la
expresión “derecho común”, pues
el Derecho Registral forma parte del
Derecho Civil.
La cuarta: La evolución social y económica marca la trascendencia del derecho
de crédito. Hoy en día nos desenvolvemos
en el marco de una economía dinámica o crediticia, caracterizada por un acelerado ritmo
de los intercambios, lo que multiplica la frecuencia de las relaciones obligatorias; situación que nos lleva a reconocer una mayor
importancia a los derechos de crédito11. No
podemos no reconocer que “las cosas cambian con el progreso del modo de producción
capitalista: con el desarrollo de la industria,
basado en la innovación tecnológica; con la
expansión de los mercados y de las actividades distributivas; con la creciente dimensión financiera de las actividades productivas. Se abre una fase en la cual la riqueza
y los recursos productivos no se identifican
más con (la propiedad de) cosas inmuebles,
y tampoco materiales: ello corroe la tradicional supremacía de la propiedad, y exalta
el rol del contrato. En efecto, en los sistemas económicos evolucionados la riqueza
económica y los recursos productivos consisten, más que en cosas, en relaciones, en
pretensiones vinculadas a obligaciones ajenas: y pretensiones y deberes nacen de los
contratos”12. La dinámica de una economía
industrial, marca la trascendencia del derecho de crédito y la necesidad de una tutela
más efectiva. Entonces, al interpretar una
norma jurídica, específicamente, el segundo
párrafo del artículo 2022 del CC –que es el
que soluciona el conflicto en cuestión–, no se
puede desatender el papel trascendental que
cumple hoy en día el derecho de crédito.
La quinta: Las apreciaciones subjetivas
no son relevantes para dirimir el conflicto en cuestión. Afirmaciones tales como
que el derecho de propiedad “es el derecho
más importante”, es “la meta anhelada”, es
“un sentimiento natural del ser humano”, no
aportan nada al debate y menos aún pueden
invocarse como razones para hacer prevalecer a la propiedad no inscrita. Los acreedores
también anhelan que sus créditos sean satisfechos, a lo que debe agregarse que, como
se ha visto, nuestra realidad se desarrolla en
el marco de una economía eminentemente
crediticia.
La sexta: Las disposiciones del “derecho común” no excluyen a las normas
que resuelven conflictos en función de la
inscripción registral. Un argumento que
se suele invocar a favor de la propiedad no
inscrita es que las disposiciones del derecho común a las que nos remite el segundo
párrafo del artículo 2022 del CC, no pueden
11 Han destacado la relevancia actual del derecho de crédito, entre otros: ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción efectuada por Nélvar Carreteros Torres, Traducción a cura de Eugenia ARIANO DEHO, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp.
75 y 76; BUSNELLI, Francesco. “La lesione del credito da parte di terzi”. Ob. cit., p. V.; TEDESCHI, Guido. “La tutela
aquiliana del creditote contro i terzi (con speciale reguardo al diritto inglese)”. Ob. cit., pp. 291 y ss.; SCHLESINGER,
Piero. “Il “primato” del credito”. En: Rivista di diritto civile. Nº 6, Padova, 1990, pp. 825-826; FERNÁNDEZ ARÉVALO,
Ángela. “La lesión extracontractual del crédito”. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 28 y 29.
12 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. cit., pp. 75 y 76.
82
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
ser las normas registrales13 14. En nuestra opinión, si las normas del “derecho común” son
aquellas del Derecho Civil, las normas registrales también han de estar comprendidas
dentro de la expresión “derecho común”,
pues el Derecho Registral forma parte del
Derecho Civil. Por lo demás, no se puede
sostener que la disposición del derecho
común que dirime el conflicto en cuestión
es el artículo 949 del CC15, pues tal norma
solo permite determinar en qué momento
se efectúa la transferencia de la propiedad
inmueble, mas no dispone qué derecho debe
prevalecer en un eventual conflicto; antes
bien se ha de prestar atención a los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y
2023 del CC que son normas que sí resuelven conflictos entre derechos subjetivos que
recaen sobre un mismo bien y en las que el
criterio dirimente es la inscripción registral
de buena fe.
La séptima: La interpretación sistemática
nos lleva a concluir que el conflicto ha de
ser resuelto a favor del acreedor embargante. A fin de encontrar la ratio legis del
–ciertamente oscuro– segundo párrafo del
artículo 2022 del CC, se ha de hacer uso
de la interpretación sistemática16 (que consiste en atribuir a un enunciado el significado
prescrito por el sistema jurídico17), encontrando, dentro de nuestro Código Civil, los
artículos 1135 18, 1584 19, 1670 20, 1708 21,
13 A nivel jurisprudencial, véase, por ejemplo: Casación N° 1776-2009-Lambayeque: “Quinto.- Por tanto, interpretando
correctamente el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, en él se regula lo relativo a la oposición de derechos
de diferente naturaleza sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripción del Banco demandado frente al derecho de propiedad del demandante). En ese sentido, con la precisión que se trata de la oposición de dos derechos de diferente naturaleza, para resolver el conflicto se debe aplicar las reglas del derecho común; ello genera una particularidad,
pues al establecerse que son dos derechos de distinta naturaleza, y al no ser aplicable el primer párrafo del artículo 2022 del
Código Civil, el conflicto se resuelve ‘como si el derecho registral para esos efectos no existiera’ (Exposición de Motivos
del Libro de Registros Públicos, publicado en el diario oficial El Peruano el diecinueve de julio del año mil novecientos
ochenta y siete); al ser así, para la interpretación de las reglas del derecho común, no puede ser tomado en cuenta el artículo
1135 del Código Civil en la parte que establece que, cuando el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito, pues en ese caso a través de un argumento de
tipo circular se volverían a las disposiciones de los Registros Públicos, para analizar qué título se inscribió primero, que
es justamente lo que no busca el segundo párrafo del artículo 2022 del Código glosado”; Casación Nº 1649-97-Lima: “En
caso de derechos de distinta naturaleza, debe aplicarse las disposiciones de derecho común, esto es la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de inscripción registral”.
Entre otras: Casaciones Nº 964-98-Lima, Nº 06-01-Arequipa y Nº 403-2001-Piura, Nº 638-2006-Lima.
14 A nivel doctrinal: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal
acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil”. Ob. cit., pp. 66 y 73; DELGADO PÉREZ, César Enrique. “El principio de inoponibilidad registral y los conflictos entre derechos reales y derechos personales en la jurisprudencia”. Ob. cit.,
p. 279.
15 En contra: GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. Ob. cit., p. 49; RIOJA BERMÚDEZ. Alexander. “Tercería excluyente de
propiedad: Derechos reales vs. Derechos personales”. Ob. cit., p. 61.
16 Así lo enseña: BIANCA, Massimo. “Diritto Civile I. La norma giuridica - I soggetti”. Giuffrè, Milano, 1990, p. 100.
17 TARELLO, Giovanni. “L’interpretazione de la legge”. Giuffrè, Milano, 1980, p. 376.
18 Artículo 1135 del CC. “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento
de fecha cierta más antigua” (el resaltado es nuestro).
19 Artículo 1584 del CC. “La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador solo si consta por escrito
que tenga fecha cierta anterior al embargo.
Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado” (el resaltado es nuestro).
20 Artículo 1670 del CC. “Cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, se prefiere al arrendatario de buena
fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha
empezado a poseerlo, será preferido el arrendatario cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta” (El resaltado es nuestro).
21 Artículo 1708 del CC. “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el
momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
201622, 2022.123 y 202324, cuya lectura nos
permite advertir que si la intención de nuestro legislador ha sido resolver la colisión
entre derechos subjetivos que recaen sobre
un mismo bien inscrito –por ejemplo, entre
un derecho de crédito vs. otro de crédito
(1135, 1670, 2016), entre un derecho real vs.
otro real (1135, 2016, 2022.1), entre un derecho potestativo vs. uno real (2023), entre
un derecho potestativo vs. uno de crédito
(2023), e inclusive, entre un derecho real vs.
uno de crédito (1135, 1708, 1584, 2016)–, en
función de la inscripción registral (de buena
fe), no vemos cuál sería la justificación para
creer que al redactar el segundo párrafo del
artículo 2022 del CC, el legislador haya
22
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querido que el criterio dirimente sea otro25.
Los artículos precitados son manifestaciones concretas del principio de tutela de los
adquirentes de buena fe o principio de fuerza
legitimadora de la apariencia, el mismo que
también ha de encontrar una manifestación
concreta en el segundo párrafo del artículo
2022 del CC.
La octava: Lo expresado por el legislador en la Exposición de Motivos no es
vinculante. En la Exposición de Motivos
del artículo 2022 del CC se da a entender
que el criterio de solución no sería la inscripción, pues siempre deberá prevalecer la propiedad no inscrita26. Sin embargo, ella solo
2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.
3.- Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe”
(el resaltado es nuestro).
Artículo 2016 del CC. “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro” (el resaltado es nuestro).
Artículo 2022 del CC. “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de quien se opone (…)” (el resaltado
es nuestro).
Artículo 2023 del CC. “La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre
todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad” (el resaltado es nuestro).
Este argumento, aunque invocando únicamente el artículo 1135 del CC, ha encontrado respaldo jurisprudencial, así, pueden verse, por ejemplo: Casación N° 3411-2002-Ica: “En caso de conflicto entre derechos reales y personales inscritos
deben aplicarse las normas del Derecho común, encontrándose dentro de tales normas al artículo 1135”; Casación
N° 2807-99-Callao: “El derecho común ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho real con un derecho personal a través de distintas fórmulas jurídicas, entre ellas la prevista en el artículo 1135 del Código Civil,
norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripción del título que se opone se prefiera al título del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha cierta mas antigua, entendiéndose como fecha cierta en forma estricta
lo dispuesto en el artículo 245 del Código Procesal Civil”. Casación Nº 403-2001-Piura: “Sexto.- Compulsado el principio de oponibilidad (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión de que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos; en atención a que
cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, pues en materia registral quien entra primero a Registro es primero en el derecho.
El artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de “derecho común”, recoge también el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho.
“Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artículo,
tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y
además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal.
Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real
y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho común, como si el
derecho registral para estos efectos no existiera.
Así por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de
cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos.
El crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal.
Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo,
no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a
pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad.
El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el derecho común cuando nos
dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado.
ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
refleja el subjetivo modo en que el legislador histórico o “de carne y hueso” entiende
la norma; mientras que la labor del intérprete no es encontrar la voluntad del legislador histórico, sino la voluntad de la ley o del
legislador considerado como entidad abstracta27, para lo cual se ha de hacer uso de la
interpretación sistemática, y ya hemos visto
cuál es el resultado de esta.
La novena: El artículo 2022 del CC no es
el único caso en el que dentro de una específica norma se ha dado una misma solución para dos supuestos distintos. Se ha
dicho que la solución del segundo párrafo
del artículo 2022 del CC no puede ser la
misma que aparece en el primero: la inscripción registral, pues si se hubiese querido que sea así no se habrían distinguido los
supuestos en conflicto (conflicto entre derechos reales y conflicto entre derechos de distinto contenido). Sin embargo, el 2022 no
es la única norma en la que a dos supuestos
distintos se le da una misma solución, basta
ver, por ejemplo, el artículo 161 del CC, en
donde supuestos distintos: exceso de representación y defecto de representación, tendrán una misma solución: la ineficacia del
negocio jurídico.
La décima: El conflicto entre un acreedor
embargante y un propietario que no inscribió su adquisición, debe ser resuelto de
la misma forma en que se resuelve el conflicto entre dos adquirentes de un mismo
bien inmueble inscrito. Es pacíficamente
aceptado que si un sujeto adquiere la propiedad del bien de quien aparece como propietario en el Registro e inscribe su adquisición, esta prevalecerá frente a la del otro
que adquirió con anterioridad pero que no la
inscribió, siempre que quien inscribió haya
actuado de buena fe (arts. 2022.1 y 1135
del CC). No hay razón para que el acreedor
embargante reciba un trato distinto al que
le corresponde al (segundo) adquirente que
inscribe su adquisición, ya que las razones
de tutela son las mismas (la fuerza legitimadora de la apariencia y la tutela de la buena
fe)28 29.
Este es un caso de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno de un derecho personal, en que por aplicación
del derecho común, resulta victorioso el titular del derecho real”: Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24 y ss.
27 El argumento de la intención del legislador, conforme a Guastini, presenta dos variantes: a) La intención del legislador se
identifica con la voluntad del legislador histórico, de carne y hueso; es decir, con la voluntad de los hombres que históricamente participaron en la redacción del documento normativo; b) La intención del legislador se identifica con la voluntad
de la ley considerada en abstracto: la ratio legis: GUASTINI, Riccardo. “Estudios sobre la interpretación jurídica”, Traducción de Marina GASCÓN y Miguel CARBONELL. 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 33 y 34.
28 El argumento consistente en otorgar el mismo tratamiento al conflicto entre acreedor embargante vs. adquirente y al conflicto entre adquirentes ha sido adoptado y aceptado por la doctrina mayoritaria en Italia en donde existen dos normas equiparables a nuestros artículo 949 y 2022 del CC, que vendrían a ser los artículos 1376 y 2644 del Codice Civile, ver por
ejemplo: MICCOLIS. Giuseppe. “Giuizi sull’appartenenza e pignoramento. Contributo allo studio delle vicende della res
litigiosa e pignorata”, Cacucci Editore, Bari, 1994, p. 337 y ss.; MICHELI, Gian Antonio. “Dell’esecuzione forzata”. En:
Commentario al Codice Civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Libro Sesto: Tutela dei diritti, Bologna-Roma, 1977,
pp. 437-439; BIGLIAZZI GERI, Lina, BUSNELLI, Francesco, FERRUCCI, Romeo. “Della tutela dei diritti (arts. 29002969)”. En: Commentario del Codice Civile, redatto a cura di Magistrati e Docenti, Torino, 1964, p. 278. Da cuenta de lo
mismo: BOVE, Mauro. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 232, 254 y 258.
29 En el sistema italiano, en donde –al igual que en nuestro sistema– la transferencia de la propiedad es consensual y el Registro es declarativo, el conflicto entre propietario no inscrito y acreedor embargante, es claramente favorable a este último:
Artículo 2914 Código Civil Italiano.- “Enajenaciones anteriores al embargo.- No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecución, aunque sean anteriores al embargo:
1. Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en registros públicos que hayan sido transcritas
con posterioridad al embargo (…)”.
Comentando este artículo, Giovanni Verde ha sostenido que: “El artículo ha querido evitar ‘la posibilidad de sorpresas
en daño del acreedor embargante y de aquellos concurrentes en la ejecución’ resolviendo ‘la cuestión en el único sentido compatible con la tutela de las expropiaciones’. El conflicto entre los terceros adquirentes y el acreedor embargante
y los acreedores intervinientes es resuelto en base a la anterioridad de la transcripción (art. 2644 y ss.), cuando el acto de
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
Comentario relevante
te
del autor
Tanto la hipoteca como el embargo
tienen como función tutelar y efectivizar un derecho de crédito, de tal
manera que si el embargo recae
sobre un inmueble inscrito debe recibir el mismo tratamiento que recibe
la hipoteca, esto es, debe prevalecer sobre las transferencias que no
han sido oportunamente publicitadas,
siempre que la inscripción de aquel
haya sido de buena fe.
La décimo primera: El embargo y la hipoteca han de recibir el mismo tratamiento
al colisionar con un derecho de propiedad no inscrito. Tanto la hipoteca como el
embargo tienen como función tutelar y efectivizar un derecho de crédito, de tal manera
que si el embargo recae sobre un inmueble
inscrito debe recibir el mismo tratamiento
que recibe la hipoteca, esto es, debe prevalecer sobre las transferencias que no han
sido oportunamente publicitadas, siempre
que la inscripción de aquel haya sido de
buena fe30. Y no se diga –como lo hace un
sector de la doctrina31– que el embargo no
puede recibir el mismo trato que la hipoteca
ya que en aquel el acreedor otorgó un préstamo sin utilizar el Registro, sin interesarse
por la información contenida en este, por
lo que no puede luego pretender ampararse
en él, mientras que en la hipoteca el acreedor sí confió en la información del Registro y con base en ella constituyó su garantía. Tal argumento no se puede compartir,
entre otras, por las siguientes razones: la primera, ¿es que acaso se cree que los créditos
para cuya satisfacción se terminan embargando bienes del deudor solo surgen de contratos de mutuo? Pues solo en este supuesto
se podría exigir al acreedor que antes de que
surja su crédito se interese por la información registral ¿y qué de los créditos que derivan, por ejemplo, de los hechos ilícitos, del
incumplimiento del pago de las rentas en
un contrato de arrendamiento, del incumplimiento del pago de la retribución en un
contrato de locación de servicios o de obra,
del enriquecimiento sin causa, etc.? ¿Acaso
en estos supuestos resulta razonable que los
acreedores consulten la información registral
antes del surgimiento de sus créditos? En
estos casos se presenta la insatisfacción de
los créditos y recién entonces los acreedores
se interesarán por acudir al Registro en busca
de bienes que aparezcan inscritos a nombre
disposición tenga por objeto bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en registros públicos”: VERDE, Giovanni. “Alienazioni anteriori al pignoramento”. En: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Pietro Perlingieri, Libro sesto: Della tutela dei diritti, UTET, Torino, 1980, p. 514. Nótese que la solución dada en el ordenamiento
jurídico italiano implica también el conflicto de derechos que recaen sobre bienes muebles inscritos, ello se debe a que en
el sistema italiano la transferencia de la propiedad tanto de los bienes inmueble como la de los muebles opera con el solo
consenso.
30 Téngase en cuenta que no estamos diciendo que las demandas de tercería de propiedad contra embargos sean declaradas
liminarmente improcedentes, como establece el tenor vigente del artículo 533 del Código Procesal Civil para las demandas de tercería de propiedad contra garantías reales. Tal solución nos parece equivocada y hemos tenido oportunidad de
cuestionarla ampliamente en otro lugar: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “La tercería de propiedad contra garantías reales”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013, pp. 257-284; y ahora en: Íd.
“Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015. En nuestra opinión tanto las
tercerías contra embargos e hipotecas han de ser admitidas a trámite y al resolver el fondo de la controversia el criterio de
solución debe ser el mismo: La inscripción de buena fe.
31 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit., p.
99; Íd. “Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código
Civil”. Ob. cit., pp. 69 y 70; Íd. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se
pagan con los bienes de otros”. Ob. cit., pp. 39 y 40.
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
de sus deudores para proceder a afectarlos.
No hay posibilidad de que los acreedores
se interesen por el Registro hasta antes del
efectivo incumplimiento. La segunda, ¿es
que acaso se cree que todo acreedor debe
cuidarse de constituir garantías reales cada
vez que efectúe un préstamo? Con tal razonamiento se está afirmando que el acreedor
siempre debe presumir la deslealtad de su
deudor, lo que claramente contraviene el sistema legal que precisamente se inspira en
lo contrario. Por lo demás, nuevamente se
incurre en el yerro de considerar que los
créditos únicamente emergen de contratos
de mutuo ya que solo en este supuesto se
podría dar la constitución de garantías reales en respaldo de aquellos, pero ¿qué de los
otros supuestos que se acaban de mencionar?
¿Acaso en estos se podrán constituir garantías reales para asegurar la satisfacción del
crédito? Por supuesto que no. Finalmente, se
dice que si el propietario es negligente por
no haber inscrito su derecho, también lo es
el acreedor embargante por no haber inscrito
una garantía real32, como si el mero hecho
de no constituir una garantía real importe
actuar negligentemente y, peor aún, como
si en todos los casos los acreedores tuviesen la posibilidad de exigir una garantía real.
Solo por reiterar y precisar un ejemplo: piénsese en el titular de un derecho a un resarcimiento (acreedor) que logra afectar un bien
inmueble que aparece registrado a nombre
del sujeto que ocasionó los daños (deudor)
para así poder satisfacer aquel derecho que
le ha sido reconocido por sentencia con autoridad de cosa juzgada.
La décimo segunda: No se justifica el tratamiento diferenciado para muebles e
inmuebles. La Ley de Garantías Mobiliarias
(en adelante, LGM) establece que la garantía
mobiliaria prevalece sobre la propiedad no
inscrita siempre que el acreedor garantizado
haya actuado de buena fe (art. 2433) y, al
mismo tiempo, establece que la inscripción
de la medida cautelar en el Registro de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos le otorga a esta, prelación y oponibilidad
(art. 32, inc. 3, literal f34), de donde se tiene
32 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit.,
p. 104; Íd. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. Ob. cit., p. 41.
33 Artículo 24 de la LGM. “Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho
afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario.
Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el
acreedor garantizado haya actuado de buena fe” (el resaltado es nuestro).
34 Artículo 32 de la LGM. “Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los siguientes actos:
1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión.
2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta Ley.
3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza,
presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo:
a. cesión de derechos;
b. fideicomisos;
c. arrendamiento;
d. arrendamiento financiero;
e. contratos de consignación;
f. medidas cautelares;
g. contratos preparatorios;
h. contratos de opción; e,
i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
Comentario relevante
te
del autor
Es errado pretender resolver el conflicto en función de lo establecido por
una norma procesal como el artículo
535 del CPC, pues la presentación
de un título de fecha cierta –o, en su
defecto, el ofrecimiento de una garantía suficiente para responder por los
daños que la tercería podría irrogar–
solo es un requisito de admisibilidad
de la demanda de tercería, mas no
establece la prevalencia del derecho
de propiedad.
que si el acreedor embargante, actuando
de buena fe (interpretación sistemática
con el art. 24), logra inscribir un embargo
en alguno de los registros mencionados, su
derecho prevalecerá o será oponible frente
a la propiedad no inscrita. Entonces, si tratándose de bienes muebles, el conflicto entre
propiedad no inscrita y embargo se define
en función de la inscripción de buena fe, no
existe razón valedera para que tratándose de
bienes inmuebles, el mismo conflicto no se
defina en función del mismo criterio.
La décimo tercera: El conflicto en cuestión se resuelve con normas sustantivas
mas no con normas procesales. Es errado
pretender resolver el conflicto en función de
lo establecido por una norma procesal como
el artículo 535 del CPC35 36, pues la presentación de un título de fecha cierta –o, en su
defecto, el ofrecimiento de una garantía suficiente para responder por los daños que la
tercería podría irrogar– solo es un requisito de admisibilidad de la demanda de tercería37, mas no establece la prevalencia del
derecho de propiedad, tal prevalencia es precisamente lo que será materia de debate en
el proceso y estará determinada –como no
Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el
Registro Mobiliario de Contratos.
Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro
Jurídico de Bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente” (el resaltado es nuestro).
35 Artículo 535 del CPC. “La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo 424 y, además, si
el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar” (el resaltado es nuestro).
36 En contra: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”.
Ob. cit., pp. 115-118.
37 Así lo ha entendido también una acertada jurisprudencia: Casación N° 2703-2001-La Libertad: “Tercero.- La sentencia de
vista, para confirmar la de primera instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en el
artículo 535 del Código Procesal Civil, al sostener que la demandante ha cumplido con presentar documento público que
acredita su derecho sobre el bien, según testimonio de la escritura de división y partición que en copia legalizada obra de
fojas uno a quince, por lo que, para la pretensión en controversia es suficiente dicho documento. Cuarto.- El artículo 535
del Código Procesal Civil señala que la demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo 424 y,
además si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da
garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar. Examinada
esta norma se aprecia que solo se limita a señalar los requisitos que debe observar toda demanda de tercería para
ser admitida a trámite, mas no establece la prevalencia de derecho de propiedad alguno. (…) Sexto.- La sentencia de vista considera que con el testimonio de la escritura de división y participación que en copia legalizada obra
a fojas uno a quince es suficiente para definir la controversia declarando fundada la tercería al haberse cumplido
con el artículo 535 del Código Procesal Civil; sin embargo, lo resuelto por el Colegiado Superior colisiona con los
principios registrales antes citados debiendo prevalecer estos últimos, en atención a que la hipoteca a favor del Banco
demandado fue otorgada por los esposos Contreras - Vera quienes tienen también un derecho de propiedad inscrito y, por
lo tanto, cuentan con facultades para otorgarlo conforme aparece de la ficha treinticinco mil setecientos nueve obrante de
fojas veintinueve, razón por la cual el Banco demandado mantiene su garantía una vez inscrito su derecho. Sétimo.- Admitir lo contrario importaría hacer tabla rasa del Sistema Registral que nos rige” (el resaltado es nuestro).
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
podía ser de otra manera– por una norma
sustantiva: el segundo párrafo del artículo
2022 del CC, cuyo significado es develado
por una interpretación sistemática de normas igualmente sustantivas, como los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1
y 2023 del CC, que resuelven los conflictos entre titularidades que recaen sobre un
mismo bien inscrito, en función de la inscripción de buena fe. Lo único que busca
la citada norma procesal es que el tercerista acredite, prima facie, la titularidad del
derecho de propiedad que invoca, empero,
asunto totalmente distinto es la acreditación
de la oponibilidad de su derecho con relación al derecho del acreedor embargante,
para lo cual se requiere que el tercerista acredite que su titularidad se inscribió con anterioridad a la inscripción del embargo o que
esta última se hizo de mala fe, es decir, conociendo o estando en posibilidad razonable
de conocer que se estaba afectando un bien
que ya no era de propiedad del deudor. Así
como el cumplimiento de los requisitos adicionales de admisibilidad que, por ejemplo,
exige el artículo 505 del CPC38 para los procesos de prescripción adquisitiva de dominio, no puede ser suficiente para amparar la
demanda, pues para ello se debe acreditar la
Comentario relevante
te
del autor
La inscripción no tiene eficacia constitutiva, es decir, no determina la transferencia de la propiedad: Es un modo
para resolver conflictos, no para asignar la propiedad. La falta de inscripción expone al peligro del conflicto con
terceros adquirentes y terceros acreedores del enajenante, conflicto que el
régimen de la inscripción resuelve a
favor del primero que inscribe.
concurrencia de los requisititos exigidos por
el artículo 950 del CC39 (norma sustantiva);
lo mismo sucede con los artículos 535 del
CPC y 2022 del CC respecto de los procesos
de tercería de propiedad.
La décimo cuarta: La tutela de la apariencia sí es aplicable al acreedor embargante, pues este ha determinado su conducta
en función de la información que aparece
publicitada en el Registro ya que ha sido con
base en esta que decidió iniciar un proceso
38 Artículo 505 del CPC. Además de lo dispuesto en los artículos 424 y 425, la demanda debe cumplir con los siguientes
requisitos adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición;
la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el
caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al
bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos
respectivos de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o
bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos.
4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio.
39 Artículo 950 del CC. “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
judicial (al constatar la presencia de bienes
inscritos a nombre de su deudor) y, luego,
afectar bienes inscritos en lugar de bienes
no inscritos. No estamos diciendo que sea
de aplicación el artículo 2014 del CC que
consagra el principio de fe pública registral,
pues este protege las adquisiciones onerosas
que por negocio jurídico efectúen “terceros
subadquirentes” confiando en el contenido
del Registro40, y la inscripción del embargo
no deriva de un negocio jurídico o de un acto
de autonomía privada. El acreedor embargante no es el “tercero subadquirente” al que
se refiere el 2014, pero sí es un “tercero protegido” que encontrará tutela en el artículo
2022 del CC que, en sus dos párrafos, consagra el principio de inoponibilidad. El Derecho no puede desproteger aquellas conductas
que se fundan en situaciones de hecho revestidas de una apariencia de solidez y rectitud,
pues de hacerlo se ocasionarían efectos perjudiciales para la circulación segura de las
titularidades.
La décimo quinta: El rol de la inscripción
en un sistema consensual de transferencia
de la propiedad inmueble. La inserción de
la inscripción en un sistema de circulación
de los bienes inmuebles construido sobre la
base del principio consensualístico, busca
reducir los riesgos de inseguridad o incerteza
de los derechos subjetivos, garantizando la
certeza de la adquisición a quien utiliza adecuadamente el instrumento de la publicidad.
La inscripción no tiene eficacia constitutiva, es decir, no determina la transferencia
de la propiedad: Es un modo para resolver
conflictos, no para asignar la propiedad41.
La falta de inscripción expone al peligro del
conflicto con terceros adquirentes y terceros acreedores del enajenante, conflicto que
el régimen de la inscripción resuelve a favor
del primero que inscribe42.
La décimo sexta: El derecho de crédito,
al igual que el derecho de propiedad, se
encuentra tutelado por la Constitución.
En lo que concierne a los derechos patrimoniales, la tutela Constitucional no es exclusiva del derecho de propiedad (art. 70 de
la Constitución)43 sino que aquella alcanza
también al derecho de crédito, desde que
nuestra Constitución consagra el libre mercado (arts. 58 al 65) y para el correcto funcionamiento de este es imperativo que el
Estado evite el incumplimiento de los contratos o, en general, la insatisfacción de los
créditos. Así, tanto la propiedad como el crédito son piezas fundamentales del régimen
económico y, como tales, ambos se encuentran protegidos por la Constitución. La tutela
constitucional del crédito también ha sido
reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en el Expediente N° 008-2003-AI/TC,
aunque para ello se considera al crédito
como expresión del derecho de propiedad:
“[E]l concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el Derecho Civil. Así,
mientras que en este último el objeto de
la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el
40 De donde se tiene que para que resulte de aplicación deben concurrir los siguientes requisitos: (i) adquisición válida y a
título oneroso; (ii) buena fe del subadquirente; (iii) ausencia de las causales de nulidad o ineficacia en el Registro; (iv) inscripción del propio título.
41 Así: IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato. Quarta edizione, CEDAM, Padova, 2003,
p. 124, que, además, agregan: “Efecto jurídico de la transcripción es la oponibilidad de los actos transcritos a los terceros que invocan derechos sobre el mismo bien en base a un acto no transcrito o transcrito en fecha posterior”.
42 Así: BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Il contratto”, III, Nuova ristampa con aggiornamento, Giuffrè, Milano, 1998, p.
556; COMPORTI, Marco. “Publicità e Trascrizione”. En: Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario BESSONE, Ottava
edizione, Diappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 1175-1177.
43 En contra: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”.
Ob. cit., p. 125.
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
Derecho Constitucional la propiedad no
queda ‘enclaustrada’ en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca
y se extiende a la pluralidad in totum de los
bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por
ende, son susceptibles de apreciación económica”. Entonces, si la tutela constitucional
no es exclusiva de uno de ellos sino común
a ambos derechos, aquella no puede ser un
criterio para hacer prevalecer a la propiedad
(no inscrita) ya que el crédito también cuenta
con dicha tutela.
La décimo sétima: El hacer prevalecer la
posición del acreedor embargante frente
a la del propietario no inscrito, no es una
solución inconstitucional 44. Sostener lo
contrario nos llevaría a concluir que, también, las normas que regulan la concurrencia
de acreedores (art. 1135 del CC) o la prescripción adquisitiva (art. 950 del CC) o la
primacía de una garantía real inscrita frente
a una propiedad no inscrita (art. 2022.1 del
CC), o el principio de fe pública registral
(art. 2014 del CC), etc., son normas inconstitucionales, pues, por aplicación de cada una
ellas existirá un sujeto que pierde su propiedad, conclusión que resulta inaceptable.
Creemos que el yerro reside en no reconocer
que en determinadas circunstancias, y a fin
de atender un interés superior que beneficie a
todos (la celeridad, confianza y certeza en la
circulación de titularidades), resulta necesario establecer ciertas limitaciones a los derechos subjetivos, incluido el derecho de propiedad, y tutelar a los terceros adquirentes
y acreedores de buena fe. Lo cierto es que
todos los derechos subjetivos (entre ellos la
propiedad) tienen límites, incluso el mismo
derecho a la vida los tiene. El mismo artículo
Comentario relevante
te
del autor
La tutela constitucional no es exclusiva del derecho de propiedad (art.
70 de la Constitución) sino que aquella alcanza también al derecho de
crédito, desde que nuestra Constitución consagra el libre mercado (arts.
58 al 65) y para el correcto funcionamiento de este es imperativo que el
Estado evite el incumplimiento de los
contratos o, en general, la insatisfacción de los créditos.
70 de la Constitución y el artículo 923 del
CC establecen que la propiedad se ejerce
“dentro de los límites de la ley”, y entre ellos
encontramos la tutela a los terceros adquirentes y terceros acreedores de buena fe.
La décimo octava: No se puede dejar de
considerar que el derecho de crédito inscrito en forma de embargo no solo puede
colisionar con un derecho de propiedad,
sino que también puede hacerlo con otros
derechos reales como el usufructo, el uso y
habitación, la superficie, a favor de los cuales no se podrán invocar las normas constitucionales o las normas procesales a las que
recurren quienes patrocinan una solución
favorable al propietario no inscrito. Lo cierto
es que todos estos conflictos han de ser solucionados con base en el segundo párrafo
del artículo 2022 del CC y para obtener una
solución coherente y uniforme el criterio de
solución no puede ser otro que la inscripción
de buena fe.
44 Es de opinión contraria: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de
bienes ajenos”. Ob. cit., p. 127.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 26 • AGOSTO 2015
Comentario relevante
te
del autor
El titular del derecho de propiedad no
inscrito que se ha visto perjudicado
con la ejecución del bien, no queda
desprotegido, pues podrá ejercitar una
acción de enriquecimiento sin causa
contra el ejecutado (deudor) que ha
visto extinguir una deuda por medio
de un bien que ya no le pertenecía.
La décimo novena: Aquel que, con culpa,
crea una situación equívoca de apariencia
(el propietario que no inscribió su adquisición), no puede oponer el verdadero estado
de cosas al tercero que de buena fe, y sin
culpa, hubiere creído en tal situación de apariencia (el acreedor embargante). El adquirente del derecho de propiedad que no inscribió su adquisición fue negligente al no
observar la carga en que consistía la inscripción registral45, pues de haberse procurado esta hubiese conseguido que su derecho se torne invulnerable frente a cualquier
tercero adquirente o tercero acreedor de su
enajenante.
La vigésima: El titular del derecho de propiedad no inscrito que se ha visto perjudicado con la ejecución del bien, no queda
desprotegido pues podrá ejercitar una
acción de enriquecimiento sin causa contra el ejecutado (deudor) que ha visto extinguir una deuda por medio de un bien que ya
no le pertenecía.
Estas y varias otras razones más que inclinan
la balanza a favor del acreedor embargante
las hemos desarrollado ampliamente en otro
trabajo: “Una vez más sobre la tercería de
propiedad contra embargo. A propósito de
un reciente pronunciamiento de la Corte
Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal
Civil. Nº 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2014, pp. 87-133; y ahora en: “Tercería
de propiedad contra embargo e hipoteca”. 1ª
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
IV. A manera de conclusión
En nuestra opinión, de presentarse un conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito y un derecho de crédito inscrito en
forma de embargo, atendiendo a las razones arriba desarrolladas, se deberá preferir
al acreedor que, actuando de buena fe, consigue trabar un embargo en forma de inscripción sobre un inmueble que registralmente aparece como parte del patrimonio
de su deudor, lo que determinará que aquel
logre satisfacer su interés; mientras que a
efectos de amparar al tercerista, esto es, al
titular del derecho de propiedad no inscrito,
no resulta suficiente que este pruebe su titularidad sobre el bien sino que deberá probar que la inscripción de su derecho ha sido
anterior a la inscripción del embargo o que
el acreedor embargante ha obrado de mala
fe, es decir, que ha embargado un bien conociendo o estando en posibilidad razonable
de conocer que el bien que se estaba afectando ya no pertenecía a su deudor, pues el
conflicto entre titularidades que recaen sobre
un mismo bien inscrito, ha de ser resuelto en
función de la inscripción de buena fe.
El tema de la tercería de propiedad pese a
su gran trascendencia socioeconómica, es
uno de aquellos en donde los justiciables se
45 La oponibilidad registral, que se obtiene con la inscripción, es un mecanismo de tutela con el que contará un derecho subjetivo en caso de que acceda al Registro y que permitirá hacerlo valer frente a terceros que requieran conocer quién ostenta
la titularidad de un derecho sobre un determinado bien: Es el caso de los “terceros interesados”. La oponibilidad registral
impide, entonces, que se pueda constituir un “tercero cualificado o protegido”, es decir, un tercero que obrando de buena
fe haya inscrito un derecho sobre el bien.
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ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
ven enfrentados a una justicia de doble discurso, pues algunos órganos jurisdiccionales
privilegian la propiedad no inscrita y otros,
en cambio, el derecho de crédito inscrito en
forma de embargo. En este contexto el VII
Pleno Casatorio Civil resulta propicio a efectos de poner fin a esta situación, mediante
la unificación de criterios en torno a la
correcta interpretación de la segunda parte
del artículo 2022 del Código Civil.
grado relevante de persuasión o de influencia
que pudiese obtener en función del correcto
y coherente manejo de las instituciones jurídicas que se ven involucradas. Y para conseguir esto resultará imprescindible que se
preste atención al estado actual del debate
doctrinal, pues es evidente que ha sido este
el formante que mayores aportes ha realizado para la dilucidación de la problemática
en cuestión.
Los Jueces Supremos encargados de la elaboración del VII Pleno Casatorio Civil, no
pueden dejar de considerar que un precedente vincula no porque así lo establezca una
norma o quienes lo emitieron, sino por el
Sea cual fuere el derecho que se termine
haciendo prevalecer, la jurisprudencia
deberá dar una respuesta a los argumentos
más relevantes que se han sostenido en sede
doctrinal.
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