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CARBONE,Carmelo, La Consuetudine nel Dirritto Costituziionolc, primera edición,
Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1948. 115 páginas.
Carmelo Carbone nos Iia sorprendido con su excelente monografía titulada
La Consuctzidine nel Diritio Costituzionale. Esta monografía es una valiosa aportación al estudio del problema de las fuentes formales del derecho público y. en
particular, de la costumbre constitucional. E l escritor italiano se propone resolver
tres apasionantes cuestiones: Primeramente, investiga cuáles son el concepto y el
fundamento generales de la costumbre como fuente formal del derecho; en segundo lugar, se ocupa en determinar los caracteres de la costiitiibre constitucional; y,
finalmente, analiza la posibilidad y legitimidad de la costiimbre frente a la clasificación de las constituciones en escritas y no escritas, rígidas y flexibles.
1. Desde que se declaró el dogma de la omiiipotencia y exclusividad de la ley,
ha sido preciso encontrar el fundanlento de l a costumbre como un deredio autónomo, pues, frecuentemente, o se niega su existencia o se la subordina a la ley, de
tal manera, que la costumbre cobra vida jurídica úiiicairiente cuando la Icy se remite a ella. Aliora bien, según Carbone, son tres las esclrelas que han procurado
desentrafiar ese fundamento, la escwln rm>iano-conanislica, la esclcrln histúrica y
la escuela nioderna.
La escrcela ropnawo-canonirtica deriva su nombre de la circunstancia de apoyarse en alyrias textos romanos interpretados por el derecho canónica. La costumbre, para esta tendencia, existe al lado de la ley y tiene su mismo fuiidamento, que
es la voluntad del pueblo; difiere, no obstante, de la ley. por cuanto en ésta, la
voluntad constitutiva es expresa, en tanto que en la costumbre es tácita, esto es,
en la ley, la voliintad del pueblo se manifiesta expresamente, a diferencia de la costumbre, en la quc esa voluntad es tacita.
La escuela kirfórica es, tal vez, la más brillante de las tres tendencias: El derecho, scgúii los grandes juristas alemanes, Hugo. Savigny y Puchta, toma su origen en el espíritu del pueblo; las normas jurídicas que no pueden referirse al espíritu del pueblo iio son derecl;~, sino p&r arbitrario. E l derecho. esencial es el
dereclio consuctiidinario, porque es el que deriva directamente del espíritu del pueblo. Para la escuela histórica, la costumbre descansa, exclusivamente, en la convit.
cii>i~jurídica del pueblo; el uso, o sea, el elemento externo de la costumbre, no es
indispensable. porquc el espíritu del pueblo es cl creador del derecho. Las ideas
de la escuela conducen fácilmente a la tesis de que la costumbre es una fuente independiente del derecho; pero no se detienen ahi las consecuencias, pues la costwh-
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RESERAS BIBLIOGRAFICAS
bre, por su origen y su fundamento, es una fuente creadora de normas jurídicas
superiores a la ley.
Finalmente, la escuela moderna, cuyo creador en Italia es. según Carbone, el
profesor Lambert, sostiene que la costumbre adquiere fuerza obligatoria por el reconocimiento y aplicación que de ella hace el juez; con anterioridad a ese hecho,
la costumbre es una norma social, pero no forma parte del derecho positivo.
Carmelo Carbone cree en la existencia de la costumbre como derecho autónomo, esto es, como derecho no estatal: y, en armonía con ciertas tendencias contemporáneas, elabora una interesante teoría: ''Alguna doctrina moderna", dice nuestro
escritor, "ha revelado que, juntaniente con el ordenamiento jurídico estatal, existen
otros ordenamientos, provenientes de grupos sociales, que poseen normas universales,
unívocas y dotadas de sanción". Entre estos ordenamientos cita Carbone los de los
colegios, los de las asociaciones y los de algunos rirculos sociales: "Estos ordenamientos nacen por la diferencia de intereses y aspiraciones de una clase determinada
frente a la colectividad y por la necesidad de regular. mediante normas, la ectructura, los fines y la esfera de actividad de los miembros del grupo". En apoyo de
su teoria, cita el tratadista italiano la autoridad de Jorge del Vecchio y agrega
que, según el pensamiento contemporáneo, cuando a t o c grupos persiguen fines
unitarios, pueden ser sujetos de actividad jurídica, quiere decir, son aptos para
la producción de normas jurídicas. El derecho estatal es, principalmente, legal, o
sea, derecho escrito. en tanto el derecho de los otros grupos sociales es, frecuentemente, derecho no escrito y en él queda incluida la costumbre.
Escribe Carbone que la relación entre los ordenamientos procedentes de los
diversos grupos sociales y el ordenamiento estatal es un asunto extraordinariamente
debatido: La organización contemporánea de los pueblas ha conducido a la supremacía del Estado sobre cualquiera otra organización o grupo social y, consecuentemente, a la supremacía del ordenamiento estatal sobre los ordenamientos de los
grupos menores; partiendo de este argumento, dice Carbane que "la supremacía
de la ley sobre la coctiinibre es una consecuencia de la supremacía del ordenamiento
estatal". Pero la supremacía del ordenamiento estatal sobre los ordenamientos de los
otros grupos sociales no significa que estos últimos no sean ordenamientos jurídicos
con valor propio, pues nacen dentro de grupos socialcs cuya existencia no puede
desconocerse. Por eso es que la referencia a la costumbre, que a veces se encuentra en la ley, no otorga a aquélla la categoría de norma jurídica; la costumbre es
fuente de derecho por sí misma y lo Único que puede aceptarse es que, en virtud
de esa referencia, la costumbre adquiere validez en el ámbito del ordenamiento
estatal.
2. La segunda cuestión que aborda nuestro autor es la caracterización de la
coshlmbre constitucional: La doctrina, francesa e italiana, habla de la costumbre
constitucional, pero no se ha puesto a reflexionar sobre sus rasgos particulares;
naturalmente, la costumbre jurídica debe responder a un concepto único y tener
iguales caracteres en las distintas ramas del derecho; pero es posible que la costumbre constitucional revista algunos rasgos especificas.
En la democracia directa, la costumbre constitucional no presentaría variación
&una. Pero, en la democracia representativa, no son los hombres, quiere decir, los
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ciudadanos, quienes actúan, sino los órganos del Estado, lo cual significa que la costumbre constitucional nace y crece en la actuación de los órganos del Estado y
que, en consecuencia, se la puede definir como una forma juridico norm~lde ectuación de los órganos del Estado. E n la democracia representativa no puede formarse
una sola costumbre constitucional sin l a intervención de los órganos estatales, pues,
en esa forma dc gobierno. ni siquiera el cuerpo electoral puede actuar par si mismo.
En razón de la característica seíialada, la costumbre constitucional tiene que
referirse a la organizacibn de los órganos estatales, al ejercicio y a los limites de
sus atribuciones y a las relaciones entre 10s diferentes órganos del Estado. Una
de las mejores cotmprobaciones de esta tesis es, según el tratadista Carbone, el régimen parlamentario, que se formó y continúa viviendo de normas consuetudinarias.
L a naturaleza de los sujetos creadores de la costumbre constitucional produce
otras dos caracteristicas importantes: E n primer término, los órganos estatales, en
la creación de normas consuetudinarias, actúan conscientemente y persiyiendo un fin
determinado, por lo que, en la formación de la costumbre constitucional, interviene
el elemento voluntad. En segundo lugar, la costumbre constitucional sc crea en un
tiempo breve; la antigüedad del uso base de la costumbre no puede fijarse en número
de dias, meses a años, pero en la costumbre constitucional ocurre que un solo acto de
los órganos estatales puede ser suficiente para crear una práctica, situación que
se presenta, con frecuencia, eri el derecho inglés.
3. En el libro que comentamos se sostiene, en armonia con la opinión generalizada de la doctriiia europea, que la costumbre tiene, en el derecho constitucional,
una importancia que no alcanza en las otras ramas del derecho y es así parque el
derecho constitucional no puede tener l a rigidez que muestran el derecho civil o
el mercantil; las instituciones politicas requieren una adaptación constante a las
exigencias sociales y la costumbre posee la ventaja de ser más flexible que la ley.
Parece indudable a Carboiie que todas las instituciones del dereclio constitucional
escrito han sido cornplctadas o interpretadas por la costumbre y agrega que 1a.i constituciones escritas, mediante el juego de las costumbres, han variado su perfil y
caracteres.
E n cada ordenamiento constitucional se encuentran algunas normas we son
fundamentales y que se distinguen de otras que no lo son; las primeras, repetiremos
la fórmula de Carlos Schmitt, son las decisiones políticas fundamentales. Estas normas, dice Carbone, son poco numerosas, pero constituyen el principio rector del orden
constitucional. En la mayoría de los Estados -una de las excepciones es Inglaterra- las normas constitucionales fundamentales están contenidas en las Constituciones escritas; sin embargo, insiste nuestro tratadista, hasta hace unos cuantos años.
existieron algunas costumbres constitucionales fundamentales y eran las que reglamentaban el régimen parlamentario y, en es~ecial,la institución del gabinete.
La constitución no escrita y flexible es, en su mayor proporción, consuetudinaria. La relación entre la costumbre y la constitución escrita y rígida es un asunto largamente debatido: Piensa Carbone que esa relación debe estudiarse teniado
a la vista la clasificación en costumbre supletoria y costumbre derogatoria: "Se
llama costumbre supletorio a la que siwe pare integrar a los normas escritas o paro
llmor sus lagunas"; en el concepto de costumbre supletoria queda incluida, según
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nuestro autor, la llamada costumbre interpretativa, cuando su efecto es crear una
nueva norma juridica. La costumbre derogatoria se divide en costumbre obrogntorin
y desuso; afirma Carbone que se trata de un misma fenómeno, pues en los dos
casos se está en presencia de una norma consuetudinaria que se impone en contra
de una norma escrita, aclara que, no obstante, el desuso de una norma escrita puede
resultar de que los hechos que estaba llamada a regular dejen de efectuarse en
la vida social.
Nuestra escritor expone y critica algunas de las varias doctrinas que han querido explicar la existencia y posibilidad jurídica de la costumbre derogatoria del
derecho escrito y en un párrafo del capítulo cuarto, titulado: La costumbre derogatwia de norntas constitucionnles, precisa su pensamiento: "lJna opinión que parece
convincente, considera que la costumbre es una fuente autónoma del derecho y
sostiene que nada impide que la prohibición legislativa acerca de la eficacia de la
costumbre derogatoria sea derogada por una costumbre contraria. Si la costumbre
se afirma con fuerza propia, independiente de la voluntad del Estado, es lógico
concluir que no puede tener eficacia una norma legislativa que limite la validez
de aquella fuente del derecho. Esta solución, no obstante, es íinicamente admisible
cuando la costumbre se forma en el ámbito del ordenamiento jurídico estatal, pero
cuando la costumbre se forma en un ordenamiento juridico proveniente de un grupo
o circulo social que es inferior al ordenamiento estatal, sea par razones históricas o
por la afirmación del poder supremo del Estado,' la validez de la costumbre, para
el ordenamiento estatal, está sujeta a los límites fijados por el legislador. Y es asi
Porque el ordenamiento estatal puede prohibir la aplicación de n o r m a jurúiicas de
ordenamientor inferiores, Pero no puede impedir la aplicación de las n o r m a que se
manifiestan espontáneanbcnt~ en su ámbito".
Del párrafo transcrita creemos se desprende la siguiente doctrina, la cual,
a su vez, nos parece ser la más importante de las ideas contenidas en el libro que
analizamos: La producción de normas juridicas no es patrimonio exclusivo del
Estado; existen grupos o círculos sociales que son también creadores de normas
jurídicas. Por razones históricas, el siglo presente afirma la supremacía del Estado
y del ordenamiento jurídico par él creado sobre las restantes grupos o círculos sociales y sus ordenamientos. El derecho que crean estos gmpos o círculos sociales es. en
consecuencia, inferior al derecho estatal, de tal manera que éste puede prohibir la
aplicación de todas o de parte de las normas creadas por esas grupos o cirrulos sociales.
Esta posición explica que, en el derecho civil, pueda la ley prohibir la aplicación de
la costumbre. Pero el derecho escrita del Estada no puede prohibir la formación de
normas jurídicas no escritas dentro del propio Estado, o expresado en otros términos.
cuando las normas jurídicas, escritas o no escritas, tienen el mismo rango, no puede
la ley prohibir la aplicación del derecho no escrito y, por tanto, en el derecho constitucional, la ley no puede impedir la aplicación de la costumbre constitucional.
Las ideas que anteceden, dice Carbone, son evidentemente válidas en el caso
de Inglaterra, pero son también correctas en aquellos Estados que están organizados
sobre una constitución escrita y riada. La historia constitucional de los Estados
Unidos de América muestra, en opinión de nuestro autor, varios ejemplos de costumbres que se han afirmada en contra de la ley escrita. La objeción que se formula,
consiste en que, en los Estados Unidos de An~érica,existe un órgano jurisdiccionaE