Principios Básicos del Proceso Penal Oral

Principios Básicos del Proceso Penal Oral
“Visión histórico-crítica.”
Desgrabación de la Conferencia a cargo del Dr. Leopolodo H. Schiffrin
Organizado por los Institutos de Derecho Penal y Procesal Penal.
Jueves 8 de Noviembre de 2001
Desnaturalización de los principios básicos del Juicio Oral.
- Los conceptos de oralidad, contradicción, y publicidad.
En general, nuestro proceso se dice público, acusatorio, contradictorio, y ello implica los
resultados lógicos que emergen de estas situaciones. Pero también es cierto que en la
práctica federal se ha desvirtuado mucho esta serie de preceptos, tanto por deficiencias del
Código, como por deficiencias de los propios sujetos actuantes: jueces y partes. Es decir, lo
que se juzga como parámetro ideal es un perfecto acusatorio consistente en un proceso
donde no exista un expediente que domine la causa, porque esto pone en riesgo de
desaparición los cuatro postulados que vamos a tratar, ya que todo se reduciría a un examen
del mismo, que desvirtuaría el juicio garantista.
Tal es el caso de la República de El Salvador que, cuando por allí estuve estudiando el
sistema, comprobé en oportunidad de un juicio por jurados que: el juez estaba en su
escritorio; el imputado (que de haber estado se habría colocado) en frente de él; y luego los
secretarios, abogados defensores y fiscales. Pero los testigos no estaban y el imputado no
pudo ser habido a la audiencia por dificultades de transporte, y todo el proceso se redujo a
que el fiscal diera lectura del expediente, y a que el defensor contradijera en base a otra
declaración que obraba en el mismo expediente y que, por supuesto, era opuesta a la
recientemente leída, y a que el juez, mientras esto, firmara el despacho. Por ello es
necesario que las partes y el tribunal conozcan el expediente y no se llegue a esta situación.
- Oralidad
El juicio oral conlleva un proceso de esa naturaleza, es decir, oral. Pero aquí, cometiendo
un gran error se ha creído que no debe ser registrado.
Y a esto se suma la inexistencia de una disposición procesal que mande protocolizar todo lo
que se pueda del debate, porque luego la memoria suele fallar, y nos obliga a apelar a la del
secretario dejando la suerte del proceso en mano de factores humanos incontrolables.
No se entiende porque ha escapado una cuestión tan elemental a nuestros codificadores.
Esto, en países con una tradición procesal oral arraigada, no acontece. Allí, el sistema de la
oralidad actuada se ha llevado a sus máximas consecuencias y por ello se guarda celoso
protocolo de todo lo vertido en la audiencia. Lo contrario (que es nuestra situación), implica
frustrar el derecho de apelación de antemano y de forma total.
Así, estando en Inglaterra, noté como ante la corte criminal en el castillo de Lincoln, dos
secretarios con la vestimenta que la ocasión impone, tomaban celosa nota de todo por
medio de sistemas de taquigrafía especial, tales como aquel (utilizado en varios países) que
convierte automáticamente los signos taquigráficos en palabras por ante monitores en el
estrado de los jueces, de manera que ellos mismos van corroborando lo que está ocurriendo,
sin necesidad de tomar apuntes y así se hace mas fácil la tarea del juez al momento de
preguntar, por la razón de sus dichos, al testigo o perito que deponga.
En nuestro país hay una enorme confusión, porque, “juicio oral” no significa que por ello
no vamos a registrarlo, sino mas bien que la regla es la exactamente opuesta.
- Publicidad.
Este punto tiene el interés de que cuando más se filmen los juicios, y más se transmitan,
mejores serán los resultados. Esto es así, incluso en la Biblia, donde el juicio público, que
tiene una raíz sacra, se realiza en las puertas de la ciudad. Por ejemplo, hallamos los
antecedentes en expresiones como la del profeta Mohs: “estableced justicia en vuestra
puerta”, indicando la locación del tribunal en un lugar donde todo el mundo lo viera.
Lo mismo en la civitas Romana o en la polis Griega.
La publicidad es la visibilidad del juicio. Esto es importantísimo porque así todo el que
toma parte en él se siente controlado.
Y, por si fuera poco, podemos decir que el rito es un reaseguro de la publicidad. Tanto es
así que en lugares como Inglaterra el sentido del rito conserva las características que en la
antigüedad le eran propias. Así, son importantes a modo ilustrativo, las reverencias de que
son objeto los jueces por parte de los abogados al retirarse de la sala de audiencias; los
vestidos de rigor, etc.
En cambio, nuestros tribunales tienden a cerrarse mucho sobre si mismos, y ello quita poder
de convicción al rito y, por consiguiente, afecta la publicidad.
Por supuesto que todo depende del interés que el juicio concite en la sociedad, porque es
este interés el que transforma la publicidad en una garantía.
- Contradicción y principio acusatorio.
Estos principios, me suscitan ciertos reparos, a saber:
Un juicio contradictorio perfecto, es decir, aquel en donde alguien sustenta una pretensión y
otro la rechaza, concibe al juez como un árbitro; un personaje meramente técnico que
presencia un combate judicial; un duelo, en donde su intervención se limita a observar si las
reglas del juego están siendo cumplidas y, en su caso, hacerlas cumplir y luego “que gane el
mejor.”
Lamentablemente, esta concepción alumbrada por Rudolph von Ihering en su libro “La
finalidad del derecho”, está bastante arraigada entre nosotros.
Anotaba el autor, que el juez es la contracara del jurado en el sentido de que éste es un
cuerpo de legos con emociones, y aquel es un aplicador del derecho que por fuerza de la
dureza que la carrera judicial implica, ha perdido toda capacidad de asombro y conmoción.
Así, la emoción y el afecto son los enemigos del buen juicio de los magistrados.
Esto es un punto bastante cuestionable.
No creo que existan tales jueces. Lo que sí existen, son seres humanos dotados de la
investidura judicial que simulan no tener sentimientos. Pero lo cierto es que, por ser
humanos, están, como todos, cargados de prejuicios, de sentimientos.
Y este actuar autómata se ha dado en llamar objetividad, pero es claro y natural, que como
manifestación de imparcialidad, no existe tal cosa.
Entonces, la misión del juez, no se puede definir en términos de un arbitro imparcial,
simplemente porque el juez no es un árbitro. El es un actor como todos los que intervienen
en el proceso, y este proceso es un intercambio, una actuación.
Ser juez quiere decir defender al mas débil, de acuerdo al sentido bíblico del vocablo. De
ahí que se llamara juez a Sansón, por ejemplo, significando con ello que es juez quien se
levanta contra la opresión, quien se alza con indignación, por lo que es imposible que el
juez no se comprometa con la causa y adopte el papel de mero observador.
También en la Biblia dice: “Dios viene a juzgar la tierra”. Esto corrobora y afirma lo que
venimos diciendo. El papel del juez (Dios en este caso) no es estático; no viene a sentarse
para oír alegatos, viene a “pelearla”.
No es desacertado decir, como alguien lo ha hecho con anterioridad, que lo que el juez
necesita, mas que saber derecho es tener capacidad de indignación.
Valga la misma reflexión para todos los operadores del sistema procesal y del sistema
jurídico en general.
Ahora bien, esta posición activa que propugnamos reconoce dos limites fundamentales:
 La relación del juez con alguna de las partes, mas allá del proceso en cuestión, o
un vinculo anterior con el asunto.
 El voto del juez que ya emitió su opinión con respecto al mismo caso de manera
definitiva o semi definitiva. (Por ejemplo en el caso de un tribunal que juzga un
hecho, y luego alguno de sus integrantes es llamado a integrar el superior que
decidirá sobre el mismo caso, en oportunidad de un recurso).
Estos son los sentimientos que no deben entrar en el proceso; los que comprometen al juez.
El Código Procesal de la provincia de Buenos Aires, a diferencia del Nacional se ha
enrolado en esa tendencia que criticamos, limitando las facultades de los jueces de los
tribunales orales a un derecho de pregunta complementaria.
Esto, como forma de ordenar el proceso está bien; pero en la verdad de las cosas impide y
obstaculiza su carácter dialógico.
El proceso esta ligado al descubrimiento de la verdad; de la “verdad” con mayúsculas lo
que, por lo general, ocasiona desconfianza y rechazo porque esta idea de “verdad” está
ligada al antiguo tema de la confesión; así es que lo relevante no es saber una “verdad” las
mas de las veces imposible de reconstruir, sino que lo que realmente importa es sólo cómo
ocurrieron y se desenvolvieron los hechos. Ello es así porque, normalmente, el material con
que se llega al proceso está preparado de manera tal que no se sepa cómo ocurrieron los
hechos.
Esto se ve en la practica diaria de los tribunales federales, donde los jueces comprueban que
no les es asequible el conocimiento de los hechos, sino a fuerza de preguntas y repreguntas,
y de hablar con las partes.
Se demuestra así que no hay que entrar en un esquema de pasividad que criticamos, y que
coloca al juez como observador de la cuestión. Porque todos deben tratar de aportar datos
para resolver lo que sea del caso de acuerdo a la necesidad que tenga cada uno de encontrar
algún grado de reconstrucción del hecho para sustentar su pretensión a través de
testimonios, u otro medio de prueba.
Creo, que el proceso no puede dividirse en función de roles, pasivos por un lado, y activos
por el otro, sino que todos tienen que ser activos en el marco de un dialogo abierto e
informal que nos permita llegar a conocer como fue el hecho y, a su vez, mantener
incólumes las garantías. Así habrá una especie de aflojamiento que propicie un marco para
el trabajo en común, que es infinitamente mejor de lo que a diario son las audiencias.
Incluso esta participación tiene la virtualidad de mejorar las condiciones de legitimación
desde que favorece la intervención de todos los involucrados, la del imputado incluida, lo
cual puede ser a su favor.
Ahora bien: personalmente, no estoy a favor de los interrogatorios al imputado; es mas,
nunca los he hecho porque soy de la idea de que toda materia que tienda a provocar una
confesión es inconstitucional, o bien, es rayana con ese supuesto.
- El expediente que amenaza con absorber el proceso
Es conveniente que echemos una mirada al sistema Italiano, que es en donde mas se
observa la evolución del sistema de la Europa Continental, que tiene a su vez, rasgos del
sistema anglosajón.
El modelo italiano establece tres momentos en el juicio penal (en sentido lato): el primero
es el da la primera comparecencia del imputado (después de que ha sido detenido por el
ministerio público), por ante el juez, donde ese ministerio propone que el juez dicte el
arresto en base a una serie de constancias que obran a favor de esa posibilidad, que son
pruebas elementales y simples. Entonces, habiendo algún fundamento se puede dar la orden
judicial para el caso.
Apresurémonos a decir desde ya que en este ordenamiento, el Ministerio Publico Fiscal no
es un órgano instructor propiamente dicho, sino que es mas bien un órgano pesquisidor de
tipo policial cuyas decisiones son ad referéndum del juez, por lo que no puede juntar
prueba que pudiere ser usada en la audiencia, sino solo antecedentes para si mismo, para
decidir si va o no a ejercitar la acción publica. Así es que mientras el fiscal junta pruebas,
debe rendir cuentas permanentemente al juez, porque de lo que se trata es de evitar la
concentración de poderes y mantener el equilibrio entre fiscal y juez.
También el defensor tiene un papel activo porque tiene que estar desde la realización de los
primeros actos.
El fiscal puede también interrogar al imputado, pero solo de manera informal. El
interrogatorio formal lo hará - si cabe -, el juez. Y digo “si cabe”, porque al momento de
ser llevado ante el juez, este le preguntará si quiere manifestar algo, y el imputado puede
tomar o rechazar la oferta.
Observamos entonces, que toda producción de prueba hecha por el fiscal debe estar
judicializada, para tener validez. Es decir, necesita la intervención del magistrado y su
protocolización, de acuerdo sistema que los italianos llaman: de las “incidencias probatorias
de la investigación preliminar”.
Ahora bien, en Argentina, el principio es el totalmente opuesto. Se ha convertido al fiscal
en juez, lo que es contrario a derecho. Asimismo el Ministerio Publico Fiscal es tan
poderoso que la gente común no puede distinguir entre un juez de instrucción y un fiscal. Y
es de esa manera como, en la investigación penal preparatoria, produce constantemente
pruebas, y hacen un juicio en forma inquisitiva, y después, como decía Carrara, en
expresión figurada e irónica: “El juicio será excelente, porque permitirá que en publico sea
revisado el expediente”.
Ciertamente estamos en un momento donde la gente (los operadores) parece haber olvidado
la necesaria separación de roles; y que el control es fundamental en orden a proteger las
garantías, por lo que el proceso tiene que contar necesariamente con órganos diferenciados.
“ Le pouvoir arret le pouvoir”. (El poder frena al poder)
Luego, viene la segunda etapa, (esta es una institución fundamental y muy antigua), donde
el fiscal quiere acusar, quiere citar a juicio.
Y, para esto, deberá ocurrir ante otro tribunal, para explicar en audiencia pública, por qué él
quiere iniciar la acción pública; con qué elementos cuenta como afirmantes de su petición;
que indicios lo mueven, etc. Acto seguido la defensa contestará, y hasta es posible que
ambas partes propongan la producción de prueba de lo que sea necesario para llevar a
convencimiento al juez en orden a que decida si habilitará o no el proceso (di batimento).
En esta audiencia deben producirse todas las pruebas. No se incorporan pruebas por lectura
(testimonios, pericias), a menos que se trate de una imposibilidad de asistencia del perito o
testigo. La prueba que vale es la que se produce en la audiencia, ya que es mas asequible a
todos, distinto a lo que acontece con la lectura, por ejemplo de los dictámenes.
Y lo cierto es que todos lo que intervienen en el juicio están obligados a entender, y para
ello, nada mas importante que presencia física del deponente, que puede explicar mejor las
cosas.
En el derecho Inglés, conservado en el derecho federal Norteamericano, se miraba el
proceso como un acto de gran riesgo para el imputado, ya que estaba en peligro su
integridad física. Se trataba de una situación muy delicada para confiarla a la voluntad de
una sola persona, por lo que se recurría a la institución del jurado, conformado entonces por
veinticuatro personas. Se llamaba al fiscal para que accione en virtud de la carga de juicio
con todos los documentos que hubiera podido recolectar hasta el momento y se los
certificaba por escribanos o jueces de paz, para sustentar su bill ( derecho a la acusación).
Notemos que el defensor no cuenta para nada en esta representación del proceso que es de
tono fuertemente inquisitivo.
Así las cosas, el debate se reducía a la argumentación del fiscal por ante el jurado, y si este
quedaba convencido lo manifestaba por medio de la escritura detrás de los documentos
acusatorios, de la palabra “True” (verdadero), o “Not True”, para el caso contrario.
Hoy en día este sistema ha desaparecido a favor de una institución muy parecida a la
Italiana, que acabamos de describir.
El caso francés es de notar. Ellos, luego de la revolución, pasaron sin mas, al sistema
inglés que, por cierto, no les funcionaba muy bien. Entonces, al momento de redactar el
Código de instrucción criminal, había una tendencia fuerte a suprimir el jurado. Y por
influencia de Napoleón, se optó por un sistema mixto de acusación e inquisición,
manteniéndose el jurado para la condena, e instituyéndose una cámara de jueces
profesionales para la acusación.
Lo que debe quedar claro es que si hay una pieza fundamental en el proceso, es la etapa
intermedia; el momento en que se arma el juicio y nace la posibilidad de que pueda
terminar. Aquí reside la importancia del juicio abreviado por que si, hecho el previo debate
rodeado de todas las garantías y con los elementos fundamentales que señalamos más
arriba, las partes llegan a la conclusión de que no vale la pena seguir con la cuestión, y a
eso sumamos que la pena que se ha pedido no es alta, ahí puede terminar el juicio.
Por otro lado, la etapa intermedia sirve como “gran colador” de causas, habida cuenta de
que los juzgados están atestados de trabajo.
El fortalecimiento de la etapa intermedia, como es el caso italiano, le permite tener un
sistema de juicio abreviado sin mayores reproches. Su oportunidad es esa, la etapa
intermedia, y es por lo demás muy sencillo y corto.
Mención aparte merece el caso de flagrancia en el Código de Procedimientos Italiano
donde se ha suprimido la “indagilli preliminari” (investigación preparatoria), porque se
supone que el fiscal ya cuenta, por ser tal el caso, con todos los elementos, por lo que se va
directamente a juicio. Aparte, en esos casos, la investigación podría constituir un tormento
innecesario que afecte las garantías del imputado.
De todas formas estas instituciones se encuentran lejos de ser aplicadas con todo su rigor.
- Los riesgos y la verdadera importancia de las incorporaciones por lectura
Hay que eliminar toda confrontación del testigo, con cualquier declaración suya anterior,
así sea de las que toma el magistrado de instrucción.
Ayudan a esto las disquisiciones de Carrara, sobre el delito de falso testimonio:
Se preguntaba, el autor, si este delito puede cometerse antes de audiencia, y llega a la
respuesta negativa dado que el testimonio que tiene valor es el de la audiencia, entonces no
habrá interesado todo lo que anteriormente dijo, beneficie a quien beneficie o perjudique a
quien perjudique. El testigo es testigo porque declara en la audiencia. No antes. Pero la ley
no es terminante al respecto.
No quiere decir esto, que las declaraciones escritas carezcan de valor. Ciertamente lo tienen
y es grande cuando el testigo no puede ser habido por cualquier razón. Es decir, que
funcionan justamente como una medida de prevención o aseguramiento de una prueba que
se podría perder, y a la vez son el fundamento de alguna medida de coerción.
Pero si tenemos al testigo sano y bueno, y ante nosotros, entonces no habrá porque
confrontarlo con lo que dijo antes.
Como todos sabemos, la justicia penal nuestra está acostumbrada a funcionar sobre la base
de testimonios tomados por personal policial, que agrega (interpretando) a la declaración lo
que les parece del caso. Prestemos atención al ejemplo del metalenguaje policial. Este es de
difícil acceso para el común de la gente. No lo puede hablar nadie y, muchas veces, ni ellos
mismos. Y sobre esa base se redactan las declaraciones que se leerán en juicio, y ahí se le
hace ratificar lo que dijo al testigo, cuando en realidad, lo que dijo dista de ser lo que esta
escrito.
Todo esto no puede tener valor alguno. La única forma de saber algo de lo que el testigo
conoció, es la confrontación directa porque si se sigue con el sistema que combatimos, el
testigo siempre tendrá que cuidarse para no contradecir su anterior declaración.
El juicio oral en serio, tiene que fundarse en la confrontación y el dialogo procesal en el
sentido mas auténtico entre todos los actores. Lo mismo vale para las pericias. Solo
deberían incorporarse por lectura cuando el perito no pueda razonablemente asistir a la
audiencia.
Nótese la importancia de lo que venimos diciendo: muchas veces, la condena dependerá de
un “papelito” que escribió un agente de policía, y que habremos incorporado por lectura.
Procesalmente hablando, esta es una excelente oportunidad que tiene el defensor para
oponerse. Eso es lo que yo haría. Jamás aceptaría tal tipo de incorporaciones.
Así evitaríamos que se “cuelen” pruebas escritas que no presentan un sustento fáctico.
No olvidamos, por ello, que el proceso oral es en realidad un proceso escrito, en el sentido
de que se protocoliza. Cuanto con mas integridad, mejor, porque eso permite fundar mejor
las sentencias, y una eventual adecuada revisión
- Tiempo para la preparación de la defensa.
Esta es una cuestión que yo llamaría “etérea”, porque la defensa es un asunto que se va
preparando en el diálogo procesal; surge en él, y es el diálogo mismo.
Las conclusiones finales del juicio no son mas que un resumen de lo dicho en él después de
que, en un primer termino, se delinearon la acusación y la defensa, y se edificó el dialogo
procesal.
Así mismo, en el caso del juez anglosajón, él mismo esta obligado a hacer su resumen; su
conclusión; la manera en que ve la causa, cosa que no acontece en nuestro derecho y coloca
a los jueces en una posición sumamente cómoda.
Pues bien. Esta conclusión del juez anglosajón, viene de un único lugar posible: el
protocolo.
Además debe estar fundada en un sistema de prueba que no es el de la libre convicción,
sino que la misma ley indica las reglas de mensuración genérica y especifica de las pruebas
que deben producir convicción en el juez, a modo de: “está si..., está no...”.
En un sistema de libre convicción, todas las etapas del proceso podrían “pasarse”
graciosamente con un solo testigo que fuera a la vez denunciante, y se llegaría a la condena
con la sola denuncia, lo que no puede ser de ninguna manera.
En primer lugar diremos que el sistema de la libre convicción es el resultado de una
interpretación que data de tiempos de la revolución francesa, y se entendió en el sentido de
que los jurados podían hacer lo que les pareciera del caso, en virtud del sentimiento
democratizante que imperó en la época. Los constituyentes temieron que de no ser así, la
institución no funcionara. Y en segundo lugar, la libre convicción nace como contrapartida
al sistema tarifado de las pruebas, que era propio del antiguo régimen autocrático.
Pero un sistema de justicia elemental obliga a tener reglas de prueba, sin que esto derive en
el sistema de la prueba tarifada.
Creo que el sistema de la libre convicción es profundamente contrario a un sistema de
garantías individuales.
El ideal del juicio garantista está en que se respeten etapas básicas establecidas por la
experiencia jurídica de nuestro círculo cultural, que son precisamente las del procedimiento
inicial ante el magistrado instructor, el impulso por el Ministerio Publico, la etapa
intermedia como etapa fundamental en la cual es de esperar en muchos casos la finalización
del conflicto, y la etapa del debate concebida como diálogo muy coparticipado entre todos
sin la posibilidad de que alguien sea sujeto pasivo del mismo, y que toda adquisición
procesal se efectúe en el debate, salvo las excepciones que nombramos hoy al referirnos a
las incorporaciones por lectura
Es decir: de todo lo que el fiscal ha podido juntar en la investigación, solo muy poco podrá
llegar a juicio oral y su protocolización.
Creo que con esta visión del asunto, que exige un cambio profundo hasta en la forma de
disponer el recinto, pueden cambiar muchas cosas. Así, por ejemplo, recordemos que la
posición de quien sea que tenga que deponer, en el debate, no es la mas recomendable,
debido a que rompe el contacto entre los que están en la audiencia, y los mismos
deponentes se ven confundidos al no saber, como ocurre casi siempre, de dónde vienen las
preguntas; si del fiscal o del defensor, por lo que se dan vuelta y tratan de averiguarlo y es
ahí donde el tribunal lo reprende recordándole que para todo efecto debe dirigirse a los
jueces. Esto es así por lo disparatado de la posición.
Entonces yo me pregunto: ¿ Algún articulo del Código dice que los que depongan tienen
que estar enfrentados al tribunal?. No. Pero es un uso. Un uso autoritario que debemos
corregir con urgencia para permitir la visualización del testigo por todas las partes del
diálogo procesal.
Por otro lado, y en referencia al sistema todo, pienso que él no es aplicable a todos los
delitos que alguien se decida a investigar. Es posible que gran cantidad de delitos (los de
poca monta), queden fuera.
Para ello es menester el diseño de procesos de conciliación para los casos de menor
cuantía, etc. No pueden, estas cuestiones, entrar en las complejidades de un proceso que
tiende a abarcar casos graves.
La solución exigiría una amplia descriminalización.
Otra probable solución es la puesta en marcha de una modalidad de “probation” mas bien
amplia, con más facultades otorgadas al fiscal y al juez para determinar la factibilidad de la
procedencia de una medida como esa.
Por último, cabe destacar que el juicio abreviado puede convenir para delitos de cierta
importancia en la medida en que se desarrolla en el ámbito que antes mencionamos, que en
sí, es el del juicio oral. Es decir, constituyendo un pre-juicio oral.
En cambio, el arreglo entre fiscal, defensor e imputado es una institución que , en definitiva
se funda en la confesión; en que el imputado pueda “transar” con el fiscal y esto, en
realidad, es establecer un sistema incompatible con los principios de la acción publica, etc.,
la cual no admite transacciones, no obstante que se halla recurrido al argumento del artículo
842 del Código Civil, que desde ya decimos, no tiene ese alcance.
El juicio abreviado es un procedimiento en el cual se dicta una sentencia fundada
únicamente en un expediente escrito, donde lo único que queda, después de desaparecida la
oralidad, la inmediación, la publicidad, es la contradicción del proceso acusatorio entendido
como si fuera un proceso de derecho privado.
No asombra el juicio penal anglosajón, que es similar al proceso civil-privado, porque está
fundado en la idea de la litis contestatio.
Desde otro punto de vista, el proceso abreviado, constituye una abuso de la oralidad
contradictoria que puede desvirtuar el proceso penal garantista, ya que si los sujetos
procesales de la acusación y la defensa, se han puesto de acuerdo, el papel del juez queda
sensiblemente reducido. Como si hubiera tratadose del proceso civil. Y esa no es la
naturaleza del proceso acusatorio. Su esencia, al decir de Ferraioli, estriba en que los
órganos acusatorio y de decisión, no sean el mismo.
Nuestro Código, sigue el viejo modelo Cordobés, empeorado por Levene, con más una idea
alemana que es la cuasi instrucción fiscal, que otorga a este los poderes que se reflejan en
nuestro Código, con respecto al largo procedimiento de acopio de pruebas.
Esta es una institución de la Inglaterra antigua, donde existía una suerte de juez
coadyuvante para la instrucción que era el mismo juez de paz, quien podía producir una
serie de actos con cierta validez ante el jurado. Pero esta figura, en nuestro caso, degeneró
en la del fiscal que asume forma de “acusador privado que va juntando sus papelitos”,
aunque con la diferencia que este acusador, es un funcionario de alta jerarquía dotado de
poderes enormes. Por lo que la igualdad de las partes puede ser, en el proceso, ilusoria. Y
como si todo fuera poco, lo convertimos en juez al darle potestades que son por naturaleza
de éste, como la indagatoria, o el armado del expediente con prueba de cargo.
Estos rasgos son de un fuerte autoritarismo.
Francia, en este sentido, se mantuvo aferrada a la institución del juez de instrucción
controlado por el fiscal. De acuerdo a la idea de Montesquieu, de que el poder frena al
poder.
Alemania tiene un sistema doble que se integra por un juez de instrucción para las causas
importantes, y un fiscal para las menos importantes, pero poco a poco el ámbito de los
fiscales empezó a arrinconar al de los jueces de instrucción, que existen sí, pero se parecen
mucho a los jueces de garantías, tanto, que la instrucción ha ido desapareciendo del sistema
procesal alemán hasta convertirse en algo raro.
Para cambiar estas realidades, en nuestra provincia, haría falta un arduo trabajo intelectual.
Por lo pronto, podemos buscar modelos donde se encuentren los elementos procesales que
tratamos, en forma pura.
El modelo anglosajón, que responde a lo que venimos impugnando como incorrecto,( un
Ministerio publico fuerte, casi policíaco, donde la declaración policial del testigo es muy
importante), tiene aspectos terribles que desembocan en soluciones injustas.
Aunque lo cierto es que no se pueden “implantar” modelos, porque responden a cuestiones
culturales.