Poder Judicial de la Nación

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JUZGADO FEDERAL DE NEUQUEN 1
FGR 21000091/2013
Neuquén, 21 de octubre de 2013.
Y
VISTOS:
Para
dictar
sentencia
en
esta
causa
caratulada: “GHIANO, LUIS ALBERTO C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) S/ LEY 16.986”, Expte. Nº FGR
21000091/2013, de la que
RESULTA: 1) Que a fs. 7/15 comparece el Sr. Luis
Alberto Ghiano, por medio de apoderado, a iniciar acción de
amparo
contra
Social,
la
Administración
tendiente
a
Nacional
lograr
que
de
la
se
Seguridad
declare
la
inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 24.463, del art. 4
USO OFICIAL
del Decreto 1199/2004, de los arts. 9 y 10 de la ley 26.417 y
del
art.
Seguridad
9
de
la
Social,
Resolución
y
se
6/2009
ordene
el
de
cese
la
de
Secretaría
los
de
descuentos
efectuados en su haber jubilatorio con fundamento en dicha
normativa
y
subsidiariamente,
que
ellos
se
limiten
al
porcentaje previsto por la Circular DP Nº 45/12 (15% sobre el
excedente del haber máximo fijado en $ 13.770,83). También
pide el cese de los descuentos concretados desde diciembre de
2012
en
concepto
de
impuesto
a
las
ganancias,
y
la
restitución de las sumas indebidamente retenidas desde julio
de 2012 por ambos motivos.
Tras fundar la procedencia de la vía elegida, el
presentante relató que su mandante se acogió a la jubilación
ordinaria en el marco de la ley 24.241 en el mes de julio de
2012,
habiéndose desempeñado hasta entonces como gerente de
la Sucursal Neuquén del Banco de la Nación Argentina. Desde
entonces,
señala,
se
aplica
a
su
beneficio
la
deducción
prevista por el art. 9 de la ley 24.463, en un monto superior
al 30% del haber bruto devengado.
Sostiene
por
otro
lado
que
ANSES
aplica
la
reducción sin más y disminuye la jubilación al tope máximo
sin
respetar
la
metodología
vigente,
que
sólo
admite
descuento del 15% aplicado sobre el importe en que el
previsional
excediera
aquél
límite
máximo,
fijado
un
haber
por
la
Circular ANSES 45/12 en $ 13.770,83.
En cuanto a la deducción efectuada en concepto de
impuesto a las ganancias, anuncia que ella le fue efectuada
sin aviso previo a partir de los haberes del mes de diciembre
CP
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de 2012, lo que configura desde su punto de vista una vía de
hecho.
Opina
que
la
quita
resulta
confiscatoria
considerando su magnitud ($ 5.828,56 en julio y agosto de
2012, y $ 6.494,29 a partir de septiembre)
doctrina
sentada
por
la
Corte
Suprema
en el marco de la
de
Justicia
Nación en “Actis Caporale” (Fallos 323:4216)
de
la
según la cual,
son inconstitucionales los topes máximos cuando su aplicación
provoca una merma del haber jubilatorio superior al 15%. El
criterio,
añade,
fue
confirmado
en
“Tudor,
Enrique
José”
(Fallos 327:3251). Cita jurisprudencia de la Cámara Federal
de la Seguridad Social en el mismo sentido.
USO OFICIAL
En
cuanto
a
la
retención
del
impuesto
a
las
ganancias, alega que el descuento se comenzó a materializar
de manera intempestiva “sin norma legal o administrativa” que
lo justifique desde diciembre de 2012, sin que con antelación
se
hubiese
aplicado.
Afirma
que
no
se
dictó
ningún
acto
administrativo previo y no se comunicó tampoco el inicio del
descuento al interesado, estimando por ello que la conducta
configuró una vía de hecho en el marco del art. 9 inc. a) de
la ley 19.549. Cita jurisprudencia del ámbito provincial que
desautorizó un descuento de similar naturaleza efectuado en
esas
mismas
condiciones
a
un
beneficiario
del
sistema
provincial previsional.
Enumera las normas que tutelan los derechos que
entiende conculcados con la conducta reseñada -arts.
14, 14
bis y 17 de la Constitución Nacional-.
Subsidiariamente, pide que se aplique el descuento
en el modo previsto por el art. 9 de la Resolución 6/2009
SSS.
Pidió una medida cautelar que fue rechazada a fs.
16/17, ofreció prueba, introdujo el caso federal y pidió que
oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda.
2) Habiéndose dado curso a la
acción a fs. 16 y
requerido a la Administración Nacional de la Seguridad Social
que elabore el informe previsto por el art. 8 de la ley
16.986, el organismo lo presenta a fs. 28/42 alegando su
falta
de
legitimación
pasiva
para
soportar
la
pretensión
tendiente al reintegro de los importes retenidos en concepto
de impuesto a las ganancias y el cese de dicha retención.
Explicó
CP
que
el
ente
previsional
es
un
mero
agente
de
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retención y que sus funciones –en ese carácter- se encuentran
regladas por la Resolución General de la AFIP nº 4139, que
indica
la
incurrido
metodología
en
instrucciones
vías
del
de
a
seguir.
hecho,
Niega
afirmando
organismo
recaudador
por
haber
para
ello
haber
seguido
las
concretar
la
retención.
Cuestiona luego la
admisibilidad de la acción por
entender que el perjuicio no es actual, pues las normas en
función de las cuales se aplicaron los descuentos objetados
se encuentran vigentes desde hace larga data, por ausencia de
arbitrariedad
o
ilegalidad
manifiestas
–asegurando
haber
actuado en el marco de lo establecido por las leyes 20.628,
USO OFICIAL
24.241, 24.463 y Res. Gral. AFIP 4139/96- y por la presencia
de
otros
medios
judiciales
idóneos
–aludiendo
al
procedimiento previsto por el art. 15 de la ley 24.463-,
destacando que el amparo continúa siendo una vía subsidiaria.
Opina
además
que
la
acción
de
amparo
no
sustituye
los
recursos administrativos que debieron ser intentados en forma
previa a acudir a la vía judicial, sin que en la ocasión se
encuentre reunido el recaudo exigido por el art. 12 de la ley
25.344, que veda la demanda judicial al Estado Nacional si
antes no se interpuso reclamo administrativo previo.
Sostiene además que el plazo de caducidad del art.
2 inc. e) de la ley 16.986 –que considera vigente aún tras la
reforma constitucional de 1994- se hallaba vencido a la época
de inicio de la acción, ya que la primera retención del
Impuesto a las Ganancias fue concretada en diciembre de 2012,
el tope del art. 9 de la ley 24.463 le fue aplicado desde
julio de 2012, y la demanda fue promovida el 4 de abril de
2013.
Expidiéndose sobre el fondo de la cuestión, indica
que la retención del impuesto a las ganancias tiene base
legal en los arts. 1 y 78 inc. c) de la ley 20.628, sin que
en su condición de agente de retención
tenga la potestad de
juzgar sobre alguna eventual exención. Explica que su parte
se encuentra obligada a practicar
el descuento, deber cuyo
incumplimiento le puede generar sanciones.
Observa por otro lado que el actor no planteó la
inconstitucionalidad de aquéllas normas.
En relación al tope máximo previstos por el art 9
de la ley 24.463, refiere que no solo los haberes están
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sujetos a un tope sino que también lo están los aportes
previsionales que se deducen del salario de los trabajadores
activos,
de
modo
que
el
titular
no
aportó
ni
contribuyó
durante su vida laboral sobre el total de sus remuneraciones,
sino que lo hizo sobre un tope –que denomina “intrínseco”establecido en el art. 9 de la ley 24.241, de $ 24.473,92 a
la época de presentación del informe, por lo que no puede
pretender que su haber jubilatorio no se encuentre limitado
del modo que, coincidente, lo establece el art. 9 de la ley
24.463 (tope “extrínseco”).
Explica la finalidad solidaria y redistributiva del
sistema de topes máximos, que se completa con la existencia
USO OFICIAL
de un haber mínimo vital garantizado a los beneficiarios
cuyos aportes no alcanzan para el financiamiento de un piso
mínimo. Recuerda que el haber de jubilación no se conforma
únicamente con los aportes derivados del esfuerzo personal
del
trabajador
sino
también
con
aportes
públicos
provenientes de impuestos. Observa por lo demás que la mayor
esperanza de vida hace inviable el mantenimiento de haberes
jubilatorios altos.
Advierte que la fijación de haberes máximos ha sido
convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
Fallos 292:312, estableciendo en Fallos 307:1985 que para
establecer la solución que corresponde en cada planteo de
confiscatoriedad,
es
preciso
determinar
si
en
las
circunstancias de la causa aparece o no quebrada la regla de
la razonable proporcionalidad, estándar éste, asegura, dejado
de lado por las leyes 24.241, 24.463 y 26.417, por lo que la
pauta debe entenderse a su juicio en función de la realidad
económica de cada actora social.
Si bien admite el carácter sustitutivo del salario
de
los
haberes
previsionales,
y
su
condición
de
derecho
alimentario, niega que se encuentre vigente la regla de la
razonable proporcionalidad entre uno y otro, la que sostiene,
es imposible de mantener por el sistema público, considerando
que los trabajadores deben encauzar sus ahorros a través de
otros
instrumentos
que
preserven
al
adquirir
el
status
previsional el nivel de vida alcanzado en actividad.
Plantea el caso federal y pide que oportunamente se
rechace la acción de
CP
amparo interpuesta, con costas.
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3) Corrido traslado a la actora de la documental
ofrecida como prueba por ANSES y contestado el mismo, a fs.
68 se ordenó la producción de las pruebas ofrecidas por las
partes. Producida a fs. 75/82 la informativa a ANSES, a fs.
85 se llamó AUTOS para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.
Que
el
actor
pretende
que
se
declare la inconstitucionalidad de las normas que fijan un
haber
máximo
jubilatorio
y
se
ordene
el
cese
de
los
descuentos efectuados en su haber jubilatorio por tal motivo,
requiriendo,
subsidiariamente,
que
ellos
se
limiten
al
porcentaje previsto por la Circular DP Nº 45/12 (15% sobre el
excedente del haber máximo fijado en $ 13.770,83). También
USO OFICIAL
pide el cese de los descuentos concretados desde diciembre de
2012
en
concepto
de
impuesto
a
las
ganancias,
y
la
restitución de las sumas indebidamente retenidas desde julio
de 2012 por ambos motivos.
La
demandada
cuestiona
la
admisibilidad
de
la
acción, niega su legitimación pasiva en lo atinente a la
retención efectuada en concepto de impuesto a las ganancias y
defiende
la
validez
constitucional
del
sistema
de
topes
máximos para los haberes jubilatorios.
II.
Analizando
metodológicas,
procedencia
las
formal
primeramente,
objeciones
de
la
vía
por
dirigidas
a
intentada,
razones
atacar
ellas
la
pueden
sistematizarse de la siguiente manera: a) falta de perjuicio
actual y
e)
de
vencimiento del plazo de caducidad del art. 2 inc.
la
ilegalidad
judiciales
ley
16.986;
b)
manifiestas;
c)
idóneos;
y
d)
ausencia
de
presencia
omisión
de
arbitrariedad
de
otros
intentar
el
o
medios
reclamo
administrativo previo.
En relación al primero aspecto (a), la accionada
entiende que el perjuicio no es actual, pues las normas en
función de las cuales se aplicaron los descuentos objetados
se
encuentran
vigentes
desde
hace
larga
data,
asegurando
además que el plazo de caducidad del art. 2 inc. e) de la ley
16.986
se
encuentra
vigente
aún
tras
la
reforma
constitucional de 1994, y había vencido a la época de inicio
de la acción, ya que la primera retención del Impuesto a las
Ganancias fue concretada en diciembre de 2012, el tope del
art. 9 de la ley 24.463 le fue aplicado desde julio de 2012,
y la demanda fue promovida el 4 de abril de 2013.
CP
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Cabe recordar que tras la reforma constitucional de
1994, se debatió doctrinaria y jurisprudencialmente si la ley
16.986
–y
en
particular,
las
previsiones
que
imponían
recaudos de admisibilidad no contemplados ni derivados del
texto constitucional- mantenía su vigencia.
Sobre el punto, explican Sergio Gustavo Fernández y
Luis María
Márquez en “Jurisprudencia concordada sobre la
caducidad en la acción de amparo - El artículo 2°, inciso e)
de
la
ley
16.986
frente
al
nuevo
texto
constitucional”
(Publicado en: LA LEY 1999-C, 1140) que la jurisprudencia ha
interpretado
en
general
que
Constitución Nacional no
USO OFICIAL
bloque
de
las
entenderse
admisibilidad
expreso
o
de
la
que
constitucional,
de
la
derogadas
acción
que
resulten
de
tal
nuevo
art.
43
de
la
ha producido una derogación en
disposiciones
únicamente
el
ley
16.986,
aquellas
lo
condiciones
hubieren
incompatibles
suerte
que
debiendo
sido
con
subsisten
de
el
de
modo
texto
entonces
los
recaudos de admisibilidad establecidos por dicho precepto,
mientras
no
se
opongan
Constitución
a
la
letra
Nacional
y
espíritu
(conf.
de
la
CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, 22/5/96, LA LEY, 1997-D,
694;
íd:
sala
III,
18/3/95,
"Pérez,
A.
c.
Ministerio
de
Cultura y Educación" en LA LEY, 1996-E, 97, fallo N° 94.825).
En este sentido, el plenario de la Cámara Federal
Civil
y
Comercial
“Capizzano
de
de
Galdi,
Capital
Federal
Concepción
c/
dictado
en
autos
Instituto
de
Obras
Sociales” (LL-1999-E-401), consideró compatible con el art.
43 de la C.N.
la exigencia del art. 2 inc. e) de la ley
16.986 -que requiere que la acción de amparo sea interpuesta
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que
el acto fue ejecutado o debió producirse- y por ello, de
acuerdo a la doctrina allí sentada, el mismo mantiene su
vigencia luego de sancionada la reforma constitucional de
1994.
La
mayoría
de
los
integrantes
del
Tribunal
de
Alzada de este juzgado (Excma. Cámara Federal de Apelaciones
de General Roca), en su anterior composición,
también han
sostenido en sentido coincidente que aquél recaudo es todavía
exigible –con la disidencia del Dr. Barreiro, que ha opinado
que tras la reforma constitucional de 1994, el requisito del
art. 2 inc. e de la ley 16.986 no conserva su operatividad-
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(SI 15/2008), sin que a la fecha, y con su nueva integración,
el criterio haya sido convalidado o modificado.
Aquella
fue
también
la
opinión
vertida
por
la
suscripta en “ZUMOS TRADING S.A. C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL
–MINISTERIO DE ECONOMÍA, ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PÚBLICOS- S/ AMPARO”, Expte. Nº 338, Folio 333, Año 2003 (SD
del 14/4/2008).
De modo que será necesario verificar si al momento
de interponerse la demanda el 4 de abril de 2013 (fs. 15
vta.) aquél plazo había ya transcurrido “a partir de la fecha
en que el acto fue ejecutado o debió producirse” (art. 2 inc.
e ley 16.986).
USO OFICIAL
Pero para hacerlo, será imprescindible recordar que
la jurisprudencia ha sostenido desde antiguo que en ciertos
supuestos, la caducidad de la acción de amparo no se produce
si la conducta lesiva se renueva periódicamente, pues se está
ante un incumplimiento continuado.
Así se ha decidido justamente en relación
a los
descuentos operados en los haberes previsionales (Cfr. CFSS,
25/2/97, Portos José c/ ANSES, DT-1997-B-2143; reiterado el
02/11/1998
en
Alvarez
de
Arcaya,
Martha
S.
y
otros
c/
Administración Nac. de la Seguridad Social, DT, 1999-B-1441,
con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose; en igual sentido,
CNFed. Civil y Com., sala I, sentencia del 12/10/95 dictada
en autos Guezamburu c/ Instituto de Obra Social, publicado en
LL-1996-C-509).
El criterio ha sido avalado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación el 07/11/2006, en
“Mosqueda, Sergio c.
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados” (Fallos Corte: 329:4918; publicado también en
LA LEY 18/12/2006, 7 - DJ 27/12/2006, 1239 - IMP 2007 –enero, 87 - LA LEY 05/03/2007, 5, con nota de Néstor P. Sagüés),
ocasión en la cual decidió dejar sin efecto la sentencia que
rechazó
por
extemporánea
la
acción
de
amparo
interpuesta
contra una obra social a efectos de que restableciera al
actor la cobertura de las prestaciones interrumpidas —en el
caso, rehabilitación kinesiológica por discapacidad motora—,
“ya que, el art. 2 inc. e) de la ley 16.986, en cuanto impone
la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los
15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse, no es un escollo insalvable
CP
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cuando con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o
ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir a
la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también
en
el
tiempo
siguiente.”
(Del
dictamen
de
la
Procurador
Fiscal subrogante que la Corte hace suyo).
La doctrina es aplicable a nuestro supuesto, pues
el acto lesivo se renueva mensualmente al ser periódicamente
descontado de los haberes del actor el tributo y aplicado el
tope máximo, y por ello, no es de aplicación al caso el art.
2 inc. e) de la ley 16.986.
Aun así, corresponde verificar si la circunstancia
de que la demanda haya sido intentada ocho meses después de
USO OFICIAL
efectuado el primer descuento proveniente del art. 9 de la
ley 24.463, y tres meses después de la retención del impuesto
a
las
ganancias,
configurada
la
constituye
urgencia
un
que
obstáculo
el
para
instituto
considerar
constitucional
requiere para su procedencia.
Útil es recordar que quien pretenda utilizar esta
acción, “no debe probar el carácter subsidiario respecto del
proceso
ordinario.
Debe
demostrar
el
supuesto
de
hecho
requerido por la norma, esto es, la idoneidad. De tal modo
deberá presentar al juez una situación de urgencia tal,
para
la que la medida solicitada es el medio apto. La violación a
que da lugar la acción debe ser manifiesta. Este requisito
debe ser demostrado por el accionante, prima facie, y su
falta
de
prueba
autorizará
al
rechazo
in
límine
de
la
acción".
Opina el autor que
de
la
subsidiariedad
establecen
límites
instituto.
No
cabe
débil
que
"Mediante estos dos elementos
y
la
evitan
caer
en
violación
la
una
manifiesta
desnaturalización
"sumarización"
se
del
total,
generalizada, que sacrificaría valores o principios de rango
superior (art. 18, Const. Nac.), ya que la Justicia requiere
"siempre" de un tiempo propio, que si le es privado, produce
consecuencias "irreparables" a los fines específicamente "de
la justicia". (Ricardo Lorenzetti ha
"Las
normas
fundamentales
de
expresado en su
derecho
privado"
obra
(Editorial
Rubinzal Culzoni, pág. 298).
La subsidiariedad débil a que alude el Magistrado
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el párrafo
que antecede es la derivada de la fórmula utilizada por el
CP
Poder Judicial de la Nación
art.
43
de
la
Constitución
Nacional,
que
supedita
la
admisibilidad de la acción a la inexistencia de “otro medio
judicial más idóneo” para ventilar la cuestión.
Su
interpretación
ha
dado
lugar
a
divergencias
doctrinarias. Por un lado, algunos autores opinan que la
acción de amparo mantiene el carácter subsidiario, residual,
como vía excepcional y heroica, que se le atribuía en forma
previa a la incorporación del instituto en la Carta Magna,
tal como lo señalara el miembro informante de la Comisión,
Convencional Díaz, en el seno de la Convención Constituyente
-y lo sostiene con énfasis Néstor Pedro Sagués en “Nuevamente
sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo (A
USO OFICIAL
propósito de la voluntad del constituyente)”, LA LEY 1995-D,
1517-. Por el otro, hay quienes sostienen que luego de 1994,
el amparo es una acción-directa, utilizable siempre que sea
la más idónea para lograr el reconocimiento de los derechos
afectados. (Cfr. Rivas, Adolfo A., “El amparo y la nueva
Constitución de la República Argentina”,
LA
LEY 1994-E,
1330).
Pero
inclusive
en
este
marco,
aceptando
que
se
trata de una acción directa, la dificultad estriba en definir
el
concepto
de
“idoneidad”,
para
lo
cual
no
podrá
prescindirse, como opina el doctrinario ahora Magistrado del
Alto
Tribunal,
de
la
evaluación
que
se
realice
sobre
la
presencia de la urgencia.
Resulta
destinada
a
claro
que
sustituir
o
la
acción
reemplazar
de
amparo
los
no
demás
está
medios
ordinarios para la solución de las controversias, y procederá
solo cuando demuestre ser más idónea que aquellos para la
protección del derecho.
En
nuestro
caso,
nos
encontramos
con
un
acto
administrativo que se encontraría firme –no se ha alegado
haberlo impugnado mediante la vía prevista por el art. 15 de
la ley 24.463- en el cual se fijó un
contiene
una
deducción
por
previsto
por
el
9
art.
aplicación
de
la
ley
haber inicial que
del
tope
24.463
y
máximo
normas
modificatorias y complementarias, según surge del Detalle del
Beneficio
obrante
a
fs.
54/55
y
58/59
del
expediente
administrativo agregado por cuerda (aprobado por Resolución
298 según allí consta), de todo lo cual el actor habría
tomado conocimiento al menos el 29 de agosto de 2012 a través
CP
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de la UDAI Olavarría según documental por él mismo aportada a
fs. 3 (aunque ya a partir del recibo de haberes de julio de
2012 agregado a fs. 6, emitido el 12 de julio de ese año,
tuvo conocimiento del descuento efectuado en virtud del art.
9 de la ley 24.463 ahora objetado).
De modo que el Sr. Ghiano dejó transcurrir más de
ocho meses para acudir a la sede jurisdiccional a formular su
planteo,
lo
que
permitiría
descartar
que
se
presente
la
urgencia típica del instituto.
Explica
Néstor
Sagüés
en
su
“Derecho
Procesal
Constitucional, Acción de Amparo” (Edición julio de 2009,
Editorial Astrea, pág. 270) que en definitiva, se trata de
USO OFICIAL
verificar si el
demandante ha
actuado con “una celeridad
razonable, de acuerdo con las particularidades del caso”, y
si no lo ha hecho -esto es, si no ha actuado con premura-, el
amparo no sería admisible. Es que si bien, como lo reconoce
Néstor P. Sagüés en el comentario publicado en LA LEY 2007-B,
128, aludiendo a la regla del art. 2 inc. e) de la ley
16.986, la misma resulta —como cualquier otra de caducidad—
“antipática
para
los
litigantes
(en
particular,
por
la
premura con que deben actuar), ...”, ella es “perfectamente
lógica dentro de la arquitectura del amparo, pensado como una
acción rápida y expeditiva (art. 43, Constitución): si tal
proceso
constitucional
debe
tener
su
tónica
de
necesaria
celeridad, también debe ser diligente quien lo interpone. La
vivacidad, por cierto, debe comprometer a todos. Y cuando el
actor o su letrado demora su articulación más allá de un
lapso
razonable,
está
dando
a
entender,
además,
que
no
necesita ocurrir con urgencia a los tribunales para discutir
su derecho por medio del amparo, y que, en cambio, puede ir a
los procedimientos normales, administrativos o
judiciales,
para formular su reclamo”.
En
este
sentido,
no
entiendo
configurada
la
urgencia para obtener la respuesta jurisdiccional que la vía
escogida requiere, que pudo eventualmente haber tramitado por
la vía especial del art. 15 de
la ley 24.463, lo que permite
desechar
la
la
admisibilidad
de
acción,
sin
que
resulte
necesario evaluar los demás aspectos traídos a decisión –
aunque
no
esté
demás
señalar
que
tras
la
reforma
constitucional operada en 1994,
la existencia de remedios
administrativos
derecho
CP
para
tutelar
el
afectado
dejó
de
Poder Judicial de la Nación
perjudicar la admisibilidad de la acción,
como lo hacía con
antelación a ella en función del art. 2 inc. a) de la ley
16.986, pues conforme lo destaca Agustín Gordillo en su obra
"Tratado de Derecho Administrativo", 2da. Edición, Tomo 2,
pág.XII-14, al dejarse sentado en el nuevo art. 43 que la
acción de amparo es “expedita”, se eliminó la exigencia de
todo recaudo
FERREYRA,
previo a su interposición (Cfr. “LUDUEÑA DE
MARÍA
ANGÉLICA
C/
ADMINISTRACIÓN
FEDERAL
DE
INGRESOS PÚBLICOS –DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA S/ AMPARO”,
Expte. Nº 255,Folio 390, Año 2004, SD del 8/11/2007 de este
mismo
juzgado,
y
“MARTIN,
CARLOS
MARÍA
C/
ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS – ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY
USO OFICIAL
16.986”, Expte. Nº
FGR 21000257/2012, SD del 14/06/13)-.
Por lo demás, en relación a la pretensión vinculada
con
el
cese
Impuesto
a
y
repetición
las
Ganancias,
de
lo
cabe
retenido
señalar
en
que
concepto
ANSES
se
el
ha
limitado a aplicar el art. 79 inc. c) la ley 20.628 y su
reglamentación –en cuanto regula el procedimiento a seguir
por
los
agentes
inconstitucionalidad
“IZQUIERDO,
JORGE
de
retención-,
absoluta
ALBERTO
–
ha
norma
sido
BIONDI,
aquélla
cuya
descartada
JUAN
JULIO
en
+
denunciantes C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS
S/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. Nº FGR 21000296/2012 (SD del
6/5/13), donde se explicó que la
validez constitucional sólo
queda afectada cuando se demuestra que el tributo abonado ha
resultado confiscatorio en el marco de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí reseñada, por
lo que no se encontraría presente la manifiesta arbitrariedad
e ilegalidad en el actuar que demanda la acción.
Cabe recordar que recientemente el Máximo Tribunal
ha señalado que
“...el amparo
es un proceso excepcional,
utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que,
por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de
derechos
fundamentales,
y
exige
circunstancias
muy
particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad
o
ilegalidad
manifiesta
que,
ante
la
ineficacia
de
los
procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave,
sólo
eventualmente
reparable
por
esta
vía
urgente
y
expeditiva (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319;
314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097; 330:1279, entre muchos
CP
Poder Judicial de la Nación
otros). (“Provincia de San Luis c. Estado Nacional s/ amparo”
S. 945. XLV. del 23 de noviembre de 2010).
En dicho precedente se recordó también que “…la
doctrina
sobre
el
alcance
de
la
acción
de
amparo
y
su
carácter de vía procesal excepcional no ha sido alterada por
la
inclusión
en
la
reforma
constitucional
de
1994
del
artículo 43. Esta norma, al disponer que "toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo" mantiene el criterio
de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso
concreto se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se
da el requisito de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en
USO OFICIAL
la afectación de los derechos y garantías constitucionales,
cuya demostración es imprescindible para la procedencia de
aquélla
(Fallos:
306:788;
275:320;
319:2955y
323:1825
296:527;
entre
302:1440;
otros)”
305:1878;
(considerando
quinto).
Es que “Para que sea procedente la vía del amparo,
resulta preciso que la conducta u omisión lesiva sea ilegal o
arbitraria y se muestre con una magnitud tal que pueda ser
captada
de
manera
fácil
e
indudable,
es
decir,
que
tal
virtualidad jurídica, se presente como manifiesta.” (Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 1996/08/16,
Soruco, Rubén D. y otros c. Municipalidad de Tilcara, LA LEY,
1997-B, 39 - DJ, 1997-1-721).
De modo que si a la falta de urgencia advertida se
suma la ausencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en
el actuar estatal, la acción de amparo no es el remedio
procesal apropiado para ventilar el reclamo.
Todo lo expuesto conduce a declarar inadmisible la
acción de amparo articulada, lo que torna inconducente el
análisis de su fundabilidad.
Con costas al accionante perdidoso toda vez que
quedando el caso comprendido en las disposiciones de la ley
16.986, su art. 14 fue considerado de aplicación preeminente
sobre el art. 21 de la ley 24.463 por la Corte Suprema de
Justicia
de
la
Nación
en
“De
la
Horra,
Nélida
c.
Administración Nac. de la Seguridad Social”, (16/03/1999 , LA
LEY 2000-A , 623, Fallos Corte: 322:64).
Sin
acreditada
CP
la
perjuicio
condición
de
de
advertir
cada
que
no
se
profesional
encuentra
frente
al
Poder Judicial de la Nación
Impuesto
al
Resolución
Valor
General
Agregado
689/99
en
de
el
la
modo
AFIP
exigido
y
por
por
la
razones
de
economía procesal, se procederá igualmente en este estado a
regular los honorarios de los profesionales intervinientes
según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado
que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor
Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición
de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
amparo
ejercida
1)
por
DECLARAR
LUIS
INADMISIBLE
ALBERTO
GHIANO
la
acción
contra
de
la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tendiente a
USO OFICIAL
que se declare la inconstitucionalidad del art. 9 de la ley
24.463, del art. 4 del Decreto 1199/2004, de los arts. 9 y 10
de la ley 26.417 y del art. 9 de la Resolución 6/2009 de la
Secretaría de Seguridad Social, y se ordene el cese de los
descuentos efectuados en su haber jubilatorio con fundamento
en dicha normativa y subsidiariamente, que ellos se limiten
al porcentaje previsto por la Circular DP Nº 45/12 (15% sobre
el excedente del haber máximo fijado en $ 13.770,83), así
como al cese de los descuentos concretados desde diciembre de
2012
en
concepto
de
impuesto
a
las
ganancias,
y
la
restitución de las sumas indebidamente retenidas desde julio
de 2012 por ambos motivos.
2)
Con
costas
al
actor
perdidoso.
Tomando
como
punto de partida las pautas previstas por el art. 6 de la ley
21.839, regulo los honorarios del Dr. MARCELO DANIEL IÑIGUEZ,
actuando en doble carácter por el actor, en la suma de pesos
DOS MIL QUINIENTOS ($ 2.500), y los de la Dra. ANA LUCÍA
GIMÉNEZ MEHDI, por su actuación como patrocinante de la misma
parte a fs. 84, en la de pesos CINCUENTA ($ 50); los del Dr.
JORGE VELA, actuando como apoderado por
ANSES, en la suma de
pesos NOVECIENTOS VEINTE ($ 920) y los de la Dra. ANABELLA
RAZETTO, patrocinante de la misma parte, en la de pesos DOS
MIL
TRESCIENTOS
($
establecido por los
2.300).
Todo
de
conformidad
con
lo
arts. 7,9,11 y 36 de la ley 21.839. Los
honorarios regulados devengarán en caso de mora un interés a
la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco
Central de la República Argentina.
3)
Exímase
a
las
partes
judicial (art. 13 inc. f ley 23.898).
CP
del
pago
de
la
tasa
Poder Judicial de la Nación
Notifíquese y regístrese. Firme que sea, devuélvase
a ANSES el expediente administrativo agregado por cuerda, a
cuyo fin se librará oficio de estilo.
USO OFICIAL
MARIA CAROLINA PANDOLFI
JUEZ FEDERAL
CP