derecho internacional público

Derecho Internacional Público
Lectura 7
(La Responsabilidad del Estado
en el Derecho Internacional Público)
Luis L. Córdova Arellano
www.cordovaluis.org
DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO
Manuel Becerra Ramírez
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
M E X IC O
McGRAW -HILL
MÉXICO • BUENOS AIRES ♦ CARACAS •GUATEMALA* LISBOA
MADRID •NUEVA YORK • PANAMÁ •SAN JUAN
SANTAFÉ DE BOGOTÁ •SANTIAGO •SAO PAULO
A U C K LA N D • H A M B U R G O • L O N D R E S • M ILÁN • M O N T R E A L
N U EV A DELHI • P A R ÍS • S A N F R A N C IS C O • SiN G A P U R
ST. LO U IS • S ID N E Y • TO KIO • TO R O N TO
IX. La responsabilidad
internacional
Las normas aplicables a la responsabilidad internacional tienen un origen funda­
mentalmente consuetudinario, aunque conocemos intentos muy serios y concretos
para codificarlas. Tal es el caso del proyecto formulado por la Comisión de Derecho
Internacional denominado “ Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”,138 que tiende a desembocar en una convención sobre la materia.
En opinión del profesor Sepúlveda, el desarrollo de la teoría de la responsabi­
lidad está muy ligado a la teoría del dafio causado a los nacionales de otros países;139
sin embargo, creemos que actualmente se ha formado un derecho consuetudinario
que conforma una teoría de la responsabilidad estatal.
El maestro Gómez-Robledo Verduzco es uno de los juristas mexicanos que
tiene trabajos originales sobre la materia,140 alguno de los cuales toca problemas
del país; por ejemplo, el caso del pozo petrolero mexicano Ixtoc-I que en el año
1979 se accidentó y salió fuera del control de los técnicos, derramando en las aguas
del Golfo de México alrededor de tres millones de barriles de petróleo. El análisis
sobre la posible responsabilidad del Estado mexicano en este caso es un interesante
estudio sobre responsabilidad internacional- En esta línea está también la obra de
Luis Miguel Díaz, quien aborda el tema de la responsabilidad del Estado y la
contaminación.141
Por responsabilidad internacional se entiende la institución de derecho inter­
nacional, por medio de la cual se establece que cualquier violación de un compro­
miso contenido en una norma internacional trae por consecuencia una obligación
de efectuar una reparación moral o material.
138 R. Ago (Special Rapporteur), Third Report on State Responsability to the International Law
Commission, U.N. Doc. A/CN .4 /2 4 6 y Add. 1-3, reimpresa en (1971) 2 Y, B. L. Comm 199-253-256,
262-263, U.N. Doc A/CN. 4/SER.A/ 1971/Add.l Par. I.
139 César Sepúlveda, Derecho internacional, op. cit., p. 236.
140 Véase Alonso Gómez-Robledo Verduzco, "El caso de! Ixtoc en derecho internacional”;
"Concepto de responsabilidad internacional del Estado según Hans KelserT: “Jurisprudencia interna­
cional por daños transfronterizos” en Temas selectos de derecho internacional, u n a m , México, 1986.
141 Luis Miguel Dfaz, Responsabilidad del Estado y contaminación. Aspectos jurídicos, Porrúa,
México, 1982.
104
DEHECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Con más o menos términos, ésta es la concepción que se adopta en la doctrina
mexicana. En este concepto podemos distinguir los siguientes elementos de la
responsabilidad internacional:
• La responsabilidad internacional es una institución de derecho internacional, es
decir, el derecho internacional estructura una serie de principios y normas
relativas a la materia.
• La existencia de una violación (que puede ser por acción u omisión) de una
norma de derecho internacional.
• La comisión de un dafío que puede ser material o meramente moral.
En la doctrina de derecho internacional se discute sobre la procedencia de la
teoría de la culpa o de la responsabilidad objetiva. La primera postula que hay que
agregar a los anteriores elementos para hacer responsable a un Estado elemento de
culpa. Los que sostienen la segunda teoría argumentan que el elemento psicológico
no tiene ninguna relevancia, basta la conducta objetiva del Estado en violación de
una norma de derecho internacional además de que consideran que el elemento
psicológico de la culpa es difícil de probar.
Creemos que aquí no se trata del predominio de una teoría u otra, ya que la
aplicación de cualquiera de ellas depende del caso concreto. Como veremos más
adelante, existen casos en que el Estado se ve libre de responsabilidad internacional
aun cuando hay un daño, una conciencia en realización del mismo, una violación
del derecho internacional, pero con el hecho de una causa de exclusión de respon­
sabilidad que puede ser por ejemplo el estado de necesidad.
Ahora bien, la teoría objetiva o del riesgo, como algunos la denominan, tiene
cabida en la normatividad consuetudinaria internacional; tal es el caso de los daños
y perjuicios ocasionados por la caída de los objetos lanzados al espacio extraterres­
tre, como lo establece la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
1962 (XVIII) denominada Sobre los Principios Jurídicos que Rigen las Actividades
de los Estados en la Exploración y el Uso del Espacio Exterior.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE SUS ÓRGANOS
Es normal que la responsabilidad del Estado surja como consecuencia de los actos
u omisiones del Poder Ejecutivo por ser comúnmente el órgano encargado de su
representación a nivel internacional; sin embargo, es opinión común en la doctrina,
y también así lo prevé el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, que el
Estado sea también responsable por actos de sus poderes Legislativo y Judicial.
La responsabilidad internacional por actos del Poder Legislativo se produce
ya sea por la promulgación de una legislación contraria a las obligaciones interna­
cionales o bien por una omisión, por la falta de una legislación necesaria para
cumplir con un compromiso internacional.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
105
Los actos de los titulares del Poder Ejecutivo en contravención de una norma
internacional también responsabilizan al Estado aun cuando no exista autorización
o bien se realicen en exceso de sus facultades ultra vires.
Los actos del Poder Judicial también pueden dar motivo a responsabilidad
internacional cuando, por ejemplo, se realice lo que se ha denominado como
“denegación de justicia” , concepto, en principio, ambiguo, que el maestro César
Sepúlveda se ha esforzado exitosamente en clarificar:
...la denegación de justicia es una falta en la admistración de justicia dom éstica hacia
un extranjero; el fracaso en proporcionar al extrajere el m ism o rem edio que se
proporciona al nacional, cuando tal recurso está a su d isp osición .142
El maestro Sepúlveda tomó en cuenta en su concepto la obligación que tiene
el extranjero de agotar todos los recursos locales antes de hablar de una denegación
de justicia; por supuesto, cuando el recurso esté a su disposición, porque si no lo
está, entonces, claramente se estará hablando de una denegación de justicia.
Otras modalidades de la responsabilidad internacional tienen que ver con la
derivada de los actos de los movimientos de insurrección. En este caso, si los actos
constitutivos de una responsabilidad internacional provienen de un movimiento de
insurgencia, el Estado no será responsable si ha tomado la debida diligencia para
prevenirlos o evitarlos.141 Si el grupo insurrecto llega a constituir un gobierno de
fa d o será responsable de todos sus actos, aun de aquellos cometidos antes de su
victoria, ya que se interpreta que ya tenía cierta representación.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO
A LOS NACIONALES DE OTRO ESTADO
Anotamos anteriormente que el desarrollo de la teoría de la responsabilidad está
muy unida a la teoría del daño causado a los nacionales de otros países, lo cual fue
una preocupación de las naciones industrializadas, en forma concreta de Europa y
Estados Unidos, quienes demandaban un “estándar mínimo de justicia y civiliza­
ción en el trato de sus nacionales y sus propiedades, para su penetración económi­
ca”, sobre todo a partir del siglo pasado. Junto a este “estándar mínimo”, como
consecuencia de su incumplimiento, apareció la práctica de la “protección diplo­
mática” , mediante la cual las grandes potencias acudían para proteger a sus
nacionales por supuestos daños causados a sus personas o en su patrimonio. En
caso de que no prosperara la protección diplomática le seguía una intervención
armada.
Huelga decir que todos estos conceptos de “estándar mínimo de justicia y
civilización” , de “protección diplomática” derivaron en un abuso tanto por parte
142 César Sepúlveda, Derecho internacional..., op. cii., p. 242.
143 Bumes H. Weston Falk, Richard A., D’Amato, Anthony A., Internationa! Law and World
Order; a Problem-oriented Coursebook, EUA, 1980, p. 682.
106
D EREC H O INTERNACIONAL PÚBLICO
de los extranjeros que preferían acudir a la protección de sus países antes que a la
justicia local colocándolos en casos de excepción frente a los nacionales del país
donde se encontraban, como de las grandes potencias que toman como pretexto la
protección diplomática para intervenir en los asuntos internos de otra nación.
La práctica de la protección diplomática, en apariencia racional, tiene una
esencia colonial. México y otros países de Latinoamérica, han sufrido en carne
propia la triste experiencia de esa “protección diplomática” . Para contrarrestar sus
abusos surgieron dos doctrinas en América Latina en el siglo xix: la doctrina Calvo
y la doctrina Drago.144
La doctrina Calvo, desarrollada por el diplomático argentino Carlos Calvo
(1824-1906), postula que los estados no pueden intervenir diplomáticamente en
protección de sus nacionales por posibles daños causados a sus personas o patri­
monio, más allá de lo que señalen los medios locales sobre una base de igualdad
con la población nativa.
La doctrina Drago, formulada por el ministro de Relaciones Exteriores de
Argentina, Luis Drago (1859-1921), en 1902, que no es más que la extensión de la
doctrina Calvo, prohíbe el uso de la fuerza por un Estado para proteger la seguridad
de sus nacionales.
La doctrina Calvo ha tenido diferentes modalidades de aplicación en América
Latina, y aunque se alejan de su concepción original, a todas ellas se les da esa
denominación. El profesor Sepúlveda ha hecho una sistematización de los diferen­
tes tipos de “cláusulas Calvo,,:'4S La cláusula Calvo legislativa, que es la que se
acerca más al espíritu original, esencialmente postula que el Estado no puede
otorgar más derechos al extranjero que los que su Constitución y leyes ordinarias
otorgan a sus nacionales; la cláusula Calvo de agotamiento de los recursos locales,
mediante la cual el extranjero, antes de intentar solicitar la ayuda de su gobierno,
debe agotar los recursos que el derecho interno le otorgue, y finalmente la cláusula
Calvo como renuncia a intentar la protección diplomática, que no es más que un
compromiso contractual que obliga al extranjero a no solicitar la protección de su
gobierno.
La cláusula Calvo tiene gran significación en la realidad jurídica de nuestro
país, ya que está elevada a rango constitucional. El artículo 27-1 contiene la cláusula
Calvo en su modalidad de renuncia a intentar la protección diplomática:
La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación se
regirá por las siguientes prescripciones:
I.
Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y accesiones
o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá
conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convenga ante la
Secretaria de Re laciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes
144
Julio Barberis, “Les régles spécifiques du droit Internationa] en Amerique Latine”, en
Collected Courses, Académie de Droit.
,4Í César Sepúlveda, Derecho internacional, op. cit., p. 244.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
107
y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere
a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la
Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo.
Por supuesto, la cláusula Calvo ha sufrido muchos cuestionamientos por parte
de la doctrina extranjera, la cual ha considerado que no es posible tomar en cuenta
una renuncia de los particulares a la protección diplomática que es un derecho que
corresponde esencialmente al Estado.'46Nosotros pensamos que la cláusula Calvo
está íntimamente ligada al principio de derecho internacional de no intervención
en los asuntos internos de los estados y en consecuencia es obligatoria para todos
los estados. No hay duda de que la inclusión de la cláusula en la Constitución es un
gran acierto, y pensar en su abandono sería un retroceso y un olvido de nuestra
experiencia histórica. Además, como lo prueba el profesor Alonso Gómez-Robledo,'47 no es cierto que el derecho a la protección diplomática sea un derecho propio
del Estado, pues está vinculado con la nacionalidad, es decir, si hay un cambio en
la nacionalidad de la persona supuestamente afectada se pierde el derecho del
Estado a interponer la protección diplomática.
Por otra parte, la cláusula Calvo esencialmente tiene por objeto no conceder a
los extranjeros más derechos que los que el Estado otorga a sus nacionales y
remitirlos a la solución de sus controversias a nivel interno, por lo que puede
aparecer reiterativa esta cláusula, pero tiene una fundamentación histórica.
ACTOS O JUSTIFICADORES QUE EXCLUYEN
LA RESPONSABILIDAD
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacionales, se reconocen una
serie de causas excluyentes de la responsabilidad estatal. El proyecto de la Comisión
de Derecho Internacional menciona el consentimiento, la legítima defensa, las
represalias, la fuerza mayor y caso fortuito, el peligro extremo, el Estado de
necesidad, como causas que excluyen la responsabilidad internacional.
£1 consentimiento
El consentimiento válidamente prestado por un Estado a la comisión por otro
Estado de un hecho determinado que no esté en conformidad con una obligación
del segundo Estado que para con el primero excluirá la ilicitud del tal hecho, en
relación con este Estado, siempre que el hecho permanezca dentro del ámbito de
dicho consentimiento (art. 29).
H,> Víase, por ejemplo, Charles Rousseau, op. cit., p. 369.
147 Ricardo Méndez Silva, Alonso Gómez-Robledo, Derecho internacional publico, unam,
México, 1983, p. 95.
108
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Las represalias
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
de ese Estado para con otro Estado quedará excluida si el hecho constituye una
medida legitima según el derecho internacional contra ese otro Estado, a conse­
cuencia de un hecho intemacionalmente ilícito de ese otro Estado (art. 30).
Fuerza mayor y caso fortuito
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional de ese Estado quedará excluida si el hecho se debió a una fuerza
irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajeno a su control. Que
hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con
tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa
obligación (art. 31),
Peligro extremo
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional de ese Estado quedará excluida si el autor del comportamiento que
constituya el hecho de ese Estado, no tenía otro medio, en una situación de peligro
extremo, de salvar su vida o la de las personas confiadas a su cuidado (art. 32).
El estado de necesidad
Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de
ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional del Estado a menos que:
á) Ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del
Estado contra un peligro grave e inminente,
b) Ese hecho no haya afectado gravemente el interés esencial del Estado para
con el que existía la obligación.
En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa
de exclusión de la licitud:
d) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en
conformidad dimana de una norma imperativa de ius cogern.
b) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en
conformidad ha sido establecida por un tratado que, explícita o implícita­
mente excluya la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto
a esa obligación.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
109
c) Si el Estado de que se trata ha contribuido a que se produzca el estado de
necesidad (art. 33).
La legitima defensa
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional de ese Estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida
lícita de legítima defensa tomada en conformidad con la Carta de la Organización
de las Naciones Unidas (art. 34).
Aquí el proyecto se refiere al artículo 51 de la Carta de San Francisco, que
contiene “el derecho inmanente a la legítima defensa, individual o colectiva” .
Aunque estamos hablando de un proyecto de convención internacional, debe­
mos decir que estas figuras ya las reconoce fa costumbre internacional o bien otros
cuerpos normativos vigentes, como es el caso de la legítima defensa que está
contenida en la Carta de San Francisco.
TIPOS DE REPARACIÓN
Dejamos dicho que el daño causado, que da motivo a la responsabilidad interna­
cional, puede tener un carácter material o moral. Entonces, la reparación de ese
daño puede tomar la forma de una restitución, en el caso que sea posible, que
consiste en dos casos fundamentalmente:
1. Restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto
u omisión ilícitos mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado
dejó de cumplir, y
2. La revocación del acto ilícito.
Por supuesto, la procedencia de la restitución depende de la naturaleza del daño
ocasionado. En algunos casos es imposible la restitución y entonces procede la
indemnización, que es la forma más usual de reparación, pues consiste en el cálculo
económico del daño causado, incluyendo los perjuicios, para cubrirlos con dinero.
Cuando los daños son meramente morales, entonces procede la satisfacción,
que toma muchas formas: expresión de pesar, excusas, declaración judicial de que
es ilegal el acto motivo de la responsabilidad, etcétera.
MATTHIAS HERDEGEN
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
Konrad
Adenauer
Stiftung
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOM A DE M ÉXICO
FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER
MÉXICO, 2005
C a p ít u l o
XIV
RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
5 8 . IN FR A C C IO N ES DE DERECH O INTERNACIO NAL
A. Aspectos generales
La responsabilidad en el derecho internacional (responsibility) se rela­
ciona con las consecuencias de las infracciones (indebidas) cometidas
por los Estados y otros sujetos del derecho internacional. El punto de
partida es siempre la violación o la omisión de un deber de derecho in­
ternacional (la violación de lo que se conoce como norma primaria).
El régim en de la responsabilidad lo conforman las normas secunda­
rias, que regulan los tipos de infracciones de derecho internacional y las
posibles justificantes, y determinan las consecuencias jurídicas (especial­
mente el deber de restablecimiento).
Bastante significativos son los trabajos de la International Law Commission (ILC) sobre la responsabilidad de los Estados. La International
Law Commission adoptó en el 2001 en segunda lectura 59 artículos so­
bre responsabilidad de los Estados (Draft Articles on Responsibility o f
States for Intemationally Wrongful Acts, impresos en: Report o f the
International Law Commission, Official Records of the General
Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement núm. 10, pp. 43, seguidos
por: lLC-proyecto). El proyecto de la ILC abarca cuatro partes: (1) con­
cepto y presupuestos de las infracciones de derecho internacional (internationally wrongful act o f a State), (2) contenido de la responsabilidad
del Estado, (3) la declaratoria de la responsabilidad y (4) disposiciones
generales.
El proyecto de la ILC vincula la responsabilidad del Estado a una ac­
tuación ilegal (artículo 1):
“Todo acto ilícito de un Estado genera la responsabilidad internacio­
nal de ese Estado” .
411
412
D ERECHO IN TERN A C IO N A L PÚBLICO
La responsabilidad por una actuación legal, pero riesgosa se encuentra
también contemplada y reservada a un régimen especial. La doctrina de
derecho internacional predominante diferencia también entre la respon­
sabilidad por una conducta ilícita y la responsabilidad por un hecho ries­
goso.
De conformidad con el proyecto de la ILC, la infracción de derecho
internacional comprende como objeto de la responsabilidad estatal dos
elementos constitutivos: una conducta atribuible a un Estado y la viola­
ción de un deber del derecho internacional (artículo 2o.):
Existe un ilícito internacional de un Estado cuando la conducta consistente
en una acción u omisión:
a) es atribuible al Estado bajo el derecho internacional; y
b) constituye un incumplimiento de una obligación internacional del
Estado.
B ib lio g r a f ía : C. Annacker, “Part Two o f the International Law
Commission’s Draft Articles on State Responsibility”, GYIL, 37 (1994),
pp. 206 y ss.; J. Crawford, “Revising the Draft Articles on State Respon­
sibility”, EJIL, 10 (1999), pp. 435 y ss.; id., The International Law Com­
mission’s Articles on State Responsibility, 2002; R. B. Lillich (ed.),
International Law o f State Responsibility for Injuries to Aliens, 1983; M.
Spinedi/B. Simma (eds.), United Nations Codification o f State Responsi­
bility , 1987.
B. Elementos de hecho de la infracción
a. Violación de un deber del derecho internacional
Presupuesto de la responsabilidad del Estado es en principio la viola­
ción de un deber del derecho internacional. El proyecto de la ILC trata
como infracción sólo la conducta ilegal. La responsabilidad por daños en
el caso de una actividad no prohibida, pero riesgosa constituye por con­
siguiente un complejo propio de la responsabilidad del Estado.
b. Responsabilidad
El incumplimiento del deber debe ser atribuible al Estado (véase el
artículo 4o. del proyecto de la ILC). Un Estado es responsable en princi­
RESPO NSABILIDAD EN EL D ERECHO INTERNACION AL
413
pió de las actuaciones de sus propios órganos (artículo 4o. del proyecto
de la ILC).
Al respecto determina el artículo 4o. número 1 del proyecto de la ILC:
“La conducta de todos los órganos del Estado debe considerarse como
un acto de ese Estado bajo el derecho internacional, ya sea que el órgano
ejerza el poder legislativo, ejecutivo, judicial o cualquiera otra función,
cualquiera que sea la posición que tenga en la organización del Estado, y
ya sea que su carácter sea el de un órgano del gobierno central o de una
unidad territorial del Estado”.
Esto se aplica aun cuando el órgano que actúa ha actuado ultra vires,
esto es, ha excedido sus propias competencias (véase el artículo 7o. del
proyecto de la ILC). La conducta de las personas privadas, por el contra­
rio, no es atribuible en principio al Estado. Sin embrago, cuando la ac­
tuación del privado cuenta con la aprobación de los órganos del gobierno
o se desarrolla en ejercicio de una función estatal, como ocurrió en el
caso de los guardias revolucionarios iraníes luego de la caída del régi­
men del Sha.
N o se presentan problemas para establecer la responsabilidad cuando
el Estado no cumple con los deberes de otorgar protección, consagrados
en el derecho internacional (por ejemplo, respecto de una misión diplo­
m ática). Un ejemplo especialmente complicado lo ofrece el caso de los
rehenes de Teherán. Luego de la caída del Sha y del establecimiento del
régim en islámico, en noviembre de 1979 unos manifestantes atacaron la
embajada de los EEUU. La embajada fue ocupada, el personal y visitan­
tes fueron tomados como rehenes, y los archivos de la embajada fueron
destruidos. La mayor parte de los rehenes duraron cerca de 14 meses re­
tenidos. Al momento del ataque de los manifestantes a la embajada, las
fuerzas de seguridad iraníes no intervinieron. En declaraciones públicas
el Ayatollah Khomeini dio su aprobación al ataque en contra de la emba­
jada y la toma de los rehenes. A pesar de que la conducta de los manifes­
tantes no era atribuible inicialmente al Estado iraní, la negativa a dar
protección a la misión diplomática configuró una violación del derecho
internacional. Adicionalmente, el gobierno iraní en vista de las declara­
ciones del alto líder revolucionario Khomeini se atribuyó como propio el
ataque a la embajada, y se hizo así responsable de los acontecimientos
ocurridos. La Corte Internacional declaró con toda razón la responsabili­
dad del Estado y le ordenó a Irán dejar en libertad a los rehenes, a devol­
414
DERECH O INTERNACION AL PÚ BLIC O
ver la embajada y a pagarle a los EEUU una compensación (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Teherán Case, IC J Reports, 1980, p. 3).
En el caso de la conducta de los privados, que debido a su peligrosi­
dad genera riesgos especiales a un Estado vecino (por ejemplo en el caso
de centrales nucleares), se le exige al respectivo Estado un deber de su­
pervisión. El control insuficiente fundamenta por consiguiente una res­
ponsabilidad directa (por la omisión de los órganos estatales). Respecto
de los extranjeros un Estado tiene que proveer, en la medida de que dis­
ponga de las fuerzas del orden, un estándar mínimo de protección ( a tra­
vés de los órganos de policía y de la jurisdicción penal) frente a los ata­
ques que se dirijan en su contra.
c. Estándar de conducta
En la doctrina del derecho internacional se ha discutido hasta que
punto una infracción de derecho internacional presupone una culpabili­
dad especial (culpa). Cuando al Estado se le encarga de garantizar un
éxito determinado se le atribuye la responsabilidad de una garantía, sin la
cual se configuraría una violación al deber de diligencia. Además, se po­
dría alegar la violación del criterio objetivo de debida diligencia (due diligence). En esto se acude en todo caso a la extensión del deber de dili­
gencia que ofrecen los criterios reconocidos por la comunidad de Esta­
dos. De conformidad con una opinión más progresista ya no se requiere
el reconocimiento propio de la culpabilidad de acuerdo con las circuns­
tancias especiales del Estado responsable. Para el empleo de altas tecno­
logías peligrosas como para el funcionamiento de las centrales nucleares,
el deber de diligencia se orienta en el desarrollo actual de la ciencia y la
técnica, incluso respecto de la previsión del riesgo. Si esos estándares no
se tienen en cuenta y debido a esto se ocasionan daños en los Estados ve­
cinos, se dará lugar a una responsabilidad por un comportamiento ilícito
(y no se tratará, por ejemplo, de una responsabilidad por el desarrollo de
una actividad legal).
BIBL IO G R A FÍA : A. Gattini, “Smoking/No Smoking: Some Remarks on
the Current Place o f Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibi­
lity”, EJIL, 10 (1999), pp. 397 y ss.; R. Pisillo-Mazzeschi, “The Due Diligence Rule and the Nature o f the International Responsibility o f Sta­
tes”, GY1L, 35 (1992), pp. 9 y ss.; J. Wolf, Die H aftung der Staaten fü r
Privatpersonen nach Vólkerrecht, 1997.
RESPON SABILIDAD EN EL DERECHO IN TERNACION AL
415
C. Grave violación de una norma coercitiva
Los anteriores proyectos de la International Law Commission contem­
plaban graves violaciones al derecho internacional de carácter especial
dentro de los elementos de hecho de los crímenes de derecho internacio­
nal (intem ational crime, artículo 19 del proyecto de la ILC en la versión
de 1980).
Se trataba de violaciones al derecho internacional, que tocaban intere­
ses fundamentales de la comunidad internacional como un todo. Dentro
de éstos se encuentran, por ejemplo, las violaciones a la prohibición de
agresión o la esclavitud, el genocidio y el apartheid.
El proyecto de la International Law Commission, expedido en su se­
gunda lectura, se apartó del concepto del crimen de derecho internacio­
nal en el contexto de la responsabilidad del Estado, para evitar la asocia­
ción con las sanciones penales por graves infracciones individuales. En
su lugar, la International Law Commission en la actualidad le atribuye
especiales consecuencias jurídicas a la violación grave de una norma
coercitiva del derecho internacional general (artículo 40 del proyecto de
la ILC).
BIB L IO G R A FÍA : G. Gaja, “Should All References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility?”,
EJIL 10 (1999), pp. 365 y ss.; R. Hofmann, “Zur Unterscheidung Verbrechen und Delikt im Bereich der Staatenverantwortlichkeit”, ZaóRV,
45 (1985), pp. 195 y ss.; J. H. H. Weiler, A. Cassese y M. Spinedi (eds.),
International Crimes o f States, 1989.
D. Responsabilidad p o r daños
En el derecho consuetudinario internacional no se han desarrollado
aún principios satisfactorios de la responsabilidad por actividades ries­
gosas (responsabilidad por daños). La responsabilidad por daño se en­
cuentra prevista en la Convención sobre la Responsabilidad Internacio­
nal. Por Daños Causados por Objetos Espaciales de 1972, (BG Bl., 1975,
II p. 1210). Es así como el artículo II de ese acuerdo establece:
“El Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y respon­
derá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie
de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”. Sin embargo, la responsabilidad
416
DBRECHO IN TE R N A C IO N A L PÚBLICO
por actividades especialmente peligrosas (ultra-hasardous activities) ha
sido objeto de valoraciones controvertidas. N o obstante, esa inseguridad
jurídica se disminuye debido a que en el caso de la utilización de altas
tecnologías peligrosas, el no tener en cuenta el estado actual de la ciencia
y la técnica para el desarrollo de las actividades estatales o de las activi­
dades peligrosas que se encuentran bajo la supervisión del Estado lleva a
que los daños que se causen fundamentan una responsabilidad por con­
ducta violatoria de un deber legal (y no sólo una responsabilidad por el
desarrollo de una actividad peligrosa).
La ILC expidió un proyecto sobre la responsabilidad por actividades
peligrosas (International Líability for Injurious Consequences Arising
out o f Acts Not Prohibited by International Law; Prevention o f Transboundaty Damage from Hazardous Activities - Prevención del Daño
Transfrontcrizo Resultante de Actividades Peligrosas). Ese proyecto se
ocupa de la prevención de riesgos en los casos en los que exista una alta
posibilidad de que se causen devastadores daños transfronterizos (aun
cuando esta probabilidad sea pequeña) así como algunos daños conside­
rables.
Este proyecto prevé una obligación del Estado de adoptar todas las
medidas adecuadas para evitar o reducir los riesgos de daños transfronte­
rizos (artículo 3o.).186 Adicionalmente, el proyecto contempla deberes
procedimentales para prevenir los posibles daños transfronterizos. El
problema de ese proyecto consiste en que en lo que respecta a las conse­
cuencias, borra los limites entre la responsabilidad por una conducta ilí­
cita (por no tener en cuenta los estándares de debida diligencias vigentes
intemacionalmente) y la simple responsabilidad por actividad peligrosa.
Al respecto se requiere de una considerable claridad.
BIBL IO G R A FÍA : a . Boy le, “State Responsibility and International
Liability for Injurious Consequences o f Acts Not Prohibited by Interna­
tional Law, A Necessary D istinction?”, ICLQ , 39 (1990), pp. 1 y ss.; R.
Ham dt, Vólkerrechtliche Haftung fiir die schadlichen Folgen nicht verbotenen Verhaltens, 1993; P, Kunig, “Volkerrecht und Risiko”, Jura,
1996, pp. 593 y ss.
186 Artículo 3o. Prevención. El Estado de origen adoptará todas las m edidas apropia­
das para prevenir un daño transfronterizo sensib le o, en todo caso, m inim izar el riesgo de
causarlo.
RESPON SABILIDAD EN EL DERECHO IN TERNACIONAL
59.
C
417
a u s a l e s d e ju s t if ic a c ió n
A. Aspectos generales
Las causales de justificación excluyen la responsabilidad del Estado por
la realización de un hecho ilegal. La ILC habla de circumstances precluding wrongfulness (Parte 1, Capítulo V). El consentimiento (consent), que
se cuenta generalmente dentro de las causales de justificación, muchas ve­
ces elimina el carácter delictivo de la actividad consentida (por ejemplo la
autorización del estacionamiento de tropas extranjeras en el territorio esta­
tal). Al respecto se debe pensar que un Estado en definitiva, aprueba una
conducta ilícita de otro Estado o en todo caso, renuncia a toda pretensión
frente a un delito del derecho internacional.
B. Defensa propia
La autodefensa en concordancia con la Carta de las Naciones Unidas,
justifica el empleo de medidas prohibidas (articulo 21 del proyecto de la
IL C ).187 Sin embargo, un Estado no puede invocar con base en la defensa
propia la suspensión de normas del derecho internacional humanitario y
de otras obligaciones cuya aplicación tampoco se puede suspender en de­
fensa propia en el caso de conflictos armados (véase también artículo 60
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).188
C. Fuerza mayor y estado de necesidad
La fuerza mayor {forcé majeuré) constituye una causal de justifica­
ción en caso de acontecimientos externos imprevisibles e irresistibles,
587 Artículo 21. D efensa propia. La ilicitud de un acto de un Estado precluye si el acto
constituye una medida legal de autodefensa adoptada de conformidad con la Carta de las
N aciones Unidas.
188 Articulo 60. Term inación de un tratado o suspensión de su aplicación com o con se­
cuencia de su violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las par­
tes facultará a la otra para alegar la violación com o causa para dar por terminado el Tra­
tado o para suspender su aplicación total o parcialmente.
5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la
protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en par­
ticular a las disp osicion es que prohíben toda forma de represalias con respecto a las per­
sonas protegidas por tales tratados.
418
D ERECHO IN TERN A C IO N A L P Ú B U C O
que impiden el cumplimiento de las obligaciones (artículo 23 del proyec­
to de la ILC).189 Esto, sin embargo, no se aplica cuando un Estado asume
el riesgo de la ocurrencia de tal situación. Dentro de los casos de fuerza
mayor se encuentran las graves catástrofes naturales.
La existencia de un estado de necesidad (state o f necessiíy) puede ju s­
tificar el no cumplimiento de una obligación de derecho internacional,
cuando se requiere para garantizar intereses esenciales del Estado, y esos
intereses tienen un mayor peso que los intereses del Estado afectado. El
proyecto de la ILC determina al respecto en el artículo 25:
1. La necesidad no podrá ser invocada por un Estado como causal para
precluír la ilicitud de un acto disconforme con una obligación del derecho
internacional a menos que el acto:
a) sea la única vía para el Estado de salvaguardar un interés esencial
frente a un peligro grave e inminente;
b) no deteriore seriamente un interés esencial del Estado o de los Esta­
dos respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad interna­
cional en su totalidad.
2. En todo caso, no se podrá invocar la necesidad por parte de un Esta­
do como causal para precluir la ilicitud de un acto sí:
a) la obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de in­
vocar la necesidad o
b) el Estado ha contribuido a la situación de necesidad.
Especiales problemas se plantean en los casos en que existen obstácu­
los para el cumplimiento que se originan en la esfera de riesgo del Esta­
do que invoca la necesidad. En estos casos, el Estado no podrá invocar la
necesidad cuando ha contribuido en esencia a provocarla (ejemplo: la in­
capacidad de pago ocasionada por culpa propia). Sin embargo, en tales
casos se deberá aceptar el acudir a la necesidad cuando el cumplimiento
183 Fuerza mayor, t. La ilicitud de un acto de un Estado disconform e con una obliga­
ción internacional del Estado precluye si el acto se debe a fuerza mayor, que consiste en
la ocurrencia de una fuerza irresistible o de un evento im previsible, m as allá del control
del Estado, haciendo m aterialmente im posible el cum plim iento de (a obligación en esas
circunstancias.
2. El Parágrafo t no se aplicará si:
a) la situación de fuerza mayor se debe, solo o en com binación con otros factores,
a la conducta del Estado que la provocó; o
b) el Estado ha asumido el riesgo de la ocurrak u Je esta situación.
RESPO N SA BILID A D EN EL D ERECHO IN TE R N A C IO N A L
419
de un deber del derecho internacional como el pago de un crédito impli­
ca la suspensión de funciones elementales del Estado, lo que podría cau­
sar considerables daños a la población.
D. Represalias
Las represalias constituyen por sí mismas actuaciones contrarias al de­
recho internacional, con las que un Estado reaceiona a las violaciones del
derecho internacional de otro Estado, y que tienen por objeto obligarlo a
adoptar nuevamente una conducta de conformidad con el derecho inter­
nacional y a cumplir con la compensación causada (véase el artículo 49
del proyecto de la IL C ).'9Ú
La violación previa del derecho internacional que hubiere cometido el
otro Estado justifica también las represalias como salvaguardas. Un
ejemplo lo constituye la confiscación de valores patrimoniales de otro
Estado como reacción a la expropiación ilegal a sus nacionales por parte
del otro Estado. Las represalias legales no pueden hacer uso de la fuerza
ni estar por fuera de toda relación con una violación previas del derecho
internacional por parte del otro Estado.
La represalia se debe diferenciar de la retorsión, que tiene el carácter
de una salvaguarda “no amistosa”, pero de conformidad con el derecho
internacional (por ejemplo la suspensión de la ayuda para el desarrollo o
la imposición de un embargo comercial, cuando no se afecta una obliga­
ción especial contemplada en un tratado).
Extraordinariamente discutible es si la violación de las obligaciones
erga omnes (por ejemplo, las graves violaciones a los derechos humanos
o las graves violaciones de las normas sobre las relaciones diplomáticas
por parte del Estado anfitrión) la puede atacar con represalias únicamen­
te el Estado afectado directamente. La protección de los intereses funda­
mentales de toda la comunidad de Estados, que se encuentra detrás del
concepto de la obligación erga omnes (véase al respecto nuestro apartado
39) conduce a que cualquier Estado puede reaccionar con represalias por
la violación de esos intereses. De acuerdo con esto, todo miembro de la
comunidad de Estados, puede reaccionar con represalias como la confis­
cación de valores patrimoniales del Estado responsable, en el caso por
ejemplo, de “limpiezas étnicas” o de violaciones a los derechos humanos
1!)0
Artículo 49. Objeto y lím ite de las conlramcdirfas.
420
DERECHO INTERN A C IO N A L PÚBLICO
igualmente graves. El artículo 54 del proyecto de la ILC deja abierto ese
cuestionamiento en forma expresa.191
BIBL IO G R A FÍA : J. A. Frowein, “Die Verpflichtungen erga omnes im
Volkerrecht und ihre Durchsetzung”, en: Festschrifí ju r H. M osler, 1993,
pp. 241 y ss.; id., “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches o f Public International Law” , RdC, 248 (1994), pp. 353 y ss.; P.
M alanezuk, “Zur Repressalie im Entwurf der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit”, ZaóRV, 45 (1985),.pp. 293 y ss.
E. Regímenes auíoconíenidos
En el caso de los rehenes de Teherán la Corte Internacional desarrolló
el concepto de los reglamentos cerrados (self-contained regimes) en los
cuales las medidas de salvaguardia por violaciones previas del derecho
internacional se encuentran reglamentadas en forma concluyente. Dentro
de éstas se encuentran, de acuerdo con la Corte Internacional, de m anera
especial, las reglas contempladas en tratados sobre las relaciones diplo­
máticas (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Teherán Case, IC J Reports, 1980, p. 3 [38 y ss., núm. 83 y ss.] La existencia de un régimen ce­
rrado de este tipo impide el acudir a la aplicación de las medidas
generales sobre represalias.
BIBLIOGRAFÍA: B .
Simma, “Self-Contained Regimes”, NYIL, 16 (1985),
pp. 111 y ss.
60. C o n s e c u e n c ia s
j u r íd ic a s d e l o s il íc it o s
d e d e r e c h o in t e r n a c io n a l
La comisión de un ilícito de derecho internacional obliga, en princi­
pio, a la eliminación de la situación que surgió por la violación del dere­
cho internacional, y al restablecimiento de la situación anterior. Al res­
pecto expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso
Chorzów (PCIJ Reporís, Ser. A, núm. 17, 1928, p. 4):
“Es un principio del derecho internacional... que toda violación de un
compromiso envuelve una obligación de reparación” (p. 29);
191
la c ió n .
Articulo
5 4 . M e d id a s a d o p ta d a s p o r
otro Estado que no fueron objeto de
la v io ­
RESPONSABILIDAD EN EL D ERECHO INTERNACION AL
421
“...la reparación debe, en la m edida de lo posible, anular todas las con­
secuencias del acto ilegal y restablecer la situación que debió haber exis­
tido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido” (p. 47).
Como reparación se consideran la restitución natural (por ejemplo en
el caso del secuestro violatorio del derecho internacional o la confisca­
ción ilegal de los valores patrimoniales) y el pago de compensaciones,
incluyendo el lucro cesante (artículo 35 del proyecto de la ILC).192
BIBL IO G R A FÍA : Ch. Gray, “The Choice between Restitution and Com­
pensaron”, EJIL, 10 (1999), pp. 413 y ss.; A. Randelzhofer/C. Tomuschat (eds.), State Responsibility and the Individual; Reparation in
Instances o f Grave Violations o f Human Rights, 1999.
61.
D
e r e c h o p e n a l in t e r n a c io n a l y s u a p l ic a c ió n
La sanción penal de las graves violaciones al derecho internacional de
conformidad con los principios del derecho internacional se abrió curso
luego de la Segunda Guerra M undial con los procesos de Nuremberg y
Tokio.
El Tribunal M ilitar Internacional de Nuremberg se basó en el Tratado
de Londres de 1945 suscrito por las potencias aliadas (EEUU, la Unión
Soviética, la Gran Bretaña y Francia) sobre la persecución y sanción de
los criminales de guerra de los poderes del eje (publicado en: AJIL, 39
1945, Supplement, p. 257).
El estatuto del Tribunal M ilitar Internacional (Charter of the Interna­
tional Military Tribunal) se incluyó en el Tratado de Londres como un
anexo. De conformidad con el artículo 6o. del Estatuto la competencia
penal del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se extiende a los
crímenes contra de la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la hu­
m anidad Las expectativas, vinculadas a los procesos de Nuremberg y
Tokio, del desarrollo de un derecho penal internacional de carácter gene­
192
Artículo 35. Restitución. Un Estado responsable de un acto ilícito internacional se
encuentra obligado a una restitución, esto es, a re-establecer la situación que existía antes
que el acto ilegal se hubiere com etido, siempre y cuando y en la m edida en que esa res­
titución:
(a) no sea materialmente im posible;
(b) no se convierta en una carga desproporcionada de beneficios derivados de la
restitución en lugar de una com pensación.
422
D ERECHO IN TERN A C IO N A L PÚBLICO
ral, con el objeto de asegurar penalmente un conjunto de deberes funda­
mentales de derecho internacional, quedaron sin llenarse por largo tiem­
po. No obstante cada vez más una serie de tratados multilaterales prevén
la penalización de las graves violaciones de los derechos humanos del
derecho internacional humanitario. Estos tipos penales de derecho inter­
nacional se encuentran contemplados principalmente en la Convención
sobre Genocidio de 1949 (BGBl., 1954, II, p. 730) así como en los Conve­
nios de Ginebra de 1949 {por ejemplo, los artículos 129 y ss. del Convenio
de Ginebra relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra, Conve­
nio III, y el artículo 146 del Convenio de Ginebra relativo a la Protección
debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, Convenio IV).
El trabajo iniciado por la International Law Comission en los años
cincuenta bajo la influencia de los principios de Nuremberg, con el obje­
to de desarrollar unas directrices de derecho penal internacional material,
fue adoptado una década más tarde. En el entretanto la International
Law Commission ha concluido sus labores en la preparación de un có­
digo penal de crím enes contra la paz y la seguridad de la hum anidad
^ (Draft Code o f Crimes Against the Peace and the Security o f M ankind,
publicado en: H R L J 1997, pp. 96 y ss.). Ese Código Penal contem pla
una prim era parte con principios generales sobre la sanción penal y re­
glas procesales, y en su segunda parte se ocupa de los tipos penales en
concreto.
La aplicación de las sanciones penales de derecho internacional por
parte de un órgano internacional recibió un impulso considerable con la
creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993
'1 y del Tribunal Penal Internacional para Rwanda con base en las resolu­
ciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Tribunal Pe­
nal especial para Sierra Leona se instauró con fundamento en un Tratado
entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona del 2002 por
recomendación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Los fundamentos para la creación de una jurisdicción penal intema. cional de carácter general se encuentran en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (International Criminal Court, ILM , 37, 1998, p. 999;
BGBl., 2000, II, p. 1393). Luego de la ratificación por parte de 60 Esta­
dos el Estatuto entró en vigencia en el año 2002.
El Estatuto, sin embargo, fue rechazado por los Estados Unidos (en
vista del posible sometimiento de miembros de las fuerzas armadas ame-
RESPONSABILIDAD EN EL DERECH O INTERNACION AL
423
ricanas al recién creado tribunal y a que EEUU consideró que el Consejo
de Seguridad carecía de la suficiente competencia para actuar).
Los EEUU habían suscrito el Estatuto, pero luego procedieron a acla­
rar que se abstenían de ratificarlo definitivamente. Los Estados miem­
bros de la Unión Europea, que tenían tropas en la International Security
and Assistance Forcé (ISAF) en Afganistán, se aseguraron en un acuerdo
con el gobierno interino en Afganistán que sus soldados no fueran envia­
dos a un Tribunal Internacional. Por tal razón la critica europea a la re­
chazo americano de la Corte Penal Internacional perdió tuerza en forma
considerable.
La competencia de la Corte Penal Internacional comprende el delito C ^ '
de genocidio, los delitos con la humanidad, los crímenes de guerra y el
delito de agresión (artículo 5o. del Estatuto). Dentro de los crímenes
contra la humanidad se encuentran por ejemplo, el homicidio, la deporta­
ción, la tortura y otros crímenes, que se cometan como parte de la perse­
cución sistemática en contra de miembros de la población civil (artículo
7o. del Estatuto).193 Los crímenes de guerra que se someten a la compe­
tencia de la Corte Penal Internacional incluyen las violaciones del dere­
cho internacional humanitario en los conflictos armados no internaciona­
les (artículo 8o. del Estatuto).194
193 A rtículo 7o. Crím enes de lesa humanidad. 1. A lo s efectos del presente Estatuto,
se entenderá por “crimen de lesa humanidad’' cualquiera de los actos siguientes cuando se
com eta com o parte de un ataque generalizado o sistem ático contra una población c iv il y
con conocim iento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) de­
portación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la
libertad física en violación de normas fundam entales de derecho internacional; f) tortura;
g ) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecu­
ción de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en m otivos políticos, racia­
les, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros
m otivos universalm ente reconocidos com o inaceptables con arreglo al derecho interna­
cional, en conexión con cualquier acto m encionado en el presente párrafo o con
cualquier crim en de la com petencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j)
el crim en de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter sim ilar que causen intencio­
nalm ente grandes sufrim ientos o atenten gravem ente contra la integridad física o la salud
mental o física.
194 Articulo 8o. Crímenes de guerra. I. La Corte tendrá com petencia respecto d e los
crím enes de guerra en particular cuando se com etan com o parte de un plan o política o
com o parte de la com isión en gran escala de tales crímenes- 2. A los efectos del presente
Estatuto, se entiende por “crím enes de guerra” : a) Infracciones graves de los C onvenios
424
D ERECHO INTERNACIONAL. PÚBLICC|
El proceso p enal ante la Corte puede ser iniciado por llamamiento del
fiscal por parte de un Estado parte, por eí Consejo de Seguridad de las
Naciones U nidas de conform idad con el\ Capítulo VII de la Carta de
las Naciones Unidas, así como por el acusado mismo (artículo 13 del
Estatuto).195 En determinados casos el ejercicio de la jurisdicción presu­
pone que ésta ha sido reconocida por el Estado donde se cometieron los
hechos o por el Estado del acusado (artículo 12, número 2 del Estatu­
to).196 La competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria res­
pecto de los procesos penales nacionales y debe retroceder en caso que
de Ginebra de 12 de agosto de 1949; b) Otras violacion es graves de las ley es y usos apli­
cables en los conflictos armados internacionales dentro del m arco establecido de derecho
internacional; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las vio­
laciones graves del artículo 3 común a lo s cuatro C on ven ios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949; d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no
son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensio­
nes internas y de disturbios interiores, tales com o los m otines, los actos esporádicos y
aislados de v iolen cia u otros actos análogos; e) Otras violaciones graves de las ley e s y
los usos aplicables en los conflictos armados que n o sean de índole internacional, dentro
del marco establecido de derecho internacional; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se
aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no
se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales com o los
m otines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a
los conflictos armados que tienen tugar en el territorio de un Estado cuando existe un
con flicto armado prolongado entre las autoridades gubernam entales y grupos armados
organizados o entre tales grupos.
195 Artículo 13. Ejercicio de la com petencia. La Corte podrá ejercer su com petencia
respecto de cualquiera de los crím enes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con
las disp osicion es del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte rem ite al Fiscal, de confor­
midad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse com etido uno o varios de
e so s crímenes; b) El C onsejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Ca­
pítulo VII de la Carta de las N aciones Unidas, rem ite al Fiscal una situación en que pa­
rezca haberse com etido uno o varios de e so s crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una in­
vestigación respecto de un crimen de esc tipo de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 15.
196 Artículo 12. C ondiciones previas para el ejercicio de la com petencia. 2. En el caso
de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su com petencia si uno o
varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la com ­
petencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio ha­
ya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere com etido a bordo de
un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Esta­
do del que sea nacional el acusado del crimen.
RESPO N SA BILID A D EN EL DERECH O INTERNACION AL
425
exista un enjuiciamiento efectivo por parte de un Estado competente para
tal efecto (artículo 17 del Estatuto).197
El Estatuto reglamenta en su tercera parte los principios generales del
proceso penal (artículos 22 y ss. del Estatuto). Dentro de estos se en­
cuentran, por ejemplo, la prohibición de la irretroactividad (artículo 24
del Estatuto), los elementos de hecho subjetivos (artículo 30 del Estatu­
to) así como determinadas causales excluyentes de la responsabilidad pe­
nal (artículo 31 del Estatuto).
Si el Consejo de Seguridad mediante una resolución con base en el
Capítulo VII de la Carta de la ONU le solicita a la Corte en un determi- V
nado proceso penal la suspensión de las investigaciones y procedimien­
tos, la Corte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Esta­
tuto de Roma deberá proceder a suspender todas las medidas. Partiendo
de esto, el Consejo de Seguridad de la ONU a solicitud de los EEUU, ex­
pidió una exención general de la jurisdicción, por un periodo limitado,,
respecto de las unidades militares de los Estados que no son parte del
Estatuto, que participen en las operaciones actividades de la ONU
(S/Res. 1422 [2002]). Aquí se observa una intervención bastante compli­
cada del Consejo de Seguridad de la ONU en los tratados multilaterales.
En el contexto de la creación de la Corte Penal Internacional el le- Pli
gisladonalcmán expidió un Código Penal Internacional (V-StGB). El Có­
digo Penal Internacional tiene por objeto establecer la responsabilidad
penal para genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra
en el derecho alemán. Para graves contravenciones (crímenes) se aplica
el Código Alemán de conformidad con el principio de la universalidad aun '
cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero y no exista ninguna
relación con Alemania (véase al respecto TCP, NJW, 2001, p. 1848).
197
Artículo 17. C uestiones de adm isibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décim o
párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisihilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciam iento por un Estado que tenga ju ­
risdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el
enjuiciam iento o no pueda realmente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de investiga­
ción por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no iniciar acción
penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no e s­
té dispuesto a llevar a cabo el enjuiciam iento o no pueda realmente hacerlo; c ) La perso­
na de que se trate baya sido y a enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y
la Corte no pueda adelantar el ju ic io con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artícu­
lo 20; d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras m e­
didas por la Corte.
426
DERECHO IN TERN A C IO N A L PÚ BLIC O
H. Albrecht, Geschichte der vdlkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, 1999; M. H. Arsanjani, “The Rome
Statute o f the International Criminal Court”, AJIL, 92 (1999), pp. 22 ss.;
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Law, 1992; id. (ed.), The International Criminal Court, 1997; idem (ed.),
International Criminal Law, tres tomos, 2a. ed., 1999; id. y B. Manikas,
The Law o f the International Criminal Tribunal fo r the Former Yugosla­
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Kreí3, “Strafrecht und AngrifFskrieg im Licht des Falles Irak”, ZStlV, 115
(2003), p. 294; T. Meron, “Is International Law M oving Towards Criminalization?”, EJIL, 9, (1998), pp. 18 y ss.; D. Oehler, Intemationales
Strafrecht, 2a. ed., 1983; K. Oellers-Frahm. “Die Einsetzung des “Internationalen Tribunals über Kriegsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien” durch den Sicherheitsrat, en: Festschrift fiir R. Bernhardt, 1995,
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nal Court, 2001; C. Tomuschat, “Das Strafgesetzbuch der Verbrechen
gegen den Frieden und die Sicherheit der M enschheit”, EuGRZ, 1998,
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Weg zu einem deutschen Volkerstrafgesetzbuch - Entstehung,
vólkerrechtlicher Rahmen und wesentliche Inhalte”, ZRP, 2002, p. 97;
id., “Role and Function o f International Criminal Law in the Internatio­
nal System After the Entry into Forcé o f the Rome Statute o f the Interna­
tional Criminal Court”, GYIL, 45 (2002), pp. 35 y ss.
B IBL IO G R A FÍA :
JOSÉ LUIS VALLARTA MARRÓN
DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO
PRESENTACIÓN
F E R N A N D O S E R R A N O M IG A L L Ó N
FACULTAD
DE DERECHO
UNAM
EDITORIAL
PORRÚA
ARGENTINA 15
MEXICO, 2006
C a p ít u l o 8
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
8.1. INTRODUCCIÓN
Algunos autores distinguen, con razón, que recientes desarrollos
nos p erm iten diferenciar dos etapas en el D erecho Internacional; la p ri­
m era sería el D erecho Internacional tradicional o clásico y la segunda
los desarrollos de nuestro tiem po.247 La lectura de diversos autores nos
puede m o strar opiniones variadas sobre las épocas que ha vivido el De­
recho Internacional, p ero el tem a de la responsabilidad internacional
de los Estados frente a la cuestión del uso de la fuerza a rm ad a nos
m uestra un m om ento en la h istoria que bien puede ayudarnos a m arc ar
u n punto que nos perm ita h a b la r de “antes"y "después". Efectivam ente,
antes de la C arta de la ONU los Estados podían u s a r la fuerza a rm ad a
según sus propios criterios de “interés nacional", sin violar obligaciones
internacionales, y p o r tanto, sin in c u rrir en responsabilidad internacio­
nal. Apenas existían com o lim itantes algunas reglas de La H aya sobre
leyes y costum bres de guerra. Con la e n tra d a en vigor de la C arta de la
ONU, quedó lapidariam ente prohibido el uso de la fuerza arm ad a (salvo
las dos únicas excepciones previstas en la p ropia C arta) y los Estados
perd iero n el derecho tradicional de h a c er la guerra. Las violaciones
que h a sufrido esa n o rm a no afectan su validez jurídica.
Al hab lar de responsabilidad de los Estados nos referim os a las con­
secuencias jurídicas de los actos ilícitos de los Estados; a las obligacio­
nes de quienes h an violado un deber incorporado en u n a norm a ju ríd i­
ca vinculante y a los derechos del E stado afectado p o r esa violación.
Por ah o ra dejem os a p arte la cuestión de la responsabilidad de los E sta­
dos p o r actos lícitos.
247
V éase CASSESE, Antonio, In tern acion al L aw , Oxford U niversity Press, N ew York,
2001, capítulo 9, pp. 182-211.
221
222
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
8.2. DOCTRINA CLÁSICA O TRADICIONAL
E sta d octrina se form ó p o r la costum bre y a través de laudos arbi­
trales. La Sociedad de las N aciones intentó codificar, sin éxito, la p rá c ­
tica de los Estados sobre la m ateria, m ediante la C onferencia de la
H aya de 1930. La preocupación entonces fue “la responsabilidad de los
Estados po r el tra to dado a los extranjeros”. E ra tal la preocupación de
los Estados europeos por sus nacionales y sus bienes en el extranjero
que a algunos no bastaba con que se g a ra n tiz a ra un trato igual respecto
de los nacionales, sino que preten d ían las llam adas “naciones civiliza­
das” que sus nacionales tuvieran u n a protección m ayor p a ra lo g rar
p a ra ellos los estándares m ínim os de civilización. Conviene rec o rd a r
que, hasta los pactos Briand-Kellog y, a nivel m undial, h a sta la C arta
de la ONU, la g u erra se concebía com o un derecho del E stado (ius ad
bellum ); por tanto, un E stado víctim a de cualquier supuesto incum pli­
m iento de una obligación internacional p e rp e tra d a p o r otro E stado res­
pecto del trato debido a sus nacionales, o respecto de cualquier otra
m ateria, tenía el derecho de ad o p tar contra-m edidas dirigidas al Estado
acusado de la violación, las cuales podían llegar al extrem o de rep re sa ­
lias arm adas, invasiones, ocupaciones y anexiones. No sólo eso, el ius
ad bellum perm itía h a c er la g u e rra con base en cualquier interés del
Estado. B ástenos reco rd ar las m últiples intervenciones sufridas po r
nuestro país po r supuestas ofensas a extranjeros en territorio nacional;
un ejem plo es la infam e "guerra de los pasteles" de 1837 a m anos de
F rancia p o r m altrato a un pastelero francés en México; en su tiem po,
esa guerra fue un caso típico de u n a represalia aceptable p a ra ese De­
recho clásico, felizm ente superado, po r lo m enos en teoría.
E ntendem os que “legítim a defensa" y "represalias" son nociones
distintas; la p rim era es conform e a D erecho y tiene po r fin rechazar una
agresión, en tanto que la segunda es un acto ilegítimo para hacer una p re ­
tendida justicia po r propia m ano, en violación del D erecho In tern acio ­
nal. Todavía podem os e n co n trar autores que aceptan la legitim idad de
represalias m ediante el uso de la fuerza, bien com o venganza ex post
facto cuando se sufre un ataque (posición de Israel y de algunos juristas
de ese país) o bien com o u n m edio p a ra obligar a un E stado a cum plir
una obligación financiera, lo cual fue adm isible hasta la prohibición del
uso de la fuerza incorporada en la C arta de la ONU.248 E n 1970, la
Asamblea G eneral de la ONU declaró com o corolario del principio que
2+8 Véase A r e l l a n o G a r c í a , Carlos, P rim er curso de Derecho In tern acion al P úblico, 5 a
ed., Porrúa, M éxico, 2002, pp, 276-277.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
223
prohíbe el uso de la fuerza: “Los Estados tienen el deber de abstenerse
de actos de represalia que im pliquen el uso de la fuerza".249
El punto al que querem os llegar con esta descripción de la doctrina
clásica o tradicional es que con la e ra post N aciones Unidas, el interés
de los Estados se am plía p a ra intentar codificar y desarrollar el Derecho
Internacional de la responsabilidad internacional m ucho m ás allá de la
protección de los nacionales y sus propiedades en el extranjero, p ara
cubrir toda violación a u n a obligación internacional por un Estado.
Con la prohibición de la am enaza o el uso de la fuerza incorporada
en la C arta de las N aciones U nidas cam bió radicalm ente el D erecho
Internacional. Así, el derecho de a d o p ta r contra-m edidas p o r el E stado
víctim a se lim ita al ám bito económ ico, salvo el caso de la legítim a de­
fensa, restringida com o respuesta válida, única y exclusivam ente en
caso de ataque arm ado, muy diferente de las represalias arm adas por
su objetivo legítim o de rech azar la agresión.
En el D erecho Internacional clásico, sólo el Estado era responsable
por incum plim iento de obligaciones internacionales o violaciones al
D erecho Internacional; sólo se aceptaba la responsabilidad colectiva,
salvo el caso de crím enes internacionales com o la p iratería y ciertos
crím enes de guerra, si bien el castigo a individuos responsables de es­
tos crím enes sólo se hizo efectivo h asta la conclusión de la segunda
guerra m undial con los juicios de N urem berg y de Tokio. P osteriorm en­
te se desarrolló el D erecho que perm ite inculpar, p rocesar y sancionar
a individuos. Ese tem a se tra ta rá en capítulo ap arte al estudiar la Corte
Penal Internacional.
8.3. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
POR ACTOS ILÍCITOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL ACTUAL
La nueva e ra post N aciones Unidas culm inó con la adopción p o r la
Asam blea G eneral de la ONU de u n a resolución (56/83), con la que se
tom ó nota del exitoso trabajo de la Com isión de D erecho Internacional
de la ONU sobre el tem a: "Responsabilidad del Estado po r hechos inter­
nacionalm ente ilícitos”. Aún cuando el texto aprobado no llegue a in­
cluirse en un tratado, ten d rá im pacto en el D erecho Internacional y po­
siblem ente lo verem os com o base ju ríd ic a de sentencias y laudos
arbitrales, adem ás de inform es y recom endaciones de otros procedi­
m ientos p a ra la solución pacífica de las controversias.
249
V éase D eclaración sobre los Principios de D erecho Internacional referentes a las
relacion es de am istad y a la coop eración entre los E stados de conform idad con la Carta
de las N acion es U nidas [resolución 2625 (XXV) de la AGNU, de 24 de octubre de 1970].
224
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
La resolución adoptada y los trabajos que culm inaron con su adop­
ción, m ism os que se iniciaron desde la creación de la ONU, reflejan que
ah o ra la preocupación de gobiernos y ju ristas es la responsabilidad de
los Estados po r incum plim iento de cualquier obligación internacional y
no sólo los casos de protección de extranjeros y sus intereses.
T ratadistas h an distinguido entre obligaciones prim arias y obligacio­
nes secundarias. Las prim arias serían las obligaciones de los E stados y
otros sujetos del D erecho Internacional surgidas de cualquiera de las
fuentes de ese D erecho, Con el incum plim iento de u n a obligación in ter­
nacional, surge una nueva relación ju ríd ica entre el E stado que violó su
obligación y el E stado víctim a de ese acto ilícito; la nueva obligación de
re p a ra r el daño, a cargo del E stado que incum plió su deber sería una
obligación secundaria. Con base en esa útil distinción, hablarem os m ás
adelante de norm as prim arias y secundarias en el ám bito de la respon­
sabilidad de los E stados.250
Podem os identificar como un principio fundam ental del tem a lo si­
guiente: Toda violación de un deber, p o r acción u om isión, establecido
en u n a norm a de D erecho Internacional Público provoca u n a relación
jurídica nueva entre dos sujetos del D erecho Internacional; a uno de
ellos es im putable la violación y p a ra el otro se crea el derecho a reci­
bir u n a reparación. La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la
fábrica de Chorzow, afirm ó que “es un principio de D erecho In te rn a ­
cional, e incluso u n a concepción general del D erecho, que to d a viola­
ción de un com prom iso im plica obligación de re p a ra r’’.251 La víctim a
no tiene que ser necesariam ente u n Estado, pueden se r personas o bie­
nes protegidos por el D erecho Internacional.252 Cabe a c la ra r que cu an ­
do un extranjero es la víctim a del incum plim iento de la obligación,
aquél debe ag o tar todos los recursos internos, antes de que el gobierno
de su Estado de origen pu ed a aducir que es víctim a indirecta del in­
cum plim iento.
8.4. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
Son elem entos de la responsabilidad internacional:
1.
Violación de una obligación prevista en el Derecho Internacional vi­
gente entre el Estado responsable y el perjudicado;
250 V éase D ecaux, Em m anuel, D ro it In tern acion al P u b lic , D alloz, 3a ed ., 2002, Section
2, "L'application internationale du droit internacional et la m ise en je u de la responsabilité internationale", pp. 72 a 80.
2 5 ] V éase CPJI, Serie A, no. 17, p. 29.
25 z V éase O r tíz A h lf, Loretta, D erecho In tern acion al P úblico, E scuela Libre de D ere­
cho, 9a reim p. de la 2a ed., M éxico, 2000, C olección Textos Jurídicos U niversitarios,
O xford U niversity Press, p. 148.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
225
2. El acto ilícito debe ser imputable al Estado, y
3. El daño debe ser identificado como consecuencia del acto ilícito. El
daño no debe ser necesariamente patrimonial, pero aún así, un tribunal
puede ordenar una reparación pecuniaria.
Varios intem acionalistas h an planteado la cuestión de la culpa, es
decir, si se requiere la intención ilícita del funcionario cuya conducta
se im puta al E stado.253
E n n uestra opinión, las reglas del D erecho Internacional no exigen
el requisito de la m alicia, negligencia o im pericia del órgano del Estado
al que puede im putarse la violación de la obligación y la responsabili­
dad. Puede com probarse que no es p ráctica de los tribunales in tern a­
cionales investigar la intención del funcionario o agente que causó el
daño. Sí se h an dado casos en que se declare responsable al E stado por
errores de juicio de sus agentes. C iertas reglas del D erecho Internacio­
nal pueden establecer com o un elem ento de la responsabilidad la co­
rrupción de un órgano del Estado.
Es pertinente rec o rd a r que cuando la Asamblea G eneral de la ONU
se dio a la ta re a de definir la agresión, varias potencias occidentales,
entre ellas m iem bros perm anentes del Consejo de Seguridad, pretendie­
ron que en la definición se incluyera com o elem ento determ inante del
ilícito, la m ala intención del agresor p a ra obtener ciertas ventajas; pos­
teriorm ente, la Unión Soviética y sus satélites se unieron a esa posición
occidental. Todos ellos llegaron a d e c ir que un elem ento de la ag re­
sión e ra el an im us aggressionis. Se p retendía, p o r ejem plo, que la in­
vasión, entre otros actos bélicos, fuera calificada de acto de agresión
sólo si se llevaba a cabo p a ra ciertos fines ilícitos allí descritos, dejando
abierta la posibilidad de ad u cir que la intención era loable, tal como: la
defensa de la población, la defensa de los derechos hum anos, la protec­
ción de un estado de derecho, de la dem ocracia, del socialism o, etc.
Esa tesis fue rechazada. La D elegación de México fue la p rim era en
p ronunciarse en contra.254
E n el caso del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia
(CIJ) declaró que la siem bra de m inas en el Canal no pudo haberse h e­
cho sin el consentim iento del G obierno de Albania. Por tanto, Albania
incurrió en u n a om isión y en negligencia al no advertir a em barcacio­
nes de terceros sobre la existencia de esos explosivos. Albania fue de­
clarad a responsable y podem os considerar que la Corte no aplicó la
teoría de la culpa, sino m ás bien declaró una violación objetiva p o r ne253 V éase C a s s e s e , Antonio, obra citada, p. 187.
254 El autor de] presente trabajo form ó parte de la D elegación que representó a M éxi­
co en e l Com ité de la Asam blea G eneral de la ONU que definió la agresión.
226
D ERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
gligencia del Gobierno, no de un funcionario, el cual debió notificar el
peligro o inclusive im pedir el paso p o r u n a zona m arítim a m inada. N ó­
tese que la intención no fue tom ada en cuenta.
Es interesante recordar, en este caso, que el Reino Unido, d em an ­
dante en co n tra de Albania, intentó tra s la d a r la c a rg a de la p ru eb a al
dem andado, presum iéndolo culpable, salvo p ru e b a en co n trario . El
Reino Unido adujo que cuando el dem andado tiene el control exclusivo
del objeto que causó el daño, la carg a de la prueba debe recaer sobre
este último, según el principio usado en el D erecho anglosajón res ipsa
loquitur. La CIJ no aceptó ese principio, en este caso.
8.5. DOCTRINA DEL ESTADO DE NECESIDAD
Los tratad istas de antaño, com o se m encionó al principio de esta
sección, razonaban de la siguiente m anera: si el E stado tiene facultad
p a ra d eclarar y hacer la guerra (actualm ente el D erecho Internacional
niega esa facultad) tam bién debe esta r facultado p a ra proteger tem po­
ralm ente p o r la fuerza de las arm as algún interés vital.255 Hoy día es
aceptable el uso de la fuerza arm a d a solam ente p a ra u n único estado de
necesidad: la legítim a defensa en caso de ataque arm ado, ningún otro
estado de necesidad puede aducirse válidam ente.
En el proyecto de la Comisión de D erecho Internacional sobre Res­
ponsabilidad del Estado p o r hechos internacionalm ente ilícitos se inclu­
ye un artículo 25 que establece:
1, Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de
exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una
obligación internacional de ese Estado, a menos que ese hecho:
a. sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial
contra un peligro grave e inminente, y
b. no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Esta­
dos con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad inter­
nacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar un estado de necesidad
com o causa de exclusión de la ilicitud si:
a. la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de
invocar el estado de necesidad, o
b. el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.256
255 V éase J i m é n e z DE A r é c h a g a , E duardo, R espon sabilidad internacion al, M an ual de
Derecho In tern acion al P úblico, editado por S o r e n s e n , Max, F ondo de Cultura E con óm i­
ca, M éxico, 2000, p. 515.
256 Véase Derecho Internacional, T ratados y otros D cum entos, Ciencias Jurídicas,
McGraw-Hill, Madrid, 2001, p. 300.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
227
E n el D erecho Internacional contem poráneo, respecto del uso de la
fuerza arm ada, el llam ado estado de necesidad debe concebirse y apli­
carse dentro de las lim itaciones y en el m arco del derecho a la legítim a
defensa incorporado en al artículo 51 de la C arta de la ONU. El inciso
a) del p á rrafo 1. del artículo tra n sc rito req u iere u n a in terp retació n
apegada a las norm as de la Convención de Viena sobre el D erecho de
los tratados, pues la salvaguarda de un peligro grave e inm inente, con
m ala fe, puede in terp retarse com o un supuesto derecho a la defensa
preventiva.
Cuando u n grupo de terroristas tom ó por la fuerza u n avión civil de
Israel (delito sancionado po r el D erecho Internacional) y obligó a los
pilotos a a te rriz ar en U ganda, en donde los terro ristas contaron con
u n a evidente tolerancia del G obierno de ese país africano (responsable
p o r esa tolerancia de incum plim iento de una obligación internacional);
u n com ando israelí aterrizó en U ganda y liberó a los rehenes, haciendo
uso de la fuerza arm ad a que m uchos consideraron ilegal cuando el
caso fue objeto de debate en la Asam blea G eneral de la ONU. Creem os
que u n a lectura objetiva del artículo tran scrito del proyecto de la Comi­
sión de D erecho Internacional, de sólido valor doctrinario, confirm a la
tesis de que no se dio el estado de necesidad aducido p o r Israel, pues
h ab ía otros m edios p a ra resolver la situación y existe un interés en la
com unidad internacional p a ra restringir el uso unilateral de la fuerza, y
p a ra conservar a la soberanía de un Estado com o un valor suprem o
que el D erecho debe salvaguardar. No obstante, aceptam os que es difí­
cil la interpretación de las nociones interés esencial y peligro grave e in­
minente-, p o r algo en el texto de la Com isión de D erecho Internacional
se hace hincapié en que las m edidas adoptadas en un estado de necesi­
dad sean el único modo p a ra salvaguardar los intereses esenciales p ro ­
tegidos. A p esar de las m uchas nociones restrictivas, habrem os de ser
testigos del m al uso de esas instituciones jurídicas concebidas p a ra re s­
guardo de los propósitos y principios de las N aciones U nidas y no p ara
su debilitam iento.
Independientem ente del evidente crim en internacional sufrido por
Israel y de la justificación m oral p a ra a c tu a r en defensa de sus ciudada­
nos, resu lta difícil e n m arcar el caso en la institución de la legítim a de­
fensa p a ra justificar la violación de la soberanía de U ganda y el uso de
la fuerza po r u n ejército extranjero, con base en una tolerancia o com ­
plicidad de las autoridades de ese país. E n p a rticu la r los países de Afri­
ca co ndenaron en la Asam blea G eneral de la ONU la acción de Israel.
La cuestión que siem pre se rá objeto de debate, es si el secuestro y des­
vío de un avión es el supuesto ju ríd ic o previsto en el artículo 51 de la
C arta de la ONU que reconoció el derecho a la legítim a defensa en caso
de ataque arm ado.
228
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Tam bién debem os to m ar el cuenta que el artículo tran scrito dispo­
ne que el hecho ejecutado en el contexto del "estado de necesid ad ” "no
afecte gravem ente a un interés esencial del E stado o de los Estados con
relación a los cuales existe la obligación, o de la com unidad internacio­
nal en su conjunto". E n el caso analizado, podem os afirm ar, aún reco­
nociendo el interés legítim o de Israel de rescatar a sus ciudadanos, que
los m edios em pleados violaron u n interés esencial de la com unidad in­
ternacional en su conjunto; nos referim os al cum plim iento de la norm a
de ius cogens que prohíbe a los E stados el uso de la fuerza arm ad a,
m áxim e que existían otros m edios. (Véase supra 5.2.1. P rotección diplo­
m ática y 11.10, legítim a defensa y protección de los nacionales en el
exterior).
La intervención del R epresentante de Israel en el Consejo de Segu­
ridad de la ONU fue vehem ente y citó doctrina y laudos arbitrales en
defensa de la acción arm ad a israelí. Su argum entación nos sirve p ara
denunciar la p rática de gobiernos y doctrinarios que utilizan casos a n ­
teriores a la ONU sin to m ar en cuenta que g ran p arte de D erecho In te r­
nacional an terio r a la C arta de la ONU ha dejado de ten er validez, sobre
todo el relativo al uso de la fuerza arm ada. Veam os un ejemplo: el Re­
presentante de Israel citó al profesor D.W. BOWET quien afirm a en su li­
bro Self-Defence in Internacional Law\
El derecho de un Estado a intervenir por medio de la amenaza o el uso de
la fuerza para proteger a sus nacionales que son víctimas de daños en el te­
rritorio de otro Estado ha sido admitido generalmente, tanto en los escritos
de los juristas como en la práctica de los Estados.
En el arbitr aje entre Gran Bretaña y España en 1925, en una de las de­
cisiones conocidas com o "reclamaciones en la zona española de Marrue­
cos”, el Juez Huber, com o ponente de la Comisión declaró: "Sin embargo,
no puede negarse que en cierto momento el interés de un Estado en brin­
dar protección a sus nacionales y a sus propiedades puede prevalecer sobre
la soberanía territorial, aún en defecto de disposiciones convencionales.
Sólo sus límites son controvertidos’’.257
Ciertam ente, a la luz de lo dispuesto por la C arta de la ONU, la últi­
m a frase del Juez H uber, a rrib a transcrita, nos p arece u n a herejía, pues
llega al extrem o de p o n er u n a d o ctrin a p o r encim a de disposiciones
convencionales; pero en fin, com prendam os que antes de la ONU esa te ­
sis pudo haber tenido validez; lo que resulta inadm isible es re c u rrir a
ella p a ra inten tar justificar u n a acción o cu rrid a en la era de las N acio­
nes Unidas.
257
V é a s e Doc. UN, S /P V , 1976.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
229
8.6. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
POR ACTOS DE LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS
H ay acuerdo en que el E stado incurre en responsabilidad si la legis­
lación nacional es incom patible con el Derecho Internacional o si no
tom a m edidas legislativas necesarias p a ra el cum plim iento de sus obli­
gaciones internacionales.
El G obierno del E stado de N ueva York pretendía co b ra r im puestos
prediales al Consulado G eneral de México en esa ciudad. Cuando el
G obierno de México pidió la exención de im puestos con base en la Con­
vención de Viena sobre Relaciones Consulares, el G obierno del E stado
de N ueva York adujo que el G obierno Federal de Estados Unidos de
A m érica no h ab ía ratificado esa Convención ni prom ulgado legislación
al respecto. El G obierno de México sostuvo que existía u n D erecho con­
suetudinario que fue codificado en la Convención citada y que, po r ta n ­
to, el Consulado de México en N ueva York tenía derecho a la exención
de ese y otros im puestos. Se instruyó al Consulado m exicano en Nueva
York p a ra que se abstuviera de p a g a r el im puesto predial. El G obierno
de México sostuvo que el cobro de esos im puestos era u n a violación de
u n a obligación internacional; podem os afirm ar que, en ese caso, el Go­
bierno F ederal de EUA estaba en falta p o r no h a b e r tom ado m edidas le­
gislativas p a ra que los Estados de esa federación a c tu a ra n conform e al
D erecho Internacional, pues existía u n a indudable "costum bre in tern a­
cional” que p ro b ab a "una p ráctica generalm ente aceptada com o D ere­
cho”.258 Tiem po después, el G obierno Federal de EUA ratificó la Conven­
ción de Viena y se solucionó el problema.259
C uando la Convención de la ONU sobre el D erecho del M ar de 1983
entró en vigor y se estableció la zona económ ica exclusiva, se dieron ca­
sos de E stados que reclam aron jurisdicciones no contem pladas en esa
nueva institución del D erecho del Mar. El T ribunal Internacional del
D erecho del M ar, establecido p o r la citada Convención, recibió en 1998
un caso incoado po r San Vicente y las G ranadinas por la detención por
autoridades de G uinea de un buque de su pabellón. La legislación de
Guinea, base de la detención del buque, establecía u n a jurisdicción
ad uanal en la zona económ ica exclusiva con traria al D erecho In te rn a ­
cional; el T ribunal consideró ilegal la detención del buque. El punto
que nos interesa es la incom patibilidad de u n a legislación nacional con
el D erecho Internacional; el Tribunal, al co ndenar a Guinea al pago de
258 V éase artículo 38 del Estatuto de la CU.
259 Cuando se planteó este caso, el autor del presente trabajo era funcionario adscrito
a la M isión Perm anente de M éxico en la ONU en N u eva York, y fue instruido para a seso ­
rar al C onsulado G eneral de M éxico en esa ciu dad sobre esa m ateria.
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
230
u n a com pensación, claram ente indicó que ese E stado había violado en
este caso varias obligaciones internacionales: los legisladores y la adm i­
nistración pública p o r h ab er puesto en vigor u n a ley incom patible con
el D erecho Internacional, y las fuerzas navales p o r h a b e r detenido un
buque sin fundam ento en el D erecho Internacional. E n este caso fueron
varios los órganos del Estado los que hicieron que éste incurriera en re s­
ponsabilidad, pues inclusive u n tribunal de G uinea h ab ía sentenciado al
capitán del buque al pago de u n a cuantiosa m ulta y ordenado la confis­
cación del buque en garantía del pago, todo ello en contravención de lo
dispuesto p o r el Derecho del M ar respecto de la jurisdicción del E stado
ribereño en la zona económ ica exclusiva.
La aprobación de una ley incom patible con el D erecho In tern acio ­
nal puede dar pie a u n a queja po r otro E stado que sea victim a poten­
cial, aún cuando esa ley no le haya sido aplicada.
8.7. ACTOS DE FUNCIONARIOS
DEL PODER EJECUTIVO
Respecto de los actos de funcionarios del poder ejecutivo, no se ha
planteado problem a y desde hace m ucho tiem po se ha aceptado que sus
actos com prom eten la responsabilidad del Estado.
Respecto de casos en que u n funcionario actúa fuera de sus atribu­
ciones (en el D erecho Internacional esa actuación se conoce com o ac­
tos ultra vires) hay acuerdo en que tal actuación sí com prom ete la res­
ponsabilidad del gobierno del funcionario y, po r tanto, la víctim a
tendría derecho a u n a reparación. Esa tesis fue sostenida p o r la Confe­
rencia de Codificación de La Haya. Para el caso descrito en el párrafo
anterior, sí se requiere que po r lo m enos el acto tenga la ap ariencia del
ejercicio de funciones oficiales. No sería el caso del funcionario que
con independencia de su cargo y atribuciones viola u n a obligación in ­
ternacional. E n este caso, la violación a la n o rm a obliga al gobierno del
funcionario a ad o p tar m edidas correctivas, d a r u n a satisfacción o a re ­
p a ra r el daño, si fuere el caso.260
Hay acuerdo en que un Estado incurre en responsabilidad po r los
actos de sus funcionarios. Algunos autores distinguen, con razón, las
consecuencias del acto según la jera rq u ía del funcionario. Nadie pone
en duda que un acto de un Jefe de Estado es im putable al gobierno y,
p o r tanto, al Estado. Al d escen d er en la escala je rá rq u ic a de los fun­
cionarios, necesariam ente se llega al caso del funcionario m enor cuyos
26U
V éase
L ó p e z -B a s so ls ,
P o r r ú a , M é x ic o 2 0 0 1 , p . 1 0 2 .
H e rm ilo ,
Derecho Internacional Público Contemporáneo,
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
231
actos no pueden ser im putables directam ente al Estado. En este caso,
la responsabilidad del E stado es im putable sólo si el gobierno no c o rri­
ge o rep ara el daño causado po r el funcionario m enor. No obstante lo
anterior, tam bién existe la tesis de que si el funcionario m enor actúa en
el ejercicio de sus Funciones y en violación del D erecho Internacional,
la responsabilidad es im putable al Estado. Esta tesis se com prende m e­
jo r si se piensa en algún incidente fronterizo violatorio del Derecho
Internacional que produce m uertos y heridos. El nivel jerárq u ico m e­
no r del a u to r del acto, por ejem plo, un sh eriff de bajo rango, difícilm en­
te podría aducirse com o excluyente de responsabilidad.
8.8. ACTOS DEL PODER JUDICIAL
En un E stado dem ocrático el poder judicial tiene independencia to­
tal respecto del P oder Ejecutivo, sobre todo por lo que se refiere a la
autonom ía de los jueces al ad o p tar sus decisiones. Lo an terio r provocó
u n a tesis, que no prevalece en nuestros días, según la cual, los actos del
Poder Judicial violatorios del D erecho Internacional no com prom eten
la responsabilidad del Estado. Podem os afirm ar que actualm ente se
considera que la independencia del poder judicial es irrelevante p ara
los efectos de la responsabilidad del Estado, p o r ejem plo, si un juez nie­
ga la inm unidad a un diplom ático, el E stado incurre en responsabilidad
y el p o d er Ejecutivo estaría obligado a re p a ra r el daño, ofreciendo dis­
culpas al gobierno del diplom ático, restau ran d o (en la m edida de lo po­
sible) la inm unidad violada y reconociendo el ilícito internacional.
En el caso de responsabilidad del E stado p o r actos del poder ju d i­
cial, debe h ab er u n a violación del D erecho Internacional, no b astaría
u n e rro r de hecho o de derecho del tribunal que afectara, po r ejemplo,
los derechos de un extranjero. En u n a C onferencia de Codificación de
1930, se reconoció que el E stado incurre en responsabilidad internacio­
nal com o resultado de u n a sentencia judicial firme, no sujeta a apela­
ción, que sea obviam ente incom patible con las obligaciones internacio­
nales del E stado. Se requiere u n a violación m anifiesta del Derecho
Internacional hecha con m ala fe. P or ejem plo, discrim inación contra
extranjeros p o r un tribunal. Pero no caigam os en el e rro r de los juristas
de an tañ o que se concentraban en la protección de los extranjeros; p o ­
dem os en c o n trar m uchos ejem plos de violación del Derecho Internacio­
nal p o r el p o d er judicial que com prom eterían la responsabilidad in ter­
nacional del Estado: un juez que da un fallo en violación de un
convenio de la O rganización Internacional del Trabajo vinculante p ara
su país, o que apoya el establecim iento de u n a fábrica en violación de
un convenio de cará c te r am biental del que el E stado es parte.
232
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
8.9. ACTOS DE LAS AUTORIDADES LOCALES
EN UNA FEDERACIÓN
Los actos violatorios de obligaciones internacionales de los gobier­
nos locales de u n a federación, com prom eten la responsabilidad del
Estado.
El Gobierno de México som etió a la CIJ el caso Avena y otros (Méxi­
co vs. EUA) porque autoridades locales del E stado dem andado no cum ­
plieron con lo dispuesto en el artículo 36 de la Convención de Viena so­
bre relaciones consulares, que obliga a inform ar a todo detenido
extranjero, sin dilación, de su derecho a la protección consular. El caso
fue dram ático, porque los procesos en los que se había violado esa for­
m alidad esencial del procedim iento (due process o f law) resu ltaro n en
penas capitales p a ra 51 m exicanos. La Corte declaró que EUA había
violado sus obligaciones internacionales, au n cuando las om isiones
h ab ían sido hechas p o r los gobiernos locales y no p o r el gobierno fe­
deral de ese país. Según la sentencia EUA debe revisar los procesos en
cuestión.261
8.10. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
La denegación de justicia es u n a institución d esarrollada p a ra p ro ­
teger a los extranjeros. Según esta institución, si el juez de un Estado
no hace justicia a un extranjero, éste ten d ría títulos jurídicos válidos
p a ra pedir protección diplom ática a su gobierno. El ju rista holandés
HUGO GrOCIO distinguió entre denegación de justicia, cuando no se ob­
tiene un fallo y desafío a la justicia, cuando el fallo es evidentem ente
contrario al Derecho.
Otros autores distinguen tres situaciones:
1. P or violación directa del órgano judicial de u n a obligación in ter­
nacional (por ejem plo la no aplicación de un tratado internacional vi­
gente p a ra el E stado del juez).
2. Por el hecho de que un juez o tribunal se niegue a recibir la d e­
m anda de u n extranjero o dé trám ite a la m ism a con retraso excesivo e
injustificado.
3. Por u n a sentencia o resolución judicial m anifiestam ente inadm i­
sible desde el punto de vista de su contenido.262
Se considera que u n a excesiva dem ora p a ra dictar sentencia es ya
261 V éase com unicado de prensa de la CIJ 2004/16 o la sentencia que figura en la pá­
gina de internet de la Corte.
2 6 Z V éase P a s t o r R i d r u e j o , José A., Curso de Derecho In tern acion al P úblico y organi­
zaciones internacionales, 8a ed., Tecnos, M adrid, 2002, p. 533.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
233
u n a form a de denegación de justicia. No obstante, salvo casos extre­
mos, es m uy difícil aducir esa denegación, pues el Estado acusado de
hab er incurrido en responsabilidad internacional p o r ese motivo podrá
siem pre ad u cir que el asunto se en cuentra sub judice, o sea, som etido a
los tribunales y pendiente de resolución, y que u n eventual rezago en la
im partición de justicia es u n problem a adm inistrativo que deben sufrir
p o r igual extranjeros y nacionales.
EUA ha sostenido en varios casos que se incurre en denegación de
justicia po r sentencias injustas, cuando no se siguen las form alidades
esenciales del procedim iento y la correcta aplicación del D erecho sus­
tantivo. Recordem os que cuando el presidente L ázaro C árdenas nacio­
nalizó el petróleo, lo hizo, entre otras razones, porque las com pañías
am ericanas e inglesas se negaron a cum plir u n a decisión de la S upre­
m a Corte de Justicia de la N ación en m ateria laboral, aduciendo una
sentencia injusta y, po r tanto, denegación de justicia.
E n n u e stra opinión, sólo procede denegación de justicia po r ausen­
cia de fallo y no cuando el país del extranjero afectado invoca tal dene­
gación por co n sid erar que la sentencia fue injusta, pues aceptar que
existe en ese caso denegación de justicia, equivale a reconocer a gobier­
nos extranjero atribuciones p a ra ju zg ar los fallos de tribunales naciona­
les. Desde luego, esta tesis no im pide que gobiernos extranjeros aduz­
can lo que estim en pertinente por la vía diplom ática en defensa de los
intereses de sus nacionales o que o c u rra n a instancias o tribunales in­
ternacionales, si estos tienen com petencia p a ra el caso.
Existen otras opiniones. En el asunto de Barcelona Traction, som eti­
do a la CIJ, el G obierno español adujo que se daba denegación de ju sti­
cia p o r sentencias m anifiestam ente injustas si: a) se daba un elem ento
subjetivo de m ala fe e intención discrim inatoria p o r parte del juez; b) si
la decisión se adopta en últim a instancia y puede decirse que ya se ago­
taro n todos los recursos del D erecho interno, y c) si la violación del De­
recho interno es flagrante e inexcusable.263
8.11.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO POR ACTOS DE LOS PARTICULARES
Desde tiem pos del ju rista holandés Hugo Grocio se aclaró que la
responsabilidad del E stado por actos de los p articulares sólo se da por
com plicidad gubernam ental con un delincuente. Conviene rec o rd a r que
tan to en la definición de la agresión ap ro b ad a p o r la A sam blea G eneral
de la ONU com o en la D eclaración sobre los Principios de Derecho
263 V éase CIJ, M em oíres, Plaidoires e t D ocum ents, p. 507.
234
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Internacional referentes a las relaciones de am istad y a la cooperación
entre los Estados, de conform idad con la C arta de las N aciones Unidas,
tam bién ap robada po r dicha Asamblea, pueden leerse párrafo s que in­
volucran la responsabilidad de los Estados por com plicidad o apoyo a
fuerzas irregulares que com etan actos de agresión u otros usos ilegíti­
m os de la fuerza a rm ad a.264
Actualm ente se acepta que un Estado es responsable si tolera la de­
lincuencia y no cum ple con su deber internacional de d ar protección a
todos, incluidos los extranjeros. Se dice que el E stado es responsable en
este caso por no ejercer la diligencia debida.
Varios laudos arbitrales y sentencias judiciales reconocen culpa y
responsabilidad po r om isión cuando el gobierno tolera actos que, im pu­
tables al E stado que los perm ite, constituyen u n a violación del D erecho
Internacional, aun cuando los actos hayan sido ejecutados po r p a rtic u ­
lares. Por ejem plo, la tom a de diplom áticos de Estados Unidos de Amé­
rica com o rehenes por turbas violentas en Irán, con la evidente toleran­
cia del gobierno, com prom etió la responsabilidad del Estado. Varios
autores describen esa tolerancia com o la falta de u n a diligencia obliga­
toria po r parte de los gobiernos.265
Sobre el caso p a rticu la r m encionado en el párrafo precedente, la
CIJ, en el asunto del "Personal diplom ático y consular de los Estados
Unidos en Teherán", sentencia del 24 de m ayo de 1980, estableció que:
... el 4 de noviembre de 1979, el gobierno de Irán dejó de tomar por com ­
pleto las "medidas apropiadas" a fin de proteger los locales, el personal y
los archivos de la Misión de los Estados Unidos contra el ataque de los mi­
litantes y no hizo nada para prevenir este ataque o ponerle término. De­
muestran también que, el 5 de noviembre de 1979, el Gobierno de Irán
dejó igualmente de tomar las medidas apropiadas para proteger los consu­
lados de los Estados Unidos en Tabriz y Chiraz. Demuestran en fin, en opi­
nión de la Corte, que la carencia del gobierno de Irán se debió más que a
una simple negligencia o a (sic) una simple falta de medios.366
Cuando un Estado apoya fuerzas irregulares en otro Estado, ade­
m ás de in cu rrir en responsabilidad internacional por violación a los
principios y norm as vinculantes de la C arta de la ONU relativas a la
prohibición del uso de la fuerza, ese Estado puede in cu rrir en respon­
sabilidad por los actos de las fuerzas irregulares p o r él apoyadas, violatorios de derechos hum anos o del D erecho Internacional hum anitario
264 V éanse R esoluciones 3314 (XXIX) del 14 de diciem bre de 1974 y 2625 (XXV), de!
24 de octubre de 1970, de la Asam blea G eneral de la ONU.
265 V case R o d r íg u e z C a r r ió n , Alejandro, L ecciones de Derecho in tern acion al P úblico,
4“ ed., Tecnos, M adrid. 2001, p . 348.
2óa V éase CIJ, Recueil, 1980, pp. 28-31.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
235
aplicable a los conflictos arm ados. P ara ello se requiere que el Estado
que b rin d a ese apoyo ilegal, tenga adem ás, un dom inio efectivo sobre
las fuerzas irregulares y sobre las operaciones violatorias del Derecho
antes m encionado. En el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta (N icaragua vs. EUA), la CIJ declaró, res­
pecto de la responsabilidad de EUA po r actos de los "contras":
Para que la responsabilidad internacional de estos últimos [EUA] se vea
comprometida, debería en principio probarse que éstos tenían el control
efectivo de las operaciones mi lita r e s o paramilitares, en el curso de las cua­
les las violaciones en cuestión se habrían producido.267
8.12. DAÑOS POR GUERRAS CIVILES
Los países de la Am érica Latina h an suscrito tratados que no reco­
nocen o, m ás bien dicho, descartan responsabilidad internacional por
daños a terceros p o r u n a guerra civil. Con base en laudos arbitrales,
puede afirm ase que la m ayoría de los gobiernos reconocen responsabi­
lidad p o r daños a terceros resultantes de guerras civiles, pero sólo, si el
gobierno incurre en om isión por no ejercer la debida diligencia p ara
evitar esos daños.
Algunos tratadistas, con base en laudos arbitrales y en doctrina,
aseguran que en caso de u n a revolución que triunfa, el nuevo gobierno
revolucionario debe responder p o r daños a terceros. La historia m exi­
cana es rica en ejem plos pues, después de la Revolución M exicana, se
form aron com isiones de reclam aciones p a ra estudiar las quejas de ter­
ceros, principalm ente de Estados Unidos. Ello significa, que en p rinci­
pio, aceptam os aten d er esas quejas.
8.13. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA REPARACIÓN
Cabe re c o rd a r que en el artícu lo 36 del E statuto de la Corte In te r­
nacional de Justicia, se prevé la aceptación de la jurisd icció n de ese
trib u n al p a ra decidir sobre “la n a tu ra le z a o extensión de la rep a ra ció n
que h a de hacerse p o r el quebrantam iento de u n a obligación in tern a­
cio n al”.
La reparación puede consistir en el pago de u n a cantidad en efecti­
vo o en la entrega de ciertos bienes. La reparación puede no tener ca­
rá c te r económ ico y lim itarse a una explicación, disculpa o satisfacción.
Con base en laudos arbitrales, puede afirm arse que es muy difícil obte­
n e r rep aració n p o r perjuicios, p o r lucro cesante. Los tribunales a rb itra­
267 Véase CIJ, R ecueil, 1986, pp. 64 y 65.
236
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
les se h an enfrentado a reclam aciones por perjuicios dem asiado espe­
culativas. Al respecto hay u n a g ran controversia.
Cuando las fuerzas de la OTAN bom bardearon la Em bajada de la Re­
pública Popular de C hina en Belgrado, en un m ensaje transm itido p o r
el D epartam ento de E stado de los EUA a las autoridades chinas el 6 de
julio de 1999, el gobierno estadounidense reconoció que ese bom bardeo
había sido un e rro r y u n trágico incidente, p o r lo que ofreció u n pago
inm ediato a las víctim as, aclarando "que el pago será totalm ente volun­
tario y no com porta el reconocim iento de cualquier responsabilidad ju ­
ríd ic a ...”. Si la acción m ilitar de EUA y de la OTAN hubiera sido a u to ri­
zada p o r el Consejo de Seguridad de la ONU, el bom bardeo po r e rro r
no hu b iera sido im putable al E stado y la explicación d ad a hu b iera sido
un acto de cortesía ex gratia y no el cum plim iento de u n a obligación
bajo la form a de u n a u n a reparación, pero en este caso particular, aún
sin el reconocim iento de responsabilidad p o r EUA, podem os afirm ar
que ese país y la OTAN in currieron en responsabilidad no sólo p o r el
bom bardeo de la E m bajada de China, sino p o r el uso de la fuerza a r­
m ada en contravención a lo dispuesto en la C arta de la ONU.268
8.14. RECLAMACIONES DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES DE LOS DERECHOS
DE SUS NACIONALES EN EL EXTRANJERO
Al h a c er estas reclam aciones, los gobiernos suelen aducir la obliga­
ción que ellos tienen de b rin d a r protección a sus nacionales en el ex­
tranjero. En la actualidad se ha lim itado el D erecho de los Estados de
b rin d a r esa protección a sus nacionales. La gestión m ás aceptable en
este ám bito es la protección consular en caso de detención o privación
de la libertad de u n extranjero. La protección consular se lim ita a velar
po r el respeto a los derechos hum anos, p o r el derecho a un abogado
defensor y, en general, p o r el cum plim iento de las form alidades del
procedim iento aplicable a esa acción penal; ello puede hacerse m edian­
te la contratación de u n abogado p a ra suplir eventuales deficiencias de
un defensor de oficio en u n proceso penal co n tra un nacional.
Es aceptado el principio de que las reclam aciones en nom bre de los
nacionales sólo pueden presentarse válidam ente, cuando el derecho de
una persona ha sido afectado directam ente p o r u n acto del gobierno en
violación del D erecho Internacional y cuando la actitud de los trib u n a­
les nacionales perm iten aducir denegación de justicia.
268 v é a s e G o n zá le z C a m p o s , J u l i o D ., S á n c h e z R o d r íg u e z L u i s I . y S áen z d e S a n t a
M a ría , P a z A n d ré s ,
M ateriales de p rá ctica s de Derecho In tern acion al P úblico,
n o s , M a d rid , 2 0 0 2 , p p . 2 5 3 y 2 5 4 .
3 a e d ., T e c -
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
237
El G obierno de México h a incoado en la Corte Internacional de
Justicia un caso (Avena y otros; México us. EUA) porque las autoridades
de EUA h an violado, en 52 casos penales contra m exicanos sentencia­
dos a la pena capital, la obligación que im pone el artículo 36 de la Con­
vención de Viena sobre Relaciones Consulares, de la cual son partes
tanto México com o EUA, de notificar a todo detenido extranjero su de­
recho de com unicarse con su cónsul.269 (Véase 8.9 supra.)
8.15. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS LOCALES
Y CLÁUSULA CALVO
La Corte Internacional de Justicia ha reconocido que u n gobierno
extranjero no debe p rese n tar reclam aciones en defensa de los intereses
de sus nacionales, hasta que se agoten todos los recursos locales que
b rin d a n protección a ese extranjero. La Corte reconoció que esa tesis es
D erecho Internacional consuetudinario.
La cláusula Calvo es u n a estipulación pactad a en un contrato entre
u n extranjero y un gobierno, de acuerdo con la cual, el extranjero con­
viene en no acu d ir al gobierno de su nacionalidad p a ra que le brinde
p rotección respecto de conflictos que p u edan surgir en relación con el
cum plim iento, aplicación o interpretación del contrato. Algunos gobier­
nos h an aducido que la cláusula Calvo no obliga a los gobiernos a re ­
n u n ciar a su derecho de ejercicio obligatorio de d ar protección a sus
nacionales en el extranjero. Con base en laudos arbitrales, puede afir­
m arse que la cláusula Calvo tiene validez y que el argum ento contenido
en el párrafo a n te rio r es inadm isible. No obstante lo anterior, y a pesar
de la existencia de la cláusula Calvo, si se da u n a denegación de ju sti­
cia, puede invocarse la protección diplom ática.
La Corte P erm anente de Justicia Internacional, en el "caso de las
concesiones M avrom m atis en P alestina”, decidió:
Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al
Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios a) Dere­
cho Internacional cometidos por otro Estado, del que no han podido obte­
ner satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la causa de uno
de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la
acción judicial internacional, este Estado hace valer, a decir verdad, su
propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus
súbditos el Derecho Internacional.270
269 V éase págin a de internet de la CU: http://w w w .icj-cij.org
270 V éase CPJI, Serie A, no. 2, p. 12.
238
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
8.16. PROYECTO DE ARTÍCULOS DE LA COMISIÓN
DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU SOBRE
RESPO N SA BILID A D DEL ESTADO PO R H E C H O S
INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS
La Asam blea G eneral de la ONU aprobó, du ran te el quincuagésim o
sexto periodo ordinario de sesiones, la resolución 56/83, en la que, en­
tre otras cosas, recibió con beneplácito el proyecto de artículos de la
Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del E stado
p or hechos internacionalm ente ilícitos; tom ó nota de la conclusión de
ese trabajo y lo som etió a los gobiernos, dejando pendiente su ap ro b a­
ción u otras m edidas, que se considerarán en futuros periodos de sesio­
nes. La expresión “proyecto de artículos" es de uso frecuente en la cita­
da Comisión al som eter u n texto a la Asam blea G eneral de la ONU, con
el fin de p erm itir a la Asamblea decidir lo relativo a la form a y denom i­
nación del docum ento: tratado, declaración de principios, código de
conducta, etcétera.
A p e sar de su estatuto prelim inar, el proyecto de artículos ya se re­
p roduce en recopilaciones de tratados y otros docum entos de valor
p a ra el estudio del D erecho Internacional.271 Independientem ente del
destino que le dé la Asam blea G eneral de la ONU, aún con su cará c te r
actual, tribunales internacionales p o d rán usarlo com o fuente auxiliar
del Derecho Internacional po r su condición de doctrina consensuada
po r ju ristas oficialm ente designados p o r sus gobiernos y elegidos p o r la
Asamblea General de la ONU, p a ra cooperar en el cum plim iento de sus
atribuciones en el ám bito del desarrollo y la codificación del D erecho
Internacional [artículo 13, inciso a), de la C arta de la ONU].
El proyecto de artículos de la Comisión de D erecho Internacional
de la ONU (en adelante "el proyecto”) confirm a que todo hecho in tern a­
cionalm ente ilícito del E stado genera su responsabilidad; en cuanto a
los elem entos de ese ilícito, reconoce: a) u n a acción u om isión atribui­
ble al Estado y b) que constituya u n a violación de una obligación in ter­
nacional [Arts. 1 y 2],
La calificación del hecho como ilícito, según el proyecto, co rres­
ponde al D erecho Internacional y no al D erecho interno [Art. 3]. Por
ejemplo, al m om ento de re d a c ta r este texto el Presidente de EUA había
recibido autorización de su Congreso p a ra h acer uso de la fuerza a rm a ­
da contra Irac, y am enazó con a c tu a r unilateralm ente co n tra ese país si
el Consejo de Seguridad no autorizaba el uso de la fuerza p a ra d esar­
m arlo; EUA cum plió su am enaza y, ju n to con el Reino Unido de la G ran
27 ¡ V éase Derecho Internacional, textos y otros docum en tos, M cG raw-Hill, Madrid,
2 001, pp. 297-305.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
239
B retañ a e Irla n d a del N orte, invadió Ira c en m arzo de 2003, en viola­
ción de la Carta de la ONU. El proyecto confirm a que esa ''autorización"
del Congreso de EUA es irrelevante desde el punto de vista del Derecho
Internacional.
El proyecto de la Com isión tiene una g ran virtud. Como observa­
m os anteriorm ente, en otras épocas, cuando se hablaba de responsabili­
dad de los Estados, era frecuente que los tratadistas m ás reconocidos
de países desarrollados fijaran su atención casi exclusivam ente en dos
cuestiones: la responsabilidad en caso de expropiación de em presas
extranjeras y daños a sus nacionales en el extranjero.272 La Comisión
am plió la m ira y llevó el proyecto al tem a de la responsabilidad de los
Estados en general p o r hechos ilícitos y hasta p o r violaciones graves de
obligaciones em anadas de norm as im perativas de D erecho Internacio­
nal general.
Puede o c u rrir que si la Asamblea G eneral opta po r ap ro b a r un tra ­
tado m ediante la convocatoria de u n a conferencia, o si se constituye en
conferencia p a ra ap ro b ar un tratad o en la m ateria con base en el p ro ­
yecto de artículos de la Comisión, éste nunca llegue a e n tra r en vigor,
al m enos entre las potencias m ilitares del orbe, que necesariam ente tie­
n en poco interés en la codificación y el desarrollo del D erecho In tern a­
cional en el ám bito de la responsabilidad p o r violaciones a las disposi­
ciones de la C arta de la ONU, relativas a la prohibición del em pleo de la
fuerza a rm a d a.273 Los debates en la Sexta Comisión de la Asamblea Ge­
neral de la ONU indican esa tendencia negativa.274 En sus observaciones
sobre el proyecto, EUA adujo que era conveniente evitar u n a Conferen­
cia internacional pues en ésta se reab rirían las disputas y acaso im pedi­
ría la adopción de un convenio.275
La doctrina clásica preveía u n sólo régim en p a ra la responsabilidad
de los Estados con independencia del carácter de la obligación violada.
Ya en la era de la ONU se desarrolló la necesidad de distinguir entre
violaciones que preocupan y lesionan a toda la hum anidad y las que le­
sionan en especial a un E stado o, si se quiere, a un grupo de Estados;
la gravedad y el alcance serían los criterios p a ra distinguir. Se señala272 Caso del proyecto de artículos de la C onferencia de C odificación de La H aya de
1930, preparado bajo los auspicios de ia S ocied ad de las N acion es, q u e no culm in ó en un
tratado intern acional sobre la m ateria.
273 V éase D ecaux , obra citada, p. 75.
274 V éase P a stor R j d r u e jo , obra citada, p. 536.
275 V éase Doc. A/C N .4/515, p. 2°. V éase tam bién G u t ié r r e z E spada , Cesáreo, “Por
una responsabilidad 'responsable'" (a propósito del proyecto definitivo de artículos de la
CDI sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos), E l Derecho
In tern acion al en tos albores d el siglo XXI, edición de Fernando M. M arino M enéndez, Edi­
torial Trotta, M adrid, pp. 369-391.
240
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
ron com o violaciones que afectan a la colectividad de naciones, p o r su ­
puesto, la agresión y otros casos com o la p ráctica del genocidio o el
apartheid.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction
Light and Power Company Lim ited276 distinguió entre las obligaciones
frente a toda la hum anidad, erga omnes, y las que se tienen frente a de­
term inados Estados; respecto de las prim eras todos los Estados tienen,
según esa Corte, un interés ju rídico en la protección de los derechos
am parados p o r esa obligación universal.
Por ejemplo: ¿quién puede p o n er en d u d a que cuando EUA y el Rei­
no Unido atacaro n a Irac en m arzo de 2003, sin autorización del Con­
sejo de Seguridad de la ONU, violaron u n a obligación internacional e
in currieron en responsabilidad internacional erga om nes? La im puni­
dad es asunto a p arte que no afecta la validez de la norm a jurídica.
De allí el tem or de que los artículos de la Com isión de D erecho
Internacional no lleguen a consolidarse en u n tratad o que pu d iera en­
tra r en vigor p a ra todos los Estados M iem bros de la ONU, incluidas las
grandes potencias. El Derecho Internacional ya prohíbe, y p o r tanto
condena, el uso de la fuerza p a ra resolver controversias in ternaciona­
les, pero si bien el proyecto no establece sanciones sino obligaciones a
raíz de la violación, el tem a no ag rad a a quienes detentan la fuerza
m ientras estén dispuestos a u sarla al m argen de la C arta de la ONU.
La Com isión abandonó la idea de calificar de "crim en in tern acio ­
n a l” las citadas violaciones graves y dejó com o form as de rep aració n la
restitución, la indem nización y la satisfacción, ello sin perjuicio de los
derechos de los M iem bros de la ONU p a ra actu ar en las diversas instan­
cias de la Organización.
No obstante, el proyecto de artículos de la Com isión de Derecho
Internacional h a b rá de ten e r un im pacto, pues consolida u n a doctrina
consensuada entre notables juristas, m iem bros de un órgano integrado
por una representación geográfica equitativa, en el que están rep resen ­
tados los principales sistem as jurídicos del m undo; adem ás fue recibido
por la Asam blea G eneral de la ONU con beneplácito. La Corte In te rn a ­
cional de Justicia ya utilizó el proyecto de artículos en su sentencia del
25 de septiem bre de 1997, en el caso relativo Gabcíkowo-Nagymaros,
H ungría vs, Checoslovaquia,277 y es probable que otros tribunales in ter­
nacionales utilicen esa autorizada doctrina que, adem ás tiene funda­
m ento en la C arta de la ONU, en otros tratados y en la costum bre.
El proyecto de artículos confirm a y desarrolla (nótese que no sólo
276
Citado por D e c a u x , Em m anuel, obra citada, p. S í.
277 V éase CIJ, R ecueil, 1997.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
241
codifica el D erecho Internacional, tam bién lo desarrolla) las norm as
que se resum en a continuación:
• Todo hecho internacionalm ente ilícito del E stado genera su res­
ponsabilidad internacional (Art. 1).
• La acción u om isión debe ser atribuible al E stado y constituir una
violación de u n a obligación internacional (Art. 2),
• La calificación del hecho (acto)278 se hace po r el D erecho In te rn a ­
cional, no p o r el D erecho interno (Art. 3).279
• El com portam iento de todo órgano del Estado, central o local,
ejecutivo, legislativo o judicial, com prom ete al Estado, El D ere­
cho interno determ ina el c a rá c te r de órgano del E stado (Art. 4).
• Se considera hecho del Estado el ejecutado po r u n a persona o e n ­
tidad que no sea órgano del Estado, pero que según el Derecho
interno, ejerza atribuciones de orden público (Art. 5).
• Se considera hecho de E stado el realizado por u n órgano de un
terc er Estado que ejecute funciones de poder público en nom bre
del Estado (Art. 6).
• El que u n a p erso n a u órgano exceda su com petencia o contraven­
ga instrucciones no im pide que el hecho sea atribuible al Estado
(Art. 7).
• Todo hecho ejecutado por instrucciones o bajo la dirección o el
control del E stado es im putable al E stado (Art. 8).
• Es im putable al E stado el hecho de personas que ejecutan funcio­
nes de poder público, realizado en ausencia o defecto de autori­
dades (Art. 9).
• Es hecho de E stado el ejecutado p o r u n m ovim iento insurreccio­
nal en un Estado o territorio bajo su adm inistración que tom a el
poder y se transform a en gobierno (Art. 10).
• Todo hecho es im putable al Estado p o r las razones precedentes o
en virtud de la aceptación de la autoría del hecho po r el Estado
(Art. 11).
• H ay violación de u n a obligación internacional cuando la conduc­
ta del E stado no es conform e con lo que exige esa obligación, sea
cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación (Art. 12)
[nótese que el artículo hace u n a referencia indirecta a todas las
fuentes del D erecho Internacional],
• P ara que se dé un hecho de Estado, el Estado debe estar vinculado
a la obligación en el m om ento de la ejecución del hecho (Art. 13).
27S
S egú n el jurista español P a s t o r R i u r l e j o , obra citada, p. 536, es m ás correcto h a­
blar de "actos".
279
C orresponde al artículo 27 de la C onvención de V iena sobre el D erecho de los
Tratados, de 1969.
242
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
• Los efectos perdurables de un hecho son irrelevantes p a ra deter­
m inar el m om ento de la ejecución de un hecho que no tenga el
c a rá c te r de continuo. El hecho continuo se extiende a todo el pe­
riodo durante el cual se registra el hecho continuo que no es con­
form e con la obligación vigente. La om isión que produce un
acontecim iento se considera extendida du ran te todo el periodo
que dure el acontecim iento y su falta de conform idad con la obli­
gación vigente (Art. 14),
• Si el hecho está com puesto po r una serie de acciones y om isiones
no conform es con u n a obligación vigente, se considera que el he­
cho ilícito em pieza con el p rim e r acto u om isión que, ju nto con
los dem ás hechos, tenga ese c a rá c te r ilícito, y continúa du ran te la
duración de esos hechos violatorios de la obligación (Art, 15).
• La ayuda o asistencia p o r un E stado a otro en la com isión de un
acto internacionalm ente ilícito e n tra ñ a responsabilidad (Art. 16).
• El acto ilícito ejecutado por un te rc e r E stado bajo el control o
dirección de u n E stado es im putable al que dirige o controla
(Art. 17),
• El Estado que coacciona a un terc er E stado p a ra que com eta un
ilícito internacional incurre en responsabilidad (Art. 18), [El Art.
19 a c lara la relación entre los artículos del proyecto],
• El consentim iento de un E stado víctim a p a ra que otro lleve a
cabo un acto tiene efectos excluyentes de responsabilidad, dentro
de los lím ites del consentim iento otorgado (Art. 20).
• La legítim a defensa excluye la ilicitud del hecho (Art. 21).
• Las contram edidas en razón de se r víctim a de un hecho ilícito
(por ejem plo, represalias com erciales) que no im pliquen el uso de
la fuerza arm a d a excluyen la responsabilidad (Art. 22).
• Una fuerza m ayor que im pida el cum plim iento de u n a obligación
puede ser excluyente de responsabilidad (Art. 23).
• El p eligro extrem o p u ed e se r excluyente de resp o n sab ilid ad
(Art. 24).
• El estado de necesidad puede ser excluyente de responsabilidad,
si no hay opción p a ra salvaguardar un interés esencial del Estado
de un peligro grave e inm inente y si no afecta intereses esenciales
de terceros am parados p o r obligaciones internacionales (Art. 25).
• N ada puede excluir la ilicitud de hechos violatorios de norm as
im perativas de D erecho Internacional [ius cogens] (Art. 26). [El
artículo 27 deja a salvo la cuestión de la indem nización; el artícu­
lo 28 es un encabezado p a ra en u n ciar las consecuencias que se
tra ta n en subsiguientes artículos].
• Las consecuencias jurídicas del hecho no afectan el deber de
cum plir la obligación violada (Art. 29).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
243
El E stado responsable del ilícito está obligado a ponerle fin y a
ofrecer garantías de que no se rep etirá (Art. 30).
El E stado responsable está obligado a pag ar daños m ateriales y
m orales (Art. 31).
El E stado responsable no puede invocar el D erecho interno como
justificación de su incum plim iento (Art. 32).
Las obligaciones del E stado responsable pueden existir frente a
un Estado, varios Estados o frente a la com unidad internacional,
según la natu raleza de la obligación violada (Art 33).
La reparación puede te n e r la form a de restitución, indem nización
o satisfacción (Art. 34).
L a obligación de restablecer la situación que existía antes del ilí­
cito (status quo ante) es exigible a m enos de que sea m aterialm en­
te imposible o en trañ e u n a carga desproporcionada en relación
con el beneficio que se derivaría de la restitución en vez de la in­
dem nización (Art. 35).
El E stado responsable del ilícito está obligado a indem nizar, en la
m edida en que el daño no sea rep a ra d o po r la restitución. La in­
dem nización debe cu b rir daños y lucro cesante (Art. 36).
Cuando el perjuicio no pu ed a ser rep a ra d o m ediante restitución o
indem nización, el E stado responsable deberá ofrecer u n a satisfac­
ción p roporcionada al perjuicio, que no sea hum illante p a ra el
E stado que la ofrece (Art. 37).
Se deben p a g a r intereses en la m edida necesaria p a ra u n a re p a ra ­
ción íntegra (Art. 38).
Para d eterm in ar la rep aració n se ten d rá en cuenta la contribu­
ción al perjuicio provocada po r el E stado lesionado o po r toda
persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación
(Art. 39). [El Art. 40 es introductorio de las disposiciones que lo
siguen].
No se reconocerá com o lícita u n a situación creada po r una viola­
ción grave de obligaciones em anadas de norm as im perativas de
D erecho Internacional general (Art. 41).
Todo E stado tiene el derecho de invocar la responsabilidad del
E stado a u to r del ilícito si la obligación violada existe en relación
con él, con u n grupo de Estados o con la com unidad internacio­
nal, si ese E stado es afectado o si m odifica radicalm ente la situa­
ción de todos los dem ás Estados (Art. 42).
El E stado lesionado que invoque la responsabilidad de otro E sta­
do deberá notificar su reclam ación a ese E stado (Art. 43).
La responsabilidad del E stado no p o d rá ser invocada si viola las
norm as aplicables a la nacionalidad de las reclam aciones o si no
se h an agotado los recursos internos (Art. 44).
244
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
• La responsabilidad del E stado no p o d rá ser invocada si se ren u n ­
ció a la reclam ación o si el com portam iento del E stado lesionado
m uestra que h a aceptado la extinción de la reclam ación (Art. 45).
• Si varios Estados son lesionados por el m ism o ilícito, podrán r e ­
clam ar separadam ente (Art. 46).
• Si varios Estados son responsables del m ism o ilícito, p o d rá invo­
carse la responsabilidad de cad a E stado (Art. 47).
• Todo E stado que no sea lesionado p o r el ilícito p o d rá invocar la
responsabilidad del autor del hecho si la obligación violada existe
en relación con un grupo de E stados y el E stado interesado en in­
vocar la resp onsabilidad perten ece a ese grupo de E stados con
interés colectivo o si la obligación violada existe en relación con la
com unidad internacional (Art. 48).
• El Estado lesionado puede to m ar contram edidas [que no im pli­
quen el uso de la fuerza] p a ra inducir al a u to r del hecho a cum ­
p lir sus obligaciones. Las contram edidas son el incum plim iento
tem poral de obligaciones p a ra con el E stado a u to r del ilícito (Art.
49).
• Las contram edidas no deben afectar las obligaciones incorpora­
das en la C arta de la ONU, los derechos hum anos, el D erecho
Internacional hum anitario aplicable a los conflictos arm ados, ni
norm as im perativas del D erecho Internacional (Art. 50).
• Las contram edidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido
(Art. 51).
• Antes de to m ar contram edidas, el E stado lesionado debe exigir el
cum plim iento de la obligación violada, notificar la decisión de to­
m arlas y ofrecer negociación, salvo caso de urgencia y necesidad
de preserv ar sus derechos. No se aplicarán contram edidas cu an ­
do el hecho que las motivó h a cesado o se h a iniciado u n procedi­
m iento p a ra la solución de la controversia (Art. 52).
• Las contram edidas cesarán cuando el Estado responsable cum pla
las obligaciones respectivas (Art. 53).
• Q uedan a salvo los derechos p a ra to m a r m edidas lícitas co n tra
el E stado responsable por E stados distintos al E stado lesionado
(Art. 54).
• Q uedan vigentes las norm as especiales aplicables a u n caso con­
creto (Art. 55).
• Q uedan en vigor las norm as de D erecho Internacional aplicables
a la responsabilidad del E stado po r hechos internacionalm ente
ilícitos (Art. 56).
• Se deja a salvo lo relativo a la responsabilidad de organizaciones
internacionales o de Estados p o r el com portam iento de organiza­
ciones internacionales (Art. 57).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
245
• Se deja a salvo lo relativo a la responsabilidad individual de per­
sonas que actúen en nom bre del E stado (Art. 58).
• El proyecto de artículos debe entenderse sin perjuicio de la C arta
de las N aciones Unidas (Art. 59).2eo
8.17. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS
NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
O POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Tribunales internacionales h an establecido la doctrina conocida
com o la del abuso del derecho. Un caso citado con frecuencia en esta
m ate ria es el del Trail Sm elter resuelto p o r la CIJ. Se tra tó de u n a d e ­
m an d a de E stados U nidos co n tra C anadá en m ateria de daños am ­
bientales. La Corte decidió que ningún E stado tiene derecho de u sa r o
p erm itir el uso de su territorio de tal m odo que cause daño p o r em ana­
ciones dañinas al territo rio de otro Estado. Según esta tesis, todo E sta­
do está facultado p a ra p erm itir industrias que p o r su n aturaleza im pli­
quen u n riesgo, pero existe un lím ite a ese derecho y su abuso en
perjuicio de terceros provoca la violación de u n a obligación internacio­
nal y la responsabilidad del Estado.
El D erecho Internacional reconoce que se pueden d a r actos que, a
p esar de que causen daños y perjuicios, pueden justificarse com o líci­
tos, y p o r tanto, no tienen com o consecuencia la responsabilidad del
a u to r del acto.
Esos actos son:
1. Consentimiento del Estado víctima. Por ejemplo, cuando se autoriza
al país vecino para que su policía cruce la frontera en persecución de de­
lincuentes. Si se producen daños o perjuicios, sería difícil imputar respon­
sabilidad al Estado así autorizado;
2. En casos de legítima defensa de conformidad con el artículo 51 de la
Carta de la ONU, y
3. El uso de "represalias", mejor llamadas contra-medidas de tipo eco­
nómico, que no impliquen el uso de la fuerza, para obligar a otro Estado al
cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Por ejemplo, el incum­
plimiento de un tratado de libre com ercio normalmente tiene como conse­
cuencia la responsabilidad del Estado que viola su obligación, pero si lo
hace com o contra-medida en respuesta a un incumplimiento previo del
otro Estado Parte, no incurre en responsabilidad.
280
V éase Derecho In tern acion al, Tratados y otros docum en tos, legislación, M cGrawH ill, M adrid, 200 1 , pp. 2 9 7-305. R esolución aprobada por la Asam blea General de la ONU
durante su qu incuagésim o sexto P eriodo O rdinario de S esion es y Anexo (Res. 56/83) so ­
bre la base d el inform e de la Sexta C om isión (A /56/589 y Corr. 1).
246
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Por otra parte se dan actos lícitos que, en ciertas circunstancias sí
com prom eten la responsabilidad del E stado po r el riesgo que llevan
aparejados esos actos. A p rim era vista puede p arecer injusto afirm ar la
responsabilidad po r actos realizados de conform idad con el D erecho
Internacional; no obstante, en virtud de la doctrina del riesgo creado y
de la responsabilidad objetiva, ciertos actos lícitos pueden e n tra ñ a r la
responsabilidad del autor de ese acto lícito.
El artículo 110 de la Convención de la ONU sobre el D erecho del
M ar, hecha en M ontego Bay, Jam aica, en 1982, dispone, p o r ejemplo,
el derecho de visita o inspección po r buques m ilitares cuando se sospe­
che que un buque se dedica al tráfico de esclavos, a la p iratería o a
otros ilícitos. En caso de que las sospechas resulten infundadas, el b u ­
que detenido ten d rá derecho a u n a indem nización; o sea, el buque m ili­
tar que realiza la inspección hace que surja p a ra su E stado la obliga­
ción de rep a ra r, sin que se haya com etido ilícito alguno. Los ejem plos
en esa Convención son m últiples.
Otro ejem plo sería la Convención de 1972, sobre responsabilidad
internacional po r daños que causan los objetos lanzados al espacio ul­
traterrestre; algunos de esos daños deben ser reparados po r el E stado
que realizó el lanzam iento, aun cuando la actividad espacial realizada
sea del todo acorde con el D erecho Internacional y no m edie violación
de obligación internacional alguna. El adelanto de la ciencia y la tecno­
logía ha tenido com o resultado u n a serie de actividades lícitas, inclusi­
ve necesarias y benéficas p a ra la sociedad que, no obstante, e n trañ an
serios riesgos p a ra la com unidad internacional.
Respecto del uso de la energía nuclear, existen varios convenios, ta ­
les com o el Convenio sobre la responsabilidad civil en m ateria de en er­
gía term onuclear (París, 1960) y Protocolo adicional (1964); la Conven­
ción sobre la responsabilidad de los explotadores de buques nucleares
(Bruselas 1962); la Convención de V iena sobre responsabilidad civil por
daños nucleares (1963), y el Convenio de B ruselas relativo a la respon­
sabilidad civil en la esfera del tran sp o rte m arítim o de sustancias n u ­
cleares (1971),
En el seno de la O rganización M arítim a Internacional, con sede en
Londres, se han negociado varios tratad o s sobre el indispensable pero
peligroso transporte de hidrocarburos: el Convenio Internacional de
responsabilidad civil p o r daños causados p o r contam inación de las
aguas del m ar p o r h idrocarburos (Bruselas, 1969); el Convenio In te rn a ­
cional sobre constitución de un fondo de indem nización de daños cau­
sados por contam inación por hidrocarburos (Bruselas, 1971), y la Con­
vención Internacional sobre la responsabilidad civil p o r daños de
contam inación por hidrocarburos resultante de la exploración y explo­
tación de los recursos del fondo del m ar (Londres, 1976).
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
247
Esos tratados reglam entan las actividades no sólo de los Estados,
sino tam bién de las em presas particulares involucradas en esas activi­
dades peligrosas en el ám bito de la energía n u clear y los hidrocarburos.
En general establecen la responsabilidad objetiva; la obligación funda­
m ental que asum en los Estados Partes en los tratados citados, es la de
aseg u rar la rep aració n en el ám bito de sus respectivos sistem as ju ríd i­
cos internos.
En algunos de esos tratados, los Estados reconocen a favor de quie­
nes se involucran en esas actividades, peligrosas pero necesarias, el de­
recho a lim itar su responsabilidad civil por daños (en el caso de los bu­
ques, dependiendo del tam añ o de la em barcación). El estudioso del
Derecho que se enfrenta po r prim era vez a ese sistem a puede pregun­
tarse, con razón, si tal lim itación puede ser injusta si el daño la supera;
el motivo de ese sistem a es p ropiciar la contratación de seguros que ga­
ran ticen el pago inm ediato de la reparación. Sin la lim itación se difi­
culta el seguro y sin el seguro, la obtención de la rep aració n puede ser
difícil y tard ad a. Dicho en otras palabras, el sistem a perm ite escoger el
m al m enor.
La Com isión de D erecho Internacional de la ONU trab aja en un
proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional p o r las conse­
cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el D erecho In te rn a ­
cional.281
Como vimos anteriorm ente, en el proyecto sobre responsabilidad
del E stado p o r hechos internacionalm ente ilícitos se desarrollan nor­
mas secundarias. Las prim arias o sustantivas se h an desarrollado y co­
dificado du ran te siglos y son todas aquellas que establecen derechos y
obligaciones, en este caso, de los Estados; las secundarias serían las que
encontram os en el proyecto de artículos sobra la m ateria, o sea las n o r­
m as que regulan la nueva relación ju ríd ica que se produce a raíz de un
ilícito internacional, entre el E stado autor del ilícito y el E stado víctim a
del m ism o. T ratándose de actos no prohibidos p o r el D erecho In te rn a ­
cional, no tendríam os norm as secundarias y todo trabajo de codifica­
ción y desarrollo del D erecho Internacional sobre la m ateria se refiere
necesariam ente a normas prim arias, reguladoras de una actividad peli­
grosa pero necesaria.
Desde la C onferencia de Estocolm o que adoptó la D eclaración so­
b re el M edio H um ano, se reconoció la obligación de los E stados de ase­
gurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su juris281
V éase Derecho In tern acion al, T ratados y otros D ocum entos, M cG raw -H ill, C iencias
Jurídicas, Madrid, 2001, p. 307. Texto aprobado por la C om isión de D erecho Internacio­
nal de la O N U en segun da lectura.
248
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
dicción o bajo su control no perjudiquen al m edio de otros Estados o
de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.
Esa D eclaración tuvo im pacto en la Convención de la ONU sobre el
D erecho del M ar de 1982. E n la Parte XII de esa Convención, relativa a
la protección y preservación del m edio m arino282 se estableció en su a r ­
tículo 192 que Los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el
medio m arino, y en el 193 que Los Estados tienen el derecho soberano
de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de
medio ambiente y de conform idad con su obligación de proteger y preser­
var el medio marino. Los subsiguientes artículos establecen u n a serie de
obligaciones de los Estados sobre la protección y preservación del m e­
dio m arino que son sin duda alguna normas prim arias. La Com isión de
D erecho Internacional ha reducido el alcance del proyecto de artículos
sobre actos no prohibidos po r el Derecho Internacional a la prevención
y reparación por daños transfronterizos, de capital im portancia p a ra
nuestro país, después de la injusta experiencia de la salinidad del Río
Colorado. P or ejem plo, este últim o proyecto establece en el p rim e r a r ­
tículo sustantivo, después de la definición de los térm inos em pleados,
que: los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para prevenir o
m inim izar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. La lectu­
ra, del resto de los artículos expresan obligaciones de los Estados que
tienen el c a rá c te r de normas prim arias.2*3
RESUM EN
Doctrina clásica o tradicional
E sta doctrina se form ó por la costum bre y a través de laudos arbi­
trales. La Sociedad de las N aciones intentó codificar, sin éxito, m edian­
te la C onferencia de la H aya de 1930, la p ráctica de los Estados sobre
la m ateria. La preocupación entonces fue "la responsabilidad de los
Estados por el trato dado a los extranjeros”.
Responsabilidad internacional por actos ilícitos en el Derecho
Internacional actual
La nueva e ra post N aciones Unidas, culm inó con la adopción por la
Asamblea General de la ONU de u n a resolución (56/83) con la que, por
ahora, se tom ó nota del exitoso trabajo de la Com isión de Derecho
Internacional de la ONU sobre el tem a: "Responsabilidad del Estado
po r hechos internacionalm ente ilícitos1'.
282
El autor del presente trabajo presidió las n egociacion es de esta Parte XII de la
CONVEMAR 82.
283 V éase P a s t o r R i d r u f jo , obra citada, pp. 556-560.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
249
La resolución adoptada y los trabajos que culm inaron con su adop­
ción, m ism os que se iniciaron desde la creación de la ONU, reflejan que
ah o ra la preocupación de gobiernos y ju ristas es la responsabilidad de
los Estados por incum plim iento de cualquier obligación internacional y
no sólo los casos de protección de extranjeros y sus intereses.
Elem entos de la responsabilidad internacional
Son elem entos de la responsabilidad internacional:
1. Violación de una obligación según el D erecho Internacional vi­
gente entre el E stado responsable y el perjudicado;
2. El acto ilícito debe ser im putable al Estado, y
3. El daño debe ser identificado com o consecuencia del acto ilícito.
El daño no debe ser necesariam ente patrim onial, pero aún así, u n tri­
bunal puede o rd en ar u n a reparación pecuniaria.
En el caso del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia
(CIJ) declaró que la siem bra de m inas en el C anal no pudo haberse he­
cho sin el consentim iento del G obierno de Albania. P or tanto, Albania
incurrió en u n a om isión y en negligencia al no advertir a em barcacio­
nes de terceros sobre la existencia de esos explosivos. Albania fue de­
clarad a responsable y podem os considerar que la Corte no aplicó la
teoría de la culpa, sino m ás bien declaró u n a violación objetiva por ne­
gligencia del Gobierno.
Doctrina del estado de necesidad
Los tratad istas de antaño, com o se m encionó al principio de esta
sección, razonaban de la siguiente m anera: si el E stado tiene facultad
p a ra d eclarar y h a c er la g u e rra (actualm ente el D erecho Internacional
niega esa facultad) tam bién debe estar facultado p a ra proteger tem po­
ralm ente p o r la fuerza de las arm as algún interés vital.284 E n la actuali­
dad sólo es aceptable p a ra el uso de la fuerza arm a d a un estado de ne­
cesidad: la legítim a defensa en caso de ataque arm ado.
Responsabilidad internacional del Estado por actos de los órganos
legislativos
Hay acuerdo en que el E stado incurre en responsabilidad si la legis­
lación nacional es incom patible con el D erecho Internacional, o si no
tom a m edidas legislativas necesarias p a ra el cum plim iento de sus obli­
gaciones internacionales.
284
V éase J i m é n e z d e A r é c h a g a , Eduardo, R espon sabilidad internacional, M anual de
D erecho In tern acion al P úblico, editado por S o r e n s e n , Max, Fondo de Cultura E conóm i­
ca, M éxico, 2000, p. 515.
250
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Actos de funcionarios del poder ejecutivo
Respecto de los actos de funcionarios del p o d er ejecutivo, no se ha
planteado problem a y desde hace m ucho tiem po se ha aceptado que sus
actos com prom eten la responsabilidad del Estado.
Respecto de casos en que un funcionario actúa fuera de sus atribu­
ciones (en el D erecho Internacional esa actuación se conoce com o ac­
tos ultra vires) hay acuerdo en que tal actuación sí com prom ete la res­
ponsabilidad del gobierno del funcionario. Esa tesis fue sostenida p o r la
C onferencia de Codificación de La Haya. P ara el caso descrito en el p á ­
rrafo anterior, sí se requiere que p o r lo m enos el acto tenga la a p a rien ­
cia del ejercicio de funciones oficiales. No sería el caso del funcionario
que con independencia de su cargo y atribuciones viola u n a obligación
internacional. E n este caso, la violación a la n o rm a obliga al gobierno
del funcionario a ad o p tar m edidas correctivas, d a r una satisfacción o a
re p a ra r el daño, si fuere el caso.285
Actos del poder judicial
En un Estado dem ocrático el p o d er judicial tiene independencia to ­
tal respecto del Poder Ejecutivo, sobre todo por lo que se refiere a la
autonom ía de los jueces al ad o p tar sus decisiones. Lo an terio r provocó
u na tesis, que no prevalece en nuestros días, según la cual, los actos del
P oder Judicial violatorios del D erecho Internacional no com prom eten
la responsabilidad del Estado. Podem os afirm ar que actualm ente se
considera que la independencia del poder judicial es irrelevante p a ra
los efectos de la responsabilidad del Estado. El poder judicial sí com ­
prom ete la responsabilidad del Estado.
Actos de las autoridades locales en una federación
Los actos violatorios de obligaciones internacionales de los gobier­
nos locales de u n a federación, com prom eten la responsabilidad del
Estado.
El G obierno de México som etió a la CIJ el caso Avena y otros (Méxi­
co vs. EUA) porque autoridades locales del Estado dem andado no cum ­
pliera con lo dispuesto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares, que obliga a in fo rm ar a todo detenido extranje­
ro, sin dilación, de su derecho a la protección consular. El caso fue
dram ático porque los procesos en los que se había violado esa form ali­
dad esencial del procedim iento resultaron en penas capitales p a ra 51
m exicanos. La Corte declaró que EUA h ab ía violado sus obligaciones
internacionales, a u n cuando las om isiones hab ían sido hechas p o r los
285
V é a s e L ó p e z -B a s s o l s , o b r a c i t a d a , p . 1 0 2 .
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
251
gobiernos locales y no por el gobierno federal de ese país. Según la sen­
tencia EUA debe revisar los procesos en cuestión.286
Denegación de justicia
La denegación de ju sticia es u n a institución desarrollada p a ra p ro ­
teger a los extranjeros. Según esta institución, si el juez de un Estado
no hace justicia a un extranjero, éste tendría títulos jurídicos válidos
p a ra pedir protección diplom ática a su gobierno. El ju rista holandés
Hugo G rocio distinguió entre denegación de justicia, cuando no se ob­
tiene un fallo y desafío a la justicia, cuando el fallo es evidentem ente
co ntrario al Derecho.
E n n u e stra opinión, sólo procede la denegación de justicia p o r au ­
sencia de fallo y no cuando el país del extranjero afectado invoca tal
denegación p o r considerar que la sentencia fue injusta, pues acep tar
que existe en ese caso denegación de justicia, equivale a reconocer a
gobiernos extranjero atribuciones p a ra ju zg a r los fallos de tribunales
nacionales. Desde luego, esta tesis no im pide que gobiernos extranjeros
aduzcan lo que estim en pertinente por la vía diplom ática en defensa de
los intereses de sus nacionales, o que o c u rra n a instancias o tribunales
internacionales, si estos tienen com petencia p a ra el caso.
Responsabilidad internacional del Estado por actos
de los particulares
Desde tiem pos del ju rista holandés Hugo Grocio, se aclaró que la
responsabilidad del E stado p o r actos de los particulares sólo se da por
com plicidad gubernam ental con un delincuente. Conviene reco rd ar que
tanto en la definición de la agresión ap robada p o r la Asamblea General
de la ONU, com o e n la D eclaración sobre los Principios de D erecho
Internacional referentes a las relaciones de am istad y a la cooperación
entre los Estados, de conform idad con la C arta de las N aciones Unidas
y tam bién ap robada p o r dicha Asamblea, pueden leerse párrafos que
involucran la responsabilidad de los Estados po r com plicidad o apoyo a
fuerzas irregulares que com etan actos de agresión u otros usos ilegíti­
m os de la fuerza a rm a d a.287
Actualm ente se acepta que u n Estado es responsable si tolera la d e ­
lincuencia y no cum ple con su deber internacional de d a r protección a
todos, incluidos los extranjeros. Se dice que el Estado es responsable en
este caso p o r no ejercer la diligencia debida.
24
286 V éase com unicado de prensa de la C I J 2 0 0 4 / 1 6 .
287 V éanse R esoluciones 3314 (XXIX) del 14 de diciem bre de
de octubre de 1 9 7 0 , de la A sam blea G eneral de la O N U .
1974
y
2Ó 25
(XXV), del
252
D ERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Daños por guerras civiles
Los países de la Am érica Latina h an suscrito tratad o s que no reco­
nocen o m ás bien dicho descartan responsabilidad internacional por
daños a terceros p o r una guerra civil. Con base en laudos arbitrales,
puede afírm ase que la m ayoría de los gobiernos reconocen responsabi­
lidad p o r daños a terceros resultantes de gu erras civiles, pero sólo, si el
gobierno incurre en om isión p o r no ejercer la debida diligencia p ara
evitar esos daños.
Naturaleza y alcance de la reparación
Cabe reco rd ar que en el artículo 36 del E statuto de la Corte In te r­
nacional de Justicia, se prevé la aceptación de la jurisdicción de ese tri­
bunal p a ra decidir sobre "la naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse po r el quebrantam iento de u n a obligación in tern acio n al”.
La reparación puede consistir en el pago de u n a cantidad en efecti­
vo o en la en treg a de ciertos bienes. La rep aració n puede no te n e r ca­
rác ter económ ico y lim itarse a una explicación, disculpa o satisfacción.
Con base en laudos arbitrales, puede afirm arse que es m uy difícil obte­
ner reparación por perjuicios, por lucro cesante. Los tribunales a rb itra ­
les se han enfrentado a reclam aciones p o r perjuicios dem asiado espe­
culativas. Al respecto hay una gran controversia.
Reclam aciones de los Estados por violaciones de los derechos de sus
nacionales en el extranjero
Al h acer estas reclam aciones, los gobiernos suelen aducir la obliga­
ción que ellos tienen de b rin d a r protección a sus nacionales en el ex­
tranjero. En la actualidad se h a lim itado el D erecho de los Estados de
b rin d a r esa protección a sus nacionales. La gestión m ás aceptable en
este ám bito es la protección consular en caso de detención o privación
de la libertad de un extranjero. La protección consular se lim ita a velar
po r el respeto a los derechos hum anos, por el derecho a u n abogado
defensor y, en general, po r el cum plim iento de las form alidades del
procedim iento aplicable a esa acción penal; ello puede hacerse m edian­
te la contratación de u n abogado p a ra suplir eventuales deficiencias de
un defensor de oficio en u n proceso penal contra u n nacional.
Agotamiento de los recursos locales y cláusula Calvo
La Corte Internacional de Justicia h a reconocido que un gobierno
extranjero no debe p resen tar reclam aciones en defensa de los intereses
de sus nacionales, h asta que se agoten todos los recursos locales que
brin d an protección a ese extranjero. La Corte reconoció que esa tesis es
D erecho Internacional consuetudinario.
La cláusula Calvo es u n a estipulación pactad a en un contrato entre
un extranjero y un gobierno, de acuerdo con la cual, el extranjero con­
253
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
viene en no acu d ir al gobierno de su nacionalidad p a ra que le brinde
protección respecto de conflictos que puedan surgir en relación con el
cum plim iento, aplicación o interpretación del contrato.
Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU sobre responsabilidad del Estado por hechos intem acionalm ente ilícitos
La Asam blea G eneral de la ONU aprobó, durante el quincuagésim o
sexto período ordinario de sesiones, la resolución 56/83, en la que, en­
tre otras cosas, recibió con beneplácito el proyecto de artículos de la
Comisión de D erecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado
po r hechos intem acionalm ente ilícitos; tom ó nota de la conclusión de
ese trabajo y lo som etió a los gobiernos, dejando pendiente su a p ro b a­
ción u otras m edidas, que se considerarán en futuros periodos de sesio­
nes. La expresión "proyecto de artículos" es de uso frecuente en la cita­
da Com isión al som eter un texto a la Asamblea G eneral de la ONU, con
el fin de p erm itir a la Asam blea decidir lo relativo a la form a y denom i­
nación del docum ento: tratado, declaración de principios, código de
conducta, etcétera.
A p esar de su estatuto prelim inar, el proyecto de artículos ya se re ­
produce en recopilaciones de tratados y otros docum entos de valor
p a ra el estudio del D erecho Internacional. Independientem ente del des­
tino que le dé la A sam blea G eneral de la ONU, aún con su c a rá c te r ac­
tual, tribunales internacionales p o d rán usarlo com o fuente auxiliar del
Derecho Internacional, p o r su condición de d o ctrin a consensuada por
juristas oficialm ente designados po r sus gobiernos y elegidos por la
Asamblea G eneral de la ONU, p a ra cooperar en el cum plim iento de sus
atribuciones en el ám bito del desarrollo y la codificación del Derecho
Intern acional [artículo 13, inciso a), de la C arta de la ONU],
El proyecto de artículos confirm a y desarrolla (nótese que no sólo
codifica el D erecho Internacional, tam bién lo desarrolla) las norm as
que se resum en a continuación (ver 8.16. supra, resum en completo;
aquí sólo se resum en las disposiciones m ás im portantes).
• Todo hecho internacionalm ente ilícito del Estado genera su re s­
ponsabilidad internacional (Art. 1).
• La acción u om isión debe ser atribuible al Estado y constituir una
violación de u n a obligación internacional (Art. 2).
• La calificación del hecho (acto)288 se hace p o r el Derecho In tern a­
cional, no po r el D erecho interno (Art. 3).289
288
S egú n
el ju r is ta e s p a ñ o l P a s to r R id ru e jo , o b ra c ita d a , p . 5 3 6 ,
es m ás
c o rre c to h a ­
b l a r d e ' 'a c t o s ” .
289 Corresponde al artículo 27 de la C onvención de V iena sobre el D erecho de los
Tratados, de 1 9 6 9 .
254
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
• El com portam iento de todo órgano del Estado, central o local,
ejecutivo, legislativo o judicial, com prom ete al Estado. El D ere­
cho interno determ ina el c a rá c te r de órgano del E stado (Art. 4).
• Todo hecho ejecutado p o r instrucciones o bajo la dirección o el
control del Estado es im putable al E stado (Art. 8).
• Es hecho de E stado el ejecutado p o r un m ovim iento insurreccio­
nal en un E stado o territorio bajo su adm inistración que tom a el
p oder y se transform a en gobierno (Art. 10).
• Hay violación de una obligación internacional cuando la conducta
del E stado no es conform e con lo que exige esa obligación, sea
cual fuere el origen o la natu raleza de esa obligación (Art. 12)
[nótese que el artículo hace u n a referencia indirecta a todas las
fuentes del D erecho Internacional],
• La ayuda o asistencia po r un E stado a otro en la com isión de un
acto internacionalm ente ilícito e n tra ñ a responsabilidad (Art. 16).
• El acto ilícito ejecutado p o r un te rc e r E stado bajo el control o di­
rección de un E stado es im putable al que dirige o controla (Art.
17).
• El Estado que coacciona a u n terc er Estado p a ra que com eta un
ilícito internacional incurre en responsabilidad (Art. 18). [El Art.
19 a c lara la relación entre los artículos del proyecto].
• Las contram edidas en razón de ser víctim a de u n hecho ilícito
(por ejemplo, represalias com erciales) que no im pliquen el uso de
la fuerza a rm ad a excluyen la responsabilidad (Art. 22).
• El estado de necesidad puede ser excluyente de responsabilidad
si no hay opción p a ra salv ag u ard ar un interés esencial del E sta­
do de un peligro grave e inm inente, y si no afecta intereses esencíales de terceros am p a rad o s p o r obligaciones internacionales
(Art. 25).
• N ada puede excluir la ilicitud de hechos violatorios de norm as
im perativas de D erecho Internacional [¡w.s cogens] (Art. 26). [El
artículo 27 deja a salvo la cuestión de la indem nización; el artículo 28 es un encabezado p a ra enunciar las consecuencias que se
enuncian en subsiguientes artículos].
• El Estado responsable no puede invocar el Derecho interno com o
justificación de su incum plim iento (Art. 32).
• Las obligaciones del E stado responsable pueden existir frente a
un Estado, varios Estados o frente a la com unidad internacional,
según la naturaleza de la obligación violada (Art 33).
• No se reconocerá com o lícita u n a situación c read a por u n a viola­
ción grave de obligaciones em anadas de norm as im perativas de
Derecho Internacional general (Art. 41).
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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
255
• Todo E stado tiene el derecho de invocar la responsabilidad del
E stado autor del ilícito si la obligación violada existe en relación
con él, con un grupo de Estados o con la com unidad internacio­
nal, si ese E stado es afectado o si m odifica radicalm ente la situa­
ción de todos los dem ás E stados (Art. 42).
• Si varios E stados son responsables del m ism o ilícito, p o d rá invo­
carse la responsabilidad de cada E stado (Art. 47).
• Todo E stado que no sea lesionado por el ilícito p o d rá invocar la
responsabilidad del au to r del hecho si la obligación violada existe
en relación con un grupo de Estados, y el E stado interesado en
invocar la resp onsabilidad p ertenece a ese grupo de Estados,
con interés colectivo, o si la obligación violada existe en relación
con la com unidad internacional (Art. 48).
• El Estado lesionado puede tom ar contram edidas [que no impliquen
el uso de la fuerza] p a ra inducir al a u to r del hecho a cum plir sus
obligaciones. Las contram edidas son el incum plim iento tem poral
de obligaciones p a ra con el Estado a u to r del ilícito (Art. 49).
• El proyecto de artículos debe entenderse sin perjuicio de la C arta
de las N aciones U nidas (Art. 59).290
Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos por el
Derecho Internacional o por actividades peligrosas
El D erecho Internacional reconoce que se pueden d ar actos que, a
p esar de que causen daños y perjuicios, pueden justificarse com o líci­
tos, y por tanto, no tienen com o consecuencia la responsabilidad del
a u to r del acto.
Esos actos son:
1. Consentimiento del Estado víctima. Por ejemplo, cuando se autoriza
al país vecino para que su policía cruce la frontera en persecución delin­
cuentes. Si se producen daños o perjuicios, sería difícil imputar responsabi­
lidad al Estado así autorizado;
2. En casos de legítima defensa de conformidad con el artículo 51 de la
Carta de la ONU, y
3. El uso de "represalias”, mejor llamadas contra-medidas de tipo eco­
nómico, que no impliquen el uso de la fuerza, para obligar a otro Estado al
cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Por ejemplo, el incum­
plimiento de un tratado de libre com ercio normalmente tiene como conse­
cuencia la responsabilidad del Estado que viola su obligación, pero si lo
290
Véase Derecho Internacional, Tratados y otros docum entos. Legislación, McGraw-Hill,
M adrid, 2001, pp. 297-305. R esolución aprobada por la Asam blea G eneral de la O N U d u ­
rante su quincuagésim o sexto Periodo O rdinario de S esion es y Anexo (Res. 56/83) sobre
la base del inform e de la Sexta C om isión (A/56/589 y C orr.l).
256
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
hace como contra-medida en respuesta a un incumplimiento previo del
otro Estado Parte, no incurre en responsabilidad.
Por o tra parte se dan actos lícitos que, en ciertas circunstancias, sí
com prom eten la responsabilidad del E stado p o r el riesgo que llevan
aparejados esos actos. A p rim era vista puede p a re c e r injusto afirm ar la
responsabilidad p o r actos realizados de conform idad con el D erecho
Internacional; no obstante, en virtud de la doctrina del riesgo creado y
de la responsabilidad objetiva, ciertos actos lícitos pueden e n tra ñ a r la
responsabilidad del a u to r de ese acto lícito.
TEMAS PARA DISCUSIÓN
El nuevo G obierno de E spaña ya procedió a re tira r las tro p as de
Irac en violación de acuerdos m ilitares con EUA y el Reino Unido. ¿Ha
incurrido en responsabilidad?
Puesto que no tenem os toda la inform ación necesaria, tenem os que
p a rtir de hipótesis: tenem os base p a ra suponer que, cuando EUA, Reino
Unido y E spaña se p ercataro n de que no co n tarían con la autorización
del Consejo de Seguridad de la ONU, a co rd aro n entre ellos que lleva­
rían a cabo la invasión de Irac con el apoyo logístico de España, con o
sin la autorización del Consejo de Seguridad. No es concebible una
operación m ilitar de esa m agnitud sin un acuerdo entre las partes.
Sin la autorización del Consejo de Seguridad y si no aceptam os la
falacia de la "legítima defensa preventiva”, aducida po r los invasores y
no contem plada en la C arta de la ONU, tenem os que concluir que la in­
vasión fue violatoria de la prohibición del uso de la fuerza a rm ad a in­
corporada en el párrafo 4, del artículo 2 de la C arta de la ONU.
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el D erecho de los
Tratados dispone:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposi­
ción con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho inter­
nacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuer­
do en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Por o tra parte, el Consejo de Seguridad de la ONU, nos guste o no,
legalizó la ocupación (no la invasión) de Irac, con la m ira de lograr una
participación de la ONU en la reconstrucción de Irac y en la devolución
de la soberanía violada.21,1
291 V éase resolu ción 1483 (2003) d el Consejo de Seguridad de la ONU.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
257
España m antiene tropas que desem peñan una im portante labor de
patrullaje en el centro de Bagdad.
Con motivo del triunfo del Partido Socialista O brero Español, el
Presidente de E spaña, D on José Luis Rodríguez Zapatero, ha an uncia­
do el retiro de las tropas españolas.
El retiro de esas tropas causaría daños y perjuicios a los otros
m iem bros de la coalición, pues afectaría la seguridad; adem ás, estos úl­
tim os tendrían que sufragar gastos.
Supongam os que EUA y el Reino Unido y otros m iem bros de la coa­
lición que se h a form ado d em andaran ante u n tribunal internacional a
España, aduciendo violación a u n a obligación internacional, im putable
a E spaña, de la cual se originaron daños y perjuicios p a ra los m iem ­
bros de la coalición. Supongam os tam bién que el lector es m iem bro del
tribunal, ¿Cuál sería la sentencia?
Después del triunfo de la Revolución Sandinista en N icaragua y ya
establecido el G obierno revolucionario, el G obierno de EUA, presidido
po r R onald Reagan, adoptó u n a política activa de apoyo a los contras
que se oponían al G obierno de ese país centroam ericano, aduciendo
que la Revolución nicaragüense apoyaba m ovim ientos revolucionarios,
en El Salvador, H onduras y Costa Rica. La doctrina de política exterior
de ese país, conocida com o la doctrina R eagan preconizaba el apoyo a
todo m ovim iento "libertario” anti-com unista.
Derecho Internacional básico aplicable
• C arta de la ONU (prohibición de re c u rrir a la am enaza o al uso de
la fuerza y derecho a la legítim a defensa);
• Definición de la agresión de la Asam blea G eneral de la ONU;
• C arta de la OEA (Principio de no intervención; condena de la
guerra);
■ D eclaración de la Asam blea G eneral de la ONU sobre los Princi­
pios de D erecho Internacional referentes a las relaciones de am is­
tad y a la cooperación entre los Estados de conform idad con la
C arta de la ONU (prohibición del uso de la fuerza; solución pacífi­
ca de las controversias; Principio de no intervención, y Principio
de la libre determ inación de los pueblos).
Preguntas
¿Violó EUA el D erecho Intern acio n al al e n tre g a r recu rso s y arm as
a los contras? ¿Incurrió el gobierno de R eagan en responsabilidad in­
ternacional?
258
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
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octubre de 1970, de la Asamblea General de la ONU.