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CAPÍTULO L R. COMADIRA
EL SISTEMA DE NULIDADES DEL, ACTO ADMINISTRATIVO*
1. Introducción
1.1. Aclaración previa
Una adecuada exposición del régimen de la invalidez de los actos administrativos requiere, como mínimo,
tres pasos:
1) La precisión conceptual del acto administrativo, con el fin de circunscribir adecuadamente el objeto
del régimen;
2) un trazado de la teoría de los elementos o requisitos esenciales del acto, habida cuenta de la relación
inescindible que hay entre éstos y el régimen de la invalidez y, finalmente;
3) la exposición particularizada del fundamento y las notas configuradoras de cada una de las
categorías de este último régimen.
El estudio sería aún más completo si el tiempo permitiera integrar al análisis, los vicios encuadrables en
cada categoría de invalidez. Sin embargo, la prudencia me aconseja adelantar desde ahora la exclusión de
esta posibilidad.
El tratamiento diferenciado y sucesivo de los elementos, la invalidez y los vicios propuesto por Cassagne
en la Argentina1 - a quien he seguido, en este aspecto, en mis publicaciones sobre el acto2 – constituye la
mejor metodología lógica y didáctica, pues no es coherente ni conveniente estudiar los vicios del acto sin
antes conocer sus elementos y los tipos de invalidez aplicables a cada uno de ellos.
Un criterio diferente lleva, en efecto, a tratar promiscuamente elementos y vicios, o bien a estudiar éstos
antes que el sistema en el que deben encuadrarse.
Ponencia presentada por el autor en el IV Encuentro Hispano Argentino sobre Derecho Administrativo, realizado en la Escola Galcg de
Administración Pública, San-tiagO de Compostela, febrero de 1994.
1 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1992, pág. 167.
COMADIRA, Julio Rodolfo, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, L992, prtgs, 19 y sigs
1.2. La regulación del acto
Para iniciar el esbozo conceptual del acto y dejar así determinado a qué modo de manifestación jurídica de
la Administración Pública corresponde aplicar el sistema que exponga, comenzaré señalando que, tanto en
la Argentina como en España el acto administrativo está regulado en la Ley de Procedimientos
Administrativos.
1
En el plexo normativo constituido por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549,
modificada por la ley 21.686 (en lo sucesivo LPA), y el Reglamento de Procedimientos Administrativos
(dec. 1759/72, t.o. 1991), es posible distinguir la regulación de las siguientes materias:
1) Régimen jurídico del acto administrativo, previsto en la ley (v.gr.: elementos, arts. 7Q y 8Q;
caracteres, art. 12; vicios y nulidades, arts. 14, 15 y 16; extinción, arts. 17, 18, 21, etc.).
2) Normas relativas a la impugnación judicial de actos administrativos, es decir, al régimen
contencioso administrativo, previsto también en la ley (título IV).
3) Régimen de procedimiento administrativo, contemplado tanto en la ley como en su reglamentación,
y respecto del cual cabe, a su vez, diferenciar entre:
 principios generales o básicos del procedimiento consignados fundamentalmente en la ley (art.
1Q), y en menor medida, en el Reglamento;
 normas referidas al trámite procesal propiamente dicho, incluidas en la Reglamentación (títulos 1
al Vil);
4) Regulación integral de los recursos administrativos, contemplados en la ley (art. 22) y en el
Reglamento (título VIII).
Como puede advertirse, además de las temáticas de naturaleza estrictamente procesal, tanto administrativas
como contencioso-administrativas, y no obstante que su denominación genera la apariencia de un contenido
normativo vinculado, exclusivamente, con cuestiones adjetivas, se encierra en el ámbito de la ley una
materia que, como la referida al acto administrativo, reviste, evidentemente, naturaleza sustantiva,
y en relación con la cual ha podido decirse, con acierto, que significa para la Administración lo que el
Código Civil para los particulares3.
A dichas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la condición de normas "comunes"4 o
"generales", aplicables, en consecuencia, a todo el ámbito estatal - y, en su caso público no estatal – en el
que se ejerza la función administrativa5.
1.3. La actividad no jurídica de la Administración
Preliminarmente cabe aclarar que, como señaló Sayagüés Laso6, aun cuando el estudio de la actividad no
jurídica de la Administración carece de interés para el Derecho Administrativo, no por eso es procedente
excluirla de una clasificación sistemática de aquella actividad. Por eso resulta conveniente distinguir,
dentro de la genérica actividad administrativa, la no productora de efectos jurídicos de la productora de
tales efectos.
Dentro de la actividad no generadora de efectos jurídicos, y sin precisar, por ahora, las diferencias técnicas
entre hechos y actos, puede decirse que inviste esa condición todo hecho o acto que, por sí, no tiene aptitud
para producir alguna consecuencia en el ámbito de la juridicidad.
2
1.4. La actividad jurídica de la Administración
Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en principio, para el Derecho Administrativo,
existe otra cuya nota caracterizante es, precisamente, la producción de efectos jurídicos, dentro de la cual es
posible, a su vez, diferenciar entre hechos y actos administrativos. La distinción entre hechos y actos,
esencialmente relevante en relación con la actividad productora de efectos jurídicos, es el punto de partida
de una adecuada comprensión de la ulterior noción de acto administrativo, y una diferenciación
importante por su gravitación en la sistemáticade la invalidez.
Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material
del órgano administrativo, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones
jurídicas.
Los acontecimientos que no suponen el accionar humano conforman los hechos administrativos objetivos,
mientras que el comportamiento material o actuación física del órgano administrativo se denomina hecho
administrativo subjetivo.
El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una exteriorización intelectiva proveniente de su
autor, realizada mediante la palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico, dirigida a la
mente del o de los destinatarios del acto.
El acto, en sí, no es nunca un mero comportamiento material del órgano, aun cuando de dicho
comportamiento se pueda inferir su voluntad.
El acto implica, siempre, un proceso intelectual que se traduce al exterior de su autor, mientras que el hecho
es, simplemente, una actuación física o material del órgano.
El acto jurídico administrativo requiere para ejecutarse, del hecho, si bien puede permanecer en el plano de
la mera explicitación de la idea (funcionario designado que no asume); el hecho por su parte, tanto puede
corresponder a la ejecución de un acto (demolición de un edificio ruinoso, en cuanto cumplimiento de la
orden de demolición), como a la pura materialidad de su producción (demolición sin acto previo; pérdida
de un expediente).
Cabe, asimismo, aclarar que hecho no es sinónimo de vías de hecho pues con éstas se designan los
comportamientos materiales del órgano administrativo gravemente antijurídicos.
1.5. El concepto de acto
Sobre la base de la distinción precedente, es posible abordar el planteo de una noción de acto
administrativo.
Para ello debe tenerse en cuenta que una noción correcta de acto administrativo debe satisfacer, por un
lado, la necesidad teórica de nuclear en su marco conceptual las formas de actuación administrativa
sometidas a un régimen jurídico homogéneo, y, por otro, el imperativo concreto de construir un
instrumento técnico idóneo para la protección de los derechos e intereses de los administrados. En el marco
dogmático de la LPA es posible concebir el acto administrativo como una declaración emitida por un
órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen
jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.
Analizaremos a continuación, el contenido de la precedente definición.
3
1.5.1. El acto como declaración
He dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una declaración. Que el acto sea una declaración significa
que él consiste, como ya se dijo, en la exteriorización de una idea. El empleo genérico del término
declaración permite incluir en su alcance tanto los actos que traducen una manifestación de voluntad, como
los que exteriorizan un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos. La consideración del
acto únicamente como una manifestación de voluntad es ciertamente discutible, no sólo porque las
declaraciones de juicio o de conocimiento también son actos, sino porque la concurrencia, sin vicios, de la
voluntad psicológica del agente no necesariamente es un presupuesto indispensable, o un requisito, para
que el acto administrativo produzca los efectos que le son propios.
Esta circunstancia fue en su momento debidamente puntualizada por autores alemanes8, españoles9 y
recogida por parte de la doctrina argentina10.
La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos, el marco de un mero instrumento destinado
a actuar objetivamente la "voluntad normativa" del ordenamiento, siendo, en rigor, jurídicamente
irrelevante la intencionalidad de quien la expresa.
Tratándose de facultades prevalentemente regladas, en las que la actuación del órgano está sustancialmente
predeterminada por la norma, la eventual afectación de la voluntad psíquica del agente por un vicio -por
ejemplo, de violencia-, no parece gravitar para la existencia o validez del acto (v.gr. el otorgamiento de un
beneficio previsional para quien acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención:
años de servicio, aportes, edad mínima).
Cabe puntualizar, sin embargo, que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece otorgar
significación jurídica a la voluntad del agente en todos los casos, pues al enunciar las causales
determinantes de la nulidad absoluta del acto se refiere, como a una de ellas, a la exclusión de la voluntad
de la Administración por error esencial (art. 14, inc. a, Ira. parte).
Esta circunstancia permitiría interpretar que la ley, siguiendo a Marienhoff, erige a la voluntad del agente
en un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto11.Desde esta perspectiva, la voluntad
del órgano juega un papel distinto que los restantes elementos -competencia, objeto, procedimiento,
motivación, finalidad y forma-, siendo éstos los medios que estructuran y condicionan la voluntad, la cual
aparece, de este modo, subsumida en aquéllos12.
La diferenciación entre la voluntad como presupuesto de la existencia y validez del acto, y los elementos de
éste como requisitos que la estructuran y condicionan, adquiere singular gravitación en materia de
invalidez, pues los vicios de aquélla y éstos juegan, así, en planos independientes.
En este esquema, los vicios subjetivos que puedan afectar la voluntad psicológica del agente tienen entidad
propia y distinta de los que objetivamente pueden afectar a los restantes13.No es posible, no obstante, dejar
de señalar que el mismo artículo 14 menciona, como factor igualmente determinante de la nulidad absoluta,
al dolo "en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos", lo cual puede
inducir a pensar que tal vicio no es per se suficiente para afectar la validez del acto, sino en la medida en
que ocasiona un vicio en la causa.
Esta cuestión no es una mera lucubración de gabinete, porque se registran dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación -máximo organismo asesor del Poder Ejecutivo nacional- en los cuales, enfocada una
misma situación desde posiciones diversas -esto es, atendiendo, o no, a la voluntad del agente como
presupuesto - se extraen consecuencias prácticas diferentes14.
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El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en rigor, la fuente doctrinaria declarada de la ley
en la materia15 gravita para categorizar a la voluntad como un presupuesto indispensable de la existencia
del acto16.
En cualquier caso, la importancia de la voluntad sin vicio del agente emisor adquiere singular relevancia
tratándose de actividad prevalentemente discrecional, pues siendo la esencia de ésta la posibilidad de
elección entre varias alternativas igualmente válidas17 se comprende que un vicio en la voluntad
psicológica del agente "elector" afecte, necesariamente, el contenido del acto cuya determinación debe
responder a la voluntad libre de su autor.
Finalmente, corresponde consignar que la explicitación intelectiva en la que el acto administrativo consiste
puede referirse también a un juicio de valor, o bien a una simple constatación, constituyendo, así,
declaraciones de juicio u opinión o bien de conocimiento. La decisión de habilitar a una persona para
conducir vehículos, realizada por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de policía de tránsito,
implica un juicio de valor acerca de la idoneidad requerida para el desarrollo de esa actividad. Del mismo
modo, un certificado de defunción o matrimonio expedido por un organismo estatal traduce una declaración
constatatoria de un hecho. En ambos casos, los procesos intelectuales que ellos importan -juicio de valor en
uno, cognición, en el otro- quedan comprendidos por el genérico concepto "declaración"18.
Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso han criticado, en este orden de ideas, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español que, sobre la base de concebir al acto administrativo sólo
como una declaración o manifestación de voluntad conduce a excluir del concepto de aquél a ciertas
declaraciones de juicio o conocimiento19.
1.5.2. Órgano estatal (administrativo, o no) y ente no estatal en ejercicio defunción administrativa
En la doctrina argentina prevalece el criterio, que comparto, de considerar administrativos los actos
dictados por cualquier órgano estatal que ejerza función administrativa, incluso los provenientes de los
poderes legislativos y judicial20. Esto se comprende en atención a la unidad de su régimen jurídico. En la
doctrina española parece haber prevalecido el criterio de la exclusión21.
En la definición hemos también incluido el ejercicio de la función administrativa por entes no estatales,
porque parece coherente aceptar que si parte de dicha función se confiere a un ente no estatal, el acto que
importe su desenvolvimiento debe ser considerado, al menos genéricamente, como un acto jurídico
administrativo22.
Es interesante señalar que el artículo 2Q del decreto 9101/72 -actualmente derogado por el art. 6Q del dec.
1883/91- imponía, en su segundo párrafo, respecto de las personas públicas no estatales, la aplicación
supletoria de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Reglamentación. La referida
supletoriedad llevaba implícito el reconocimiento del carácter administrativo que, en ciertos aspectos,
reviste la actividad desarrollada por tales entes y, consiguientemente, algunos de sus actos, porque si así no
fuera ella habría resultado incoherente. Parecía indudable, pues, que la norma había entendido encontrar en
las personas públicas no estatales una manifestación especial de la función administrativa y, como
consecuencia de ella, de actos administrativos emitidos por aquéllas.
Ahora bien: a mi juicio, la derogación total del artículo 2Q del decreto 9101/72 no debería interpretarse
como una definición contradictoria de esa conclusión, si se tiene en cuenta que el propósito inspirador de
esa derogación fue, según resulta de los considerandos del decreto 1883/91 (ver considerando 15), la
5
necesidad de eliminar los recursos en él previstos contra los actos de la denominada actividad privada de
los entes enunciados en la primera parte del referido artículo 2Q -entre las que no están las personas
públicas no estatales-.
No hay en los considerandos del referido decreto, motivación específicamente dirigida a sustentar la
derogación del segundo párrafo del artículo 2a del decreto 9101/72, que permita derivar de esa derogación técnicamente defectuosa y arbitrariamente dispuesta respecto de esta cuestión- una argumentación
enervante de la conclusión antes expuesta.
Por tal motivo, más allá la omisión normativa ahora configurada, se impone, de todos modos, aceptar las
conclusiones que, en mi opinión, derivaban, además de la correcta doctrina en el tema, del texto derogado y
aceptar, por tanto, la posible existencia de actos administrativos emitidos por entes no estatales. Ya en su
momento González Pérez aceptó la posibilidad de actos administrativos procedentes de particulares,
cuando éstos fueran vicarios de la Administración Pública23, mientras que en la obra póstuma de José
Antonio García Trevijano Fos se indica también que los casos especiales de actos dictados por particulares
dan lugar al recurso de alzada ante la Administración, excepto que exista otro medio de reclamo24.
Respecto del Derecho francés, André de Laubadére puntualizó, como una de las manifestaciones de la
tendencia extensiva del Derecho Administrativo en Francia, la admisión de actos administrativos
procedentes de personas privadas25.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver una cuestión de competencia, atribuyó calidad de
administrativos a los actos emitidos por el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires,
tomando como base, a ese fin, el artículo 17 de su ley de creación 23.187, a tenor del cual el ejercicio del
cometido administrativo atribuido por la norma a dicha corporación se rige supletoriamente por la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos26.
1.5.3. La función administrativa como régimen exorbitante
El acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema jurídico integrado por prerrogativas estatales,
sustanciales y procesales, relacionadas con correlativas garantías de los administrados, también sustanciales
y procesales.
Actualmente, el término exorbitante no puede ser entendido como indicativo de un régimen jurídico
constitutivo de un ámbito regulatorio residual, por oposición al principal o central configurado por el
Derecho privado.
En realidad, la exorbitancia del Derecho Administrativo deriva, hoy en día, de la especificidad de su
contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de Derecho común de la Administración
pública28, ámbito éste excluido, en principio, de la órbita propia del Derecho privado.
Aun cuando escapa al objeto de este estudio, examinar las características que definen dicho régimen,
pueden enunciarse como prerrogativas sustanciales propias de la Administración Pública las siguientes:
 presunción de legitimidad de sus actos; ejecutoriedad de ellos;
 régimen privilegiado de los contratos y bienes.
Las prerrogativas procesales habitualmente reconocidas son:
 el agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial;
 plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado;
6

mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales; incomparecencia personal de
ciertos funcionarios en el juicio contencioso administrativo; efectos declarativos de la sentencia,
posibilidad procesal de demandar la nulidad de sus propios actos.
Garantías sustanciales del administrado son:
 la igualdad,
 la legalidad
 y razonabilidad del actuar administrativo
 y el respeto de la propiedad;
 procesales: el informalismo en favor del administrado y el debido procedimiento previo a todo acto
administrativo, que incluye al debido proceso adjetivo29.
1.5.4. Los efectos jurídicos del acto
Definir el acto por sus efectos jurídicos directos significa que no basta para que él se configure, que la
declaración emitida por el agente estatal pueda producir mediata o indirectamente efectos jurídicos respecto
de terceros.
Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando una sanción disciplinaria expulsiva para un
empleado, o el informe técnico de una dependencia acreditando el estado ruinoso de una propiedad, no son,
en realidad, actos administrativos, porque aun cuando de esas actuaciones pudieran derivarse,
eventualmente, efectos jurídicos para el agente o el propietario del bien, respectivamente, éstos serán
consecuencia directa del acto decisorio que acoge el criterio en aquéllos propiciado.
La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda reservada, de este modo, a las decisiones que
por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros resultando excluidos los actos que, no obstante
producir efectos incluso directos en el ámbito interno de la administración (v.gr. un informe o dictamen
vinculante), carecen de tales consecuencias en el ámbito externo de ésta30.
Lo dicho no excluye que a la hora de resolver acerca de la validez o invalidez de alguno de estos actos,
deba acudirse, en ausencia de una regulación específica sobre ellos en esa temática, a la aplicación
analógica de las disposiciones inherentes al acto en sentido técnico. La analogía es una técnica con la cual
se salvan, precisamente, las singularidades propias de la materia carente de regulación31.
1.5.5. Los actos de alcance general
Honda discusión doctrinaria causa la cuestión relativa al contenido de la noción de acto administrativo,
respecto de la unilateralidad o bilateralidad de su formación, y del carácter individual o general de sus
efectos. En tal sentido cabe puntualizar la opinión de quienes adoptan una definición absolutamente amplia
incluyendo en ella los actos unilaterales, particulares o generales, así como los bilaterales o
plurilaterales32hasta aquellos que restringen la noción exclusivamente a los actos unilaterales particulares,
excluyendo a los unilaterales generales y los bilaterales o plurilaterales33, pasando por las posiciones
intermedias que abarcan los actos unilaterales particulares y generales, con exclusión de los bilaterales o
plurilaterales34, o bien, incluyen los unilaterales particulares y los bilaterales o plurilaterales y desplazan
de la noción a los unilaterales generales35.
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La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece haber acogido, al respecto, una noción amplia
de acto administrativo, según el criterio de su fuente declarada en la materia36, comprendiendo en su
ámbito, por consiguiente, y sin perjuicio de las diferencias de régimen jurídico que cada especie pueda
asumir, no sólo a los actos unilaterales individuales, sino también los unilaterales generales y los
bilaterales37.
Respecto, concretamente, de la inclusión de actos generales en el concepto de acto administrativo la ley
parece haberse volcado, al menos en la literalidad de sus términos, por el criterio amplio, pues en diversas
disposiciones se refiere a ellos (arts. 11 y 24).
Ello no ha obstado, sin embargo, para que en dichas disposiciones se instrumente un régimen diferenciado
para cada categoría, en materia, por ejemplo, de publicidad, extinción e impugnación judicial, sin perjuicio
de las particularidades que, más allá de la ley, derivan, por ejemplo, de las relaciones jerárquico normativas
que se presentan entre el acto general y el individual y que se resumen en el denominado principio de la
inderogabilidad singular del Reglamento™.
Esta última circunstancia determina, en mi opinión, que, con independencia de la fuente y la letra de la ley,
los actos de alcance general no puedan ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimen
jurídico, actos administrativos.
1.5.6. Los terceros destinatarios del acto
Por terceros corresponde entender, como ha señalado Cassagne, a las personas físicas, jurídicas privadas y
públicas no estatales, y también a los agentes públicos cuando ellos son afectados por la Administración en
el ámbito de su relación de servicio39.
En esta última relación, en efecto, el agente estatal adquiere frente al Estado sustantividad propia, al dejar
de ser un medio técnico de expresión de su voluntad, para adquirir la condición de un sujeto distinto y
externo de él. Gravita, aquí, una vez más, el propósito tuitivo que debe acompañar a la construcción de la
teoría del acto administrativo.
1.5.7. Los contratos administrativos
Finalmente, cabe considerar la debatida cuestión relativa a si los contratos constituyen, o no, una especie de
los actos administrativos. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establece, en su artículo 7Q
último párrafo, que los contratos que celebre el Estado, los permisos y concesiones administrativas, se
regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del
Título regulador del acto administrativo, si ello fuera procedente.
Esta disposición, sumada a la circunstancia de que en el mismo artículo sólo se enuncia como elemento del
acto a la competencia, omitiendo toda consideración expresa de la participación del particular, lleva a
Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se inscribe en el criterio que restringe la noción de acto a los
unilaterales40.
Se ha puntualizado, sin embargo, que la aplicación analógica de la ley a los contratos, prevista en el último
párrafo de su artículo 7°, evidencia, precisamente, que conforme con la doctrina que le da
fundamento41,los contratos son concebidos por ella como actos administrativos, pues de lo contrario dicha
aplicación analógica carecería de razón de ser. Más allá de la polémica doctrinaria, la inexistencia de
8
regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Título III de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos lleva a que, salvo en situaciones muy concretas vinculadas
con, por ejemplo, la extinción contractual, los contratos administrativos deban considerarse regulados, en
dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos42.
2. Los elementos del acto
2.1. Esenciales
Sumariamente expuesta la noción de acto y circunscripta, así, la materia sobre la cual recaerá la teoría de la
invalidez, correspondería trazar un cuadro sistemático de los elementos esenciales de aquél, en atención a la
relación inescindible, ya apuntada, entre el régimen de aquélla y éstos. Los límites de extensión de este
trabajo y, sobre todo, la paciencia del lector, hacen aconsejable no obstante reducir la exposición, en este
aspecto, a una simple enunciación recordatoria de tales elementos en la ley argentina. Sólo cabe precisar
aquí que son elementos esenciales del acto administrativo los requisitos que deben concurrir, sin vicios,
para que el acto sea plenamente válido.
El artículo 7Q de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia, en ese sentido, como
requisitos esenciales del acto a: la competencia, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivación y la
finalidad. A éstos corresponde agregar la forma, la cual, pese a no haber sido enunciada en tal carácter en
dicha disposición, está contemplada en el artículo 8-,
La voluntad no está prevista expresamente como requisito, aun cuando, como antes dije, podría ser
considerada un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto, tal como lo propone
Marienhoff.
La competencia, concebida como el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento
jurídico atribuye a un órgano o ente estatal43, derivada, según los casos, de la Constitución, las leyes o los
reglamentos dictados en su consecuencia (art. 32, LPA), reconoce como caracteres jurídicos a la
obligatoriedad de su ejercicio y su improrrogabilidad (art. 3Q, LPA), excepto los casos de delegación o
sustitución autorizadas expresamente por una norma, o de la avocación cuando ella no esté prohibida. La
LPA no contiene previsiones reguladoras de la capacidad del agente estatal, ni del administrado, omisión
que podría considerarse en cierto modo lógica, porque tanto la capacidad de hecho y de derecho de los
agentes estatales, como la de los particulares o administrados, se rigen, en principio, por el Derecho
privado44. Hay que tener en cuenta, pese a ello, que el Derecho Administrativo, de índole esencialmente
local, puede introducir modificaciones a dicha capacidad.
A diferencia de lo que sucede en el Derecho privado, en cuyo ámbito la causa es referida al origen o fin de
las obligaciones, en la LPA ella se vincula a los hechos y antecedentes del acto y al Derecho aplicable. En
relación con el objeto, en tanto decisión, certificación u opinión en la que el acto consiste, la LPA establece
que él debe ser cierto y física y jurídicamente posible y decidir todas las cuestiones propuestas,
constituyendo este aspecto de la disposición legal, el deber administrativo correlativo del derecho acordado
al administrado por el artículo 1Q, inciso f, apartado 3e de la ley, según el cual el acto decisorio debe hacer
expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, que fueren
conducentes a la solución del caso. La disposición también consigna que el objeto del acto puede involucrar
cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado, siempre que no afecte derechos adquiridos. Esta
cláusula se vincula directamente con el principio de la verdad material, uno de los soportes básicos del
9
procedimiento administrativo. La serie, secuencia o sucesión de actos en que el procedimiento consiste,
encuadrada en el marco axiológico del proceso y acusando, por ende, de un modo general, la gravitación
del dato esencialmente orientador de aquél -esto es, la satisfacción directa e inmediata del interés públicodebe concluir en un acto que importe la valoración integral de todos los elementos de juicio realmente
idóneos para la justa resolución del procedimiento de que se trate.
Si el procedimiento administrativo debe proveer no sólo a la satisfacción y garantía de los derechos e
intereses de los administrados, sino también al cumplimiento de la objetiva juridicidad administrativa,
debe, entonces, aprehender la realidad y sus circunstancias como ellas son, más allá de los alegatos y
probanzas de los interesados. Desde esta perspectiva, la reformatio in peius, con sustento en esta cláusula,
tiene andamiento en el procedimiento administrativo, dentro del ámbito limitativo impuesto por los
derechos adquiridos45. La LPA, (art. 7a, inc. d) exige que antes de la emisión del acto se dé cumplimiento
a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y a los que surjan implícitos del ordenamiento
jurídico.
Prevé, asimismo, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, se considerará esencial el
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiera
afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.
Es conveniente no identificar este elemento con el "debido proceso adjetivo", regulado por el artículo 1°,
inciso f, de la LPA, como reglamentación procesal administrativa de la garantía de defensa consagrada por
el artículo 18 de la Constitución Nacional. El concepto que corresponde afirmar respecto de la
Administración de un Estado de Derecho es el "debido procedimiento previo a. todo acto administrativo",
del cual el debido proceso adjetivo constituye sólo una manifestación especial. El particular, en efecto, no
sólo se defiende frente al accionar de la Administración, pues colabora con ella en la gestión pública e
intenta acceder en condiciones igualitarias a la distribución de los fondos públicos46,mediante
procedimientos garantizadores no sólo de su propio interés, sino también de la legalidad y eficacia del
accionar administrativo47.En la LPA la motivación también adquiere la calidad de elemento esencial,
pudiendo ser definida, en ese marco legal, como la exteriorización en el acto de la existencia de la causa y
la finalidad48.
La LPA se orienta, así, en las aguas de la doctrina que considera obligatoria la motivación de todos los
actos administrativos49, aun cuando se admite que ella surja no sólo del texto mismo del acto -motivación
contextual-, sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto -motivación aliunde- tanto el
caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento
autónomo al cual el acto hace remisión
La finalidad es, también, enunciada por la LPA como un elemento esencial del acto, al preceptuar que éste
debe cumplir con la finalidad que surja de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano
emisor, sin que pueda perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto (art. 7Q, inc. f, primer párrafo).
El fin al cual debe propender todo acto administrativo es el bien común, considerado no como una simple
suma de intereses individuales coincidentes, sino como conjunto de condiciones de la vida social que hacen
posible a asociaciones e individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección51.
La atribución de potestades que el ordenamiento contiene a favor de los órganos administrativos es
formulada en razón de un fin cuya efectiva concreción debe vertebrar todo el accionar de la Administración
Pública.
10
Esa genérica télesis de bien común se manifiesta, no obstante, por medio de exigencias particulares que
configuran el fin específico de cada acto, de acuerdo con el bien jurídicamente protegido por el sistema
normativo en el que se encauce.
Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que el acto involucre - e s decir, su objetosean proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art. 7°, último párrafo infine). Con esta disposición, la ley
consagra, para el acto administrativo, la garantía de razonabilidad cuyo sustento genérico deviene, para
todos los actos estatales, del artículo 28 de la Constitución Nacional.
Entendida como la plantea la ley, fue consagrada en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación, y el mismo alcance le dio el alto tribunal, más
recientemente, al control que habilita el artículo 11, inciso 2Q, de la ley 23.09852.
Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo por medio del cual se exterioriza la
declaración en que consiste el acto administrativo.
Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesariamente, formal, porque si la declaración no
se produce, no existe, técnicamente, acto administrativo.
Una cuestión diferente es la de si el principio a seguir en la materia es el de la libertad formal, o, por el
contrario, el de la forma predeterminada. Según la LPA el principio es que el acto debe manifestarse
expresamente
y por escrito, indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y con la firma de la autoridad emisora. Sólo
excepcionalmente, y si las circunstancias lo permiten, se puede emplear una forma distinta (art. 8e).
Desde el punto de vista doctrinal, se ha señalado que el término "forma" puede ser empleado en un sentido
estricto o amplio53.El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto, es el acogido por la LPA
en su artículo 8°. Conforme a este temperamento, forma es el conjunto de requisitos que hay que cumplir
en el momento de emisión del acto administrativo, con el fin de instrumentar válidamente la declaración en
que él consiste54.
Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en cambio, además de los requisitos a observar para la
declaración, las formalidades o serie de recaudos de índole formal que resulta necesario cumplir antes del
dictado del acto e, incluso después, para que él adquiera eficacia55. Esta distinción tiene interés legislativo.
En efecto: como se verá cuando aluda a las causales de invalidez del acto, una de ellas deriva,
precisamente, de la violación de las formas esenciales (art. 14, inc. b).
Así, si se le da al término forma el mismo alcance restringido con el que aparece empleado en el artículo
82, excluyendo de su contenido elementos esenciales como el procedimiento (art. 7Q, inc. d) y la
motivación (art. 7Q, inc. e), cabría concluir en que la afectación de éstos no fue valorada por la norma
como circunstancia determinante de la invalidez del acto. Esta conclusión sería ciertamente disvaliosa,
motivo por el cual, más allá de la deficiencia técnica que la ley refleja en este aspecto, se impone considerar
recogido por el artículo 14, inciso b, el sentido amplio de forma.
La necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de todas las "formas esenciales", mediante la
pertinente imputación de invalidez a su inobservancia, se debe a la doble función que ellas cumplen en el
Derecho Administrativo.
El contenido tuitivo que las formas tienen en el Derecho privado, dirigido a la protección de la seguridad
jurídica y la celeridad del tráfico mercantil, adquiere, en efecto, significación diversa en el ámbito
administrativo.
11
En éste las formas apuntan, por un lado, a la protección de los derechos e intereses de los administrados, y,
por otro, al aseguramiento de la adecuada gestión del interés público, en su doble vertiente de celeridad y
eficacia56.
De todos modos, viene al caso puntualizar que respecto de los particulares, el incumplimiento de las formas
no esenciales que sea subsanable con posterioridad está dispensado legislativamente (art. 1Q, inc. c, LPA),
y se ha interpretado, incluso, que la posibilidad de la subsanación puede extenderse a las formas esenciales,
cuando ello no importe un perjuicio para terceros57.
2.2. Accidentales
Además de los elementos que han sido analizados precedentemente, cuya concurrencia condiciona la
existencia y validez del acto, hay otros que pueden, o no, ser incluidos por la Administración si ella cuenta
con atribuciones para ello, y que significan una ampliación o restricción de los efectos jurídicos que el acto
hubiera producido normalmente si aquéllos no hubieran sido insertados. Los elementos o cláusulas
accesorias" o "accidentales", como los denomina parte de la doctrina58, sólo pueden ser considerados tales,
y no esenciales, cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto, porque de ser así se trataría, en realidad,
de elementos constitutivos del objeto normal de éste59. Los elementos tradicionalmente considerados
accidentales son: el término o plazo, la condición y el modo.
Según la LPA, los vicios en estos elementos no aparejan la nulidad del acto, cuando sean separables y no
afecten la esencia del acto cuestionado (art. 16).
3. El sistema de la invalidez
Delineada la noción de acto administrativo y enunciados los elementos esenciales que lo configuran,
estamos, pues, en condiciones de abordar, específicamente, el estudio del sistema de su invalidez. En esta
temática adquiere singular significación la axiología propia del sistema jurídico administrativo, orientado a
la satisfacción, con inmediatez, del bien común, lo cual se traduce en la inaplicabilidad, al menos
indiscriminadamente, de las construcciones propias del Derecho privado60.La Corte Suprema de Justicia
de la Nación tiene dicho, en este orden de ideas, que, al representar las reglas de las nulidades civiles una
construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación en el Derecho Administrativo es, en principio,
posible, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de aquello que constituye la sustancia
del Derecho Administrativo . Apuntan Santamaría Pastor y Parejo Alfonso, que esta singularidad de la
teoría de la invalidez en el Derecho español ha sido resaltada tempranamente por el Tribunal Supremo en
una sentencia del año 1936 -calificada, después, por el propio Tribunal como "paradigmática y de
permanente vigencia por su acierto en sintetizar la problemática ínsita en este tipo de cuestiones"- al
sostener, entre otros conceptos, que en la esfera administrativa la teoría jurídica de las nulidades ha de ser
aplicada con mucha "...parsimonia y moderación...dada la complejidad de los intereses que en los actos
administrativos entran en juego..."62.De todos modos, habida cuenta la tradición histórica de acudir a las
soluciones del Derecho privado, y la persistencia que aún se advierte para resolver ciertos problemas
propios de la invalidez administrativa por aplicación de principios de aquél, es conveniente hacer una
reseña de ese sistema, al menos en la Argentina, lo cual, además, servirá para comprender la especificidad
de los criterios iusadministrativos.
12
3.1. Los tipos de invalidez según el Código Civil
En el Derecho Civil hallamos distintas clasificaciones, a las cuales la doctrina no les asigna siempre el
mismo significado. Una de ellas es la que se basa en el grado de transgresión al orden público que el vicio o
defecto del acto implica.
Conforme con este criterio, procede distinguir las categorías de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
La primera tendría las siguientes características:
a) debe ser declarada de oficio por el juez aun sin petición de parte, cuando aparezca
manifiesta en el acto;
b) puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, salvo por
aquel que ejecutó el acto lo haya hecho sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo
invalidaba;
c) el Ministerio Público puede pedir su declaración en el solo interés de la moral o de la
ley;
d) no es pasible de confirmación;
e) es imprescriptible63.
La nulidad relativa, a su vez, tendría las siguientes notas:
a) no puede ser declarada de oficio por el juez, en ningún caso;
b) no la puede alegar el Ministerio Público en el solo interés de la moral o de la ley;
c) sólo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se la haya establecido;
d) es pasible de confirmación;
e) es prescriptible64.
Otra clasificación vigente es la que distingue los actos nulos de los anulables:
El criterio de distinción es, en este aspecto, variable. Un sector de la doctrina lo sitúa en el modo de
presentarse el vicio. Si éste aparece evidente, ostensible, surgiendo del acto mismo, se generaría el acto
nulo; en cambio, si el vicio no ostenta ese carácter notorio requiriendo para su determinación una
investigación de hecho, entonces se configuraría un acto anulable65.
Otros autores ubican el criterio diferenciador en el carácter rígido o flexible de la causal de invalidez. Actos
nulos serían los que adolecen de deficiencias rígidamente predeterminadas por la norma; anulables, por el
contrario, serían los que padecen vicios variables, cuya configuración depende de la valoración judicial66.
Aun cuando un sector doctrinario pretendió la correlatividad de las dos clasificaciones anteriores, de modo
que las nulidades absolutas fueran equivalentes a los actos nulos, y las relativas a los actos anulables67, tal
temperamento no mereció acogida por la doctrina mayoritaria68 ni por la jurisprudencia69.
3.2. El sistema de la invalidez según la LPA
3.2.1. Nulidad absoluta y relativa
La LPA sólo recoge expresamente la distinción entre actos nulos y anulables, tratándola, de acuerdo con el
pensamiento de su doctrina inspiradora70, como correlativa de la nulidad absoluta y relativa,
respectivamente (arts. 14, primera parte y 15).
13
En efecto: el artículo 14 establece que un acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en
los siguientes casos:
a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el
agente; o por simulación absoluta;
b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa
por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las
formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
El artículo 15, a su vez, preceptúa que si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no
llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.
Esta disposición, en su redacción actual, difiere del texto originario, en el cual se contemplaban también
como causales de anulabilidad a las omisiones o irregularidades intrascendentes. El artículo 16, por su
parte, consigna que la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto no importará la nulidad
de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. El criterio que informa esta
clasificación deriva de la gravedad del vicio71 que afecta a los elementos esenciales del acto. El sistema
supone, pues, en este aspecto, la inescindible relación entre requisitos esenciales y régimen de invalidez
señalado por un sector de la doctrina72, en criterio que comparto, porque si los elementos esenciales del
acto administrativo constituyen el conjunto de requisitos que deben necesariamente concurrir para que el
acto sea plenamente válido, se impone la invalidez de aquellos actos que adolezcan de vicios en todos o
algunos de dichos elementos.
La invalidez es, así, una categoría genérica cuyas especies dependen, en este aspecto, de la gravedad del
vicio que afecta a los elementos esenciales del acto. Sobre esta base es posible afirmar, entonces, que el
régimen de la invalidez de los actos administrativos surge de las consecuencias jurídicas que el
ordenamiento atribuye a los distintos vicios que pueden afectar los elementos esenciales del acto. Garrido
Falla ha observado que para determinar, en rigor, -qué actos son legalmente válidos y cuáles no, es
necesario conocer cuáles son, desde el punto de vista jurídico, los requisitos de validez del acto
administrativo, lo que coincide sustancialmente con la validez de los elementos, y, así, negativamente,
quedan también determinados los vicios posibles73. Y ha destacado, asimismo, igual interconexión
conceptual entre las consecuencias jurídicas de esas situaciones: la validez del acto, como derivación de la
corrección de sus elementos y la invalidez (en sus diversas modalidades) como consecuencia de la
existencia de vicios74.
En la doctrina argentina Bielsa expresó en su momento, en sentido coincidente, que la nulidad del acto
administrativo debe fundarse en un principio general: el examen de su validez, lo cual suponía, en su
opinión, el análisis de sus elementos constitutivos75.
También Marienhoff ha indicado la vinculación existente entre las diversas categorías de invalidez (nulidad
y anulabilidad) y los vicios afectantes de los elementos esenciales del acto administrativo76.
Otro sector de la doctrina argentina, en cambio, sostiene el criterio de relacionar la invalidez del acto no
con la afectación de los elementos esenciales de éste, sino con la entidad o gravedad del vicio en
sí, con independencia del elemento afectado. En esa corriente se inscribe, por ejemplo, Cassagne77.
Como ha puesto de relieve Mairal78, sería posible hallar respecto del primer criterio una cierta influencia
de la evolución del Derecho Administrativo francés durante el siglo pasado, en tanto el Consejo de Estado
14
admitió, sucesivamente, como fundamentos del recurso por exceso de poder, la incompetencia, el vicio de
forma, la desviación de poder y la violación de la ley, generándose así, probablemente, la idea de encuadrar
la mayor parte de los vicios en las categorías progresivamente admitidas.
El autor citado ha indicado, asimismo, la ausencia de correlación legal entre elementos y vicios.
A mi juicio, lo cierto es que la ley, sistemáticamente interpretada, contiene esa correlación.
Así, la voluntad como primera enunciación (inciso a) se correspondería con su consideración como
presupuesto de la existencia y validez del acto. A su vez, en el inciso b) aparecen la incompetencia (como
vicio de la competencia), la falta de causa (como vicio en la causa), la violación de la ley (como vicio en el
objeto), de las formas esenciales (como fórmula genéricamente comprensiva del procedimiento, la
motivación y la forma propiamente dicha) y de la finalidad (como transgresión del fin).
Es cierto que la norma no contiene una sinonimia absoluta entre los términos empleados para enunciar los
requisitos esenciales y los vicios generadores de la invalidez. Pero, como ha dicho la Corte Suprema, por
encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas
dicen jurídicamente79, privilegiando la intención del legislador más allá de las imperfecciones técnicas,
estableciendo la versión técnicamente elaborada de la norma por medio de una discreta, razonable y
sistemática hermeneútica que responda a su espíritu y respete la voluntad del legislador80. Y en este
sentido no es dudoso, en mi opinión, que la ley haya querido vincular, siguiendo a su doctrina inspiradora,
los elementos con los vicios.
Desde otra perspectiva, no es razonable tampoco suponer que la ley pretendiera excluir de la nulidad a los
casos de vicios graves en los elementos, equiparables a la exclusión de éstos (como sería, por ejemplo, el
caso de un acto que contuviera en su objeto la decisión de todas las cuestiones propuestas, pero involucrara
otras no propuestas, sin oír Ahora bien: independientemente de las posiciones doctrinarias considero
importante destacar que la Corte Suprema de Justicia argentina parece inclinarse hacia el primer criterio
expuesto, al resolver textualmente: "...la omisión del recaudo sustancial previsto en la ley como condición
para decidir la caducidad del acto, sólo puede ... dar lugar a la nulidad absoluta del acto"81. Más
recientemente, en un voto en disidencia del entonces ministro del alto tribunal, Rodolfo Barra, es posible
hallar una vinculación estrecha entre la validez del acto administrativo y la concurrencia sin vicios de sus
elementos esenciales82. Esta vinculación de la invalidez de los actos con la afectación de sus elementos
esenciales no importa, por lo demás, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de apreciación,
puesto que, en este esquema, la consecuencia jurídica imputada al vicio depende, precisamente, de la
gravedad de la alteración sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento como esenciales para la
validez del acto: exclusión del elemento o vicio grave en él, acto nulo de nulidad absoluta; vicio leve o "no
fundamental",acto anulable de nulidad relativa.
De modo similar a lo que ocurre en la legislación española, no tiene acogida en la LPA la categoría de la
inexistencia aun cuando en aquélla, pese a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la descarta con
rotundidad, se la ha usado en ocasiones83. En el Derecho argentino se regulan, como alternativa, según
después se verá, las vías de hecho administrativas.
Tampoco están normadas, después de las reformas introducidas en 1976 por la ley 21.686, las
irregularidades u omisiones intrascendeNtes como vicios determinantes de anulabilidad, categoría que
parecería haber querido trasladar defectuosamente al Derecho argentino las irregularidades de forma
inoperantes de la ley española84.
15
Por eso, si bien en nuestro Derecho puede hablarse, en este aspecto, de la dicotomía de las "invalideces", no
ocurre lo mismo con la tricotomía de las irregularidades85. Ahora bien: las características de la nulidad
absoluta, en el Derecho argentino son las siguientes:
a) No puede ser declarada de oficio por el juez en ningún caso. Si bien no existe norma que
expresamente disponga esta prohibición, ello ha sido afirmado por la jurisprudencia86 y la
doctrina8', derivando este carácter de la presunción de legitimidad del acto administrativo.
En rigor, el verdadero fundamento de esa autoinhibición jurisdiccional no radica en la apariencia de
legitimidad del acto, ya que la declaración de oficio sólo indica a instancias de quién puede declararse la
nulidad. En el propio Derecho privado existen casos de invalidez manifiesta (nulidad relativa) en los que
no procede su declaración judicial de oficio88. El real sustento aprehendido para la inviabilidad de la
anulación judicial oficiosa, respecto de los actos administrativos, es el principio de división de poderes,
pues de lo contrario ella se aceptaría al menos cuando fuera absoluta y manifiesta. Por mi parte, siempre he
pensado que el referido principio no debe ser invocado para enervar la potestad judicial de invalidación de
un acto, incluso sin petición de parte aunque por supuesto en el marco de una causa, cuando la ilegitimidad
de aquél sea grave y manifiesta89. Iura novit curia, el Derecho lo conoce el juez y su aplicación no puede
quedar sujeta a la estrategia o diligencia procesal de las partes.
Si en el Derecho privado el artículo 1047 del Código Civil impone al juez la obligación de declarar de
oficio la invalidez del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta de éste, exteriorizándose con esa
previsión la existencia, en esa rama del Derecho, de una juridicidad indisponible para los particulares,
cuánta más razón para sentar igual conclusión en el ámbito del Derecho Público Administrativo. Gravitan,
aquí las mismas razones que se han esgrimido, y que comparto, para propiciar la declaración de oficio de la
ínconstitucionalidad de las leyes91.
Adhiero, por eso, a la tendencia jurisprudencia] que inspirándose en la teoría de las cuestiones de orden
público92, asigna esa entidad a ciertos vicios del acto para justificar su introducción oficiosa93. Por lo
mismo me parece elogiable la disposición de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
española que, como manifestación del principio inquisitivo94, permite al tribunal enjuiciar de oficio
cuestiones no planteadas por las partes, no sólo respecto de la nulidad de pleno derecho sino en relación
con cualquier motivo que pudiera fundar el recurso o la oposición95.
No se me escapa que estas últimas alternativas suponen la existencia de un planteo de nulidad, formulado
por alguna de las partes en el proceso, respecto del cual el juez cambia o amplía su sustento. No son, pues,
en rigor, casos de declaración de oficio de la invalidez, pero implican una flexibilización del principio que
veda toda actuación judicial oficiosa en la materia96.
b) El acto afectado por esta clase de nulidad debe ser revocado por ilegitimidad, aun en sede administrativa,
excepto que él esté firme y consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo
(Art. 17, LPA).
Es ésta una cuestión en la que estimo necesario detenerme. Hasta el dictado de la LPA regía en el ámbito
nacional, y puede afirmarse que era también Derecho recibido en las diversas jurisprudencias y
legislaciones provinciales, el criterio que posibilitaba la revocación por ilegitimidad del acto administrativo
nulo, de nulidad absoluta -que la Corte Suprema dio en llamar irregular- aun cuando de él hubieran surgido
aparentes derechos subjetivos. Era éste un temperamento que derivaba, en lo esencial, de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada a partir del conocido leading case "Carman de
Cantón"97.
16
En el marco de esa solución jurisprudencial, sólo los actos anulables de nulidad relativa, generadores de
derechos subjetivos, llamados regulares por la Corte, escapaban a la potestad revocatoria por ilegitimidad
de la Administración Pública. La locución "cosa juzgada administrativa" se empleaba, precisamente, para
denominar a la situación que se configuraba cuando, por ser el acto regular, su invalidez debíaser planteada
judicialmente por la Administración.
Ya durante la vigencia de esa jurisprudencia cierto sector de la doctrina había propiciado extender la
estabilidad administrativa del acto (la "cosa juzgada administrativa"), esto es, la inviabilidad de su
revocación por ilegitimidad por la propia Administración, incluso a los actos irregulares, es decir, a los
nulos de nulidad absoluta98.
A partir de la sanción de la LPA, y computando las reformas introducidas a ella en el año 1976, el sistema
ha cambiado sustancialmente, porque según dicha norma si bien el acto afectado de nulidad absoluta - a l
que, a este efecto, denomina irregular siguiendo la designación jurisprudencial- debe ser revocado por
ilegitimidad en sede administrativa, ello no es procedente si él estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos en cumplimiento, debiendo la Administración, en estos casos, promover la
pertinente acción judicial de nulidad para impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes
(art. 17).
Se advierte, pues, que, en el nuevo sistema el acto gravemente ilegítimo (nulo, de nulidad absoluta) -esto es
irregular- viene a tener una estabilidad administrativa de la que antes carecía, cuando concurren los cuatro
(?) requisitos enunciados (firmeza, consentimiento" generación de derechos subjetivos y comienzo de
cumplimiento de éstos).
El régimen legal, adolece, además, de una defectuosa instrumentación técnica, porque si bien en relación
con el acto regular notificado del que hubieren nacido derechos subjetivos, mantiene la solución anterior
al establecer la improcedencia de su revocación en sede administrativa y exigir a su respecto la nulidad
judicial, hace excepción a ese principio cuando el particular hubiere conocido el vicio (además de cuando la
revocación lo favorece o el acto es precario, art. 18).
Así, al menos literalmente, la LPA autoriza la revocación oficiosa del acto anulable (regular) cuando el
administrado conoce el vicio, y guarda silencio respecto de igual situación acerca del acto nulo, de nulidad
Absoluta (irregular).
Más allá de los alcances que corresponda atribuir a la expresión conocimiento, lo cierto es que tanto la
doctrina como la jurisprudencia judicial y administrativa, con buen criterio, han aceptado que ese
conocimiento del vicio (y las demás causales de extinción), de configurarse, autorizan la revocación
también del acto irregular generador de derechos, pues de lo contrario gozaría de más estabilidad el acto
regular, es decir, el menos gravemente viciado, que el irregular100.
El criterio legal para el acto nulo ha merecido la aprobación de algunos autores101, afirmándose, en lo
fundamental, que autorizar la 99
No es clara la diferencia entre firmeza y consentimiento. Existen motivos para pensar en una
inconsecuencia técnica del legislador, pues el consentimiento del acto es uno de1 0l0o s modos de generar
su firmeza.
COMADIRA, La Anulación..., cit., págs. 183/184; GARCÍA, Cándido, "Revocación y caducidad del acto
administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administ ral ¡vos",././!., Doctrina, 1974-886; DE
ESTRADA, Juan R., "La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular", L.L., 1976-D-820;
GORDILLO, Tratado..., cit., T. 3, VI- 24; Dictámenes de la Procuración de! Tesoro de la Nación, nro. 10,
17
Buenos Aires, 1984, l'ágs 117021 y sigs. BLANCL LL, Alberto B., "La acción de amparo y los límites de
la potestad revoca- Ioria de la Administración Pública", E.D., 108-592. Dice este autor: "...no caben dudas
ile que cuando la Administración dicta un acto administrativo que genera prestaciones, o más aún derechos
subjetivos a favor de un particular, ha incorporado en el patrimonio de éste un cierto derecho. Esc derecho,
en la medida en que es susceptible de apreciación A CT O ADMINISTRATIVO 5 3 revocación
administrativa cuando hay derechos subjetivos en cumplimiento importa violar la separación de poderes,
permitiendo que la Administración sea, al mismo tiempo, juez y parte.
Siempre he pensado que la potestad revocatoria de la Administración respecto de sus actos ilegítimos debe
valorarse como un atributo ínsito en la función administrativa, si se acepta que el interés público
comprometido en la vigencia de la juridicidad es un valor digno de ser gestionado por el poder
administrador con la ejecutoriedad directa e inmediata que caracteriza a aquella función102.
Esta conclusión es particularmente justa en el marco del Estado Social de Derecho, pues si en él la vigencia
plena del orden jurídico responde no sólo a la clásica finalidad de defensa de la libertad, sino a la necesidad
de conformar un nuevo orden social103, la potestad anulatoria se constituye, en dicha clase de Estado, en
un valioso instrumento para asegurar la vigencia de la juridicidad transformadora cuando ella se vea
comprometida por los actos gravemente ilegítimos104.
En mi opinión, con la admisión de la posibilidad administrativa autoanulatoria no se viola el principio de
separación de poderes, dado que con ella la Administración se limita a hacer efectivas, directa e
inmediatamente - e s decir, conforme al modo normal y ordinario que es propio de todo el accionar
administrativo- las consecuencias jurídicas que el ordenamiento imputa a los actos inválidos.
El autor español Raúl Bocanegra Sierra ha puntualizado, precisamente,
que muchas de las distorsiones en que se incurre en esta cuestión derivan de la escasa importancia que se
asigna a la ilegalidad del acto objeto del poder de revisión, siendo evidente, a su juicio, que la revisión debe
insertarse en el sistema general de las nulidades y visualizarse como un instrumento de concreción de las
consecuencias institucionales de la ilegalidad de los actos administrativos105.
Desde esa perspectiva, que comparto, pienso que el legislador argentino no parece haber medido
adecuadamente las exigencias ínsitas en el sistema de la invalidez que instrumenta, apartándose de las
soluciones comparadas en las que tiende a prevalecer el reconocimiento de poderes de revisión a la
autoridad administrativa, sin perjuicio del respeto de los derechos subjetivos106.
Por ello, considero, sin duda, superior el sistema que prevé el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común española, para los actos nulos de
pleno derecho, pues con las debidas garantías permite a la propia Administración restablecer la juridicidad
vulnerada.
Ello, desde luego, con independencia de las críticas que ha merecido a la doctrina la enunciación de los
actos nulos de pleno derecho a los que se puede aplicar el poder de revisión, y la novedosa y defectuosa
instrumentación de igual poder respecto de los actos anulables107.
La circunstancia de que del acto a extinguir hayan surgido aparentes derechos subjetivos en favor de
particulares no puede obstar a lo expuesto, no sólo porque el derecho subjetivo para ser verdaderamente
Derecho (es decir, no mera apariencia) requiere de un sustento ético jurídico del cual al menos el acto
gravemente viciado carece, sino además porque aun de equipararse la apariencia a la realidad, requerir
la intervención judicial cada vez que se pretende actuar con sentido restrictivo sobre los derechos derivados
de las relaciones administrativas, significaría cuestionar principios esenciales inherentes al modo de
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cumplimiento de la función administrativa.
En ese sentido, cabe preguntarse si es, en rigor, totalmente coherente que la Administración pueda, por
ejemplo, disponer por sí y ante sí la caducidad de un acto administrativo cuando el particular no cumple
con las obligaciones en él establecidas (art. 21, LPA), o resolver per se la, rescisión de un contrato fundada
también en el incumplimiento del particular cocontratante, accionando, en ambos casos, sobre relaciones
generadoras de derechos subjetivos, y no pueda, en cambio, anular un acto o un contrato cuando éstos
aparezcan afectados por un vicio grave determinante de su nulidad absoluta.
No me parece tampoco aceptable que la potestad anulatoria sólo rija para los casos en que el particular
actúa dolosamente108, porque si el fundamento de la improcedencia de la anulación oficiosa en sede
Administrativa fuera el principio de división de poderes, éste no podría 107 quedar condicionado en sus
proyecciones a la eventual actitud subjetiva del administrado109.
Antes bien, si el mencionado principio no obsta, como creo, a que la Administración revoque sus actos
gravemente ilegítimos, dicha revocación debe disponerse cada vez que la juridicidad resulte objetiva y
gravemente afectada por la subsistencia del acto viciado, independientemente de la posición subjetiva del
particular respecto del vicio110.
En suma: entiendo que el interés público comprometido en la vigencia plena y permanente de la juridicidad
es el fundamento en virtud del cual se debe atribuir a la Administración Pública, como potestad expresa o
razonablemente implícita, el deber de anular sus propios actos gravemente ilegítimos.
De todos modos, procede aclarar que así como sostengo que ese deber revocatorio constituye una potestad
inherente a la función de administrar, del mismo modo, y con no menor énfasis, afirmo que su ejercicio
debe incorporar, como exigencia insoslayable, el respeto de los derechos e intereses que eventualmente
puedan afectarse por el despliegue de esa potestad. El respeto de los derechos individuales, a través del
cumplimiento del denominado debido proceso adjetivo, es un elemento integrativo de la juridicidad y el
interés público en ella comprometido.
En coincidencia con las ideas que vengo exponiendo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido, al interpretar el artículo 17 de la LPA, que la limitación impuesta por esa norma, en cuanto
constituye una excepción a la actividad revocatoria de la Administración, debe ser interpretada con carácter
estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia, en el mundo jurídico, de un acto viciado de
nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente111.
Y por aplicación de estas ideas ha resuelto, por ejemplo, tanto durante la vigencia del texto originario de la
LPA - que aludía al acto generador de "prestaciones en vías de cumplimiento"- como después
de las modificaciones de la ley 21.686 -que introduce el concepto de "derechos subjetivos que se estén
cumpliendo"- la legitimidad de la anulación de oficio en sede administrativa, cuando del acto no surgieran
"prestaciones en vías de cumplimiento"112, o bien emergieran derechos no comenzados a "cumplir" .
c) La pretensión de la declaración judicial de invalidez está sujeta, respecto de los administrados, a plazos
perentorios que varían según se trate de impugnación por vía de demanda -noventa días hábiles judicialeso de recursos -treinta días hábiles judiciales- (art. 25), con excepción, respecto de la impugnación por
demanda, del caso de agotamiento de instancia por denegación tácita, supuesto en el que no hay plazo
alguno para su interposición, salvo el de la prescripción (art. 26).
Respecto de los plazos para demandar al Estado, el fuero contencioso administrativo tiene reiteradamente
declarado que los plazos previstos en el artículo 25 de la LPA son igualmente aplicables a los actos
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"nulos de nulidad absoluta e insanable" como a los anulables, habida cuenta de la inexistencia, en esa
disposición legal, de distinción o salvedad alguna sobre el particular. Se ha resuelto, asimismo, que en
ninguna parte de la ley se fija la imprescriptibilidad de la acción para impugnar los actos "nulos de nulidad
absoluta" y que sólo se ha previsto en ella, de modo expreso, la revocación de oficio de dichos actos en las
condiciones establecidas por el artículo 17 de la LPA, a diferencia de los actos "anulables", sólo
extinguibles en sede judicial, previa demanda114.En un importante plenario, la Cámara de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal estableció también, por mayoría, que no es admisible la acción por
cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25 de la LPA, la
legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el
pago de lo reclamado115.
La LPA no fija plazo, en cambio, para el accionar judicial como actores del Estado o de sus entes
autárquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripción (art. 27). Esta última
circunstancia conduce a que por aplicación supletoria de las previsiones civiles, deba reputarse
imprescriptible la acción del Estado o sus entidades jurídicamente descentralizadas, para demandar la
invalidez de sus actos nulos, de nulidad absoluta116.
La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, según se trate del Estado o de los
particulares, ha sido cuestionada por algunos autores que han visto en ello una afectación de la justicia y la
igualdad117, aunque también se ha observado que no necesariamente debe reputarse injusta toda solución
que implique trato diverso para el Estado y los particulares118.
Existe, asimismo, una fuerte corriente doctrinaria que cuestiona la aplicación del plazo de caducidad a los
actos nulos, de nulidad absoluta, propiciando la imprescriptibilidad de la acción con los mismos
alcances vigentes en el Derecho privado119.
En este último ámbito la Corte Suprema tuvo ocasión de resolver que "...las nulidades absolutas no son
susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa
inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será
siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia,
cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración.
El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal y
siempre el acto conservará el vicio original..."120.
Pautas orientadoras para el logro de un sistema equilibrado devienen, a mi juicio, del sistema español en el
que la declaración de nulidad puede instarse en cualquier momento, aun cuando hubieran transcurrrido los
plazos de impugnación normal, lo cual no supone que sea posible utilizar los recursos administrativos y
contencioso-administrativos, sino la posibilidad de acudir al procedimiento extraordinario de revisión del
artículo 102 de la LIUPA , siempre que no se trate de un acto cuya nulidad haya sido examinada y
desestimada en vía de re- curso administrativo y se haya dejado pasar el plazo para acudir a la
Vía jurisdiccional122.
En el Anteproyecto de Código Contencioso Administrativo elaborado en Argentina por la Comisión
oportunamente constituida al efecto, se ha incorporado una disposición que permite formular, por una sola
vez, el reclamo o el replanteo de la invalidez del acto en sede administrativa dentro del plazo de
prescripción de las respectivas acciones, el cual, respecto de la nulidad absoluta, se fija en cinco años. La
propuesta también consigna que la decisión desestimatoria del reclamo o replanteo de la cuestión debe
interponerse, indefectiblemente, en el pertinente plazo de caducidad123.
20
d) No puede ser objeto de saneamiento, como subsanación del defecto o vicio que porta el acto, pues la
gravedad del vicio que lo afecta gravita para inhibir esta alternativa. Respecto de esta clase de invalidez no
es posible plantear el transcurso de la prescripción como un supuesto eventual de confirmación tácita, pues
la remisión contenida en el ya citado artículo 27 de la LPA lleva, como dije, a la imprescriptibilidad de la
acción cuando ella es deducida por el Estado o sus entes autárquicos.
e) Los efectos de la declaración de nulidad deben ser retroactivos, pues como dice una sentencia del
Tribunal Supremo español citada por González Pérez y González Navarro, es un principio general del
Derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado124.
Cassagne ha afirmado, en criterio que comparto, que en Derecho Administrativo procede siempre, en
principio, el efecto ex tune de la invalidez, en atención a la presunción de buena fe que acompaña al
accionar estatal y al interés público que con él se persigue125. Por lo demás, parece ser ésta una
consecuencia lógica de toda invalidez, habida cuenta de que ella, como factor causal de la extinción
del acto, se configura en el momento de su emisión. Por ende, a una causa originaria deben, en principio,
corresponder efectos también iniciales126.
Los caracteres del acto anulable, de nulidad relativa son, a su vez, los siguientes:
a) no puede ser declarada de oficio por el juez por los mismos motivos indicados al examinar el régimen de
la nulidad absoluta;
b) el acto afectado por esta clase de invalidez, no puede, en principio, ser revocado por ilegitimidad en sede
administrativa, excepto cuando el interesado conozca el vicio que lo afecta, la extinción lo beneficie
sin afectar a terceros, o el derecho se hubiese otorgado expresa y válidamente a título precario (art. 18,
LPA);
c) los plazos para plantear judicialmente la anulabilidad son los mismos que los aplicados a los afectados
por una nulidad absoluta, pues la LPA no hace, como vimos, distinción alguna. Cabe puntualizar que la
acción del Estado, o de alguno de sus entes autárquicos, para demandar la invalidez de un acto anulable
debe considerarse sujeta a los plazos de prescripción que prevea, para el caso del cual se trate, el Código
Civil, habida cuenta de la remisión a las normas reguladoras de la prescripción contenidas en el citado
artículo 27 de la ley.
d) los actos anulables pueden ser saneados, pues la índole no grave del vicio que lo afecta no impide que la
administración subsane el defecto determinante de la invalidez.
e) los efectos de la invalidez declarada deben ser también, en principio, retroactivos, por las mismas
razones que generan la retroaclívidad en los actos nulos. Ello es una exigencia de la lógica jurídica, la cual,
no obstante, requiere ser corregida en situaciones como las que se suelen presentar en estos actos, por
exigencias déla seguridad jurídica. Ha señalado Garrido Falla, en este sentido, que la teoría de las nulidades
en Derecho Ad- ministrativo, ha de estar siempre precedida por un cierto dogmatismo, ampliamente
corregido por la apreciación de los intereses en juego127. De lo expuesto se desprende que los actos nulos
de nulidad absoluta y los anulables de nulidad relativa, tienen en común, en el Derecho positivo argentino,
los siguientes caracteres:
a) la invalidez que los afecta no puede ser declarada de oficio por el juez;
b) la impugnación judicial, para los particulares, está sujeta, en principio, a los mismos plazos, y
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c) la declaración de invalidez tiene, también en principio, efectos retroactivos en ambas situaciones.
Difieren, sin embargo, en la posibilidad de saneamiento, vedada para los actos nulos y viable para los
anulables, en el carácter prescriptible de la acción estatal, o de los entes autárquicos para demandar la
invalidez de los actos anulables y la índole imprescriptible de igual acción respecto de los actos nulos, y en
el régimen de revocación por ilegitimidad, admisible respecto de los actos nulos, con las limitaciones
vistas, e improcedente, como regla, para los actos anulables, también con los alcances indicados.
Se ha planteado en el Derecho argentino si la regla en la cuestión es la anulabilidad o la nulidad y se ha
concluido, como aquí128, en la anulabilidad129.
Por mi parte, pienso que el planteo a formular no es el de si la nulidad o la anulabilidad son el principio en
la materia. En cada situación
viciada, el principio será el que corresponda a ella. Así, si el acto carece de un elemento esencial o adolece
en alguno de ellos de un vicio grave, el acto será nulo, de nulidad absoluta. Si, en cambio, posee todos los
elementos esenciales, pero alguno de ellos tiene un vicio no grave o no fundamental, el acto será anulable,
de nulidad relativa.
Cuestión distinta es determinar el criterio a adoptar en caso de duda. En ese sentido, estimo que la
presunción de legitimidad que se imputa legalmente al acto administrativo (art. 12, LPA) gravita para
concluir en favor de la anulabilidad130.
3.2.2. Nulidad manifiesta y no manifiesta
Esta clase de invalidez no está recogida expresamente por la LPA131. No obstante, por derivar de la
naturaleza de las cosas, debe considerarse aplicable pues ella reposa en el carácter ostensible, notorio,
evidente del vicio que afecta la validez del acto.
Por tal razón, la afirmación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación contenida en el caso "Los
Lagos"132, en el sentido de que la presunción de validez del acto torna siempre necesaria una investigación
de hecho para determinar su nulidad -invocada por parte de la doctrina para considerar inaplicable la
categoría de la nulidad manifiesta en Derecho Administrativo-133 no puede tener otro alcance, como
señaló Marienhoff134, que el de una generalización inadecuada.
Por otra parte, además de la jurisprudencia posterior, que admite esa clase de invalidez en la disciplina
administrativa135, hay que tener en cuenta que la acción de amparo regulada por la ley 16.986 erige
como uno de los supuestos habilitantes de su procedencia la existencia, precisamente, de un acto que con
arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, afecte un derecho o garantía constitucional (art. 1Q). La reforma
constitucional de 1994 otorga, ahora, nivel constitucional a la ilegalidad manifiesta (art. 43, 1er. párr.).
En otro orden de ideas, se debe distinguir el acto nulo de nulidad absoluta del acto portador de una
invalidez manifiesta, pues el fundamento de ambas categorías es diferente: el primero se sustenta en la
gravedad del vicio afectante de los elementos esenciales; el segundo, en cambio, proviene del carácter
notorio u ostensible del vicio.
Las consecuencias del vicio manifiesto y, por ende, de la invalidez manifiesta, se advierten singularmente
en relación con la presunción ile legitimidad del acto administrativo y los efectos que a ella se le asignen.
Parece obvio, en ese sentido, que a un acto que padezca una invalidez manifiesta y, además, grave, no
puede presumírselo legítimo oí) ¡niño si la evidencia del vicio fue inicial, o bien desde que dicha eviden-
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cia se configura. Por lo mismo, la presunción de validez no puede ser predicada respecto de los actos
anulables cuya anulación judicial, de ser exigible, es promovida por la Administración.
La Corte Suprema ha decidido, en este orden de ideas, que la presunción de legitimidad no puede
"...siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez manifiesta"136.
Por eso, si bien esa presunción puede sustentar la exigibilidad del cumplimiento de un traslado por un
agente estatal, en tanto el acto que lo disponga no carezca ostensiblemente de fundamentos137, a contrario
sensu se desprende que la carencia de presunción de legitimidad del acto, y por ende, su invalidez
manifiesta, habilitan el incumplimiento138.
3.2.3. Las vías de hecho administrativas
Aun cuando como apuntan García de Enterría y Fernández139 la teoría en cuestión se propone resolver la
situación que se genera cuando el acto adolece de requisitos que la ley no requiere expresamente
dado su calidad obvia y elemental, lo cierto es que su mayor dificultad deviene, como indica Santamaría
Pastor140, de su distinción de la nulidad absoluta, pues como ha apuntado Garrido Falla, o el acto no existe
y entonces no se justifica hablar de acto viciado, o hay al menos apariencia material de acto, en cuyo caso
no tiene sentido la diferencia141.
La LPA no acoge, como se vio, la denominada y controvertida teoría del acto inexistente, pero como
alternativa regula las vías de hecho administrativas, uno de los conceptos más sutiles del Derecho
Administrativo francés, al decir de Vedel142, no desprovisto, ciertamente, de cuestionamientos incluso en
su país de origen143.
El artículo 9e, establece, en efecto, que la Administración se abstendrá:
a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o garantías constitucionales; y
b) de poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de una
norma expresa, impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél; o que habiéndose resuelto no
hubiese sido notificado. La vía de hecho típica es la contemplada en el punto a)144, aunque la ley considera
equiparable a ella los supuestos enunciados en b). La nota común es la irregularidad del comportamiento
material por falta de acto previo (inc. a), suspensión de la autotutela ejecutiva (inc. b, primera parte), o
carencia de eficacia (inc. e, segunda parte) situaciones a las cuales hay que agregar los supuestos de no
coincidencia entre el título jurídico y la ejecución, y de indebida ejecución, por tratarse de casos en los que
ella requiere de la intervención judicial (art. 12, 1er. párr., LPA)145.
El principal efecto de la vía de hecho es la paralización de la justicia con competencia en lo contenciosoadministrativo para juzgar de las cuestiones que de ella se deriven, las cuales, por otra parte, se someten
al derecho común de la responsabilidad.
Más que el acierto técnico de su incorporación a la ley, pienso que lo realmente elogiable en la cuestión es
el descarte de la complicación que hubiera significado la introducción de la categoría de la inexistencia,
y la significación histórico-axiológica que el instituto posee, como imperatividad del accionar
administrativo sujeto a la juridicidad.
3.2.4. Sintética consideración del saneamiento y la conversión
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Algunas consideraciones finales se imponen respecto del saneamiento y conversión de los actos. El
saneamiento o convalidación es el efecto jurídico que se produce cuando la Administración, por medio de
un acto expreso o tácito, le otorga plena validez a un acto administrativo afectado por un vicio determinante
de su nulidad relativa. El saneamiento no procede, obviamente, respecto de los vicios generadores de
nulidad absoluta.
La LPA se refiere al saneamiento en su artículo 19, en el cual preceptúa que el acto administrativo anulable
puede ser saneado mediante:
a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto haya sido emitido con incompetencia en razón del
grado, y la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes; y
b) confirmación por el mismo órgano que dictó el acto, subsanando el vicio que lo afecta.
Como se advierte, la ratificación es, en el concepto legal, un medio de saneamiento sólo posible respecto
del vicio de incompetencia en razón del grado. Los supuestos en los que ella se autoriza se justifican,
pues si la delegación, avocación o sustitución no fueran procedentes, el acto dictado por el órgano
incompetente por razón del grado pertenecería a la esfera exclusiva del superior - delegación - o a la del
inferior -avocación, sustitución-146.
La confirmación, a su vez, ostenta la calidad de medio residual de saneamiento porque, con exclusión de la
incompetencia -regulada por el art. 19, inc. a - , ella aparece en la ley como un instrumento utilizable
respecto de cualquier otra clase de vicios.
Cabe señalar, por otra parte, que si bien legalmente la confirmación está prevista como un medio empleable
sólo por el órgano emisor del acto, no hay motivo alguno para prohibir su uso como medio de saneamiento
residual (antes bien, ello sería irrazonable) por los órganos o entes con superioridad jerárquica o de tutela
respecto del órgano o ente autor del acto viciado147.
Los efectos del saneamiento se producen ex tune, es decir, retroactivamente (art. 19, últ. párr.),
circunstancia que guarda coherencia lógica con el momento también inicial en el cual, por definición, se
configuran los vicios que comprometen la validez del acto148.
Se ha planteado si la prescripción o caducidad de la acción para impugnar el acto constituyen un medio
autónomo de saneamiento, que operaría como una especie de confirmación tácita149.
En el marco de la doctrina que sólo admite los actos tácitos como voluntad administrativa inferible de actos
expresos, tal posibilidad es descartable. De todos modos, aun cuando la existencia de actos tácitos
fuera aceptada como derivación del efecto jurídico imputado por una norma a la inacción administrativa, tal
imputación debería preceptuar concretamente el carácter saneatorio de tal inacción. Por ello, no parece
posible, en el marco de la legislación vigente, considerar la prescripción o caducidad como una especie de
confirmación tácita.
Respecto de la conversión, puede decirse que ella consiste en la utilización de los elementos válidos de un
acto nulo para emitir, con el consentimiento del administrado, un nuevo acto administrativo (art. 20).
Aun cuando la LPA sólo contempla como objeto posible de conversión a los actos nulos, en doctrina se ha
propiciado su aplicación150 incluso a los actos anulables, tal como ahora resulta posible, aquí en España, al
amparo del artículo 65 de la RLJPA.
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La cuestión es opinable, pues con el saneamiento se conserva el acto viciado, al cual, precisamente por el
medio de subsanación que corresponda, se le otorga plena validez, erradicando definitivamente de él el
vicio que lo afectaba. La conversión, en cambio, no implica el saneamiento del acto originariamente
inválido, que continúa como tal, sino sólo la utilización de sus eventuales elementos válidos para la
integración de un acto nuevo.
Los efectos de la conversión se producen a partir de la emisión del nuevo acto (art. 20, in fine), disposición
que evidencia el carácter no saneatorio de la conversión.
En vista de que la conversión implica el dictado de un acto diferente de aquel cuyos elementos válidos son
aprovechados, es lógico que los efectos se produzcan ex nunc.
Se distingue en doctrina entre la conversión legal y la voluntaria.
La primera resulta de una disposición normativa que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en la
emisión del acto. La segunda deriva de la decisión discrecional de la Administración, expresa o tácita,
que puede requerir el asentimiento del administrado, aun cuando su procedencia surja de una norma
autorizadora genérica.
La conversión legal no está recogida por la LPA, la cual sólo da cuenta, en el ámbito nacional, de la
conversión voluntaria.
4. A modo de epílogo
No quiero concluir este capítulo sin resaltar la significación técnica y axiológica que respecto del tema
posee el principio de legalidad, también llamado de juridicidad.
Técnica, porque él se resuelve, de cara a cada acto administrativo, en una cuestión de técnica jurídica cuyo
empleo es indispensable para medir la validez del acto151, pues el examen de la validez o invalidez de
éste implica un juicio de valoración lógico jurídico, con sentido concreto, de referencia y relación entre el
acto, sus elementos y la juridicidad derivada de las normas y principios jurídicos que los condicionan152.
Axiológica porque en él se sustenta la exigencia insoslayable del actuar administrativo sujeto al
ordenamiento jurídico.
Si el bien común, en efecto, es el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asociaciones
e individuos el logro más fácil y más pleno de su propia perfección, no es dudosa el que una de esas
condiciones sea la vigencia irrestricta del orden jurídico. Y si la Administración, dentro del Estado, tiene a
su cargo la gestión directa e inmediata de ese bien153, no es tampoco dubitable que ella debe actuar
incondicionalmente sujeta al ordenamiento jurídico.
La sujeción que impone el ordenamiento es, además, positiva, en el sentido de que el accionar del órgano
administrativo sólo puede concebirse válidamente habilitado con base en una norma o principio154 152
Navarro al proponer al principio de juridicidad como un carácter o rasgo del subsistema jurídico del Estado
Social y Democrático de Derecho158, las potestades administrativas son, en no pocas ocasiones, latentes u
ocultas, en tanto resultan del Derecho no legal, o como expresan Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, del componente no escrito del ordenamiento159.
La juridicidad nuclea, así, todo el sistema jurídico, desde los principios generales del Derecho160 y la
Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté
comprometida la garantía de igualdad161, pasando por la ley formal, los actos administrativos de alcance
general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos162.
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Y sólo una juridicidad respetuosa de la persona como sujeto y fin del orden jurídico, asegurará actos
administrativos justos.
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