2010-00246-02

NULIDAD / Causal 3 artículo 140: Pretermisión de instancia.
Las nulidades de orden procesal como institución destinada a controvertir los actos procesales del juez, están
gobernadas por los llamados principios de especificidad, legitimación o interés para proponerla, oportunidad,
trascendencia, protección y convalidación o saneamiento.
Solamente constituyen nulidad procesal, de acuerdo con nuestro Estatuto Procesal Civil, los hechos erigidos en
causal en el artículo 140, norma que recoge los que constituyen violación al debido proceso, incluido el derecho a
la defensa, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, sin que sea dable
extenderlos a causales no reguladas, o por interpretación extensiva, porque el principio de especificidad
precisamente significa que no existe defecto capaz de estructurar causal de nulidad, si previamente el legislador
no lo contempla.
(…)
Se observa entonces que la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140 hace referencia a
suprimir una instancia judicial y no a dejar de cumplir todos los pasos de un procedimiento, que es el argumento
alegado por el recurrente al invocar la invalidación con base en la norma citada supra, los que de conformidad se
ha reseñado en el acápite de “ANTECEDENTES”, fueron cumplidos por la funcionaria judicial, concediéndose
inclusive el recurso de apelación contra la decisión tomada, el que se declaró desierto por el no suministro de lo
necesario para la expedición de las copias respectivas para el trámite del mismo (folio 100, fotocopias remitidas).
Así las cosas, es claro que la aducida nulidad no está llamada a prosperar, puesto que, los motivos alegados no
concuerdan con la causal invocada y no existe nulidad sin ser determinada por ley.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA
SALA CIVIL FAMILIA
Magistrada Sustanciadora: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
Proceso
: Ejecutivo Hipotecario – Incidente de nulidad
Radicación
: (3875) 41001-31-03-004-2010-00246-02
Demandante
: ERNESTO ALARCÓN ARAUJO
Demandado
: INVERSIONES AGROPECUARIAS PERDURAN S. EN C. y
OTROS
Incidentalista
: JOSÉ ÁNGEL SÁNCHEZ CARDONA
Procedencia
: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva
Neiva, diciembre trece (13) de dos mil once (2011)
1.- ASUNTO
AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
Resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del
tercero interviniente, respecto del auto que niega el incidente de nulidad que
formulara.
2.- ANTECEDENTES RELEVANTES
El señor ERNESTO ALARCÓN ARAUJO por conducto de apoderado
promovió
demanda
ejecutiva
hipotecaria
en
contra
de
INVERSIONES
AGROPECUARIAS PERDURAN S. en C. y MIGUEL PERDOMO CELIS, quien también
actúa como representante legal de la primera demandada, con el fin de obtener el
pago de unas sumas de dinero, respaldado por letras que se encuentran vencidas y
con garantía real sobre el inmueble rural de nombre Santa Bárbara, ubicado en la
vereda Vilu, jurisdicción del municipio de Yaguará - Huila.
Decretado medida cautelar previa del bien dado en hipoteca, en la
práctica de la respectiva diligencia de secuestro por comisionada, Jueza Promiscuo
Municipal de Yaguará, el señor JOSÉ ÁNGEL SÁNCHEZ CARDONA presentó oposición,
argumentando que era arrendatario del inmueble por cinco años, los cuales ya habían
sido pagos, presentando un contrato de arrendamiento, un recibo de pago del
arriendo por cinco (5) años por $60.000.000,oo, dos contratos individuales de
trabajo, relación de inventarios, contratos de manejo de ganado, contrato de venta
de ganado, un total de 15 folios que fueron anexados; la jueza corrió traslado y el
abogado del demandante solicitó no tener en cuenta el contrato aportado por no
especificar fecha cierta conforme el artículo 280 del C.P.C..
La juez dejó constancia que el recurrente no hace presencia constante
en el salón de la diligencia, razón por la cual lo requirió para que estuviera presente y
leerle la alegación del apoderado de la parte actora, ante lo cual el señor JOSÉ
ÁNGEL manifestó que se le respete el contrato. Seguidamente la juez pasó a resolver,
decidiendo con base en el artículo 280 del C.P.C. aceptar la solicitud del ejecutante y
no tener al señor CARDONA SÁNCHEZ como tenedor del inmueble; decretar el
secuestro del bien y hacerle entrega a la secuestre.
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
El hoy recurrente no estuvo de acuerdo, porque tenía un documento
con firmas de testigos, de los cuales uno se encontraba presente y los otros dos se
podían localizar fácilmente, solicitando que “resuelva el juez de arriba juez superior” 1.
Ante lo solicitado, la juez le concede el recurso de apelación, que posteriormente fue
declarado desierto, frente al hecho de no haberse suministrado lo necesario para la
expedición de las copias respectivas. La secuestre dejó el inmueble en calidad de
depósito voluntario y gratuito en manos del tercero recurrente hasta que se resuelva
el recurso concedido.
El señor JOSÉ ÁNGEL SÁNCHEZ CARDONA mediante apoderado, propone
incidente de nulidad por haberse violado el debido proceso en la diligencia de
secuestro del inmueble Santa Bárbara el día cinco (05) de noviembre de 2010,
derecho consagrado en el artículo 29 de la C.N., igualmente haber pretermitido la
juez comisionada el procedimiento establecido en el artículo 686 del C.P.C.,
solicitando se decrete la nulidad de la diligencia de secuestro. Sustenta el incidente
en la violación al artículo 29 de la C.N. y en la causal 3ª del artículo 140 del C.P.C.
Argumenta que en la diligencia de secuestro del bien inmueble “Santa
Bárbara”, la juzgadora comisionada violó los derechos del recurrente al no aceptar
como prueba sumaria la tenencia, el contrato de arriendo; no escuchar los testigos
antes de decidir, estando presente dos de ellos según consta en el acta; no interrogar
al tenedor y agregar al expediente los documentos que le presentó el señor
SÁNCHEZ, conforme lo ordenado por el artículo 686 del C.P.C, en su parágrafo 2º.
Niega el juez de primer grado el formulado incidente de nulidad y
condena en costas al incidentalista. Tras analizar el acta de la diligencia, establece
que la solicitud de escuchar los testigos fue extemporánea, después de resolver la
comisionada, y no antes como argumentó el incidentalista, interponiendo el tercero
oportunamente recurso de reposición y subsidiario de apelación, concediendo este
último, ante la no prosperidad del primero de los mentados recursos.
1
Folio 81 ibídem.
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
3.- AUTO RECURRIDO
Se considera que en el acta de la diligencia no existe ninguna
manifestación de prueba testimonial, tal como lo corroboran los testigos VÍCTOR
FLÓREZ y GUSTAVO ROJAS, quienes son consistentes en afirmar que el opositor
únicamente presentó prueba documental y sólo hizo mención de testigos después
del fallo.
Conforme el acta, la juez instruyó a las partes sobre el desarrollo de la
diligencia, indicándoles en qué momento podían presentar oposición y pruebas, por lo
que no son de recibo las declaraciones de los testigos del incidentante, HÉCTOR
CASTILLO y MANUEL TOVAR, que desde el inicio de la diligencia, el señor Sánchez
pidió que escucharan la intervención de los testigos, cuando es la funcionaria judicial
quien dirige el curso de la diligencia, igualmente, obra en el acta que en su
oportunidad, el incidentante únicamente presentó prueba documental, 15 folios
agregados al expediente.
Que si bien es cierto que el juez debe velar por el respecto al derecho
de defensa, también lo es que no le corresponde indicarle a las partes que deben
decir o como actuar. En el momento de la oposición lo hace únicamente con el
contrato de arrendamiento, sin hacer mención a prueba testimonial.
En lo referente a la tacha del testigo MANUEL TOVAR, el despacho le
resta credibilidad por haber mantenido relación de subordinación laboral con el
demandado y ahora con el incidentalista, y la jurisprudencia que trajo no es aplicable
al caso en análisis.
Sobre la inconformidad de las costas, le recuerda que el artículo 146
citado debe armonizarse con la Ley 1395 de 2010, la cual modifica el 392 del C.P.C.,
que impone en costas a quien se le resuelva desfavorable un incidente.
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
4 - RECURSO DE APELACIÓN
Argumenta el tercero en la sustentación de la alzada, que la nulidad se
basa en el hecho de que la juez no haya escuchado los testigos, lo que constituye
incumplimiento de todos los pasos de artículo 686 del C.P.C.; que las declaraciones
de los testigos HÉCTOR CASTILLO y MANUEL TOVAR DELGADO, son claras en
establecer que el recurrente desde el inicio de la diligencia presentó el contrato de
arrendamiento, pidió se escucharan unos testigos y le recibieran otros documentos
que probarían sumariamente su calidad de tenedor frente al inmueble.
En relación con la tacha de testigo presentada por el demandante, aduce
que no es viable de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia;
que el señor SÁNCHEZ no podía interponer el recurso de apelación en éste caso por
tratarse de un proceso de mayor cuantía, pues debió hacerlo un abogado; que no
puede ser condenado en costas porque el artículo 146 del C.P.C., inciso 2º establece
que las costas se causarán cuando se decrete la nulidad, lo cual no se hizo.
5.- CONSIDERACIONES
El señor apoderado del incidentalista y recurrente en apelación, centra
el debate en el hecho de que la juez no lo escuchó a él ni a los testigos, lo que
constituye incumplimiento de todos los pasos previstos en el artículo 686 del C.P.C.,
generando la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140, ibídem.
5.1.- Las nulidades de orden procesal como institución destinada a
controvertir los actos procesales del juez, están gobernadas por los llamados
principios de especificidad, legitimación o interés para proponerla, oportunidad,
trascendencia, protección y convalidación o saneamiento.
Solamente constituyen nulidad procesal, de acuerdo con nuestro
Estatuto Procesal Civil, los hechos erigidos en causal en el artículo 140, norma que
recoge los que constituyen violación al debido proceso, incluido el derecho a la
defensa, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
Política, sin que sea dable extenderlos a causales no reguladas, o por interpretación
extensiva, porque el principio de especificidad precisamente significa que no existe
defecto capaz de estructurar causal de nulidad, si previamente el legislador no lo
contempla.
Sobre los acotados principios ha tenido oportunidad de puntualizar
nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia:
1.1. El de la especificidad, consistente en que las causas que habilitan la invalidación
de lo actuado son solamente aquellas “expresamente fijadas en la ley” (Cas. Civ.,
sentencia del 5 de julio de 2007, expediente No. 1989-09134-01), no habiendo lugar,
por ende, a la invocación de un fundamento legal distinto, ya que a voces del inciso 4º
del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, se “rechazará de plano la solicitud
de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo”, y
porque según el parágrafo del artículo 140 ibídem, “[l]as demás irregularidades del
proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de
los recursos que este Código establece”.
1.2.
El de protección, relacionado con el mandato del inciso 2º del ya citado
artículo 143 del estatuto procesal civil, que establece que “[l]a parte que alegue una
nulidad deberá expresar su interés para proponerla”, interés que, necesariamente,
está determinado por el perjuicio o la afectación que a ella ocasione el específico
defecto procesal que se invoque, de modo que si del vicio no se desprende la
vulneración de los derechos del solicitante, éste carecerá de legitimidad para
reclamar y, mucho menos, para obtener la anulación que pretenda.
1.3.
Y el de convalidación, previsto en el numeral 5º del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil, en tanto allí se advierte que es posible la alegación de nulidades
en casación, siempre y cuando ellas “no se hubieren saneado”, norma que armoniza
con la parte final del inciso 4º del artículo 143 de la misma obra, que dispone que se
rechazará de plano la solicitud de nulidad “que se proponga después de saneada”.
2. La Sala, sobre el particular, ha sostenido en forma constante que es “menester (…)
resaltar cómo el Código de Procedimiento Civil destina todo el capítulo II del título XI
de su libro segundo a reglamentar la materia de las nulidades procesales, el que está
compuesto por normas que determinan las causas generadoras de invalidez en todos
los procesos y en algunos especiales, así como las que establecen las oportunidades
para alegarlas, la forma de declararse y sus consecuencias, lo mismo que las
eventualidades a través de las cuales deviene su saneamiento. Es con soporte en ese
concreto contenido normativo como la jurisprudencia tiene decantado que son la
taxatividad, la protección y la convalidación, entre otros, los principios rectores que
gobiernan tal materia. Se funda el primero ‘en la consagración positiva del criterio
taxativo, conforme al cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva
sin ley específica que la establezca; consiste el segundo en la necesidad de establecer
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
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la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de
la irregularidad; y radica el tercero en que la nulidad, salvo contadas excepciones,
desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante
perjudicado con el vicio (G. J., t. CXLVIII, pág. 316, 1ª)” (Cas. Civ., sentencia del 24 de
noviembre de 2009, expediente No. 05001-31-10-002-2003-00500-01; se subraya).2
Como lo señala el numeral 3º del artículo 140 del C.P.C., el proceso es
nulo en todo o en parte, cuando el juez pretermite íntegramente la respectiva
instancia, o sea, que el juez omita totalmente una instancia judicial, como por
ejemplo, deje de consultar una sentencia estando obligado a hacerlo, en ese caso
omite la segunda (2ª.) instancia, lo que genera una nulidad insaneable, así lo ha
reiterado la Corte:
“Luego de rememorar las sentencias de casación de 8 de agosto de 1988, 22 de abril
de 1993 y 2 de octubre de 1997, asentó esta Corporación que “...si tratándose de una
sentencia que por imperativo legal debe consultarse, se llegare a tramitar una
segunda instancia provocada por un recurso de apelación interpuesto por una parte
diferente de aquella en cuyo beneficio se ha instituido la consulta, haciendo caso
omiso de ésta, bien porque el a quo no la ordenó, o el juez de segunda instancia la
ignoró, ‘incuestionablemente se ha pretermitido la segunda instancia respecto de la
parte beneficiada con ésta, lo cual se traduce en un vicio de nulidad insaneable’, al
tenor de lo previsto por el art. 140 ord. 3 del C. de P. Civil. (Negrilla fuera de texto).
“En la última de las sentencias atrás referenciadas, sobre el particular dijo la Corte:
‘Luego si tratándose de una sentencia que por mandato de la ley es consultable, la
segunda instancia respecto de ella se cumple tan sólo con vista en el recurso de
apelación propuesto por una persona diferente de aquella y sujeta por tanto a las
condignas vinculaciones procesales que en tesis general son las atinentes al principio
de la personalidad en la apelación, es indiscutible que toda una instancia se habrá
pretermitido con menoscabo evidente de las garantías en juicio a que tiene derecho el
‘…beneficiario de la consulta…’ (Cas. Civ. de 8 de agosto de 1988, no publicada
oficialmente), lo que envuelve la existencia de una nulidad que, de conformidad con el
inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, es radical y por
consiguiente no susceptible de saneamiento, habida cuenta que en situaciones con las
características descritas, no es posible fraccionar la instancia y por lo tanto es deber
del ad quem tramitar de acuerdo con la ley y decidir en forma simultánea, no
solamente el recurso de apelación interpuesto, sino también la consulta (…)3
2 Sentencia del 31 de agosto de 2011. Magistrado Ponente ARTURO SOLARTE
RODRÍGUEZ. Ref.: 27001-3103-001-1994-04982-01
3
Sentencia del 30 de marzo de 2001. Magistrado Ponente Dr. JORGE ANTONIO
CASTILLO RUGELES. Ref. Expediente 5508.
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AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
En el caso de la pretermisión integral de la respectiva instancia y, específicamente, del
grado jurisdiccional de consulta, consagrada aquella como motivo de invalidez del
proceso en el numeral 3º in fine del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, es
menester recordar que su importancia está dada por la Constitución misma, al
habilitar, por regla general, la posibilidad de apelar o de consultar toda sentencia
judicial, salvo las excepciones que consagra la ley (art. 31 C. Pol.), sin olvidar que,
además, las sentencias sujetas a dicho grado no quedan en firme mientras éste no se
haya surtido (inc. 2º art. 331 C.P.C.), lo que incide en su ejecutabilidad, ya que no
podrá desplegar su eficacia sino “a partir del día siguiente al de la notificación del
auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior” (art. 334 ib.). Al fin y al cabo,
como lo ha señalado esta Corporación, la exigencia de la consulta tiene por objeto
“garantizarle en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en
esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de
su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente
información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su
representado” (CLXXX, pág. 209 y CCXLIX, pág. 617)4. (Negrilla fuera de texto).”5
5.2.- Se observa entonces que la causal de nulidad prevista en el
numeral 3º del artículo 140 hace referencia a suprimir una instancia judicial y no a
dejar de cumplir todos los pasos de un procedimiento, que es el argumento alegado
por el recurrente al invocar la invalidación con base en la norma citada supra, los que
de conformidad se ha reseñado en el acápite de “ANTECEDENTES”, fueron cumplidos
por la funcionaria judicial, concediéndose inclusive el recurso de apelación contra la
decisión tomada, el que se declaró desierto por el no suministro de lo necesario para
la expedición de las copias respectivas para el trámite del mismo (folio 100,
fotocopias remitidas). Así las cosas, es claro que la aducida nulidad no está llamada a
prosperar, puesto que, los motivos alegados no concuerdan con la causal invocada y
no existe nulidad sin ser determinada por ley.
5.3.- De esta forma es procedente confirmar la decisión recurrida, sin
lugar a imponer condena en costas en la presente instancia, pese al resultado
desfavorable del recurso, por no aparecer causadas (numerales 1 y 9 Art. 392
C.P.C.).
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Sentencia del 29 de septiembre del 2000. Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO
JARAMILLO JARAMILLO. Ref. expediente 5560.
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PERDURAN S. EN C.
Por lo expuesto se,
6.- R E S U E L V E:
1.- CONFIRMAR el auto objeto de alzada proferido por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Neiva.
2.- SIN COSTAS en la presente instancia.
3.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
Notifíquese y devuélvase.
Providencia aprobada por Acta No.
ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
Magistrada Sustanciadora
9
AC (3875) 2010-00246-02 ERNESTO ALARCÓN ARAÚJO en contra de INVERSIONES AGROPECUARIA
PERDURAN S. EN C.
Cp. fol. _______Tomo _______ Autos Civiles.
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