ARGUMENTACIONES DE LA MEDIACIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. MARTÍN GONZÁLEZ DE LA O INTRODUCCIÓN: La sociedad del siglo XXI se caracteriza por la globalización, es decir, la información generada en extremo del planeta tienen impacto inmediato en apartados lugares, la ciencia y la tecnología aportan avances cada ve más sofisticados para la vida de los seres humanos, y ante ello, el hombre es cada vez más sensible ante los conflictos jurídicos. Se exigen con mayor empeño los derechos, y el ciudadano encuentra en los pilares democráticos1 una expresión de sus libertades. El Estado Moderno2 constituido sobre el principio de soberanía, le otorga la última palabra a la ciudadanía y encuentra en la ley sus derechos y la forma de conciliar sus intereses con otros miembros de la comunidad nacional o internacional, en el marco del llamado Estado de Derecho “limitación del Poder del Estado por el Derecho”3. La creación del espacio de la soberanía, conforme a este modelo de Estado, permitió el desarrollo del Derecho como principio de 1 La Democracia la entendemos como un conjunto de principios y valores Humanos que a lo largo de la historia fueron moldeando una forma de organización y gobierno de las sociedades moderas llamado Estado de Derecho. En los cuales reconocemos, “el imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad de la Administración y el reconocimiento, y respeto y garantía de los derechos fundamentales.” como ha sustentado FERNANDEZ GRACÍA, EUSEBIO Véase: “Monografías Jurídicas: Filosofía, Política y Derecho” Ediciones Marcial Pons, Madrid, España 1995. pág. 22. 2 Rechazando las tesis que extienden el fenómeno estatal al origen del Estado Griego, Estado Romano, o el Estado Medieval, existe consenso en la doctrina al afirmar que el Estado nace en Italia, Francia, España e Inglaterra con la Edad Moderna. El desarrollo del Estado Moderno “comienza en todas partes cuando inicia por parte del príncipe la expropiación de los titulares del poder administrativo (privados), independientes”. WEBER, MAX. “La Política como Profesión” Editorial ESPASA-CALPE, Madrid, España. 1992, pág. 100. 3 GARCIA-PELAYO, MANUEL: “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo” Alianza Universidad 1993. España, pág. 52. organización en las relaciones, y otorgo a los ciudadanos derechos universalmente reconocidos que hoy no se ponen en duda, como el derecho a la vida, a la libertad, y a la educación4. Al margen de la sustentación que podamos compartir o no con diversos autores sobre la estructura del Estado; he de señalar puntualmente la importancia que la soberanía aporta en dar solución a los conflictos que se presentan entre los ciudadanos. Los conflictos no resultan nuevos para el hombre. La historia recoge desde los tiempos de la antigüedad la presencia de ellos en innumerable literatura5. La sistematización y codificación del Derecho Romano establecen las bases de la idea fundamental en resolver los conflictos entre los ciudadanos por medio de instancias establecidas en la ley, y que vendrían a ser los tribunales el primer acercamiento material donde se dirimirían las controversias. Será en la segunda mitad del siglo XX 6, cuando al valorar la catástrofe que han producido en el orden jurídico internacional e interno de los Estados las consecuencias de las dos grandes guerras mundiales cuyo impacto plateará una revaloración de los derechos fundamentales, la ciencia jurídica en particular, apreciará la necesidad de revisar a fondo los mecanismos 4 RUSELL, BERTRAND: “Principios de Reconstrucción Social” Editorial Espasa – Calpe. Madrid, España 1975, pág. 42. Existen excepciones a estas garantías y derechos cuando son trastocadas eventualmente por “el uso de la fuerza en contra de los ciudadanos en cumplimiento de disposiciones dictadas previamente, y que constituye la ley criminal.” 5 MUÑOZ, JACOBO en la Introducción de: “La Paz Perpetua” de KANT. Clásicos del Pensamiento. Biblioteca Nueva, Madrid, España 1999, pág.16 “Desde el año 3600 a.C. hasta mediados del siglo XX el numero de guerras documentadas asciende a 14, 351, no habiendo disfrutado la humanidad de más de 292 años de paz. En el transcurso de 3,357 años se han firmado unos 800 tratados de paz, sin que ninguno de ellos durara, contra lo estipulado, más de 10 años.”. Sin bien es cierto, la esfera de nuestra pretensión de estudio se vera enmarcada en los conflictos privados, resulta interesante contemplar esta referencia entre Estados-Nación; dado que al fin puede darnos una idea sobre la naturaleza humana y el conflicto. 6 La búsqueda de soluciones alternativas (extrajudiciales) surge en el ámbito de los países anglosajones, particularmente en los Estados Unidos de América, extendiéndose progresivamente hacia Europa. 2 jurídicos para la solución de los conflictos en las relaciones entre Estados, o bien, entre los particulares de cada nación. Para dar solución a los conflictos jurídicos de manera pacifica se desarrollaran mecanismos a partir de la segunda mitad el siglo XX que incorporaran en el derecho internacional y el derecho privado de los Estados, las intenciones de resolver los conflictos por vías alterativas al uso de la fuerza, y a los tribunales. En estos Estados que siguen la tradicional división de poderes que señala la doctrina elaborada por MONTESQUIEU7; Donde el Estado de Derecho tiene como requisito previo a esa división de poderes la íntima convicción de la garantía de libertad y el imperio de la ley; se planteará la existencia de conflictos jurídicos entre particulares como inevitables, pero en cambio, habrá de ser modificado el discurso sobre los modelos de justicia que se emplearán para solucionar los conflictos. Aparecen entonces los llamados medios alternativos de solución de conflictos8, en la premisa de en ellos se incorporan dos grupos de esta naturaleza; por una parte los designados Heterocompositivos que comprenden el Proceso y el Arbitraje. En paralelo se observaran los denominados Autocompositivos que se engloban en las formulas Unilaterales, Bilaterales y en los que Interviene un Tercero como es en la Conciliación y la Mediación; dejando desde este momento la pretensión que será esta ultima, la Mediación, donde se dispondrá el mayor interés y profundidad, por así considerarlo de provecho en concordancia a la línea de investigación futura del autor. 7 Ver obra completa en MONTESQUIEU: “El Espíritu de las Leyes” Editorial Tecnos, Traducción de M. Blázquez y P. de Vega. Madrid, España, 1985. 8 Para efectos del presente trabajo habré de usar el término MEDIOS ALTERNATIVOS para referirme a los también llamados medios EXTRAJUDICIALES de solución de conflictos. Con la finalidad de mantener un orden conceptual. 3 Capitulo I.- El conflicto: sus ámbitos: 1.-Conflictos Humanos. Debemos partir de la circunstancia de ser el conflicto inherente a la naturaleza del hombre, y al ser así, se desarrollan distintas formas de dar soluciones a los mismos. La variedad de los conflictos tienen su origen en múltiples factores que pueden ser sociales, culturales, políticos o jurídicos ante ello, “el estudio de los conflictos supone, entre otros aspectos, abordar sus raíces más profundas, su evolución, vinculaciones, actores y posibilidades de transformación o regulación”9. Los conflictos se revisten de múltiples circunstancias10 originadas por ejemplo en la necesidad de satisfacer necesidades primarias como la obtención de alimentos, el vestido o la procreación; la convivencia social de los Estados Modernos complica aún más los conflictos dado que las nuevas tecnologías y el avance de la ciencia aportan elementos nuevos a la convivencia social; significando un reto para las legislaciones nacionales dar una respuesta concreta a los también nuevos conflictos. La contienda existe debido a una real o aparente incompatibilidad de necesidades o intereses de las partes, y se intentará por medio de los dispositivos de resolución del conflicto encontrar soluciones que satisfagan dichas necesidades o intereses a los que viven el fenómeno conflictual, por lo cual, “los individuos necesitan mecanismos que les ayuden a resolver los problemas cotidianos; los miembros de las familias requieren métodos simples y prácticos para estimular la comunicación, desarrollarse como personas, vivir 9 FISAS, VICENC: “Cultura de paz y gestión de conflictos” Ediciones ICARIA UNESCO 117, Barcelona, España, 1998, pág. 30. Continua afirmando el autor “Es una construcción social, una creación humana, diferenciada de la violencia (puede haber conflicto sin violencia, aunque no violencia sin conflicto.” 10 Esta idea tiene similitud con la propuesta que sostiene el hecho que “Los seres humanos están en contienda con sus semejantes por las más variadas razones, que van desde simple problemas derivados del carácter de los sujetos, hasta disputas por el poder la dominación en un ámbito social o político determinado”. MORENO CATENA, VICTOR: “Manuales Introducción al Derecho Procesal” Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004, pág. 37. 4 en paz; y las comunidades necesitan recursos para solucionar las disputas manejar los conflictos.”11 El Orden Jurídico parece ser el camino legítimo que los ciudadanos tendrán para solucionar sus conflictos. Ya que “la vida humana en sociedad no siempre trascurre por vías pacificas, sino que las relaciones entre los diferentes miembros está marcadas por la tensión.”12 Estos orígenes de las disputas suponen que “la interdependencia creciente implica más conflictos, y no menos. Como lo sabe cualquier miembro de familia, las disputas entre quienes dependen de modo estrecho entre sí son sumamente problemáticos. Cuanto mayor sea el vinculo recíproco entre las tribus del mundo, más insiste en su autodeterminación”.13 Síntesis y argumentación para establecer que en los conflictos entre particulares será donde deberá observarse la práctica y doctrina de resolución de conflictos por vías alternativas; el ámbito del derecho privado stricto sensu dará la libertad jurídica para logar acuerdos. Existe así mismo un espacio14 jurídico de derecho público que produce conflictos también entre los gobernados y las instituciones del poder público, entre las autoridades administrativas y los ciudadanos que por su propia naturaleza jurídica, se resuelve con valores y sistemas distintos que la propia Ley y el Derecho reconoce como diversos a los empleados para resolver las disputas entre los ciudadanos. 11 F. CHRISTIAN, THOMAS en el Prefacio de la obra “La mediación y sus contextos de aplicación: Una introducción para profesionales e investigadores” Editorial Paidós, Barcelona, España, 1996. pág. 15. 12 MORENO CATENA, VICTOR: “Manuales Introducción al Derecho Procesal” Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004, pág. 37. 13 L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo” Editorial PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999 pág. 114. 14 Cuando refiero “interés público” estoy pensando en la idea de “criterio de protección de los más débiles” desarrollado por SOLETO MUÑOZ, HELENA: “Revista de Derecho de Familia” Editorial Lex Nova. No. 18, Enero de 2003. Valladolid, España, pág. 24. 5 2.-El Conflicto Jurídico como Espacio de Controversia. Los conflictos jurídicos surgen por la pretensión de los intereses legítimos para acceder al uso de los derechos. Si se acepta que la construcción y la regulación social, el vivir juntos con un nivel aceptable de paz y bienestar para todos nos lleva a determinar que “todo contacto humano crea una relación de comunidad entre individuos, por lo que la necesaria articulación de los fines humanos sólo es posible mediante una asociación, regulada por normas fijas de carácter coactivo, ya que no es posible mediante una simple regulación convencional resolver los problemas surgidos entre individuos, y lo que obliga en consecuencia a tener que convivir con un orden jurídico que estructure y discipline los comportamientos dentro de la sociedad humana”15, exige esto un compromiso mutuo con respecto a las limitaciones personales que se está dispuesto a aceptar a cambio de las garantías de obtener ese bienestar, se estará de acuerdo en que aquello que mantiene unidos y cooperativos a los ciudadanos es el contrato que establecen entre ellos, tanto para la regulación del Estado como de la comunidad. Teniendo la premisa anterior como afirmativa, y aceptando al Ordenamiento Jurídico como la institución que por su naturaleza nos ofrece medios de solución jurídica dentro del Estado de Derecho, podemos sostener que es ahí el escenario del fenómeno del conflictual. La referencia a las teorías contractuales16 en éste tema no constituye una novedad, sin embargo siguen siendo el actual vértice que el orden social mantiene a cambio de la cesión de algunas libertades (derechos) individuales. 15 DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998. pág. 5. 16 RAWLS, JOHN: “Teoría de la Justicia” Fondo de Cultura Económica, México D.F. 1995, pág. 29 “El merito de la terminología contractual es que trasmite la idea de que se puede concebir los principios de justicia como principios que serian escogidos por personas racionales, y que las concepciones de justicia se pueden explicar y justificar de esa manera.” 6 La opción de ceder libertades personales para obtener seguridad e identidad representaría la opción preferida de cada persona, que elegiría una distribución de derechos y deberes que le garantizase una vida satisfactoria con respecto a su ideal de vida. Por lo tanto, la base contractual, elegida para una justa satisfacción de los intereses personales, es la que rige el imaginario colectivo y las acciones personales e interpersonales del día a día. Incluso podemos ir más haya al afirmar que “para un observador imparcial, con un velo de ignorancia, sólo la evolución de la cultura jurídica del mundo moderno, y que hiciera una aproximación exclusivamente racional al tema, resultaría sin duda evidente que los derechos fundamentales, regulan tanto las relaciones de los particulares con el poder, como también las relaciones de los particulares entre si”.17 La otra parte contratante en el contrato social, es decir; el Estado se obliga con respecto a la ciudadanía, a proveer oportunidades que garantizan el vivir felizmente y el preocuparse sólo de aquellas elecciones que permitan mejorar las opciones individuales con respecto al mínimo garantizado y compartido con los demás. Veamos ahora como se ha resuelto el planteamiento dentro de los límites del contrato social. La idea jurídica del Estado subordinado al Derecho establece la demarcación a los derechos y al poder. Existen dos destacadas corrientes doctrinales respecto a la forma en que se deben resolver los conflictos jurídicos apoyados en el derecho; por un aparte aparece la teoría objetivista o funcionalista señalando que la importancia del Derecho en los conflictos resulta de mantener la cohesión social por medio de la “resolución de conflictos, la orientación de la conducta, la legitimación y organización del poder social, la configuración de las condiciones de vida y la administración de la justicia.”18 17 PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO: “Curso de Derechos Fundamentales: Teoría General” Universidad Carlos III, Colección Cursos (3). Boletín Oficial del Estado. Madrid, España, 1999, pág. 617. 18 PECES-BARBA, GREGORIO; FÉRNANDEZ GARCÍA, EUSEBIO; ASÍS, RAFAEL: “Curso de Teoría del Derecho” Editorial Marcial Pons 2000. Madrid, España, pág. 53-56. 7 En el otro extremo la teoría no funcionalista señala que la resolución del conflicto no se resuelve con la desaparición del conflicto en la estructura social, sino consiguiendo una ínter actuación social armónica y pacifica. Para adrirnos a esta posición debemos partir de la consideración de que es la estructura social una estructura conflictual; y lo que hace el Derecho es juridificar el conflicto manteniéndolo bajo control. Siendo la fase legislativa el inicio del tratamiento del conflicto. Y será aquí, en el ordenamiento jurídico, donde subyace el espacio de la controversia. 3.-La Jurisdicción: Argumentaciones. Etimológicamente la palabra jurisdicción, significa “decir o declarar el derecho”19, que junto al Proceso20 y Acción conforman los tres pilares fundamentales para elaborar la Dogmática Procesal.21 La noción de jurisdicción ha provocado muchas controversias y ha dado lugar a diversas doctrinas que tratan de explicar su existencia o el alcance de la institución. La palabra jurisdicción significaba al mismo tiempo, algunas de las facultades que se distribuyen entre los poderes del Estado (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) siendo en éste último donde encontramos “la función jurisdiccional como la tutela y realización del derecho objetivo.”22 19 ALCALA-ZAMORA Y CATILLO, NICETO “Estudio de la Teoría General e Historia del Proceso” (1945 – 1972) Tomo I: Números I – II Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F. 1992, pág. 58. “El vocablo “Ius Dicunt” puede ser anterior al siglo VII de Jesucristo.” 20 CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso” Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Argentina, 1971, pág. 23. “El Proceso es el método, mediante el cual se obtiene el pronunciamiento oficial de mandatos jurídicos (concretos), ya persistente o no preexistan leyes (jurídicas), de las cuales los mandatos concretos constituyan aplicación.” 21 Para una mayor claridad sobre el tema se puede consultar la obra: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO publicado en Misecellanea W. J. Ganshol van der Meersch: “Studia ab Discipulis amicisque in honores egregii professoris.” edita (Bruxelles, 1972), tomo II, pág. 657 – 693. 8 En continuidad con éste argumento apreciamos el concepto que define a la jurisdicción como “la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independiente, de realizar el derecho en el caso concreto juzgado de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado”23 en ésta noción debo apuntar la existencia de la posibilidad de ejecutar laudos arbítrales que no son dictados por jueces, ni magistrados, y que revisten la fuerza de cosa juzgada24, hecho que pone fin al conflicto sometido en árbitros, y que nos demuestra la no fácil delimitación conceptual de la jurisdicción. Ante este hecho CARNELUTTI señalara que “los sujetos jurídicos para acceder ella, se deben dirigir a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen.”25 sintetiza el autor su idea que se “trata de un derecho en abstracto, al que no corresponde una prestación concreta como consecuencia de existir presupuestos específicos, sino que consiste tan sólo, en definitiva, en una oportunidad de obrar respecto a la cual no sería licito actuar poniendo impedimento obstáculo.”26 La jurisdicción puede ser entendida entonces en el sentido más amplio, como el poder del Estado relativos a las contiendas (jurisdicción contenciosa) o relaciones jurídicas (jurisdicción voluntaria), entre particulares, sea que este 22 DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, IGNACIO Y VEGA TORRES, JAIME: “Derecho Procesal: Introducción” Ediciones del Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, España, 1999, pág. 17. 23 MONTERO AROCA, JUAN: “Manuales Derecho Jurisdiccional I, Parte General” Editorial Titant Lo Blanch, Valencia, España, 2003, pág. 38. 24 MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil: Cuestiones Fundamentales” Ediciones Pons, Madrid, España, 1993, pág. 147. “La expresión Cosa Juzgada constituye traducción de Res Judicata, expresión latina mediante la cual se hace referencia n las fuentes del derecho romano a la controversia sometida al proceso una vez que ha sido decidida por el juez.” 25 CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso” Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, Argentina, 1971, pág. 18. 26 Ibid. 9 poder se manifieste por medio de aplicar a los litigios que le son sometidos, las reglas establecidas en los ordenamientos jurídicos para su resolución. Sin embargo también debemos prestar atención que ésta función no “siempre la han acometido los Juzgados o Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues; al menos, en todo lo referente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos autocompositivos y equivalentes jurisdiccionales”. 27 Consideramos como la argumentación más acertada la idea de jurisdicción que tiene como característica necesaria la intervención estatal por medio de la “instancia de particulares”, ya que como hemos establecido, nos centramos en las relaciones de los particulares y los conflictos que de estos emergen, bajo la acción de los derechos de libre disposición.28 En congruencia el vocablo jurisdicción entiendo es usado para representar la idea de “la resolución de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del Derecho Objetivo” por parte de los tribunales”.29 4.-Jurisdicción Contenciosa. En el discurso de la jurisdicción sobresale la idea de la jurisdicción contenciosa como una parte central de la convivencia ciudadana ya que “aspira a la comprobación de una situación jurídica con fuerza de verdad jurídica (rectius, judicial), es decir, a obtener una decisión con autoridad de cosa 27 MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 23. 28 En relación directa con este aspecto de la jurisdicción, resulta muy importante partir de la base del conocimiento previo que debe significarnos el concepto de Derecho Objetivo “como ordenación de conductas u ordenamientos jurídicos.” Y la idea del Derecho Subjetivo “como posibilidad de actuación conforme a derecho, como facultad o conjunto de facultades que se conceden a una persona para actuar en defensa de sus intereses en el marro de la norma general.” 29 MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 44. 10 juzgada”30, que posibilita la solución a un conflicto jurídico planteado, y que lleva la consecuente utilización de la fuerza por parte de los órganos competentes del Estado, que en caso de ser necesario se obliga a quien deba soportar la carga el cumplimiento forzoso de la decisión de autoridad. Entendida la jurisdicción como la actividad con que el Estado, interviniendo a instancia de particulares, procura la realización de los intereses protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la norma jurídica que los ampara. Nos encontramos ahora en la necesidad de clarificar el concepto de contenciosa; es decir, si hemos observado que el conflicto “es una situación de hecho, con trascendencia jurídica, que puede y debe ser satisfecha jurídicamente por medio de la aplicación coercitiva e imparcial de la Ley.31” Significará que la jurisdicción contenciosa será el punto donde es solventada la controversia en una relación jurídica; En la cual, la existencia de dos intereses contradictorios se someten a la resolución de la Ley en un Proceso32. 5.-Jurisdicción Voluntaria.33 El primer referente que tenemos con respecto a la jurisdicción voluntaria nace del hecho de ser considerada en la doctrina como la contraposición a lo contencioso. 30 ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: “Estudio de Teoría General e Historia del Proceso” (1945- 1972) Tomo I: Números I-II. UNAM. México. D.F. 1992, pág. 42-43. 31 ALMAGRO NOSETE, JOSÉ: “Consideraciones de Derecho Procesal” Editorial Bosch. Barcelona, España, 1988, pág. 121. 32 MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil: Cuestiones Fundamentales” Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 1993, pág. 147. “La palabra Proceso deriva de Processus, expresión latina que aparece empleada en el derecho canónico medieval y que es definida por la ciencia jurídica alemana del siglo XIX.” 33 ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: “Estudio de Teoría General e Historia del Proceso” (1945- 1972) Tomo I: Números I-II. UNAM. México. D.F. 1992, pág. 126. “Lo contrario de contencioso sería no contencioso, y a voluntario se enfrenta necesario” 11 Partamos de que la jurisdicción contenciosa no puede tener otro fin que la obtención de un pronunciamiento judicial, y en último extremo de una sentencia. Esto supone un poder de provocar y de mantener la actividad jurisdiccional, actividad que se dará en el cause del Proceso. Esto nos sugiere el poder establecer que la jurisdicción voluntaria no contiene el elemento de contradictoriedad (litigiosidad), es decir, no existe antagonismo alguno en la pretensión del particular ya estamos en presencia de un negocio jurídico, y no frente a una litis. Reconocer lo anterior supone que el sistema jurídico acepta la existencia de un ámbito de libertad individual y genérica constituyentes de actos jurídicos34, en virtud de la cual cada particular determina libremente sus fines, y elige, los medios para lograrlo. Libre determinación de fines, que incorpora el reconocimiento del autogobierno de la persona y la titularidad de unas facultades de decisión sobre sí mismo y sobre los objetos del mundo exterior que se encuentran a su alcance. Al no poder ser impuesto desde afuera ningún fin a nadie, es necesario reconocer la existencia de unos derechos de decisión individual que ordenan los medios personales y materiales que han de ser puestos al desarrollo de la personalidad. Ante lo anterior, podemos determinar que las personas son libres para contratar, son libres para elegir y crear formas de negocios jurídicos conocidos o desconocidos en el presente, son libres para determinar el contenido de sus relaciones personales y de intercambio. 34 BARONA VILAR, SILVIA: “Manuales Derecho Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España 2003, pág. 395. señala que el Acto Jurídico “implica a actividad de una persona en cuanto manifestación de su voluntad –y en ello se diferencia del hecho jurídico, en el que no interviene para nada dicha voluntad-, siendo relevante jurídicamente cuando esa actividad y voluntad que comparten está delimitadas por norma jurídica, de donde se extra sus consecuencias.” 12 Esto significaría que mientras el derecho objetivo es equivalente a las normas jurídicas, en general, el derecho subjetivo35 es el poder que el ordenamiento concede a un individuo, titular en cada caso de los bienes jurídicos, para proceder sobre estos bienes en orden a la satisfacción de sus propios intereses. 6.- Los Acuerdos y el Proceso Jurídico. Será a través de la libre determinación de la voluntad de los ciudadanos en un Estado de Derecho donde encuentra el acuerdo en los conflictos que obedecen a una “naturaleza humana intrínseca”.36 Estamos en presencia del “el poder de gobernar la propia esfera jurídica, es decir, es una autorregulación de los intereses propios desenvuelto por su propio titular.”37 Lo más razonable sería que las partes que se encuentran en una situación de “interés contrario”38 en un negocio jurídico alcanzaran acuerdos que pongan fin a la interpretación de diferentes sentidos sobre el mismo hecho, sin embargo “debemos admitir que los métodos que utilizamos para resolver la mayor parte de nuestros problemas y conflictos suelen ser bastante primitivos, 35 “Los Derechos Fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esénciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de convivencia justa y pacifica, plasmada históricamente del Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho.” Tribunal Constitucional Español, STC: 25/1981, 14 de junio. 36 GUASP, JHON: “Derecho Procesal Civil” Volumen I. Madrid, España, 1968, pág. 52. 37 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS: “Elementos de Derecho Civil I: Parte General” Volumen Tercero. Editorial DYKINSON. Madrid, España, 2005, pág. 126. 38 Al hablar de interés contrario en los conflictos se debe considerar que existen situaciones en las cuales el “objeto del conflicto puede ser herir todo lo posible a la otra parte.” WORCHEL, STEPHEN Y LUNDGEREN, SHARON: “La Naturaleza y Resolución del Conflicto” Publicado en “La mediación y sus contextos de aplicación: Una introducción para profesionales e investigadores” Editorial Paidós, Barcelona, España, 1996. pág. 31 - 49. 13 inadecuados, costos, peligrosos o destructivos.”39 Y es aquí, precisamente en la posibilidad alternativa de lograr acuerdos el lugar de materialización de la naturaleza pacificadora de la norma. En el caso de negocios jurídicos las partes pueden lograr por distintos caminos coincidencias que pongan de nuevo en marcha la convivencia pacifica de los ciudadanos. Los acuerdos pueden darse desde el Proceso Jurídico, que supondría la necesidad de agotar dicho proceso y esperar que la sentencia resuelva el conflicto. O bien, podemos precisar que es la autonomía de las partes un valor jurídico y fundamental de los ciudadanos, dado que presenta un conjunto de mecanismos dentro de la Jurisdicción para resolverlo sin que medie una sentencia. La ley reconoce formas dentro del Proceso para los acuerdos entre las partes el Allanamiento, la Renuncia, el Desistimiento, la Transacción, la Mediación, la Conciliación o el Arbitraje son ejemplo de ello. Esto no significa una dispersión estructural del derecho40, sino por el contrario supone que alimenta el valor fundamental de la dignidad humana como representación de una sociedad democrática. El Acuerdo redime la libertad jurídica del hombre y otorga la responsabilidad de la conducción de su vida jurídica frente a otros miembros de la sociedad y ante sí mismo. En el derecho a la tutela jurídica efectiva, el Estado ha contraído la obligación de resolver una cuestión, que recién se agota cuando se pronuncia la sentencia firme y la misma es ejecutoriada. Es el derecho a reaccionar frente a la agresión, requiriendo la intervención estatal. Dicha “tutela unas veces puede ejercitarse directamente por el titular del derecho (tutela extrajudicial del 39 DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes, Barcelona, España, 1986. pág.7. 40 Sobre la profundidad del tema y las argumentaciones en este sentido véase: FARÑAS DULCE, MARÍA JOSÉ: “Los Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la actitud posmoderna” DYKINSON, Madrid, España, 1997, pág. 45-49. 14 derecho), y otras, a través del ejercicio de la acción para poder exigir de los jueces esa tutela (tutela judicial del derecho).”41 La Acción y Recurso de éste derecho no constituye un derecho a peticionar, son el ejercicio concreto de reacción contra el poder, contra el incumplimiento, contra quién daña, y los mismos son reglados. Lo no reglado sería la sedición o la justicia con mano propia. La Autotutela42 y la Autocomposición43 recogen la aspiración del hombre occidental: el ejercicio libre de su voluntad en la esfera privada y la garantía en todo momento de sus derechos fundamentales. El derecho a la tutela jurídica efectiva es una auténtica norma en el sistema de garantías jurídicas, ya que a través de ella se garantiza que los ciudadanos las hagan efectivas. Este derecho, “resulta ser el derecho fundamental más invocado de todos los que reconoce la Norma Fundamental.”44 La tutela jurídica efectiva comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho45, sea o no favorable a las pretensiones de las partes y materializada en la Sentencia. 41 DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998. pág. 233. 42 MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 23. “De todas las fórmulas de solución de conflictos la autotutela, autodefensa o autoayuda constituye, sin lugar a dudas, la más primitiva, injusta y peligrosa. Se caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica.” 43 Ésta figura encuentra diferencia frente a la autodefensa “en que la solución no se impone por la fuerza, sino a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de las partes.” Ibid. Pág. 25. 44 RODRIGUEZ – ZAPATA, JORGÉ: “Teoría y Práctica de Derecho Constitucional” Editorial TECNOS, Madrid, España, 1996. pág. 360. 45 La Tutela Jurídica Efectiva reconocida en la Constitución Española en el artículo 24 comprende el reconocimiento de los derechos a: Un Juez, a la defensa y a la asistencia de un letrado, al derecho de ser informado de la acusación, al derecho a un proceso público sin dilación indebidas, al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y al derecho de presunción de inocencia. 15 CAPITULO II.- LA LIBRE VOLUNTAD DISPOSICIÓN DE LAS PARTES Y DERECHO DE 7.- Libre Voluntad y Derechos de Disposición. Ante el problema de si las relaciones entre los miembros de la sociedad deben ser reguladas por un ente superior (El Estado), o si por otra parte deben ser armonizadas por los particulares según criterios de su libre voluntad, donde serán los ciudadanos los más adecuados para establecer el orden de las relaciones privadas. ALBALADEJO señala que los órdenes jurídicos occidentales se estructuran en la base general de las relaciones jurídicas de la voluntad declarada46. Para tal efecto el Derecho se ha de valer de la autonomía personal, manifestada en las declaraciones de voluntad para efectos jurídicos. Es importante señalar que la libre voluntad declarada de los ciudadanos o los individuos de una sociedad, consistente éste en otorgarles un Derecho Fundamental de “derecho a igual consideración y respeto”47, frente a otros miembros de la sociedad, permitiéndonos partir de un estado jurídico común e igualitario para la declaración de esa voluntad por los particulares en los negocios jurídicos, a partir de la autonomía misma de las personas. En consecuencia la libre voluntad declarada se inscribe en la autonomía privada, “Parece razonable reconocer – al menos Primera Faice- a los individuos la condición de ser los mejores jueces de sus propios intereses, es decir, como agentes con capacidad para elaborar, revisar y modificar sus 46 Señala además al argumento de la LIBRE VOLUNTAD “que no sería admisible tomar como pauta la voluntad meramente interna, que, por definición es desconocida” para las otras partes. ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores. Barcelona, España, 1996, pág. 136-137. Compartimos que será entonces toda y únicamente la manifestación de la voluntad de forma declarativa aquella en la que se exprese el interés particular de los ciudadanos. 47 DWORKIN, RONALD: “Los Derechos en Serio” Editorial Ariel. Barcelona, España, 2002, pág. 38. Concepto que interpreta de la Teoría de la Justicia de JOHN RAWLS. 16 planes de vida.”48, es decir, que el ordenamiento jurídico concede a las personas la posibilidad de “generar sus propios supuestos de hecho capaces de tener consecuencias jurídicas, y establecer entre ellas, y para ellas compromiso, y en general, vínculos en cuanto a que son parte de intereses recíprocos.”49, por lo tanto es claro que la expresión de autonomía no debe ir más allá, ni incidir sobre esferas jurídicas ajenas a las del sujeto o sujetos que las lleven a cabo. Ahora bien, la libre voluntad necesita ser declarada para tener consecuencias en el orden jurídico constituyendo un derecho fundamental que se inscribe en la teoría de la autonomía de las personas. De acuerdo a la doctrina procesal esta manifestación de la voluntad50 se lleva a cabo de forma declarativa o en forma de actuación, se puede manifestar la libre voluntad en forma expresa o tacita.; la cuestión por aclarar es saber que derechos se pueden ejercer bajo la premisa anterior. La respuesta esta en los derechos de disposición. 8.- Marco Jurídico de los Derechos de Disposición. El ordenamiento jurídico acepta las declaraciones de la voluntad de las personas en formas tales como las llamadas recepticias, no recepticias, tácitas, presuntas, directas e indirectas. Y como una excepción a estas reglas procesales la forma del Silencio. 48 GONZALEZ AMUCHASTEGUI, JESÚS: “Autonomía, dignidad y ciudadanía: Una teoría de los derechos humanos” Editorial Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, España, 2004, pág. 386. 49 ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores. Barcelona, España, 1996, pág. 126. 50 Entre los elementos integrantes o constitutivos de la autonomía privada se encuentra la libertad de la forma del acto, siempre que sea idónea o suficiente para exteriorizar la voluntad de las partes en el negocio jurídico. En algunos negocios se requiere expresiones solemnes o reforzadas de la manifestación de la voluntad, en otras ocasiones, la ley previene sobre elementos necesarios de existencia o validez, o incluso el silencio puede ser constitutivo de voluntad. 17 Las manifestaciones de la voluntad receptivas son aquellas que van encaminadas a las personas para las cuales se emiten, se requiere que éstas lleguen a ellas y que además las tengan por recibidas, Por el contrario la voluntad en forma no receptiva se presentara cuando se emita la voluntad de las personas, sin que sea preciso encaminarlas ni que lleguen a nadie. La declaración de la voluntad expresa significará desde un criterio objetivo como aquellos elementos que por la naturaleza del hombre revisten el ánimo de expresión (el habla, la escritura); mientras que la perspectiva subjetiva lo ubican en la manifestación expresa de los individuos en la exteriorización de dicha voluntad. La voluntad tácita se expresara como un acto en el que se advierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada. Para poder establecer la diferencia de la voluntad directa y la indirecta tenemos que poner especial atención al momento mismo de la transmisión de la voluntad; debemos observar si la declaración se da inmediatamente para quien deba llegar, o si por el contrario, dicha transmisión de voluntad a los interlocutores requiere una postergación en el tiempo para que llegue a ser de su conocimiento. Ahora bien, sabiendo que la libre voluntad aparece con formas distintas en el orden jurídico, debemos establecer que estas formas de manifestación de la voluntad son trascendentales para unirlos con los derechos de disposición. Ponderando el hecho de que “el acto humano voluntario es considerado como una particular especie dentro del general concepto del hecho jurídico, al cual se ligan determinadas consecuencias, pero la libre voluntad no es únicamente un elemento que se integra dentro del supuesto de hecho de la norma, sino que es además ella misma creadora de normas jurídicas dotadas de fuerza vinculante, y así los contratos obligan porque el Código Civil atribuye a la voluntad de los sujetos fuerza de ley entre las mismas; así bien en estos casos la ley desempeña una función supletoria, completando o corrigiendo la declaración de voluntad e incluso interpretándola.”51 51 DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO, JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998. pág. 431. 18 Los derechos de libre disposición los entenderemos como aquellos derechos que se inscriben en la más alta consideración de la autonomía privada que otorgan “el poder de autodeterminación de la persona y como espacio de su independencia y libertad y, en concreto, como el poder de la voluntad relativo al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos o referidos a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas.”52 Porque será aquí, en el ejercicio de estos derechos el momento en que los ciudadanos expresaran la libre voluntad por medio de “la enajenación, por ceder o transferir sus derechos a terceros; de auto limitarlo, constituyendo otros derechos menores o, finalmente, de extinguirlos mediante una renuncia.” 53 Debemos hacer notar que existen también prohibiciones de disponer que nacen de la ley, ello no significa otorgarle el derecho subjetivo a otra persona ni mucho menos, sino más bien separar del comercio jurídico ese derecho. Con lo cual, reparamos que el comercio jurídico tiene su base en los negocios jurídicos realizados conforme a los derechos de disposición, siendo en virtud a la naturaleza de estos derechos donde se pueden conseguir acuerdos. 52 ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I: Introducción y Parte General” José Maria Bosche Editores. Barcelona, España, 1996, pág. 125. 53 DÍEZ- PICAZO y GULLÓN ANTONIO: “Sistema de Derecho Civil” Volumen III, Editorial TECNOS, Madrid, España, 2003, pág. 51. 19 CAPITULO III.- LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 10.- Los Procedimientos Heterocompositvos.54 10.1.- El Proceso. En el ejercicio del derecho a una tutela jurídica efectiva, el Estado ha contraído la obligación de resolver una cuestión: Dar solución a los conflictos. Un Estado democrático no se propone eliminar los conflictos sino inventar los procedimientos que les permita a los ciudadanos expresarse y negociar sus necesidades particulares con otros miembros de la sociedad. “Ya que toda vida y civilización humana se construyen alrededor de unos valores. Los valores están directamente ligados a principios y a creencias. Por regla general, los valores surgen de una creencia básica. Este valor se considera como un principio.”55 Esta idea de Estado se basaría en poner las condiciones reales y las garantías de igualdad para todos frente a la ley. Ya que acudir a la Jurisdicción estatal no es un derecho a peticionar, es el ejercicio concreto de reacción contra el poder, contra el incumplimiento, contra quién daña, y que el Estado resuelve en el marco de la ley. Sí consideramos que los conflictos son inevitables pues una sociedad sin conflictos sería una sociedad totalitaria. Tenemos que aceptar el conflicto como normal. Cuando se reviste al conflicto con palabras jurídicas éste se convierte en un litigio, pero la respuesta judicial se pluraliza con toda una gama de soluciones en los diferentes estadios del procedimiento. 54 MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Introducción al Derecho Procesal” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág. 26. “Las formulas heterocompoitivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los cuales el arbitro y el juez imponen, en virtud de su autoridad, que dimana, bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien por la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e irrevocable a las partes en litigio.” 55 DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes, Barcelona, España, 1986. pág.84. 20 En esta línea de argumentación podemos resumir que lo que hace el juez en un Proceso es emitir una Sentencia: Juzgar. Y Juzgar etimológicamente viene del latín judicare, hacer un juicio, pronunciar una sentencia, decir que el derecho toma una posición. Esta operación de inteligencia es la que consiste en constatar los hechos en donde la ley por vía general determina de antemano las consecuencias jurídicas y el papel del juez, siendo esta operación el camino natural del Proceso. 10.2.- El Arbitraje. La figura jurídica que aparece junto al Proceso en el planteamiento del discurso doctrinal de los mecanismos heterocompositivos de solución de conflictos, es sin duda, el Arbitraje. Ésta institución “es un método para la solución de los conflictos intersubjetivo de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender”56 en éste último caso, el tercero se caracteriza por no ser autoridad judicial tramitándose el asunto fuera de sede judicial, y sin contar con imperium para hacer cumplir por medio del uso de la fuerza a las partes el laudo arbitral emitido57 ya que no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene de la soberanía popular, sino de la autonomía de la voluntad de las propias partes en el conflicto. “El arbitraje es un proceso formal, a través del cual, las partes, de común acuerdo, aceptan someter el conflicto a una tercera persona que habrá de resolverlo”, “el árbitro tiene poder para imponer la solución, y la decisión adoptada vincula a los implicados en la confrontación”. 58 El arbitraje tiene su 56 MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Derecho Procesal Civil” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España, 2000, pág. 443. 57 Para observar detalladamente el procedimiento de ejecución forzosa de Laudo Arbitral en el caso del Estado Español ver los artículos 44,45 y 46 de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 26, núm. 309. 58 BONAFE-SCHMITT: “Les alternatives a la Justice”, Iuris, núm. 4, 1995, pág. 11. 21 fuente y justificación en la autonomía de la voluntad59 de las partes en el negocio jurídico60. Por ello, una característica significativa radica en la designación voluntaria de una persona o personas para resolver el asunto controvertido, o bien, el nombramiento de árbitro o árbitros recaerá en una institución administradora de arbitrajes, a las cuales también se someten las pares libre y voluntariamente. Por otra parte los laudos emitidos bajo el sistema arbitral poseen los efectos materiales de cosa jugada. La solución al conflicto en este caso, se realiza de una manera definitiva e irrevocable, cual si de una sentencia61 se tratara. A diferencia de los procedimientos de autodefensa o autocomposición, en el arbitraje ninguna parte da solución al conflicto. Pero también a contraste de la Conciliación y la Mediación donde un tercero intenta acercar a las partes para que tomen acuerdos, en él arbitraje es el tercero el que impone la solución. 11.- Los Procedimientos Autocompositivos. 11.1.- La Mediación. Aunque existen antecedentes de la Mediación en diversos lugares del Planeta y en tiempos remotos (China y Japón tienen una tradición milenaria en 59 “El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que haya surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.” Artículo 9.1 Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 26, núm. 309. 60 BENCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, RODRIGO y VALLADARES RASCÓN, ETELVINA: “Manual de Introducción al Derecho” Editorial BERNAL S.A. Madrid, España, 1995, pág.82. “Bajo la expresión Negocio Jurídico se reúnen una serie de figuras que se caracterizan porque el ordenamiento concede efectos jurídicos a voluntad declarativa por una o varias personas.” 61 MONTON REDONDO, ALBERTO: “Manuales Derecho Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España 2003 “La Sentencia no es, sin embargo, la única forma posible de resolución del conflicto y terminación del proceso de declaración. Es su máximo exponente, pero hay otras formas condicionadas por la disposición de las partes.” 22 estas técnicas).62 En Estados Unidos, cuna de la Mediación moderna,63 donde es considerada una “técnica enormemente exitosa”,64 en 1975, había 12 centros comunitarios de resolución de disputas. En 1986, eran ya 400 los centros de mediación anexos a los tribunales o con base en comunidades.65 En la sociedad moderna se generan, de forma permanente, conflictos que dificultan la convivencia y generan conflictos, de ahí la necesidad de introducir nuevos mecanismos que permitan afrontar el conflicto, evitando el enfrentamiento abierto y el alto coste que conlleva. Ante ello, es el conflicto el punto de referencia y materia prima de la Mediación.66 La controversias se presenta por doquier, es inherente al ser humano, de un modo u otro hemos estado implicados en conflictos toda la vida porque forma parte de ella. Mientras exista interrelación entre las personas, van a surgir inevitablemente diferencia de opiniones, intereses, necesidades y ello generará confrontación y crisis. El conflicto “per se no es bueno ni malo, lo que realmente importa es como lo encaramos, como reaccionamos ante él”.67 Por ello, se considera generalmente a la mediación “un proceso a corto plazo que, en cierta forma, y con la ayuda de las partes, trata de aislar temporalmente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llega a acuerdos mutuos”. 68 62 VILLAGRASA ALCAIDE y VALL, RÍUS: “La Mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conflictos familiares”, La Ley, 2000-3. 63 SASTRE PELÁEZ, “Principios generales y definición de la Mediación Familiar: su reflejo en la Legislación Autonómica”, La Ley, núm. 5478, 8-2-2002, pág. 5. 64 COBB, en MARINÉS SUARES, Prólogo de Mediación, conducción de disputas, comunicación y técnicas, Barcelona, 1996, pág. 17. 65 Ibid. pág. 47. 66 HAYNES: “La Mediación en el Divorcio”, Barcelona, 1997, pág. 26. 67 BERNAL, SAMPER: “La Mediación. Una solución a los conflictos de ruptura de pareja”, Madrid, 1998, pág. 52. 68 FOLBERG, JAY: “Mediación: Resolución de Conflictos sin Litigio” LIMUSA, México D.F. 1992, pág. 27. 23 Lo anterior significa que al carácter universal y estatal de la justicia, la Mediación prefiere la acción de los particulares. Existe acuerdo general respecto a definir a la Mediación como un proceso de resolución de conflictos en el que las dos partes enfrentadas recurren libremente a una tercera persona imparcial, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso alternativo de resolución de disputas que mueve a la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes. La idea de llegar a una solución en la Mediación, es precisamente no imponerla por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes. A la Mediación se le puede llamar negociación cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan un beneficio, y no sólo una de ellas. Es una vía no contenciosa, ya que evita la postura antagónica. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación. El gran aporte de la Mediación al conflicto es la sustitución de la concepción tradicional de ganarperder en las disputas, por ganar-ganar69, pues este cambio de concepción no sólo afecta a los resultados, sino también al proceso mismo, ya que modifica la actitud70 de las partes. 69 L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo” Editorial PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999 pág. 106. “La lógica de ambos ganamos no pone fin al aspecto yo gano – tu pierdes del conflicto, pero aumenta el incentivo para manejar esos intereses opuestos mediante a negociación, y no por la fuerza”. Esto no significa que las dos partes conseguirán más beneficios que los que probablemente obtengan luchando. Por lo general, denota además que queden armonizadas las necesidades humanas básicas de las partes. 70 El protagonismo de las partes en la gestión de su propio conflicto, genera en las mismas confianzas en la transparencia del sistema, al mantener en todo momento el control de un proceso de diálogo que se pone explícitamente en sus manos. En ello reside, a mi juicio, una de las principales aportaciones de la mediación. 24 Lo interesante de este proceso es que descubre la importancia de los intereses en las disputas, y con un buen análisis en cada una de las partes, se puede llegar a elaborar una solución que satisfaga a ambas. La percepción social del conflicto en Europa y la intención de aportar mecanismos que intenten resolverlo de manera pacifica esta en la base de la Mediación como una estrategia real para los Estados Modernos.71 La Mediación se basa en la actuación neutral, imparcial y sin ningún poder de decisión del mediador, el cual actúa como canal de comunicación en un proceso de negociación, ayudando a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de lograr una solución al problema o disputa existente entre ellas, e intentando que ellos mismos lleguen a un acuerdo válido, satisfactorio y duradero. Apreciamos cuatro modelos predominantes de la Mediación: 1. Modalidad educativa. El objetivo de la mediación de los seguidores de este modelo de intervención es el de facilitar a las partes información objetiva sobre temas legales, educativos, psicológicos, de negociación, etc., para que puedan sobre esa base plantearse posibles soluciones al conflicto entre ellas. 2. Modalidad racional-analítica. En este modelo, se va conduciendo a las partes desde el primer punto en que se encuentra su negociación hasta el punto final de un acuerdo satisfactorio.72 71 El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su recomendación R(98)1 sobre mediación Familiar, insta a los Estados miembros a instituir y promover la mediación, al mismo tiempo que desarrolla los principios básicos que han de formar el ejercicio de la misma. Tales principios son: Voluntariedad, tanto para acceder como para desistir del procedimiento. Imparcialidad del mediador en relación con los intervinientes, de forma que en todo momento se sitúe en una posición equidistante de ambos, evitando favorecer a uno de ellos en detrimento del otro. Reserva y Confidencialidad de toda la información; Autocomposición, o lo que es lo mismo, protagonismo de las partes para adoptar los acuerdos que estimen oportunos, sin que un tercero pueda imponer su punto de vista o determinar el sentido de las decisiones que por sí mismas adopten. 72 La crítica al punto de vista anterior aparece en la dificultad de llevar a cabo su imparcialidad, ya que el objetivo de resolver conflictos fuerza al mediador a ser directivo y a imponer, de forma más o menos sutil, una solución a las partes, restando el elemento de: un acuerdo percibido por las partes como propio. 25 3. Modalidad terapéutica. Parte del tema emocional, esta mediación trata de abordar las emociones y los sentimientos, con el objetivo de que no sean un obstáculo para llegar a acuerdos. 4. Modalidad normativo-evaluativa. Según este modelo la mediación consiste en intentar establecer un equilibrio de poder entre las partes. Comparto la postura a favor de la Mediación, como procedimiento alternativo de resolución de conflictos; sistema cuya característica más destacable es el retorno a las partes del poder de resolver, por sí mismas (con ayuda del mediador) los problemas derivados de los negocios jurídicos, evitando así que un juez decida en asuntos que sólo a ellas conciernen. La Mediación implica la existencia de otra opción, de otra vía para la resolución de conflictos, pero este procedimiento no es excluyente de los Tribunales de Justicia73, sino que complementa y simplifica la actuación de los mismos. Nunca ha pretendido, ni puede pretender, sustituir: el sistema tradicional de la Administración de Justicia;74 pero sí puede servir para desbloquearlo,75 asumiendo casos que, por sus connotaciones especiales, son susceptibles para resolverse en esta vía.76 73 “El Libro Blanco de la Justicia”, destaca la necesidad de llevar a cabo una reforma del procedimiento de familia y de potenciar la formación específica en técnicas de mediación. Este Órgano propugna que, el trámite que promueva el acuerdo entre las partes, debe introducirse “como una fase previa y obligada al inicio del juicio”. 74 GARCÍA, TOMÉ: “La Mediación Familiar”, Por Derecho, Boletín del Ilustre C. de Abogados de Salamanca, No. 36, Octubre, 2000, pág. 29. MARTÍNEZ MURGUÍA, MIGUEL: “Mediación y Resolución de Conflictos”, Barcelona, España, 1999, pág. 14. 75 76 El Código de Familia de Cataluña otorga al Juzgador la facultad de remitir a Mediación a las partes en litigio, a fin de que traten de resolver pacíficamente su problema, evitando el enfrentamiento abierto en los Tribunales de Justicia. En Galicia y en Valencia se han promulgado Leyes de Mediación: 4/2001 de 31 de mayo y 7/2001 de 26 de noviembre, respectivamente. 26 El desarrollo de los mecanismos alternativos de los litigios no será un paliativo para permitir a la institución judicial absorber una gran cantidad de procedimientos contenciosos, sino que permitirá al ciudadano tener la posibilidad de elegir (ayudado por el Estado para los más desprovistos) una solución alternativa en el proceso. Lo que considero importante para el ciudadano de cara a la justicia, es que tiene la posibilidad de elegir durante todos los momentos procesales en su conflicto la idea de destino final para la controversia en la cual esta implicado. CAPITULO IV.- La Idea de la Solución Pacifica de las Controversias77 en las Organizaciones Internacionales. 12.- El Modelo de Naciones Unidas. En el año de 1948, la segunda guerra mundial ha terminado en su aspecto material, se decide institucionalizar la paz hacia el futuro siendo la Organización de las Naciones Unidas y su Carta de las Naciones el instrumento jurídico que contendrán los principios generales del arreglo pacífico de las controversias en la esfera internacional. El artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “los miembros de la Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.” Con posterioridad la Resolución 2625 XXV extiende aun más el principio de los arreglos pacíficos, y la Declaración de Manila de 198278 deja calara la idea de nuevos mecanismos para la solución de los conflictos. En este aspecto las Naciones Unidas han desplegado importantes esfuerzos en relación con el objetivo de desarrollar un sistema universal de solución de conflictos que, si no es el único, es desde luego el más importante “por un lado, la O.N.U ha contribuido de manera decisiva a la consagración y 77 “Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o intereses entre dos personas” Corte Internacional de Justicia de la Haya, Serie A, No. 2, 1960. 78 Este texto es el primero que se adopta en el seno de la Organización de Naciones Unidas con exclusiva referencia al arreglo pacífico de los conflictos. 27 profundización del principio de arreglo pacifico; ha colaborado también en el desarrollo de los distintos procedimientos de arreglo y mantiene y perfecciona su propio sistema.”79 La Declaración de Manila y el Manual de Arreglo Pacífico resultan importantes dentro del estudio de los medios alternativos de solución de conflictos, toda vez que como institución internacional las Naciones Unidas comprenden la importancia de evitar nueva confrontaciones armadas en el mundo. Principios que con el paso del tiempo se incorporaran en los ordenamientos internos de países miembros. Así mismo en la declaración DEC/44/415 de 4 de diciembre de 1989 se incorpora por vez primera la mención específica de la Mediación como mecanismo para la solución de los conflictos. No puedo dejar de señalar que la preocupación internacional por evitar nuevas guerras en el mundo llevará al desarrollo activo de negociaciones, conciliaciones, mediaciones, arbitrajes y amigables composiciones entre las naciones a partir desde la década de los cincuentas80 hasta nuestros días. Es inevitable también reconocerle a las Naciones Unidas como una Organización Internacional el papel fundamental que llevan a cabo bajo principios básicos como el de la neutralidad (de los mediadores) y libre voluntad de las partes para someter sus conflictos a éstos mecanismos. Sin embargo conciente de las diferencias entre las mediaciones entre Estados, y las mediaciones que se practican entre ciudadanos no podríamos hablar de la misma mediación, ya que en ambos casos la naturaleza del conflicto, las partes involucradas y los ordenamientos jurídicos serán dispares. Sin embargo aprecio la existencia de una relación originaria entre el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en la esfera 79 SÁENZ DE SANTA MARÍA, MA. PAZ ANDRÉS: “Naciones Unidas y el Arreglo Pacífico de Controversias” Editorial Ariel Derecho, Barcelona, España 1997. pág. 87 – 88. 80 Participación de Naciones Unidas en Controversias y Conflictos: “al 31 de enero de 1988 significaron 11, para el 31 de enero de 1992 ascendió a 13, y la estadísticas nos aporta que con fecha de 16 de diciembre de 1994 la cantidad se había elevado a 28.” SUPLEMENTO DE UN PROGRAMA DE PAZ, Doc. A/50/60, S/1995/1, pág. 4. 28 del derecho internacional, y la subsecuente adaptación de dichos mecanismos en los sistemas jurídicos internos de las naciones en ramas jurídicas tan variantes como puede ser el ámbito laboral, civil, familiar mercantil, médico, comercial, de consumo, educativo, etc. Podríamos resumir al funcionamiento del arreglo pacífico de controversias en las Naciones Unidas de la siguiente manera:81 1.- Existe una acción inicial. 2.- Intervención del Consejo de Seguridad. 3.- Tramitación ante el Consejo de Seguridad 3.1- El Procedimiento 3.2.- Medidas de Arreglo que puede ordenar del Consejo de Seguridad. 4.- Dictamen de Arreglo. 5.- Casos previstos en el supuesto de no llagar a un acuerdo. Es preciso Ahora bien, la cuestión fundamental en este capitulo consiste en establecer el alcance de la Mediación en Europa, tanto en los textos jurídicos como en la utilización de éste mecanismo alternativo de solución de conflictos en los negocios privados. Además de desvelar si con ello, podríamos estar ante una protección de los Derechos Fundamentales tales como el derecho fundamental de libertad y la garantía en el ejercicio de los derechos de disposición. El fenómeno Comunitario debemos abordarlo a partir de lo años setentas del siglo pasado como un proceso que ha llevado al establecimiento de la llamada Comunidad Europea, misma que integrada por los países europeos intenta armonizar los ordenes jurídicos particulares, y estableciendo bases mínimas similares en cada Estado miembro. 81 DÍEZ DE VELASCO, M.: “Instituciones de Derecho Internacional Público” Editorial Tecnos, Tomo II, Madrid, España, 1990. pág. 134 – 137. 29 Uno de los mitos más generalizados de nuestro tiempo, ha sido el pensar que el Estado es el único ente suficientemente neutral que puede asimilar todas las demandas que identifica a una sociedad determinada. El Estado aparece como el ideal intermediario de los intereses de los diversos grupos sociales y étnicos. Por otro lado, dentro de los diversos grupos que integran una determinada sociedad aparecen propios órganos de resolución frente a los diferentes conflictos que se viven. Se trata de órganos legitimados, a donde los miembros de determinados grupos recurren y desde donde se procura siempre poner fin a los referidos conflictos. Puede ocurrir que estos órganos se encuentren en relación con propios órganos oficiales, recurran al apoyo de éstos en determinados momentos, pero lo que más importa es que, a pesar de ello, luchan por mantener su propia identidad. Todo conflicto se presenta porque hay grupos distintos de personas con distintos intereses. Estos grupos entran en conflicto porque están en desacuerdo sobre la forma en que se debe distribuir un recurso escaso. Generalmente hay discusión, cada parte trata de demostrar siempre que tiene la razón y trata de vencer a la otra. En muchos casos, en la discusión se pierde de vista la oportunidad de encontrar una solución que favorezca a ambas partes. Las partes en conflicto pueden optar por una de dos vías: La negociación o la violencia. En el primer caso, el más viable para la solución pacífica de los conflictos, son las partes en sí mismas, las que buscan una salida. Ahora bien, el Estado independientemente del tipo de conflicto, de motivación y de la pretensión que tengan las partes, tiene el deber de garantizar y proteger el acceso de toda persona a la administración de justicia, a las instancias y los mecanismos legalmente encargados de enfrentarlos. La administración de justicia en todos los países se encuentra confiada a la responsabilidad de los Estados, constituyendo uno de los servicios de más difícil prestación por los inmanejables niveles de corrupción, morosidad, falta de 30 independencia e inequidad que han demostrado, además de representar una carga presupuestal y burocrática. En torno a la misma, se viene implementando diversos programas de reforma y modernización. En esta medida, en países como los nuestros donde la administración de justicia no han respondido de acuerdo a las demandas sociales, y ante la necesidad de copar este vacío, son los propios usuarios del servicio de justicia - en algunos de los casos con el auspicio y apoyo del Estado - los que han promovido la utilización de mecanismos alternativos a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, destacando entre ellos el arbitraje, la conciliación y la mediación. Estos mecanismos se han convertido en medios más eficaces y menos onerosos que el Poder Judicial para la solución pacífica de sus disputas. Existe una marcada corriente doctrinal que busca mejorar el funcionamiento del Poder Judicial mediante la reducción de la demanda del servicio de justicia por parte de la sociedad, esto es, reducción del número de conflictos sometidos a los tribunales para ser resueltos por éstos. La existencia de estas vías alternativas o medios extrajudiciales de solución de conflictos, están íntimamente relacionadas con la identificación de diversas insuficiencias en los sistemas judiciales. Entre otras, existe déficit de recursos, dado que el índice de conflictividad en la sociedad contemporánea supera grandemente las asignaciones hechas a los sistemas judiciales. La utilización de los medios extrajudiciales de solución de conflictos, no niega la vía judicial, si no por el contrario busca el fortalecimiento del Poder Judicial como medio eficaz de solución de conflictos debido a que por su utilización se puede reducir la carga de trabajo judicial. Asimismo busca neutralizar la diversidad de conflictos derivándolos a un acuerdo entre las partes. Sin embargo la vía europea no se agota en este cauce. 31