¿Del inmigrante al ciudadano?: tránsitos reversibles en la

1er Encuentro de Jóvenes Investigadores
de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política:
Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia
Universitat de València, 25 de abril 2012
¿Del inmigrante al ciudadano?: tránsitos reversibles en la configuración
jurídica de los derechos fundamentales
Encarnación La Spina1
Institut Universitari de Drets Humans
Universitat de València
Resumen
La disociación normativa entre la persona y el ciudadano en la esfera de los titulares de
los derechos ha permitido vincular algunos derechos fundamentales sólo a los
ciudadanos y no a las personas en cuanto tales. Si bien Ferrajoli apela a la correcta
dirección del Derecho internacional para validar la universalidad de los derechos
fundamentales, actualmente el principio de igualdad jurídica encuentra dos importantes
obstáculos en la configuración jurídica de los derechos de los migrantes: las leyes de
extranjería y ciertos tratados internacionales.
Palabras clave
Ciudadanos, inmigrante, derechos fundamentales, persona, igualdad jurídica
Abstract
The legal dissociation between the person and the citizen in the area of rights holders
has allowed to link certain fundamental rights only to citizens and not person as such.
While Ferrajoli appeals to International law as the correct direction to validate the
universalism of fundamental rights, currently the principle of legal equality finds two
relevant obstacles in the legal configuration of migrant rights: the immigration laws and
some international treaties.
1
Trabajo realizado en el marco de la investigación financiada por el proyecto Consolider Ingenio
2008-00007 “El tiempo de los derechos”, financiado por el Ministerio de Educación y del Proyecto del
Plan Nacional de I+D+I DER 2009/10869 “Inmigración, integración y políticas públicas: garantías de los
derechos y su evaluación”. Programa Vali+D Generalitat Valenciana APOSTD 2011/053.
1
Keywords
Citenzs, migrant, fundamental rights, person, legal equality.
Sin duda, entre las catalogaciones al uso presentadas por el derecho positivo, la
distinción arquetípica entre derechos del ciudadano y derechos de la persona sigue
siendo clave para reordenar la titularidad así como igualdad jurídica de los derechos2. Si
bien la ciudadanía y la capacidad de obrar se presentaban de modo concurrente como
las únicas diferencias de status que aún podían delimitar la igualdad de las personas
humanas. Sólo en el primer caso la intensidad de los procesos de globalización,
integración mundial y los fenómenos migratorios ha llegado al punto de poner en
palmaria contradicción los derechos del hombre y los derechos del ciudadano en el
orden nacional y supranacional.
Básicamente porque el inmigrante participa de una doble exclusión o una doble
ausencia: una exclusión de facto de su país de origen y una correlativa exclusión de
derecho en el país de destino que como respuesta a su calidad de no nacional, presenta
la desigualdad jurídica como única e interesada respuesta para un status jurídico pleno
en derechos. Esta desigualdad junto a la progresiva y forzada disociación del orden
nacional, político y social ha hecho del inmigrante un hombre excesivamente abstracto3
con múltiples catalogaciones o subtipos negadores de la ciudadanía. Así en este
contexto, el nexo entre ciudadanía y derechos no es ya un factor de inclusión e igualdad
sino un elemento de discriminación y de exclusión en la medida en que se vinculan
algunos derechos fundamentales sólo a los ciudadanos y no a las personas en cuanto
tales. Esta limitación normativa al principio de igualdad jurídica refuerza la gran
subdivisión entre derechos de la personalidad que corresponden a todos los seres
humanos como personas y acuña como diferencial los derechos de ciudadanía,
reservados sólo a los ciudadanos o más bien los considerados como tales.
2
FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Colección Estructuras y Procesos. Serie
Derecho, Editorial Trotta, 1999.
3 SAYAD, A., La doppia assenza: dalle illusioni dell’immigrato alle sofferenze dell’immigrato, Raffaello
Cortina Editore, Milano, 2000, p. 286.
2
Si se trasladan las máximas argumentativas de Ferrajoli en sus fundamentos de
los derechos fundamentales tal y como han sido debatidas por la doctrina4 se advierte
con claridad esta amplia proyección de la ciudadanía en la estructura deóntica de los
derechos fundamentales y en la construcción normativa de la esfera de los titulares.
Mientras la división cuatripartita de la estructura deóntica propuesta por
Ferrajoli (derechos políticos, civiles, sociales y libertades) está basada sobre
características intrínsecas o estructurales de los derechos, sólo la segunda depende
enteramente del derecho positivo, es decir del hecho de que hayan sido conferidos por
éste a todos los individuos en cuanto personas o sólo a las personas en cuanto a
ciudadanos5. Por este motivo, con el propósito de comprobar el verdadero alcance de la
universalidad y la igualdad jurídica de los derechos bajo tal premisa ferrajoliana en este
trabajo se tratará de revisar la actual reducción nomen iuris de los derechos de la
persona migrante como principal factor de exclusión y desigualdad en el ordenamiento
interno e internacional.
1.
La determinación normativa de la esfera de los titulares de los derechos
fundamentales en el orden nacional: algunos ejemplos controvertidos
La determinación normativa de la esfera de los titulares ha permitido la
adscripción de los derechos a todas las personas físicas, en cuanto ciudadanos o en
cuanto capaces de obrar, basando el carácter universal de su imputación, en el sentido
puramente lógico y avalorativo de la cualificación universal de la clase de los sujetos
que son titulares de los mismos. Una universalidad expresada por la cuantificación
universal de los tipos de sujetos englobados en el llamado “todos” aunque en realidad su
configuración como titulares de tales derechos atiende a un rasgo más históricocoyuntural que estructural.
La previsión de tales derechos y su categorización por parte del derecho
positivo, como advierte Ferrajoli ha sido la condición de su existencia o vigencia en un
ordenamiento pero también ha incidido en el significado del concepto de derechos
4
FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, 2004, recoge el
debate con Baccelli, Bovero, Guastini, Jori, Pintore, Vitale y Zolo.
5 FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., p. 98
3
fundamentales6. Si son normativamente de todos, los miembros de una determinada
clase de sujetos es obvio que esta universalidad no es absoluta sino relativa a los
argumentos por los cuales se predica la misma. En efecto, la referencia explícita al
todos de quien se permite predicar la igualdad es lógicamente relativa a clases de
sujetos a quienes su titularidad está normativamente reconocida. De este modo, si la
ciudadanía ha sido el status al que se asocian ex lege todos los derechos no sorprende
que la misma se haya convertido en denominación omnicomprensiva y en presupuesto
común de todo ese conjunto de derechos que Ferrajoli reitera en disociar de la
ciudadanía: los derechos civiles, los derechos políticos y los derechos sociales7.
Un ejemplo de ello ha sido la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
del 1789 por medio de la supresión de todas las antiguas distinciones salvo aquella entre
persona y ciudadano: homme/citoyen. Por ello, si bien normativamente desde la
Declaración francesa de 1789 los derechos fundamentales se han proclamado siempre
como derechos de la persona, de facto han sido siempre en términos sinonímicos meros
derechos del ciudadano desde una forzada asimilación conceptual8 . Los conceptos de
homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía forman desde
entonces y en todas las constituciones europeas los dos status subjetivos de los que
dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos de la
personalidad que corresponden a todos los seres humanos en cuanto individuos o
personas, y los derechos de ciudadanía que corresponden en exclusiva y de forma
excluyente a los ciudadanos.
Como corolario de este curso histórico, el universalismo de los derechos
fundamentales y su nexo con la igualdad ha logrado imponerse precisamente gracias a
que casi todos los derechos fueron instituidos no ya como derechos del ciudadano sino
como derechos de la persona. Un primer paso establecía que los hombres y no los
ciudadanos como indica el artículo 1 de la Declaración de 1789 nacen libres e iguales en
derechos de ahí que el artículo 2 los calificara como derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Y, como resultado de su evolución progresiva podía
6FERRAJOLI,
L., Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., p. 99
L., Derechos y garantías. La ley del más débil, cit., p. 98.
8 FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 116, “los revolucionarios de
1789 cuando hablaban de hommes pensaban evidentemente en los citoyens franceses y proclamaban los
derechos fundamentales como droits de l’homme y no como droits du citoyen para atribuirles, al menos
externamente, mayor universalidad”.
7FERRAJOLI,
4
admitir un cambio de tendencia en las actuales democracias constitucionales, respecto a
los derechos políticos, habitualmente derechos de ciudadanía o los derechos civiles de la
persona que un ordenamiento pudiera ampliar el derecho de voto a los no ciudadanos
residentes o restringir en todo o en parte el ámbito de los segundos. Aunque en esa línea
evolutiva por contra no participan ni hay posibilidad-voluntad de hacerlo dos derechos
de libertad: el de residencia y el de circulación dentro del territorio de un Estado por
estar sujetos los mismos a una inexorable e inamovible reserva en favor de los
ciudadanos.
Por lo tanto, si en verdad tal disociación histórica entre persona y ciudadano no
planteaba ningún problema en la esfera de los titulares sí se puede matizar en cambio la
magnitud genérica y extensiva que presenta la ciudadanía en un ámbito concreto del
orden nacional: el derecho de extranjería9 . Desde y en base a las implicaciones jurídicopolíticas que conlleva la inmigración no se produce un tránsito gradual por lo que no
dejan de ser reductos de los derechos de ciudadanía también aquellos derechos que,
según el standard internacional positivizado son y no sólo deberían ser derechos de
personalidad10.
Así se deriva por ejemplo de la legislación española sobre extranjería11 que
paulatinamente ha ampliado cada vez más el conjunto de derechos de posible
configuración legal por medio de la defensa de falaces distinciones entre el ejercicio y
la titularidad en la práctica de derechos fundamentales, salvo si se consideran tales
9
FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 99. DE LUCAS, J., El desafío
de las fronteras. Derechos Humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Temas de Hoy Ensayo,
Madrid, 1994, p. 121.
10 Me refiero a la Carta internacional de los Derechos humanos: Carta de San Francisco, Declaración
universal de derechos humanos, Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Pacto internacional
de derechos económicos, sociales y culturales.
11 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (BOE nº 10, 12/01/2000) modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre
(BOE n. 307 de 23/12/2000), Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre (BOE núm. 234 de 30 de
septiembre de 2003) y la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE núm. 279 de 21 de noviembre
de 2003). Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre de 2009 (BOE núm. 299 de 12 de diciembre de
2009). SOLANES CORELLA, A., “Un balance tras 25 años de leyes de extranjería en España:
1985-2010”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 90, 2010, pp. 77-101.
5
derechos ambiguamente como inherentes a la persona12 . El numerus clausus incluye
tras varios filtros constitucionales el derecho a la vida, a la integración física y moral, a
la libertad ideológica o a la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad y a la
seguridad y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social y por último, el
derecho a la educación obligatoria y no obligatoria. En cambio, junto a los derechos
políticos que presentan más limitaciones para los inmigrantes bajo el criterio de la
reciprocidad13, la mayoría de los derechos sociales en concreto se reconocen sólo a los
residentes en situación administrativa regular, otra minoría para los extranjeros inscritos
en el padrón municipal14 y finalmente sólo un umbral mínimo de derechos sociales son
reconocidos por ley a todas las personas cualquiera que sea su situación administrativa.
Por tanto, las categorías de la ley son estrictamente exclusivas y excluyentes sólo en
favor de los inmigrantes que cumplan los requisitos que exige el status de regularidad
en cuanto ameritan el acceso a los llamados derechos en condiciones análogas a los
nacionales.
2. Tránsitos reversibles en la configuración internacional de los derechos
fundamentales: ¿inmigrante versus ciudadano?
Ferrajoli sugiere un tránsito lineal en la acción de pasar «dai diritti del cittadino
ai diritti della persona»15, en cuanto los derechos fundamentales son derechos subjetivos
que corresponden a todos los seres humanos como personas, es decir deberían quedar al
12 VIDAL
FUEYO, C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos
fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, Revista española de Derecho
Constitucional, 85, 2009, pp. 353-379, esp. p. 373.Es importante tomar en consideración que la LO
2/2009 actualiza también la normativa tras los recursos de inconstitucionalidad resueltos por la sentencia
del Tribunal Constitucional 236/2007 siguientes que la ratificaron donde se declaró la
inconstitucionalidad de diferentes artículos de la LO 8/2000, salvo en el caso de la educación no
obligatoria (STC 236/2007) y la huelga (STC 269/2007 en que sí se contempla la nulidad de los
preceptos. (BOE de 10 de diciembre de 2007) y SSTC 259/2007, de 19de diciembre de 2007; STC
260/2007; STC 261/2007; STC 262/2007; STC 263/2007; STC 264/2007, y STC 265/2007, todas ellas de
20 de diciembre de 2007, salvo la primera, y publicadas en el BOE de 22 de enero de 2008.
13 SOLANES CORELLA, A.; “La participación política de las personas inmigrantes: cuestiones para el
debate”, Revista Derechos y libertades, 12, 18, 2008, pp. 67-96, esp. p. 70.
14 SOLANES CORELLA, A., “Un balance tras 25 años de leyes de extranjería en España: 1985-2010”,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 90, 2010, pp. 77-101
15 FERRAJOLI, L., “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, in ZOLO, D., La cittadinanza.
Appartenenza, identità, diritti, postfazione di S.Rodotà, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 263-292.
FERRAJOLI, L., Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E. Vitale, Laterza, Roma-Bari 2001,
p. 5.
6
margen de la ciudadanía o la pertenencia a una comunidad estatal-nacional. Una acción
consecuente según el jurista italiano sería tomar en serio los derechos fundamentales
como universales. Ello implica reconocer el carácter supraestatal y la necesidad de
tutelar los derechos no sólo en el ámbito interno sino fuera y frente a los Estados así
como mantener una necesaria lejanía respecto a concesiones o autolimitaciones
estatales.
Sobre este punto la principal razón del escepticismo apuntado por Guastini16
radica sobre la vacuidad de la universalidad atribuida por Ferrajoli a los derechos
fundamentales en contraposición a los derechos patrimoniales. Es una característica
interesante de los derechos fundamentales pero que resulta vacía cuando las clases o
subclases tienen una amplitud diferente que hace difícil identificar a los miembros de la
clase en cuestión sino más bien ayuda a perpetuar diferencias para fundamentar su
propia existencia. Es justamente este rasgo distintivo el que se presume en Ferrajoli
respecto al Derecho Internacional que “parece ir apuntando en la dirección correcta”17 como la auténtica norma básica, por encima de las fronteras en defensa de los derechos
fundamentales, inviolables, naturales e inalienables.
Por ello, nada parece advertir en sus fundamentación sobre los impedimentos
que esta vacua universalidad presenta en la balsámica configuración internacional de los
derechos. Es allí dónde ya no sólo la ciudadanía sino sus derivados representan el
último factor de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la
desigualdad en contraproposición a la proclamada universalidad e igualdad de los
derechos fundamentales. Aunque Ferrajoli no excluye el carácter moral o ético-político
tanto de su teoría de la democracia constitucional como de los fundamentos de aquellos
específicos derechos fundamentales en los que se basa el constitucionalismo
democrático18 , el alcance de la igualdad jurídica y el formalismo normativo del
principio de universalidad que defiende no es un signo distintivo de todos los
instrumentos internacionales. La Convención internacional sobre la protección de los
16 FERRAJOLI,
L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., en concreto el debate con
Guastini p. 57-62, “Tres problemas para Luigi Ferrajoli”, esp. p. 60.
17 Vid. FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”, en Jueces para la Democracia, núm.
16/17, 1992, pp. 9-13, en concreto p. 11. B. NASCIMBENE, “Le migrazioni tra sovranità dello Stato e
tutela dei diritti della persona” in M. CARTA, Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani. Profili
internazionali, europei ed interni, Teseo editore, Roma, 2009, pp. 1-36.
18FERRAJOLI, L., “Principia Uris. Una discusión Teórica”, DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho,
núm. 31, 2008, pp. 393-434, esp. p. 417.
7
derechos de los trabajadores migrantes y de sus familiares de 1990 es buena muestra de
ello19. Su doble categorización convencional de derechos (parte III y IV) como recuerda
Bobbio es ciertamente inoportuna porque alardea de fórmulas persuasivas que afectan a
la esfera de los titulares -“todos”- careciendo de valor teórico y creando confusión
sobre los derechos así como sobre el sujeto reivindicado y el reconocido 20. Básicamente
porque la perpetuación de limitaciones - trabajadores migrantes documentados y nopone en duda si el marco convencional existente en verdad podría contribuir a la
creación de una cultura de derechos o un tránsito reversible que anime a la aplicación de
las normas existentes bajo parámetros de progresiva y plena igualdad jurídica sin
“círculos de exclusión”21 . Máxime si están legitimados desde, en y por instancias
institucionales llamadas a garantizar su protección. De este modo, al igual que la
relación establecida por Marshall que con vehemencia critica Ferrajoli en el ámbito
internacional sí persiste una noción excesivamente amplia de ciudadanía asociada a la
de trabajador migrante documentado con la que se encuentran vinculados muchos de
aquellos derechos, obviando así que no todos estos derechos presuponen un status único
inclusivo de todos los demás22. Es decir, el tránsito para los destinatarios genéricos,
como apunta Peces-Barba, “los hombres y ciudadanos envueltos en el paradigma de la
19Convención
internacional de protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares ha sido
aprobado por A/RES/45/158 de 18 de diciembre de 1990 y entrado en vigor el 1 de julio de 2003. Vid.
NAFZIGER, J.A.R. Y BARTEL, B.C., “The migrant workers Convention: Its place in Human rights
Law”, International Migration Review, 25 (4), 1991, pp. 771- 788. CHOLEWINSKI, R., “The rights of
migrant workers”, in CHOLEWINSKI, R. PERRUCHOUD, R. Y MACDONALD, E., International
migration law. Developing paradigms and key challenges, TMC Asser Press, The Hague, 2007, pp.
467-479.
20 Vid. BOBBIO, N., L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990 en (Traducción castellana de Rafael de Asís
Roig El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991), part. pp. XVI e XX.
21 Varios autores comparten la misma idea, vid. TIBURCIO, C., The Human Rights of aliens under
International and Comparative Law, Martinus Nijhoff Publishers, London, 2001, p. 118. FOURLANOS,
G. Sovereignty and the ingress of aliens: with special focus on family unity and refugee law, Almqvist &
Wiksell International, Stockolm, 1986. GOODWIN-GILL, G.S., “Migrants rights and manager
migration”, en V. CHETAIL, Mondialisation, migration et droits de l’homme: le droit international en
question, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 161-185. CHETAIL, V., « Migration, droits et souveraineté » en
CHETAIL,V., Mondialisation, migration et droits de l’homme: le droit international en question,
Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 13-133.
22DE LUCAS MARTÍN, J., « Derechos humanos e inmigración » en DE ASÍS ROIG, R. (coord.), Los
desafíos de los derechos humanos hoy, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 219-239 y del mismo autor “El
marco jurídico internacional de las migraciones. Algunas consideraciones sobre la protección de los
derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante”, MARIÑO MENÉNDEZ,
F.M. (coord.), Un mundo sin desarraigo. El Derecho internacional de las Migraciones, Libros de la
Catarata, Madrid, 2006, pp. 29-56.
8
nacionalidad”23 deviene laberíntico para las personas migrantes en función de las
circunstancias y condiciones que proyectan su ordenación normativa.
De hecho, como advierte Ara Pinilla el tránsito se transmuta para las personas
migrantes en la regresión “a un estadio de una positivación excluyente”. Una regresión
que en el caso de los derechos de los inmigrantes se convierte en una agravante por la
forzada convivencia con un estatus personal de acceso a los derechos nítidamente
diferenciado según las competencias discrecionales de los Estados 24. Los inmigrantes y
sus derechos presentan una discriminación diferente y un cierto sentido anterior a otros
colectivos vulnerables porque no se sitúa exclusivamente en el nivel de realización de
los derechos, sino también sobre todo en el reconocimiento de su titularidad y su
posterior exclusión de determinados derechos de incuestionable exigencia frente a los
demás25.
En este caso las dimensiones de la igualdad son espejismos que dependen, por
un lado, de la extensión de la clase de sujetos (todos los trabajadores migrantes) a que se
refiere la igualdad; por el otro, de la cantidad de los derechos que les son reconocidos y
garantizados de forma universal. Bajo ambos aspectos, universalismo de los derechos
fundamentales e igualdad jurídica dejan de ser exactamente la misma cosa, porque en el
plano intensional no se produce el aumento de la cantidad de los derechos
fundamentales y, por consiguiente, de las expectativas negativas (de ejercicio sin
obstáculos de las libertades) y positivas (de satisfacción de necesidades vitales)
garantizadas a todos del mismo modo mediante su sustracción a la discrecionalidad del
Estado26. Y, por ende decae su desarrollo en el plano extensional como sostiene De Asís,
por la necesidad de “un nuevo proceso de generalización de derechos fundamentales
dado que en su origen estaban tales derechos realmente garantizados para una minoría
23
Sobre el paradigma de la nacionalidad presente en la construcción de los derechos vid. R. DE ASÍS
ROIG: “Hacia una nueva generalización de los derechos. Un intento de hacer coherente a la teoría de los
derechos” en I. CAMPOY CERVERA (coord.), Una discusión sobre la universalidad de los derechos
humanos y la inmigración. Dykinson, Madrid, 2008, p. 38-58, esp. p. 51, “la Teoría de los derechos al
uso se muestran como teorías incoherentes cuando se proyectan en cuestiones como la de los derechos de
los inmigrantes o la de los derechos de los extranjeros en general”.
24 ARA PINILLA, I., “La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes” en L. MIRAUT
MARTÍN: Justicia, migración y Derecho, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 113-126, esp. p. 114.
25 RAMIRO AVILÉS, M.A., CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos humanos: la utopía de los excluídos,
Dykinson, Madrid, 2010, esp. p. 34.
26FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, cit, esp. p. 80 y ss sobre la diferenciación
jurídica de la igualdad.
9
privilegiada de la sociedad”27 de la que tampoco participaban los extranjeros como no
ciudadanos.
A modo de conclusión
La apelación de Ferrajoli a una efectiva universalización de los derechos
fundamentales desde el derecho internacional advierte sólo de su principal obstáculo
normativo: la ausencia de garantías. El jurista italiano considera como máxima
prioritaria construir una esfera de titulares en el ordenamiento internacional que suprima
las variables de la ciudadanía como status privilegiado y que supere la dicotomía entre
derechos humanos y del ciudadano auspiciada en el orden interno como la máxima
muestra de la desigualdad entre ciudadanos y extranjeros. Sin embargo, este tránsito
garantista aplicado a los inmigrantes ha obviado dos concepciones sociológicas claves
en el reordenamiento de la ciudadanía, lo que Sassen llama el no autorizado pero
reconocido, referido al sans-papiers y el autorizado pero no reconocido28, referido en
este caso a quienes no alcanzan la residencia cualificada, pese a su regularidad. En este
punto, nada concluye la radical hostilidad hacia el principio de ciudadanía criticada por
Jori en la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli 29si se revisan las categorías
jurídicas distintivas que se legitiman en las constituciones y que desafortunadamente
subyacen en los tratados internacionales y en las declaraciones de derechos con
numerosas manifestaciones del principio de la universalidad in fieri.
La antinomia entre igualdad y ciudadanía, entre el universalismo de los derechos
y sus confines estatalistas o supra-estatalistas presentan un carácter cada vez más
insostenible, en mi opinión, justamente en la inconclusa internacionalización o
especificación de los derechos que Ferrajoli considera de partida como una dirección
correcta. En este caso, la lógica de “especificar” mantiene la idea de universalidad
compatible en términos de generalización, una especie de suma pero no resta de
27
DE ASÍS ROIG, R., “Sobre la participación política de los inmigrantes” en DE LUCAS MARTÍN, J.;
A. SOLANES CORELLA (coord.), La igualdad en los derechos: claves de la integración, Dykinson,
Madrid, 2009, pp. 301-321 esp. p. 253. Vid. I. ARA PINILLA, La categorización conceptual de los
derechos de los inmigrantes, cit., esp. p. 117.
28 Vid. SASSEN, S. Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los circuitos
transfronterizos, Traficantes de sueños, Mapas, Madrid, 2003, esp. p. 87.
29FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., en concreto el debate con Jori p.
105-138, “Ferrajoli sobre los derechos” en concreto p. 131.
10
objetivos en el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en los
ordenamientos internos.
Por este motivo, tomar en serio estos derechos significa hoy tener el valor no
sólo de desvincularlos de la ciudadanía pero también implica transformar en derechos
de la persona a los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los
ciudadanos: derecho de residencia y derecho de circulación. Sería a todas luces factible
la reversibilidad del tránsito entre inmigrante y ciudadano si se normativizara la
consideración inclusiva y reiterativa del inmigrante como persona y/o ciudadano desde
el derecho positivo supraestatal.
BIBLIOGRAFÍA
ARA PINILLA, I., “La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes” en
MIRAUT MARTÍN, L., Justicia, migración y Derecho, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 113-126.
BOBBIO, N., L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1990 en (Traducción castellana de Rafael de
Asís Roig El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, pp. 109 ss).
CHETAIL, V., « Migration, droits et souveraineté » en CHETAIL, V., Mondialisation, migration
et droits de l’homme: le droit international en question, Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 13-133.
CHOLEWINSKI, R., “The rights of migrant workers”, in CHOLEWINSKI, R.
PERRUCHOUD, R. Y MACDONALD, E., International migration law. Developing paradigms
and key challenges, TMC Asser Press, The Hague, 2007, pp. 467-479.
DE ASÍS ROIG, R., “Sobre la participación política de los inmigrantes” en DE LUCAS
MARTÍN, J.; A. SOLANES CORELLA (coord.), La igualdad en los derechos: claves de la
integración, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 301-321.
____, “Hacia una nueva generalización de los derechos. Un intento de hacer coherente a la
teoría de los derechos” en CAMPOY CERVERA, I. (COORD.), Una discusión sobre la
universalidad de los derechos humanos y la inmigración, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 35-58.
DE LUCAS MARTÍN, J., « Derechos humanos e inmigración » en DE ASÍS ROIG, R. (coord.),
Los desafíos de los derechos humanos hoy, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 219-239,
_____, “El marco jurídico internacional de las migraciones. Algunas consideraciones sobre la
protección de los derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante”,
MARIÑO MENÉNDEZ, F.M. (coord.), Un mundo sin desarraigo. El Derecho internacional de
las Migraciones, Libros de la Catarata, Madrid, 2006, pp. 29-56.
____, El desafío de las fronteras. Derechos Humanos y xenofobia frente a una sociedad plural,
Temas de Hoy Ensayo, Madrid, 1994.
FERRAJOLI, L., “El derecho como sistema de garantías”, en Jueces para la Democracia, núm.
16/17, 1992, pp. 9-13.
_____, “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, in ZOLO, D., La cittadinanza.
Appartenenza, identità, diritti, postfazione di S.Rodotà, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 263-292.
_____, Derechos y garantías. La ley del más débil, Colección Estructuras y Procesos. Serie
Derecho, Editorial Trotta, 1999.
_______., Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E. Vitale, Laterza, Roma-Bari
2001.
11
______., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, 2004.
_______, “Principia Uris. Una discusión Teórica”, DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho,
núm. 31, 2008, pp. 393-434.
FOURLANOS, G., Sovereignty and the ingress of aliens: with special focus on family unity and
refugee law, Almqvist & Wiksell International, Stockolm, 1986.
NAFZIGER, J.A.R. Y BARTEL, B.C., “The migrant workers Convention: Its place in Human
rights Law”, International Migration Review, 25 (4), 1991, pp. 771- 788.
NASCIMBENE, B., “Le migrazioni tra sovranità dello Stato e tutela dei diritti della persona” in
CARTA, M., Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani. Profili internazionali, europei ed
interni, Teseo editore, Roma, 2009, pp. 1-36.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. et al., Curso de derechos fundamentales, BOE- Universidad
Carlos III de Madrid, Madrid, 1991.
RAMIRO AVILÉS, M.A. Y CUENCA GÓMEZ, P., Los derechos humanos: la utopía de los
excluidos, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 9-38.
SASSEN, S., Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los circuitos
transfronterizos, Traficantes de sueños, Mapas, Madrid, 2003.
SAYAD, A., La doppia assenza: dalle illusioni dell’immigrato alle sofferenze dell’immigrato,
Raffaello Cortina Editore, Milano, 2000.
SOLANES CORELLA, A., “Un balance tras 25 años de leyes de extranjería en España:
1985-2010”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 90, 2010, pp. 77-101.
____, “La participación política de las personas inmigrantes: cuestiones para el debate”, Revista
Derechos y libertades, 12, 18, 2008, pp. 67-96.
TIBURCIO, C., The human rights of Aliens under International and Comparative Law,
Martinus Nijhoff Publishers, London, 2001.
VIDAL FUEYO, C., “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos
fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007”, Revista española de Derecho
Constitucional, 85, 2009, pp. 353-379.
12