5.1. Testamento ológrafo otorgado en Argentina, disponiendo

,,Aowo
5.1. Testamento
Su validez
Los textos
I) al de
PRÁCTICOS
ológrafo otorgado
Excepción
en
corresponden:
la
transcripción parcial de
otra evacuada por
1980
el Dr. Ronald Herbert
respecto a un mismo caso.
con
1) Se pregunta cuál es la validez de un
testamento ológrafo extendido en la Argentina
disponiendo de bienes ubicados en el Uruguay.
en
se
trate de
yss.) ha hecho
pensar que
y
cuan
es
público, limitando todavía
dicho
do p. 293).
Testamento
Civil de 1940
ológrafo
en
el Tratado de Derecho
El artículo 44 del Tratado de Derecho Civil
cia la invalidez de dicho testamento.
Como con la Argentina rigió hasta el año 1956 el
Tratado de Derecho Civil de 1889, conviene antes
de entrar al texto actualmente vigente
el Tratado
—
de Derecho Civil de 1940
con
como acto
valor por las facilidades que concede para atacar la
fecha, firma o escritura y además dicho Código
distingue claramente el testamento ológrafo del
testamento por acto público, dedicando a cada
uno de ellos un capítulo separado". (Tratado cita
válido.
Bajo el régimen del Código Civil antes de la san
ción de la ley 10.084, la posición doctrinaría y ju
risprudencial fue oscilante, con una tendencia ha
aquél
argentíno no dice que el testamento ológrafo
constítuye un acto público, sino simplemente que
testamento de esta naturaleza pro
un
cedente del extranjero, tampoco
de
sólo que "la calificación debe hacerse con
forme al criterio de distinción de nuestro Código,
(que corresponde, por lo demás al generalmente
aceptado en los sistemas jurídicos afines^ al
nuestro), sino también porque en realidad el Códi
vale
El hecho de que las normas de nuestro Código
Civil no acepten el testamento ológrafo (arts. 793 y
do
la R.O.U
go
Respuesta
ss., 801 yss y 811
aplicable
en
para desecharla?
rar no
consulta evacuada por el Dr. Ma
nuel A. Vieira en 1979 y
a
sobre bienes
Argentina, disponiendo
de Orden Público Internacional: ¿es
una
II) inmediatamente
(7-12): 671-677, 1984.
Rev. A.E.U. 70
-
—
analizar el contenido
relación al testamento
en su
apartado priniero es idéntico al de 1889 al consa
grar el principio de la pluralidad de las sucesiones,
esto es regular cada sucesión por la ley del lugar de
la situación de los bienes. El cambio surgió en el
parágrafo segundo que dispone: "Esto, no obstan
te, el testamento abierto o cerrado otorgado por
acto solemne en cualquiera de los Estados contra
tantes
será admitído
en
todos los demás".
Se sustituye "acto público" por "acto
solemne" lo que hace decir a VAZ FERREIRA
que "al establecer la validez de los testamentos so
ológrafo.
,
ológrafo
El testamento
en
el Tratado de
Derecho Civil de 1889
lemnes, el Tratado abría la puerta al
ológrafo, el cual
Este tratado
artículo 44 "La Ley
del lugar de la situación de los bienes hereditarios,
al tiempo de la muerte de la persona, rige la forma
del testamento" agregando su inciso 2°: "el testa
mento otorgado por acto público en cualquiera de
los Estados contratantes, será admitido en todos
los demás"
dispone
en su
,
.
Este inciso debe coordinarse con el artículo 39,
inc. 1° del mismo Tratado que recoge el principio
de la "locus regit actum" para las formalidades
instrumentales al expresar "Las formas de los ins
trumentos públicos se rigen por la ley del lugar en
que se otorgan". Para VAZ FERREIRA acto pú
blico es similar a instrumento público (VAZ FE
RREIRA. "Tratado de las Sucesiones" 1967, t. 1,
p.
292).
validez de los testamentos
el régimen del Tratado
de 1889, VAZ FERREIRA al indicar que en el tes
tamento ológrafo argentino no hay intervención de
Escribano o funcionario público, tal expresión de
Comentando
la
ológrafos argentinos, bajo
última voluntad
se
encuentra contenida
en un
do
y añade
"pero surgen dudas ape
nas se observa que según el Código argentino en su
artículo 3.650, el testamento ológrafo vale como
acto público y solemne..." Sin embargo el destacumento
privado
.
.;_.-
„,
;„^i;r>c
i-ior
la negativa ñor
conside
testamento
pesar de
testamento
simplicidad
solemne" (Tratado citado).
a
su
es un
ESCRICHE define el concepto de somlemne
"Dícese de un acto o instrumento que es auténtico
y está revestido de todas las formalidades estable
cidas por las leyes para hacerlo válido". Generali
zando
se
puede
a su vez
decir que
un
acto
es
solem
"cuando está
sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales de manera que sin ellas no
produce efecto civil..." (Art. 1.252 del Código Ci
ne
vil). Hay
no
ne
un
cambio sustancial porque acto solem
mismo que acto público (VAZ
lo
es
FERREIRA,
op.
cit., pág. 294).
Hemos mencionado la
opinión de VAZ FE
de la solemnidad del testamento
ológrafo argentino. ROMERO DEL PRADO un
distinguido intemacionalista de la Argentina al co
mentar el testamento ológrafo menciona el ardcu
lo 3.622 del Código argentino, artículo que esta
RREIRA
blece
acerca
serie de formalidades para la validez del
ológrafo y la nulidad del acto si falta
de ellas. El testamento es un acto escrito
una
testamento
alguna
las solemnidades de la
y el testamento
de ciertas formali
dades sin cuya existencia, carecería de valor Cita
ROMERO DEL PRADO antecedentes
jurispru
denciales de su país que rechazaron testamentos
con
ológrafo
se
ley
encuentra revestido
ológrafos otorgados
en
el
extranjero
por
no cum-
672
REVISTADE LA A.E.U. -T.70
plir con las solemnidades establecidas por la ley ar
gentina (ROMERO DEL PRADO. "Derecho In
ternacional Privado, tomo 11. Córdoba 1961, pág.
495 y ss.).
Es interesante reseñar brevemente la historia de
la inclusión de esta disposición en el Tratado de
1940.
Cedamos la
palabra al
Profesor VAZ FERREI
pudo tener a la vista las Actas del Congreso
en la etapa correspondiente al año 1940, actas que le
fueron facilitadas por el doctor González Lapeyre
que es el único que posee tal ejemplar, al menos en
el Uruguay. Nos relata VAZ FERREIRA:
RA que
"La sustitución, en el nuevo Tratado, de la pa
labra público por la palabra solemne, tiene una
historia
singularmente complicada, que termina
con la votación, por la delegación uruguaya, de
una regla diametralmente opuesta a la que de
fendía el Uruguay. En la primera etapa de trabajos
de la Comisión de Derecho Civil (sesión de agosto
1° de 1939) la delegación uruguaya proponía man
tener, en cuanto ala forma del testamento, el texto
del viejo Tratado; mientras que el proyecto argen
pronunciaba por las formas y solemnidades
lugar del otorgamiento, o del domicilio del
otorgante (sin considerar la situación de los
bienes). El delegado uruguayo VÁRELA mani
festó la oposición del Uruguay a reconcer la efica
cia del testamento ológrafo otorgado en el extran
jero.
tino
se
del
El
delegado paraguayo DE GASPERI dijo que
leyes de Argentina y Paraguay admiten el testa
mento ológrafo, el cual es acto privado por no re
querir Escribano ni testigos, pero es acto solemne
las
antonomasia,
por
una mano
por
un
testamento
no
guay
tanto que unas líneas
extraña lo
anulan;
puestas
y que si traemos
ológrafo de la Argentina, el
Uru
lo admite.
El delegado uruguayo VARGAS dijo que la so
beranía afectada por el testamento es la del lugar
de los bienes, y la única concesión que se puede ha
cer a los sistemas de otros países es admitir que
tratándose de un testamento público o por acto
público vale en todos los Estados; que hay aquí
una cuestión de principios, pues la voluntad testa
mentaria ha de ser de tal autenticidad que no
pueda ser desconocida, a cuyo efecto se deben exi
gir todas las solemnidades que entendemos son
imprescindibles para los actos de idéntica naturale
za que se hallan dentro del país; que no hay necesi
dad de modificar el Tratado de 1889; que nunca
podríamos reconocer la validez de un testamento
ológrafo por el simple hecho de que el testador se
trasladara a la Argentina para hacerlo; que segura
mente tampoco el Paraguay aceptaría p. ej. un tes
tamento nuncupativo extranjero aunque fuera
conforme a la ley del lugar donde se testó.
El
RO
delegado
se
peruano BUSTAMANTE Y RIVE
en favor del texto del viejo Trata
pronunció
do, haciendo
tenga lugar p. ej.
do de
público, aunque
China, está siempre rodea
notar que un acto
en
la
garantías. Finalmente triunfó
la tesis
guaya, pues por cuatro votos
(Uruguay, Paraguay,
Chile y Perú) se decidió mantener el texto de 1889,
siendo votada solamente por la Argentina su pro
pia moción de reforma.
Pero
en la segunda etapa de los trabajos (14 de
de 1940), el delegado argentino Vico insistió
(con el apoyo de la delegación peruana) en com
prender los testamentos ológrafos, y en caso de no
obtener mayoría en tal iniciativa, en ampliar el
marzo
artículo para incluir el testamento cerrado, que
no
pero (en Argentina)
se protocoliza en el sobre que lo encierra mediante
diligencia otorgada ante Escribano. VARGAS dijo
es
testamento por acto
fo,
público
podremos aceptar el testamento ológra
cerrado, por ser solemne pero se le ob
no es acto público pues el Escribano lo
nunca
que
pero sí el
jetó
que
desconoce. Para obviar dificultades se propuso
sustituir la palabra "público" por "solemne" y re
ferirse expresamente al testamento cerrado.
El delegado uruguayo VÁRELA comentó:
"Agrega la palabra solemne haciendo referencia a
los abiertos y cerrados. De manera que entones
comprende los dos tipos de testamento otorgados
por instrumento
público, en una forma o en otra,
lo que para nosotros valen. Lo que no
sotros queremos excluir son los testamentos tipo
que
,son
ológrafos". Finalmente
con
se aprobó el nuevo texto,
la abstención de Brasil (Tratado citado pág.
294).
Comentando la
disposición del Tratado VAZ
incongruencia de la inten
ción de la delegación uruguaya de oponerse a la
FERREIRA resalta la
eficacia
nuestro
respecto
con
terrotorio de
a
sucesiones radicadas
cualquier
fo y el texto claro del Tratado
testamento
en
en
ológra
la admisibilidad
de tales testamentos. Señala este autor que no se
puede desconocer la letra del Tratado a pretexto de
atenerse a
la intención
o
espíritu de
la
delegación
uruguaya al votarlo. La letra es suficientemente
clara y el Tratado fue la obra de varios países
muchos de los cuales admiten esta clase de testa
mentos. Por otra parte acota VAZ FERREIRA
que en los debates quedó perfectamente aclarado
que el testamento ológrafo es un acto solemne aun
que
no sea un
público (Tratado citado pág.
acto
295).
Lo dicho
suficientemente claro para conside
a la letra del Tratado todo tes
tamento otorgado en acto solemne vale en nuestro
país, particularmente el testamento ológrafo ar
gentino que sin duda alguna es un testamento so
lemne al estar revestido de ciertas formalidades,
sin las cuales carece de todo valor jurídico.
rar
es
que de acuerdo
Con respecto
la variación de la posición
a
uru
guaya que firmó
posteriormente ratificó un Trata
do con principios diferentes a los que había soste
nido en el seno del Congreso, poco es lo que se pue
de decir por falta de antecedentes. Cabe, sin em
bargo, efectuar una importante acotación y es la de
que el
Uruguay debe haber variado
mente en
que
se
en sus
ideas por
de la firma y posterior
el momento del depósito de la ratifación
cuanto ni en
el
momento
'
uru-
198Í
(7-12),
efectuó
'"'
'
-''^-j-^^-
.-.'y
f
i-^
■_
í;*---
CASOS
673
PRÁCTICOS
formuló ninguna clase de reserva como lo hizo
con
los artículos 9 y 59. Vale decir entonces que si
nuestro país hubiera mantenido la posición de su
delegación, habría ejercido el derecho que tenía de
oponer una reserva al art. 44, apartado segundo
del Tratado de Derecho Civil, ya en el momento de
la firma e inclusive en el de su ratificación. Al no
hacerlo se comprometió a respetar el texto de dicho
artículo que admite la vigencia en el país de cual
quier testamento otorgado en los países ligados
por el Tratado que fueran solemnes.
En el foro
se
ha
recogido
pues el doctor BERNARDO
esta interpretación,
SUPERVIELLE, ex
profesor de Derecho Civil de nuestra Facultad,
patrocinó ante nuestros tribunales una sucesión
testamentaria en virtud de un testamento ológrafo
extendido en la Argentina. Expresa el doctor SU
PERVIELLE "Ahora bien, según lo prescribe el
artículo 3.807 del Código Civil argentino, el testa
mento es
un
dades de la
acto
escrito celebrado
con
ley. Más concretamente, el
las solemni
testamento
ológrafo no escapa a esa calificación toda vez que
según el artículo 3.639 la validez de ese documento
se subordina a tres requisitos fundamentales a sa
ber:
a) debe
estar
escrito enteramente;
b) debe
estar
fechado y
c) debe
ser
firmado por la
propia
mano
del testa
El Fiscal de lo Civil de ler. Turno
aceptó la vali
dez de ese testamento señalando que correspondía
la declaratoria de heredero impetrada. El Juez
Letrado de lo Civil de 4° Turno hizo lugar a la
declaratoria de heredero (Autos sucesorios de Ludovico Oppenheim. Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 4° Turno 5/110/71).
Por todo lo expuesto se puede concluir sin duda
alguna que un testamento ológrafo revestido de las
formalidades que exige la legislación argentina
tiene pleno valor legal en el Uruguay, en cumpli
miento de lo establecido por el artículo 44 del Tra
tado de Derecho Civil Internacional firmado en
Montevideo en 1940 y vigente entre el Uruguay y la
Argentina en virtud de la comunicación efectuada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Uru
guay de 8 de octubre de 1956 dando cuenta del
depósito por parte de la Argentina del debido ins
trumento de ratificación. La vigencia de este Tra
tado es a partir del 18 de junio de 1956.
II) Validez del testamento ológrafo otorgado
la República Argentina (con respecto a bienes
situados en Uruguay).
en
"~
"
:
cabe
aareear
a
La suya es por otra parte la opinión del cuerpo
de Derecho Internacional Privado en
nuestra Facultad de Derecho, sin excepciones; es
también la opinión de por lo menos un represen
tante distinguido de la Cátedra de Derecho Civil
docente
(Sucesiones)
como
el Dr. Eduardo Vaz Ferreira,
cuyo Tratado de las
Suceciones,
tomo
en
primero,
pág. 295 concluye que la letra del Tratado es sufi
cientemente clara y no puede desconocerse cual
quiera hubiera sido la intención de la delegación
uruguaya, habiendo quedado perfectamente acla
rado en los debates que el testamento ológrafo es
un acto solemne y que, por tanto, el otorgado en
Argentina conforme a la ley de dicho Estado, es
eficaz respecto a bienes situados en Uruguay.
No he encontrado tampoco en los pocos casos
en los últimos años jurisprudencia
contraría a esta interpretación del texto del Trata
La ausencia de cualquiera de estas formalidades
serían suficientes para excluir su validez desde el
punto de vista jurídico. Esta argumentación nos
permite afirmar categóricamente que el testamento
ológrafo suscrito y otorgado en Buenos Aires de
acuerdo a la ley argentina es válido en el Uruguay.
Poro
aquélla.
presentados
dor.
1
ternacional Privado, en su consulta glosada a fs.
30 y ss. del expediente. Sería sobreabundante vol
ver sobre la historia de la norma del Tratado de D.
Civil de Montevideo de 1940 aplicable al caso, el
sentido de la sustitución de la palabra "público"
de
por "solemne" y la irrelevancia de la posición
los delegados uruguayos en el Congreso atendien
do a la naturaleza supranacional de la fuente de
lo exrinesto por el Dr.
''-¡zñtíS^^JWíSV^^jyzx de Derecho In
do de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 y sí en cambio conforme a la misma. Al ca
so citado por el Dr. Vieira en su referida consulta,
debe agregarse el tramitado ante el Juzgado Letra
do de Luis Finamore Nerome, ficha S- 163/72 en el
que tanto el Ministerio Público como el Juez
Letrado aceptaron sin
rio.
objeciones el mismo crite
jurídicos han sido ago
prestigiosos juristas y constan en el expe
diente, valgan dichas constataciones en sustitución
de aquéllos, que-serían repetitivos.
Como los razonamientos
tados por
2. Observo sin embargo, con respecto a la inter
pretación de la palabra "solemne", lo siguiente:
como bien dice uno de los litigantes a fs. 277 vto.
citando a Quintín Alfonsín, "toda norma jurídica
debe ser interpretada con arreglo a la técnica jurí
dica del orden jurídico a que la norma pertenece",
este es un principio básico e incontestable de Teo
ría General de Derecho. Por lo tanto no puede bus
carse en el art. 1 .252 de nuestro Código Civil el sig
nificado de dicha expresión en el Tratado de 1940.
Pero fuera de que Eduardo Vaz Ferreira (op. cit.)
sólo plantea esa forma de caracterización por "ge
neralización", a falta de definición "autárquíca"
(en la terminología de Goldschmidt) debe admitir
se
que tratándose de
terización debe
ser
normas
de conflicto tal
proporcionada
carac
por el orden
jurídico que funda la validez del acto, en este caso
el argentino, y es que el testamento ológrafo en la
República Argentina es calificado por ley, ju
risprudencia y doctrina como un acto solemne, no
planteándose siquiera el problema de absoluta fal
ta de comunicabilidad jurídica
(Nussbaum) entre
los órdenes en juego ya que el concepto es similar
en ambos y los requisitos
exigidos por el art. 3.639
674
REVISTA DE LA A.E.U.
del C Civil argentino no excedentes de los
criterios
normales. A ello debe agregarse el resultado de los
debates antecedentes de la norma
que, como bien
dice Vaz Ferreira, op. cit. son esclarecedores.
3. Me merece además una consideración
espe
cial la posibilidad de la
aplicación de la excepción
de orden público internacional
de
alegada
para
sechar la validez del testamento ológrafo
otorgado
en Argentina haciendo referencia a la
situación
"analógica" con el testamento manconunado.
El consenso constatado entre la doctrina espe
cializada y la jurisprudencia en favor de su plena
eficacia parece ser suficiente para excluir de plano
tal posibilidad, reservada para circunstancias ex-
cepcionalísimas de incompatibilidad
principio fundamental de la lex fori.
Igualmente puede aclararse
que
con
no es
algún
-
T. 70
(7-12), 1984
que el tema no está huérfano de tratamiento sino
todo lo contrario.
La aceptación de la continuidad jurídica de las
relaciones fundadas en los institutos extranjeros
no previstos
por el orden local ha sido siempre un
problema difícil de superar. En lo que va del siglo
la primera
reacción de la doctrina
y primaria
—
—
ciertas formas testamentarias no previstas
el propio instrumento que ofrecía la excepción
contra
en
de orden jurídico internacional, posición plasma
da en el ejemplo normativo más radical, el Código
de
Bustamante, que considera por su art. 150 lisa y
llanamente de orden público internacional las
reglas sobre formas de los testamentos. Pero Uru
guay no ratificó el C Bustamente.
Soluciones más técnicas han sido elaboradas con
con exclusión del concepto OPI. En
posterioridad
proceden
efectuar un razonamiento sobre ejemplos "ababsurdum" desde que la aplicación de esta excep
ción en el DIP es estrictamente incidental; lo que
en todo caso habría que hacer es examinar si
concretamente los requisitos exigidos por la le
gislación argentina para la validez del testamento
ológrafo (siempre que se hayan cumplido, claro
está) carecen o no de toda seriedad. Pero precisa
mente ha sido sobre el ejemplo del testamento
ológrafo otorgado en la R. Argentina (de la restan
te posibilidad, el otorgado en la R. del Paraguay
no tengo conocimiento de caso alguno) que la
doctrina y jurisprudencia han desarrollado la in
terpretación antes reseñada.
te
Tampoco debe evaluarse la aplicación de esta
excepción sobre la simple confrontación de las ra
zones que cada orden jurídico ha tenido para cap
tar o rechazar determinado instituto, porque el sis
tema conflictivo tiene por finalidad hacer posible
la continuidad de las relaciones jurídicas a través
lo que respecta al testatmento mancomunado, se
ha entendido que la prohibición no refiere a la for
(ni a una incacidad especial) sino más bien a la
prohibición de una institución en atención a efec
tos
irrevocabilidad después de la muerte de uno
ma
—
de los testadores
tión
—
que afectan el fondo de la
cues
perfecta analogía (inversa) a la prohibición
de las capitulaciones postmatrímoniales que afec
tan la irrevocabilidad del régimen económico ini
cial del matrimonio, problema que tiene que ver,
no con la forma de las capitulaciones sino con la
categoría de fondo relaciones de bienes entre los
cónyuges— (GOLDSCHMIDT, Sistema y Filoso
fía del DIP, t. II, pág. 346; SIMO SANTONJA,
Derecho Sucesorio Comparado, págs. 265, 270).
en
—
En lo que respecta al testamento ológrafo tam
se ha entendido sobre todo a partir del estudio
bién
de situaciones provocadas por la vigencia del art.
992 del C Civil holandés (que prohibe a sus na
tienen
cionales otorgar en el extranjero testamentos que
no revistan la calidad de auténticos) que la prohibi
ción no refiere a la forma sino a la categoría con
porqué existir coincidencias entre los institutos
jurídicos de los órdenes en juego. Esta relación no
es entre los institutos específicamente previstos en
ceptualmente autónoma de la capacidad (regida
por la ley personal). Pero además de no existir en
nuestro ordenamiento una norma prohibitiva de
cada orden individualmente considerados, sino en
tre el instituto calificado por la norma de conflicto
lificación, al punto
de fronteras sobre el presupuesto de que
no
y los fundamentos jurídicos básicos del orden jurí
dico al que pertenece esta norma. Por ej., el testa
mento para el O. Uruguayo es un acto personaUsi
mo y revocable, lo que ha llevado a Quintín Al
fonsín a decir que el testamento mancomunado
realizado en otro país no es válido en el nuestro,
"pues va contra el art. 781 del C Civil". En reali
dad lo que dicha forma testamentaria contraviene
no es la norma individualmente considerada, sino
el principio esencial sentado en la misma; el
problema de las garantías, es en cambio instru
mental y el margen de soluciones aceptables muy
laxo. No hay que olvidar que el testamento ológra
fo ha sido estructurado como un acto personaUsi
mo por el C Civil argentino y esencialmente revo
cable por otro acto con iguales formalidades.
Pero además resulta sumamente ilustrativo el
desarrollo de la moderna doctrina al respecto, por-
ese
tenor, resulta sumamente difícil admitir tal ca
que la propia doctrina holan
desa ha propuesto la abolición pura y simple de la
regla mientras que la jurisprudencia ha dejado de
excluir la validez de los testamentos ológrafos por
motivos de orden público desde hace varios años e
incluso ha limitado el alcance de la misma (SIMO
SANTONJA, op. cit., pág. 277). En ¿eneral la
evolución de la doctrina y jurisprudencia tanto
continental como angloamericana ha sido constan
te en el sentido de considerar el problema plantea
do por el testamento ológrafo como una cuestión
de forma exclusivamente; y efectivamente en el
último paso dado hasta la fecha, el ConvenioConferencia de La Haya de 1960 (IX" Sesión) lo
considera en su art. 5° como perteneciente al domi
nio de la forma, lo que sin embargo no hace con re
lación a los testamentos mancomunados sobre cu
ya calificación el mismo no prejuzga (art. 4° BATIFFOL, Droit International Privé, t. II, pág. 328
y SIMO
SANTONI^-.¿iTi_¿^.-Ac-: ^?9?.,"2°°\.