la “bail-in tool” española: reestructuración de ciertos

12 septiembre 2012
LA “BAIL-IN TOOL” ESPAÑOLA:
REESTRUCTURACIÓN DE CIERTOS
PASIVOS BANCARIOS EN EL REAL
DECRETO-LEY 24/2012
LA “BAIL-IN TOOL” ESPAÑOLA: REESTRUCTURACIÓN DE
CIERTOS PASIVOS BANCARIOS EN EL REAL DECRETO-LEY
24/2012
1
Un Derecho paraconcursal para los bancos
1.1
El Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto (el RD-ley 24/2012),
puede ser considerado en la práctica, como la ley concursal de las
entidades de crédito.
Su contenido está basado en la Propuesta de Directiva sobre
1
recuperación y resolución de entidades de crédito y en el
Memorando de Entendimiento acordado por España con el
2
Eurogrupo (MdeE) .
La nueva regulación se basa en el interés público (i) en que el
sistema financiero siga funcionando normalmente a pesar de la crisis
de una entidad; (ii) en proteger a los depositantes y (iii) en minimizar
los aportes de dinero público: los accionistas y acreedores han de
soportar las pérdidas (bail-in) antes de que éstas puedan correr a
cargo de fondos públicos (bail-out).
1.2
El RD-ley 24/2012 establece tres procedimientos administrativos o
extrajudiciales –su gestión se encomienda al FROB y al Banco de
España- para sanear o liquidar bancos:
−
1
2
la actuación temprana, de carácter preventivo y cuyo objetivo
es corregir el rumbo de una entidad bancaria en riesgo de
incumplir la normativa sobre recursos propios evitando que
caiga en insolvencia;
COM(2012) 280/3 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council
establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment
firms.
Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial y financiera de 20 de
julio de 2012.
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1
−
la reestructuración, para el caso de que un banco viable
necesite apoyo financiero público para superar una situación
difícil de liquidez o solvencia; y
−
la resolución (neologismo importado de la Propuesta de
Directiva), concebida para cuando un banco sea insolvente o
inviable – si bien los denominados bancos sistémicos pueden
no ser “resueltos” sino “reestructurados” aunque sean
inviables.
La actuación temprana no incluye, salvo excepcionalmente, la
aportación de fondos públicos, y sólo en forma de deuda convertible y
“contingente” (“CoCos”) que ha de devolverse en dos años.
La reestructuración es financiera (inyecciones de dinero público en
forma de acciones o deuda subordinada) y de activos (cesión de
activos y pasivos de la entidad a una “sociedad de gestión de activos”
- “banco malo”).
Por último, la resolución implica la liquidación ordenada de la entidad
traspasando sus activos y pasivos debidamente reestructurados a
terceros adquirentes (a un “banco puente” o “banco bueno” y a un
“banco malo”), además de ayudas financieras a los adquirentes.
Los procedimientos de reestructuración y resolución se articulan a
través de una valoración económica inicial de la entidad y todos ellos
de la elaboración, aprobación y ejecución de un plan. La resolución
implica la sustitución de los gestores por el FROB, lo que, en los
demás casos, es sólo una posibilidad. Naturalmente, si la aportación
de fondos públicos ha proporcionado la mayoría al FROB, el control
sobre la entidad se ejercita en virtud de las normas y a través de las
técnicas propias del Derecho de Sociedades.
1.3
La mayor novedad del RD-ley 24/2012 son las medidas dirigidas a
asegurar que accionistas y acreedores subordinados soporten las
pérdidas (la llamada gestión de instrumentos híbridos y de deuda
subordinada, que en adelante llamaremos medidas de
reestructuración del pasivo).
Se trata, básicamente, de medidas de “quita y espera” adoptadas
voluntariamente –por la entidad– o impuestas por el FROB, incluso
contra o sin contar con la voluntad de los titulares de los valores.
Incluyen tanto la amortización total o parcial de los valores o pasivos
de que se trate, como la reducción de su valor nominal o el canje por
otros valores. En ellas se centra esta Nota.
La protección de los derechos de los titulares de acciones y de deuda
subordinada se confía a una valoración económica de la entidad
realizada al inicio del procedimiento que proporciona un “suelo” a lo
que recibirán los accionistas y acreedores afectados.
La defensa de sus derechos se remite a la impugnación de las
decisiones del FROB en vía contencioso-administrativa –regla
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general– y ante la jurisdicción civil –impugnación de acuerdos
sociales y acción individual de responsabilidad– cuando el FROB
actúe como órgano social de la entidad sometida al procedimiento
paraconcursal.
2
Entidades de crédito afectadas
2.1
A la entrada en vigor del RD-ley 24/2012 hay cuatro grupos de
entidades en proceso de reestructuración de acuerdo con el
derogado Real Decreto-Ley 9/2009: Catalunya Bank, NCG Banco,
Banco de Valencia y BFA. De acuerdo con el RD-ley 24/2012, solo el
Banco de Valencia pasará a considerarse en proceso de resolución.
Los otros tres habrán de considerarse en reestructuración.
Aparentemente, pues, las operaciones de reestructuración del pasivo
previstas en el RD-ley 24/2012 podrán o, en su caso deberán,
aplicarse a los accionistas y titulares de deuda subordinada de esas
entidades.
2.2
Los resultados de la prueba de resistencia que está llevando a cabo
Oliver Wyman con respecto a 14 grupos bancarios se publicarán en
la segunda quincena de septiembre y conducirán a su clasificación en
grupos (0, 1, 2 ó 3) según dispone el MdeE. Tras ello, el Banco de
España, en coordinación con el FROB, determinará el grado de
deterioro de cada entidad a los efectos de aplicar, en su caso, las
medidas de actuación temprana, reestructuración o resolución del
RD-ley 24/2012. Con ello quedará aclarado qué otras entidades se
verán afectadas por posibles medidas de reestructuración del pasivo.
3
Valores que pueden verse afectados
3.1
Los valores que pueden verse afectados por las acciones descritas
de reestructuración de pasivos son las acciones -valores
representativos del capital- y las obligaciones o cualquier valor
híbrido que tengan carácter subordinado cuyo deudor sea la entidad
reestructurada, con independencia de que su emisión sea directa o
indirecta (a través de una filial). Y parece que también podrían verse
afectadas otras financiaciones subordinadas, no representadas por
medio de valores.
3.2
Las acciones de reestructuración de pasivos bajo el RD-ley 24/2012
no afectan a los acreedores ordinarios. Sin embargo, la Propuesta de
Directiva excluye de estas acciones sólo a determinadas categorías
de acreedores privilegiados (básicamente, secured creditors, es decir,
3
acreedores con garantía real, depositantes y trabajadores) , por lo
3
La Propuesta de Directiva incluye en el ámbito del “bail-in” todos los créditos contra la entidad
salvo una serie de créditos concretos, entre los que hay que destacar los depósitos y los
créditos con algún tipo de garantía real (“secured liabilities”), categoría en la que habría que
incluir las cédulas y bonos hipotecarios (la Propuesta de Directiva permite, no obstante, a los
Estados extender el ámbito del “bail-in” a la parte de los depósitos o créditos garantizados que
exceda del valor de la garantía). En todo caso, ha de tenerse en cuenta que en el supuesto de
resolución la ejecución de las garantías hipotecarias –también la de las cédulas- podría verse
afectada por la facultad del FROB de suspensión de la ejecución de garantías “por el periodo
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que resulta probable que el ámbito del “bail-in” en España se
extienda en el futuro a valores y deudas adicionales.
3.3
Asimismo, quedan al margen de las medidas de reestructuración de
pasivos las acciones y los instrumentos subordinados suscritos por el
FROB. Este privilegio no alcanza, no obstante, a los apoyos
financieros del FROB recibidos por entidades financieras con
4
anterioridad al 31 de agosto de 2012 .
4
Límites de las facultades de reestructuración forzosa de
pasivos: el rango o prelación de cobro en caso de
liquidación
4.1
Los acreedores subordinados soportarán las pérdidas derivadas de la
reestructuración o resolución después de los accionistas y de
acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación
concursal. De esta forma, las acciones serán las primeras en soportar
las pérdidas, a continuación las participaciones preferentes y luego
las financiaciones subordinadas según su orden de prelación, no
siendo posible afectar a instrumentos de rango posterior sin cancelar
totalmente los instrumentos de rango anterior.
4.2
En el contexto de la reestructuración de pasivos forzosa, el RD-ley
24/2012 contiene una referencia a una imputación “proporcional” de
pérdidas respecto a los titulares de valores que tengan mejor rango
que otros. Pero no parece que esta referencia pueda entenderse más
que en el sentido señalado: no es posible afectar a instrumentos de
mejor rango sin cancelar totalmente los instrumentos de rango peor.
Así se deduce, por otro lado, del hecho de que la Propuesta de
Directiva no contenga una previsión similar.
5
Límites de las facultades de reestructuración de pasivos:
el valor de mercado de los instrumentos afectados;
derecho a recibir un importe no inferior al de liquidación
concursal
5.1
Los inversores cuyos títulos sean sometidos a acciones de
reestructuración del pasivo emprendidas durante el procedimiento de
resolución o reestructuración tendrán derecho a recibir un importe no
inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad
en el marco de un procedimiento concursal. Para calcular este
elemento “contrafactual” ha de estarse a la valoración económica de
la entidad que ha de realizarse al inicio del procedimiento.
5.2
Las acciones de reestructuración de pasivos voluntarias deberán
realizarse por el valor de mercado de estos créditos aplicando las
4
de tiempo limitado que el mismo considere necesario para alcanzar los objetivos de
resolución”.
Apartado 3 de la disposición transitoria tercera del RD-ley.
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primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la
UE de ayudas de Estado (lo que pagaría un “tercer inversor”). A
efectos de acreditar el valor de mercado, la entidad ha de solicitar, al
menos, un informe de experto independiente.
El MdeE desaconseja que las entidades que reciban ayudas públicas
puedan realizar ofertas de canje a sus acreedores subordinados
excesivamente favorables y, a tal efecto, establece un límite: el valor
de mercado del título canjeado más un 10% del nominal de dicho
valor. El RD-ley 24/2012 no ha incorporado esta referencia.
5.3
Si el FROB realiza acciones de reestructuración de pasivos de
carácter forzoso, la regla de valoración es, en principio, la misma,
pero el valor de mercado se fija como un “máximo” siendo el mínimo
la cantidad que los accionistas o acreedores recibirían en caso de
liquidación concursal de la entidad, cantidad que vendrá determinada,
a su vez, por la valoración económica de la entidad que ha de
realizarse obligatoriamente al inicio del procedimiento.
6
Mecanismos de reclamación e impugnación frente a un
ejercicio incorrecto de las facultades de reestructuración
de pasivos
6.1
Las decisiones que adopte el FROB como órgano social de la entidad
sujeta a reestructuración serán únicamente impugnables ante el
Juzgado de lo Mercantil en un plazo de 15 días y siempre que se
trate de actuaciones contrarias a la ley (no son impugnables las
decisiones contrarias a los estatutos sociales o al interés social de la
entidad),
sin
perjuicio
de
que
el
FROB
responda
extracontractualmente por los daños causados a accionistas,
acreedores o terceros en general. No es posible ejercer la acción
social de responsabilidad contra el FROB.
6.2
Las decisiones del FROB tomadas en ejercicio de sus facultades
administrativas son actos administrativos impugnables ante la Sala
de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo
de dos meses desde que se hagan “públicas”. Están legitimados para
impugnar quienes ostenten el 5% del capital social del emisor y
quienes sean titulares de los instrumentos objeto de la acción de
reestructuración del pasivo además del comisario o representante del
sindicato de obligacionistas. Será frecuente que la sentencia
estimatoria de la impugnación no sea razonablemente ejecutable en
sus propios términos –nulidad del acto administrativo– por lo que se
prevé su ejecución en forma de indemnización.
La
impugnación
podrá
fundarse
tanto
en
la
propia
inconstitucionalidad del RD-ley (cuestionando la constitucionalidad de
las medidas de reestructuración de pasivos impuestas por el FROB
cuando son adoptadas en el seno de un proceso de reestructuración
-y no de resolución) como en la ilegalidad de las decisiones concretas
que se adopten (por incumplimiento de los elementos reglados a los
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que debe ajustarse el FROB al ejercer sus potestades o por no haber
respetado el FROB los límites de su discrecionalidad en este ámbito).
En todo caso, la impugnación con éxito de las decisiones
administrativas del FROB puede no ser fácil. Por una parte, como
actos administrativos gozarán de una presunción iuris tantum de
legalidad, lo que supone trasladar a quien los impugna la carga de
acreditar y justificar que no son ajustados a derecho. Por otra, es
conocido que en la práctica los tribunales suelen aplicar de un modo
bastante tímido y autocontenido las técnicas de control de la
discrecionalidad administrativa en el caso de potestades como las
que el RD-ley 24/2012 atribuye al FROB.
6.3
Interesa señalar finalmente que el RD-ley 24/2012, de acuerdo con
las reglas sobre conflicto de leyes, podría no ser aplicable -y los
acreedores no verse afectados- a las emisiones de valores o a los
contratos de deuda sometidos a una Ley extranjera.
7
Otros aspectos del RD-ley 24/2012 que podrían incidir en
pasivos e instrumentos emitidos por entidades de crédito
7.1
El RD-ley 24/2012 otorga al FROB ciertas facultades generales de
suspensión de contratos y garantías:
7.2
(i)
la facultad de suspender cualquier obligación de pago o
entrega que derive de cualquier contrato celebrado por la
entidad (con excepción de los depósitos) por un plazo
máximo que se inicia con la publicación del ejercicio de la
facultad y que finaliza, como máximo, a las cinco de la tarde
del día hábil siguiente, y
(ii)
la facultad de impedir o limitar -en un procedimiento de
resolución- la ejecución de garantías sobre cualquier activo
de la entidad por el periodo de tiempo limitado que el FROB
considere necesario para alcanzar los objetivos del
procedimiento de resolución. Siendo ésta una facultad de
“suspensión” hay que entender que el FROB sólo podrá
ejercerla con anterioridad a la ejecución de la obligación o
compensación.
Asimismo, el RD-ley 24/2012 contiene reglas específicas en relación
con las operaciones de derivados, o más concretamente con las
obligaciones de entidades de crédito afectadas por procesos de
actuación temprana, reestructuración o resolución derivadas de
operaciones financieras y acuerdos de compensación contractual a
los que sea de aplicación el Real Decreto-Ley 5/2005.
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6
De un lado, el FROB queda facultado para suspender hasta las cinco
de la tarde del día siguiente (a la publicación del ejercicio de esta
facultad) el derecho que puedan tener las contrapartes a declarar el
vencimiento anticipado de dichas obligaciones, y a ejecutarlas o
compensarlas, por razón de la adopción de medidas de actuación
temprana, reestructuración o resolución.
De otro lado, en el contexto de procesos de resolución, el RD-ley
24/2012 excluye la facultad de declarar el vencimiento anticipado y de
ejecutar o compensar en el caso de que las operaciones
correspondientes hayan sido transmitidas a un “banco puente” u otro
tercero. Esta regla, en principio, es sólo aplicable al caso de que se
pretendan ejercer tales facultades de vencimiento o ejecución por
razón de la adopción de la medida de resolución o de la transmisión
de la operación acordada por el FROB, no al caso de declaración del
vencimiento o ejecución o compensación que tengan por causa un
supuesto de incumplimiento anterior a la transmisión y no vinculado a
ella.
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