"La inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia lógica y
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL "La inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional." TESIS DE POSGRADO DIANA PAOLA DE MATA RUIZ CARNET 24165-12 GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MAYO DE 2014 CAMPUS CENTRAL UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL "La inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional." TESIS DE POSGRADO TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES POR DIANA PAOLA DE MATA RUIZ PREVIO A CONFERÍRSELE EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MAYO DE 2014 CAMPUS CENTRAL AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR: P. EDUARDO VALDES BARRIA, S. J. VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN: DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J. VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA: MGTR. LUIS ESTUARDO QUAN MACK VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. AIDA DEL ROSARIO FRANCO CORDÓN NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. CARLOS GILBERTO CHACON TORREBIARTE TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN DRA. AYLIN BRIZEIDA ORDÓÑEZ REYNA MGTR. EDGAR ORLANDO RUANO GODOY MGTR. PABLO FRANCISCO FUENTES DESTARAC INDICE PRESENTACIÓN 1 CAPÍTULO I: 2 NOCIONES GENERALES I.1 Jurisdicción Constitucional 2 I.2 El Control de Constitucionalidad 5 I.3 Modelos de Justicia Constitucional 6 I.3.1 Modelo Difuso 7 I.3.2 Modelo Concentrado 8 I.4 La Inconstitucionalidad 10 I.5 Tipos de Inconstitucionalidad 13 I.5.1 Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones I.5.2 de carácter general Inconstitucionalidad de Ley en Casos Concretos CAPÍTULO II: 13 15 18 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA II.1 El Supuesto Mito de la Inconstitucionalidad Sobrevenida 18 II.2 Órgano competente para declarar la Inconstitucionalidad Sobrevenida 19 II.3 La declaratoria de la Inconstitucionalidad Sobrevenida en Guatemala 21 II.4 La inconstitucionalidad Sobrevenida en Derecho Comparado 25 II.4.1 La Inconstitucionalidad Sobrevenida en Chile 25 II.4.2 La Inconstitucionalidad Sobrevenida en España 27 II.4.3 La Inconstitucionalidad Sobrevenida en Portugal 29 CAPÍTULO III: 31 LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL III.1 La Naturaleza Dinámica y Mutable del Texto Constitucional 31 III.2 La Reforma “No Formal” del Ordenamiento Constitucional 33 III.3 El Origen de la Mutación Constitucional 36 III.4 La Mutación Constitucional frente a la Reforma Constitucional 38 III.5 Vías para la Mutación Constitucional 42 CAPÍTULO IV: 48 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA COMO CONSECUENCIA LÓGICA Y NECESARIA DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL. CAPÍTULO V: 63 LA ADECUADA FORMULACIÓN DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL Y DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA COMO CONSECUENCIA DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL. CONCLUSIONES 77 RECOMENDACIONES 80 REFERENCIAS 82 ANEXOS 87 I. Sentencia dictada el 24 de noviembre de 1992 por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica dentro del Expediente número 0266-P-91, voto número 3550-92. II. Sentencia dictada el 28 de octubre de 1993 por la Corte Constitucional de Colombia dentro del Expediente número C-486/93. III. Sentencia dictada el 5 de septiembre de 1990 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 267-89. IV. Sentencia dictada el 26 de septiembre de 1996 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 305-95. V. Sentencia dictada el 28 de noviembre de 1990 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 276-90. VI. Sentencia dictada el 18 de marzo de 2009 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 536-2007. VII. Sentencia dictada el 4 de noviembre de 1998 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 482-98. VIII. Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro de los Expedientes Acumulados número 1373, 1412-2009 y 1413-2009. IX. Sentencia dictada el 17 de julio de 2012 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 1822-2011. X. Sentencia dictada el 8 de febrero de 1999 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 931-1998. RESUMEN EJECUTIVO DE TESIS “LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA COMO CONSECUENCIA LÓGICA Y NECESARIA DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL” Generalmente, se acepta y afirma que la naturaleza y esencia misma de toda Constitución es la estabilidad, la permanencia, la supervivencia a lo largo de la vida de los Estados y que es solamente en aquellos momentos en los que sus disposiciones normativas quedan cortas u obsoletas para contemplar aquellos nuevos valores o principios que deben ser protegidos en la sociedad, cuando la misma debe ser reformada a través de los procedimientos formales y solemnes previamente contemplados para ello. Las reformas a una Constitución no siempre se realizan mediante el procedimiento formal previamente establecido, existe un mecanismo a partir del cual los jueces constitucionales, como máximos intérpretes de la Constitución, cambian el sentido de una norma constitucional sin alterar su texto, a este fenómeno se le conoce como mutación constitucional. Derivado de este segundo mecanismo de reforma constitucional, aparece una situación que debe ser analizada, ¿qué pasa cuando una norma jurídica infra constitucional, originalmente conforme al texto constitucional, deviene contraria al nuevo sentido conferido a una norma constitucional mediante mutación constitucional? ¿Se podría catalogar como un caso de inconstitucionalidad sobrevenida por mutación constitucional? He ahí la razón del presente trabajo de investigación, el cual partió del análisis de los fenómenos de la inconstitucionalidad sobrevenida y de la mutación constitucional, para posteriormente concluir con el análisis de todos aquellos cuestionamientos que se derivan de la coexistencia de ambos fenómenos constitucionales, así como de sus consecuencias en el ordenamiento jurídico. PRESENTACIÓN Es principio generalmente aceptado en el Derecho Constitucional que cuando los valores constitucionales que sustentan la estructura institucional de un país dejan de responder a la realidad social, es necesaria y obligatoria su reforma mediante los procedimientos constitucionalmente preestablecidos. Sin embargo, y al menos en el estudio del Derecho Constitucional en Guatemala, se ha obviado aquel fenómeno en virtud del cual se reforma la Constitución sin alterar su texto normativo. Un tipo de reforma constitucional que propugna por la preservación del texto constitucional, en lugar de su mutilación. Derivado de este mecanismo de reforma constitucional, surge una situación que debe ser analizada, ¿qué pasa cuando una norma jurídica infra constitucional, originalmente conforme al texto constitucional, deviene contraria al nuevo sentido conferido a una norma constitucional mediante mutación constitucional? ¿Se podría catalogar como un caso de inconstitucionalidad sobrevenida por mutación constitucional? He ahí la razón del presente trabajo de investigación. El presente trabajo de tesis tiene como objetivo general analizar la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma infra constitucional derivada de una mutación constitucional, y como objetivos específicos los siguientes: I) identificar los casos en los que se produce una mutación constitucional; II) identificar los casos de inconstitucionalidad sobrevenida de normas infra constitucionales como consecuencia directa de una mutación constitucional; III) establecer la forma de proceder frente a un caso de inconstitucionalidad sobrevenida de una norma infra constitucional como consecuencia directa de una mutación constitucional; y, III) determinar las consecuencias y/o efectos que podrían producirse o derivarse en el ordenamiento jurídico a partir del surgimiento de una inconstitucionalidad sobrevenida de una norma infra constitucional como consecuencia directa de una mutación constitucional. 1 CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES Un primer tema que debe ser abordado en la elaboración del presente trabajo de tesis es el de la inconstitucionalidad, pero previo a establecer su significado y alcances, es preciso desarrollar y analizar ciertos conceptos íntimamente relacionados con la misma. I.1 JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Dentro de los conceptos señalados se encuentra el de “jurisdicción constitucional”, ya que es de este tipo de jurisdicción de la que derivará la declaración de inconstitucionalidad como se podrá observar más adelante. Para Fayt se denomina jurisdicción constitucional a la potestad que tienen los jueces de controlar e interpretar la supremacía de la Constitución nacional1. Es importante advertir que a partir de la concepción de Fayt, los jueces ordinarios en Guatemala ejercen jurisdicción constitucional cuando en virtud del artículo 204 de la Constitución Política de la República, en toda resolución o sentencia deben observar obligatoriamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado, toda vez que al cumplir este mandato constitucional, los jueces están ejerciendo la potestad que les ha sido conferida por disposición constitucional para “controlar” la supremacía de la Constitución. María Mercedes Serra, por su parte, brinda un concepto más técnicoespecializado al referirse a la jurisdicción constitucional. Serra sostiene que existen dos posiciones doctrinares respecto a esta: a) una corriente material en la que se concibe a la jurisdicción constitucional como la actividad estatal de índole jurisdiccional encargada de resolver los problemas de materia constitucional, verbigracia, control de constitucionalidad de las leyes y otras normas y defensa de 1 FAYT, Carlos, La Supremacía Constitucional y la Independencia de los Jueces, Buenos Aires, editorial Depalma, 1994, p. 32. 2 los derechos públicos subjetivos constitucionales; y b) una corriente orgánica, en la que se considera que la jurisdicción constitucional se conforma solamente cuando se atribuye el conocimiento de pretensiones fundadas en normas de derecho constitucional a órganos jurisdiccionales independientes a la común organización judicial. En esta última corriente se concibe a la jurisdicción constitucional no solo como una verdadera jurisdicción, sino como una jurisdicción especial, toda vez que generalmente se encuentra separada del Poder Judicial, independiente de los demás órganos constitucionales y solo se someten a la constitución2. Respecto a las dos corrientes doctrinarias referidas, no es posible ni conveniente separar drásticamente dichas posturas ya que por una parte, no se puede negar que la jurisdicción constitucional tiene como característica especial la materia sobre la que recae, pero por otra parte, tampoco se puede obviar el hecho que la jurisdicción constitucional es desempeñada o ejercida por órganos judiciales a los que se le exige una serie de parámetros y requisitos distintos que al resto de funcionarios judiciales, en cuanto a la preparación y conocimiento exhaustivo sobre los métodos de interpretación constitucional, así como sobre los principios y valores que consagra cada una de las normas constitucionales y por consiguiente, se les ubica, dentro de la estructura orgánica del Estado, en un plano distinto al resto de los funcionarios quienes desempeñan la judicatura. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es preciso advertir que en virtud del artículo 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado, circunstancia que supone que todos los jueces, en el desarrollo de su función jurisdiccional, desempeñaran cierto grado de jurisdicción constitucional al preservar el principio de supremacía constitucional en sus resoluciones. . Ninguna de estas dos corrientes doctrinarias, individualmente consideradas, contempla a cabalidad la naturaleza especial de la jurisdicción constitucional. A partir de lo establecido se puede advertir que la 2 SERRA, María Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires, editorial Depalma, 1992, p. 4. 3 jurisdicción constitucional tiene como objetivo principal, el control de la constitucionalidad de las normas o actos administrativos. Conforme a lo anterior, la jurisdicción constitucional no debe ni puede limitarse únicamente a aquella que ejercen los magistrados del Tribunal Constitucional en el desempeño de sus funciones, o a los jueces ordinarios cuando conocen un caso de inconstitucionalidad de normas en casos concretos, también debe reconocerse cuando los jueces ordinarios resuelven y dictan resoluciones en observancia del principio de supremacía constitucional, ya que, si bien es cierto que no están resolviendo un conflicto o litigio en materia constitucional, en el ejercicio de su función judicial están velando por el debido respeto y cumplimiento del principio que establece que la Constitución Política de la República es la norma suprema y por consiguiente, de observancia obligatoria para todos los ciudadanos dentro de un Estado de Derecho. Siempre que un juez más allá de aplicar la norma al caso concreto y resolver el litigio presentado, vela por el debido cumplimiento del principio de supremacía constitucional, se encuentra ejerciendo una forma de jurisdicción constitucional. La jurisdicción constitucional llevada a cabo por los jueces ordinarios en el caso anteriormente establecido encuentra su fundamento en el artículo 204 constitucional y en el artículo 114 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Por su parte, la jurisdicción constitucional en su máxima expresión, que es la ejercida por la Corte de Constitucionalidad encuentra su fundamento constitucional en el artículo 268 de la Constitución Política de las República cuando establece que La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. 4 I.2 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD El control de constitucionalidad, constituye otro concepto básico dentro del estudio analizado en el presente trabajo por lo que requiere también ser precisado. Velásquez Turbay indica que cuando se trata el tema del control de constitucionalidad se está haciendo referencia a un mecanismo orientado a garantizar e imponer la superioridad de la norma constitucional, sin embargo advierte que en la doctrina no existe aún uniformidad de criterio entre autores en cuanto a determinar la naturaleza exacta de este mecanismo de control. Algunos, lo conciben como un control de carácter político, mientras que otros, lo catalogan más como un control eminentemente jurídico, es decir, un control de legalidad3. Desde el punto de vista de la autora, para poder determinar la naturaleza del control de constitucionalidad se debe determinar previamente la naturaleza de: a) el objeto sobre el cual recae dicho control; y, b) el órgano que tiene a su cargo dicho control. Respecto a la naturaleza del objeto sobre el que recae el control de constitucionalidad, es preciso señalar lo siguiente: si el control de constitucionalidad tiene como fin último salvaguardar la supremacía del texto fundamental, significa que el objeto del que se ocupa este mecanismo de control, es la Constitución, texto supremo dotado de una naturaleza jurídica y política. Por su parte, los jueces constitucionales, como órgano que lleva a cabo este control, derivado de la naturaleza mixta del objeto sobre el cual recae su función, la Constitución, debe entenderse que éstos también tienen una naturaleza política y jurídica simultáneamente. De lo expuesto se concluye que el control de constitucionalidad tiene una naturaleza tanto política como jurídica. Para María Mercedes Serra, el control de constitucionalidad es el medio que sirve para asegurar la supremacía de la ley fundamental del Estado sobre el resto del ordenamiento jurídico4. Serra, al igual que Velásquez Turbay conceptualiza el 3 VELÁSQUEZ TURBAY, Camilo, Derecho Constitucional, tercera edición, Bogotá, editorial Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 47. 4 SERRA, María Mercedes. Op. Cit. p. 1. 5 control de constitucionalidad con la adecuación entre las normas jurídicas y la norma suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, la Constitución. A partir de lo indicado, se puede inferir que el control de constitucionalidad implica una defensa constitucional, es decir, una protección del texto fundamental frente a normas ordinarias que podrían en algún momento dado restringir o tergiversar lo contemplado en normas constitucionales, situación que deviene inaceptable, especialmente, en materia de derechos humanos en la que en todo caso, se debe procurar una aplicación e interpretación amplia y no restrictiva de las normas constitucionales. La expresión “defensa constitucional” denota un conjunto de actividades encaminadas a la preservación o reparación del orden jurídico establecido por la Constitución, y en particular, a la Constitución misma, que en cuanto a ley suprema, vincula a los ciudadanos y poderes públicos5. Para Almagro Nosete, citado por Serra, la defensa constitucional, en sentido restringido, debe entenderse como el conjunto orgánico de instituciones y actividades que tienen como fin directo remediar los agravios generales o particulares cometidos contra la Constitución. Es en esta concepción restringida donde se suele identificar el concepto de “defensa constitucional” con el de “control de constitucionalidad”6. I.3 MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Sería un estudio y análisis incompleto sobre el tema de la jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad si no se hace referencia a los modelos clásicos de justicia constitucional. El tema de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ha derivado dos grandes modelos en el derecho constitucional comparado, siendo éstos los siguientes: 5 6 SERRA, María Mercedes. Op. Cit. p. 3. Loc. cit. 6 I.3.1 SISTEMA AMERICANO O DIFUSO –CONTROL JUDICIAL NO ESPECIALIZADO-: El origen de la justicia constitucional se puede situar en el constitucionalismo norteamericano, este constitucionalismo se funda y estructura sobre la base de considerar a la Constitución como “norma jurídica superior”, es decir, aquella situada por encima de todas las demás leyes existentes en el ordenamiento jurídico, determinando cuáles son los valores supremos del mismo y es en función de esta supremacía que la concepción norteamericana significó un profundo cambio frente a la tesis tradicional que veía en la ley una manifestación absoluta o acto primario del Estado, en cuanto a expresión del soberano. La concepción norteamericana de la Constitución como “norma jurídica superior”, originó dos elementos fundamentales en la teoría de la justicia constitucional: a) la idea de la concreción de la ley suprema en un documento escrito: y b) la técnica del “judicial review”, donde verdaderamente va desarrollarse la técnica referida como control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes. Es en 1803, en el caso “Marbury versus Madison” (Caso 5 US 137), fallado por el juez John Marshall, en donde el Tribunal Supremo extrae los presupuestos de la doctrina del control de constitucionalidad sobre las leyes de la Federación. Por primera vez en la historia, en un pronunciamiento judicial, no fue aplicada una ley federal bajo el fundamento lógicojurídico elaborado por Marshall en virtud del cual, cuando una ley está en contradicción con la Constitución, la alternativa es muy simple, o se aplica la ley, en cuyo caso no se aplica la Constitución, o se aplica la Constitución, circunstancia que obliga a no aplicar la ley, decidiéndose Marshall por esta última opción. El sistema difuso presenta las siguientes características: a) se trata de un control difuso toda vez que la apreciación de la constitucionalidad de las leyes, no corresponde a un solo órgano jurisdiccional, sino que a todos los jueces ordinarios – sin distinción de grados – se encuentran facultados para no aplicar las leyes cuando resulten contrarias a la Constitución; b) implica un control ordenado en virtud del principio 7 stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores quedan vinculados a la jurisprudencia de la Suprema Corte7. De lo expuesto se advierte que el sistema difuso propugna por un modelo de justicia constitucional “absoluto”, en cuanto a que es destinado u ordenado a todos los jueces que conforman el organismo judicial del Estado. De esa cuenta, y sin perjuicio de los inconvenientes que pudieran derivarse en este sistema por la diversidad de criterios que pudieran existir en cuanto a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, este sistema representa una protección real y efectiva al respeto y observancia de las disposiciones constitucionales. I.3.2 SISTEMA EUROPEO O CONCENTRADO – MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA-: La doctrina norteamericana del control judicial de las leyes fue adoptada en Europa en la primera posguerra (1919-1920) a través de la obra de Kelsen que introduce la llamada “jurisdicción concentrada” para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, en oposición al sistema de “jurisdicción difusa” norteamericano. Para Kelsen, el Tribunal Constitucional no debía ser propiamente un tribunal, toda vez que no juzgaba hechos concretos, sino que se limitaba a efectuar un control de compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas, la Constitución y la ley. En ese sentido, debía existir un único tribunal en el orden nacional al que los demás tribunales debieran de delegar la resolución de ese tipo de problemas, de tal forma, que la decisión que pronunciaría el Tribunal Constitucional estructurado de esta forma, sería de decisiva incidencia en la solución del conflicto concreto en donde se originó la duda de constitucionalidad. Para Kelsen, el Tribunal Constitucional debía conceptualizarse no como un órgano jurisdiccional, sino como un órgano legislativo y más específicamente, como un 7 SERRA, María Mercedes. Op. Cit. pp. 23-28. 8 legislador negativo en el entendido que su función se limita única y exclusivamente a declarar si una ley es o no compatible con la Constitución, eliminando aquellas que no son compatibles. De esta cuenta, el poder legislativo se divide en dos tipos: a) el poder legislativo positivo: que es el que toma la iniciativa de dictar e innovar las leyes: y, b) el poder legislativo negativo: encargado de eliminar aquellas leyes que no son compatibles con la superior norma constitucional8. En la actualidad, es notable la preferencia por superar esta clásica distinción de los modelos de justicia constitucional y optar por un tercer modelo o sistema de tipo mixto. En el sistema mixto, generalmente, corresponde a un tribunal constitucional especializado el conocimiento y pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de cierto tipo de disposiciones normativas, por lo regular de aquellas de aplicación general, mientras que es función de los jueces ordinarios conocer y declarar la inconstitucional de aquellas disposiciones normativas que se pretenden aplicar en los casos concretos que están conociendo. Respecto a los modelos de justicia constitucional, es importante identificar el tipo de modelo que se adoptó en Guatemala, toda vez que, como ya se estableció, la presente investigación se encuentra circunscrita a la República de Guatemala. No existe un criterio unificado respecto al tipo de modelo de justicia constitucional que se adopta en nuestro país. En Guatemala existe un modelo concentrado toda vez que es la Corte de Constitucionalidad, como máximo tribunal constitucional, la que conoce todas las apelaciones de inconstitucionalidad en caso concreto y la que conoce con exclusividad las inconstitucionalidades generales. No obstante lo anterior, en Guatemala existe un modelo difuso considerando que todos los jueces están facultados para conocer, dentro del caso que conocen, la inconstitucionalidad en caso concreto que se les plantee. El modelo que existe en Guatemala no puede catalogarse como un sistema concentrado puro, pero tampoco como un sistema difuso, resulta más preciso catalogarlo como un sistema mixto 8 SERRA, María Mercedes. Op. Cit. pp. 28-32. 9 toda vez que si bien es cierto que la Corte de Constitucionalidad, como máximo tribunal en materia constitucional, es la única que puede conocer de las inconstitucionalidades planteadas en contra de normas y disposiciones normativas de carácter general, también conoce y resuelve las apelaciones de las inconstitucionalidades planteadas en casos concretos, las cuales son conocidas y resueltas, en primera instancia, por los jueces ordinarios. No obstante el control constitucional no radica únicamente en la Corte de Constitucionalidad, es preciso advertir que este máximo tribunal constitucional es el que sin lugar a dudas traza los criterios jurisprudenciales en materia constitucional en Guatemala, es la que tiene, en última instancia, las decisiones que marcan el rumbo de la justicia constitucional. Desde este punto de vista se podría establecer que en Guatemala existe un sistema mixto de control constitucional con una inclinación o preponderancia al sistema concentrado. De lo establecido se puede advertir el papel fundamental que la Corte de Constitucionalidad, como máximo tribunal en materia constitucional desempeña para lograr la efectividad de las normas constitucionales. Corresponde a esta Corte llevar a cabo la interpretación última del texto constitucional, y por consiguiente, adecuar los valores y principios contemplados en la Constitución a las necesidades que se presenten en la sociedad en un momento dado. En otras palabras, será a partir del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en la protección de los derechos, valores y principios fundamentales sobre los que se cimenta la estructura política y jurídica del Estado, que se derivara en algún momento dado, la mutación constitucional, tema que se abordará más adelante. I.4. LA INCONSTITUCIONALIDAD Una vez abordado lo anterior, es dable profundizar sobre el tema de la inconstitucionalidad. Para ello, es preciso partir de la concepción del orden jurídico como un sistema escalonado en el que la norma superior determina los contenidos 10 y procedimientos de creación de las normas inferiores, es pues, el presupuesto del control jurídico de las normas. En ese orden de ideas, la Constitución se ubica como la norma suprema por ser la primera norma positiva del sistema que establece los procesos y órganos de creación, así como los contenidos debidos de las normas inferiores, configurándose así en parámetro de validez formal y material del sistema jurídico. Esta concepción es la que permite hablar de un control de la constitucionalidad de las normas. La fuerza normativa de una Constitución radica tanto en su capacidad de adaptación a los cambios que se producen en la realidad que regula, como en su permanencia, la cual no se garantiza con su inmutabilidad sino en su aplicación y se salvaguarda mediante el establecimiento de sistemas de control de la constitucionalidad de las normas, ya que así se impide la aplicación de normas que contravienen los contenidos de la norma suprema9. La “inconstitucionalidad” es el adjetivo que se le otorga a una norma, a través de una declaratoria realizada por un juez constitucional, por contrariar el texto, el espíritu o los principios que la Constitución contempla. Respecto a la inconstitucionalidad, José Arturo Sierra sostiene que un auténtico asunto de colisión entre una norma de inferior jerarquía con la carta suprema que merece ser objeto de análisis por el tribunal específico, sólo es aquel en donde se vislumbre un choque frontal, a fondo y sin lugar a dudas con la norma constitucional, ya sea porque las normas inferiores tergiversen, restrinjan o disminuyan derechos, principios o valores protegidos por la norma suprema, o porque trastoquen la estructura organizativa fundamental del Estado y sus organismos o la distribución y ejercicio de las competencias o poder público. De ahí que no puede haber inconstitucionalidad declarada, ni es deber del tribunal detectar las meras incongruencias puramente formales o aparentes, menos en los casos de duda o colisión que caen en la zona de penumbra de la interpretación normativa10. 9 HUERTA OCHOA, Carla, La acción de Inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXXVI, número 108, septiembre-diciembre, México, 2003, p. 932. Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/90956.pdf 10 SIERRA, José Arturo, Derecho Constitucional Guatemalteco, Corte de Constitucionalidad, editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p.162. 11 De conformidad con lo expuesto, es importante establecer que la declaratoria de inconstitucionalidad debe ser considerada como una herramienta de última ratio dentro de un Estado de Derecho. Al confrontar cualquier norma del ordenamiento jurídico con el texto fundamental, debe partirse de la presunción de legalidad y legitimidad de la norma, pues se supone que el Organismo Legislativo ha emitido la norma de forma congruente no sólo con la estructura constitucional del Estado, sino con los principios, valores y derechos protegidos por el texto constitucional. La expulsión de una norma jurídica del ordenamiento jurídico vigente a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad por el juez competente, sólo se hará si su texto contradice de forma evidente la Constitución. La declaratoria de inconstitucionalidades desmedidas e injustificadas por parte del juez constitucional, devendría en un caos jurídico plagado de inseguridad jurídica para el ciudadano en detrimento del Estado de Derecho que se pretende construir. La defensa jurídica de la Constitución mediante las declaratorias de inconstitucionalidad, no pretende, por parte del juez constitucional, acumular cierto número de normas jurídicas expulsadas del ordenamiento jurídico, tal trofeo o galardón jurisdiccional. Hoy en día tal y como establece Alejandro Maldonado Aguirre, la defensa jurídica de la Constitución ha recuperado el valor que ella tiene como norma; deja de ser entendida solamente como referencia a la voluntad auto limitativa del poder público frente a los derechos ciudadanos, repartidora de las atribuciones estatales e instrumento programático, para afianzarla como norma de normas, que debe estar presente en su diaria aplicación en la mente del legislador, en la decisión judicial y en los actos de ejecución11. 11 MALDONADO AGUIRRE, Alejandro, Convicción de Justicia, Proyecto para el Desarrollo de la Justicia Constitucional y los Derechos Humanos en la República de Guatemala, Corte de Constitucionalidad, Guatemala, p. 15. 12 I.5. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDAD La Constitución tiene jerarquía de ley suprema y prevalece sobre cualquier otra ley o acto de autoridad y es función esencial de la Corte de Constitucionalidad la defensa del orden constitucional, para tal fin existe la inconstitucionalidad de carácter general y la inconstitucionalidad en casos concretos como mecanismos establecidos en la misma Constitución y desarrollados en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Conforme el artículo 133 de la ley citada, pueden plantearse ante la Corte de Constitucionalidad los vicios que contengan las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que signifiquen una contravención a la Constitución, para que este Tribunal se pronuncie al respecto y de ser procedente, se declare inconstitucional la disposición impugnada, declaratoria que la dejará sin efectos erga omnes. Y conforme los artículos 120 y 123 de la ley anteriormente relacionada, en casos concretos, la persona a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley puede plantearla ante el tribunal que corresponda según la materia y podrá promoverse cuando la ley de que se trate hubiese sido citada como apoyo de derecho en la demanda, en la contestación o que de cualquier otro modo resulte del trámite del juicio; si se declara procedente, el tribunal resolverá la inaplicabilidad de la ley únicamente al caso concreto, pero ésta no pierde su vigencia. En ambos tipos de inconstitucionalidad la acción intentada tiene como objeto el control de la constitucionalidad de las normas de carácter general12. En Guatemala existen dos tipos de inconstitucionalidad con características y naturaleza diferentes: I.5.1 INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES, REGLAMENTOS Y DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL: Es la también llamada “inconstitucionalidad directa o en abstracto”, tiene ascendencia austriaca inspirada por Hans Kelsen incorporada a las Constituciones 12 Corte de Constitucionalidad, dictada dentro del expediente número 783-95 el 9 de mayo de 1996. 13 de Austria y de Checoslovaquia de 1920 y aceptada luego en ordenamientos de Europa continental, se centró en un Tribunal constitucional con facultad privativa para resolver sobre la adecuación de las leyes a la Constitución, esto es, el enjuiciamiento del apego a la ley fundamental de las normas emitidas por el órgano encargado de la emisión de leyes, con la atribución de declarar su nulidad13. En Guatemala, la facultad de impugnación en este tipo de inconstitucionalidad esta concedida a cualquier persona (“acción popular”) y solamente puede instaurarse directamente ante la Corte de Constitucionalidad. La declaratoria de inconstitucionalidad en este caso surte efectos a partir del momento de la publicación de dicha declaratoria, es decir, no tiene aplicación retroactiva por lo que los resultados producidos antes de la declaratoria serían consumados y por ende, irreparables. Los efectos definitivos en este tipo de inconstitucionalidad se generan cuando la Corte de Constitucionalidad emite sentencia declarando la inconstitucionalidad total o parcial de la ley, reglamento o disposiciones generales, es en este momento que queda sin ninguna vigencia definitiva, por nulidad de pleno derecho, las leyes o disposiciones en todo o en la parte declarada inconstitucional 14. La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general se encuentra regulada a partir del artículo 133 al 142 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Respecto a este tipo de inconstitucionalidad la Corte de Constitucionalidad en reiteradas ocasiones ha establecido que sólo es viable cuando se advierta, con certeza y fundamentada convicción jurídica, su contradicción con las normas de suprema jerarquía que han sido expresamente invocadas por el accionante, como sustento de su pretensión, señalamiento que debe ser concreto, razonable, individual respecto a cada norma cuestionada, jurídicamente motivado, de modo tal que permita al tribunal llevar a cabo, orientado por los argumentos del postulante, 13 Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, SÁENZ JUÁREZ, Luis Felipe, La Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, México, 2002 p. 91. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2001/pr/pr8.pdf 14 SIERRA, José Arturo, Derecho Constitucional Guatemalteco, Corte de Constitucionalidad, editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p.161 y ss. 14 el estudio comparativo entre las normas ordinarias objetadas y las disposiciones fundamentales que él considera violadas, tergiversadas o restringidas; si esto último no ocurre, la acción de inconstitucionalidad general no puede prosperar15. Resulta interesante advertir como la Corte de Constitucionalidad en su jurisprudencia ha dotado a este tipo de inconstitucionalidad de un carácter de ultima ratio en cuanto a establecer que su declaratoria no se hará por un simple señalamiento del por qué se considera que determinada disposición normativa de carácter general contraría el texto constitucional, sino que la misma derivará de una confrontación clara y precisa entre la norma cuestionada de inconstitucionalidad con el texto fundamental a partir de la cual se advierta, de forma irrefutable, una vulneración al contenido y principios constitucionales. I.5.2 INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY EN CASOS CONCRETOS: La facultad exclusiva de la anulación de la que se atribuyó al Tribunal Constitucional en la inconstitucionalidad directa mostró una dificultad importante, a saber, el hecho de que la inconstitucionalidad de normas sólo podría advertirse en su aplicación a los casos concretos, ello dio origen a considerar la introducción del sistema de “control difuso” o “inconstitucionalidad indirecta”, esto es, la de examinar la denuncia de leyes, de aplicarse a conflictos pendientes de fallarse en la jurisdicción ordinaria resultaran ser inconstitucionales, persiguiendo obtener ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional antes de decidirse el caso o conflicto concreto. Bajo esta idea comenzó a concretarse su aceptación, principiándose con la modificación de 1929 a la Constitución austríaca, con posterioridad y ya con perfiles más definidos se acoge en Italia y Alemania y después en España y en Portugal16. 15 Corte de Constitucionalidad, sentencia dictada dentro del expediente número 4469-2009 el 12 de mayo de 2010. 16Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, SÁENZ JUÁREZ, Luis Felipe, La Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, México, 2002 p. 92. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2001/pr/pr8.pdf 15 En Guatemala, la inconstitucionalidad de ley en caso concreto es una acción que puede hacerse valer en todo tipo de proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia, incluso en casación, hasta antes de dictarse sentencia. Se puede plantear por cualquiera de las partes como acción, excepción o incidente, y debe ser resuelta por el propio tribunal que conoce la controversia. La resolución definitiva admite el recurso de apelación, conociendo en segunda instancia la Corte de Constitucionalidad. El efecto que puede lograrse mediante este tipo de inconstitucionalidad, es la declaratoria de inaplicabilidad al caso concreto o particular de las normas señaladas de vicio de inconstitucionalidad. En este tipo de acción no se da el efecto general de erradicar del ordenamiento jurídico la ley inconstitucional, como en la de tipo general o directa, sino sólo un efecto interpartes, por lo que solo vale para las partes y en el caso concreto en donde se resuelve la inaplicabilidad17. Es en este tipo de acción que el sistema constitucional guatemalteco opta por el modelo difuso o americano del control de constitucionalidad antes referido, toda vez que faculta a todos los jueces para que, en el caso concreto que se les presente, resuelvan sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma señalada de vicio de inconstitucionalidad, es por ello que se establece que en Guatemala existe un modelo mixto de control de constitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad de ley en caso concreto equivale a la modalidad que la doctrina y legislaciones de otros países se le conoce como medio o vía de carácter incidental o prejudicial. Como el objeto de esta modalidad es provocar un estudio de la justicia constitucional, contrastando la ley suprema con la ley ordinaria a efecto de determinar si existe colisión, para el interponente, rige el requisito ineludible de exponer en forma razonada y clara los motivos jurídicos en que descansa la impugnación18. 17 SIERRA, José Arturo, Derecho Constitucional Guatemalteco, Corte de Constitucionalidad, editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p.166 y ss. 18 SIERRA, José Arturo, Derecho Constitucional Guatemalteco, Corte de Constitucionalidad, editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p.167. 16 La inconstitucionalidad de ley en casos concretos se encuentra regulada a partir del artículo 116 al 132 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Respecto a esta acción la Corte de Constitucionalidad ha sostenido que en todo proceso, de cualquier jurisdicción o competencia, en cualquier instancia y en casación, hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley a efecto de que se declare su inaplicabilidad para ese caso concreto. Este es un mecanismo jurídico procesal que mantiene la jerarquía constitucional y orienta la selección adecuada de normas aplicables a los casos concretos; por ello, su procedencia está sujeta a la determinación, por parte del tribunal constitucional, de la incompatibilidad de la norma atacada con la Constitución19. 19 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad dictada dentro del expediente número 1855-2004 el 2 de diciembre de 2004. 17 CAPÍTULO II LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA Una vez establecidas las nociones generales, es preciso determinar cuándo se produce un caso de “inconstitucionalidad sobrevenida”. II.1 EL SUPUESTO MITO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA La “inconstitucionalidad sobrevenida” es el término que se utiliza para identificar aquel fenómeno en virtud del cual una ley deviene inconstitucional por contrariar una norma contenida en el texto fundamental, por la reforma de éste último. En ese sentido, generalmente, se habla de inconstitucionalidad sobrevenida en relación a aquellas normas o leyes “pre-constitucionales”, es decir, aquellas disposiciones normativas cuyo contenido se adecuaba perfectamente al espíritu y principios contemplados en una Constitución anterior, o a los contemplados en ésta antes de su reforma. Doctrinarios como Jesús María Casal20, consideran que no es técnicamente correcto hablar de la “inconstitucionalidad sobrevenida” toda vez que la misma no existe, real y efectivamente, en el mundo del Derecho Constitucional ya que no es más que un mito popular. Quienes defienden este criterio señalan que no es dable hablar de inconstitucionalidad sobrevenida en el entendido que aquellas leyes o normas que contravengan el nuevo espíritu de la Constitución, serán eliminadas automáticamente del ordenamiento jurídico que se trate por la fuerza derogatoria con que toda Constitución cuenta. Casal establece que el mito de la inconstitucionalidad sobrevenida se produce en la medida que no existe ninguna justificación de derecho positivo que sustente la pretensión de resolver el conflicto normativo (entre las normas preconstitucionales y la Constitución), mediante la aplicación de este instituto, toda vez que la derogación viene impuesta por la fuerza 20 CASAL H., Jesús María, Constitución y Justicia Constitucional, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, p. 307. 18 normativa del Texto Fundamental. La existencia de la inconstitucionalidad sobrevenida se justificaría solamente en una debilidad, esta debilidad consiste en la inseguridad jurídica que se puede generar si se deja a los tribunales ordinarios la posibilidad de decidir si una norma ha sido derogada o no por la fuerza normativa de la Constitución. Si bien el control de constitucionalidad únicamente se puede realizar sobre las normas vigentes o postconstitucionales (dado que las preconstitucionales han sido derogadas por la fuerza normativa de la Constitución), también es lícito que se realice ese control sobre los efectos de las normas pre y post constitucionales que sobreviven a esa derogación y que regulan las situaciones que han nacido a la vida jurídica durante el período de su vigencia21. Si bien es cierto que las Constituciones cuentan con una fuerza derogatoria propia derivada de su naturaleza de norma suprema dentro del ordenamiento jurídico, en algún momento dado dicha fuerza derogatoria podría ser cuestionada, por ignorancia o por conveniencia, originando un estado de incertidumbre jurídica. En ese orden de ideas, la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida se hace necesaria, no para lograr y obligar a la inaplicabilidad de aquella norma contraria a la Constitución, sino para “oficializar” su expulsión del ordenamiento jurídico en aras de preservar el valor de la seguridad jurídica dentro de un Estado de Derecho. II.2 ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA Si se admite la existencia de la inconstitucionalidad sobrevenida como una declaratoria judicial constitucional esencial en la preservación del principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, surge el cuestionamiento sobre quién será el órgano jurisdiccional competente para declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma, y si en relación a este aspecto, 21OROZCO SOLANO, Víctor Eduardo, La fuerza normativa de la constitución frente a las normas preconstitucionales, Castilla, 2010, tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Castilla-La Mancha para optar al grado académico de Doctor en Derecho Constitucional, pp. 93 y ss. 19 será posible y conveniente que este examen especial de constitucionalidad se realice a través del sistema del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Casal sostiene que, en cuanto a las leyes viciadas de inconstitucionalidad sobrevenida, también ha de afirmarse la procedencia del control difuso porque al derivarse su derogación de su incompatibilidad con la Constitución nos situamos ante un examen de constitucionalidad similar al que se ejerce sobre leyes posteriores a la modificación constitucional correspondiente. El asunto, sin embargo, no está exento de controversias, sobre todo en sistemas concentrados de jurisdicción constitucional; mientras que en algunos se ha estimado que el control de la inconstitucionalidad sobrevenida de una ley corresponde con exclusividad a la Corte Constitucional, en otros se ha sostenido que el reconocimiento de la derogación de tales leyes no implica un control de la constitucionalidad reservado a la Corte o Tribunal Constitucional, sino que se trataría más bien, de la simple aplicación del derecho vigente a la controversia objeto del proceso, razón por la cual los jueces ordinarios podrían perfectamente inaplicar aquellas leyes preconstitucionales contrarias a la Constitución 22. Resulta muy interesante la discusión doctrinaria a la que se hace referencia en el párrafo anterior, toda vez que el impedir que los jueces ordinarios declaren la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma o de una ley, sería como impedirles la aplicación del derecho vigente por un lado, así como la defensa del orden constitucional a la que están y deben estar sujetos todos los jueces en el ejercicio de sus funciones, por el otro. En Guatemala, de conformidad con lo establecido en los artículos 203 y 267 de la Constitución Política de la República, el tratamiento que se le debe dar a la inconstitucionalidad sobrevenida debiera ser el siguiente: idealmente, y por tema de seguridad jurídica, la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas o leyes debiera ser declarada, cuanto antes, por el máximo Tribunal Constitucional, es decir, por la Corte de Constitucionalidad, esta declaratoria se 22 CASAL H., Jesús María, Constitución y Justicia Constitucional, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, p. 161. 20 debe hacer inmediatamente después de realizada la respectiva reforma constitucional, y por consiguiente, inmediatamente después de originada la inconstitucionalidad sobrevenida, claro está, como consecuencia de un planteamiento de inconstitucionalidad previamente planteado por algún ciudadano. No obstante lo anterior, en caso la Corte de Constitucionalidad no hiciera dicha declaratoria de forma inmediata o, en el peor de los casos, nunca la hiciera, no significaría ni justificaría que los jueces ordinarios siguieran aplicando la norma ahora inconstitucional, toda vez que estos están llamados, por disposición constitucional, a respetar y velar por la estricta observancia del principio de supremacía constitucional en el ejercicio de sus funciones. Si bien es cierto que los jueces ordinarios no “declararían” la inconstitucionalidad sobrevenida, porque no se encuentran facultados, legal ni constitucionalmente para emitir tal declaración, sí se encuentran autorizados y obligados, como ciudadanos por el artículo 135 inciso d) constitucional, y como jueces por el artículo 203, a defender la supremacía constitucional y por consiguiente, a no aplicar dicha norma en la resolución de las controversias que se les planteen. II.3 LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA EN GUATEMALA La Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha conocido inconstitucionalidades sobrevenidas de varias normas, entre ellas, las promovidas en contra de: la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Ley 1-85) dentro del Expediente 12-86; el Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República) dentro del Expediente 936-95; y el Código Civil (Decreto Ley número 106 de Enrique Peralta Azurdia) dentro del Expediente número 84-9223. 23 Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, DIGHERO HERRERA, Saúl, El control de la constitucionalidad de las leyes en Guatemala, México, 2002 p. 253. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2002/ pr/pr12.pdf 21 A manera de ejemplo y para conocer cómo la Corte de Constitucionalidad se ha pronunciado al declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de distintas normativas, se citan los abstractos conducentes de las siguientes sentencias: 1. Sentencia dictada el 26 de septiembre de 1996 dentro del Expediente 305- 95, sobre el planteamiento de inconstitucionalidad total de los Decretos 2 de la Junta de Gobierno y 68 del Presidente de la República por violar los derechos de propiedad privada, debido proceso, principio de separación de poderes e independencia de la función jurisdiccional (como consecuencia de los acontecimientos políticos acaecidos en mil novecientos cincuenta y cuatro, el cinco de julio de ese mismo año la Junta de Gobierno emitió el Decreto número 2 en el cual en su artículo primero ordenó intervenir los bienes, congelar e inmovilizar los depósitos, acreedurías, valores y cuentas corrientes de las personas que figuraban en ese entonces en las listas formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público): “(…)En conclusión, los artículos primeros de las leyes cuestionadas Decreto número 2 emitido por la Junta de Gobierno de la República de Guatemala el cinco de julio de mil novecientos cincuenta y cuatro y Decreto número 68 dictado por el Presidente de la República el seis de agosto del mismo año- están afectadas de ilegitimación constitucional sobrevenida, lo que así debe declararse, a efecto de que cese su vigencia desde el día siguiente de la publicación de esta sentencia en el Diario Oficial”. 2. Sentencia dictada el 1 de febrero de 2006 dentro del Expediente número 1122-2005, sobre el planteamiento de inconstitucionalidad general parcial de los artículos 411, 412 y 413 del Código Penal por contrarias el segundo y tercer párrafo del artículo 35 Constitucional referente a la libertad de emisión del pensamiento: “(…)Al atender las citas doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y aplicar lo extraído de ellas en función de lo regulado en los artículos 411 y 412 del Código Penal, este tribunal concluye indefectiblemente que tal regulación no guarda conformidad con el contenido del artículo 35 constitucional; y de ahí que por tratarse aquéllos de normas preconstitucionales, se determina que estos contienen vicio de 22 inconstitucionalidad sobrevenida, por lo cual deben ser excluidos del ordenamiento jurídico guatemalteco y así debe declararse al emitirse el pronunciamiento respectivo”. 3. Sentencia dictada el 5 de septiembre de 1990 dentro del Expediente número 267-89, sobre el planteamiento de inconstitucionalidad parcial del artículo 11 del Reglamento de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Empresas de Seguros (Acuerdo Gubernativo M. de E. 22-74) por contrariar el inciso e) del artículo 183 constitucional, referente a la salvaguarda de la superioridad jurídica de las normas de orden legal con respecto de las normas de orden reglamentario: “(…) Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que las normas contrarias a la Constitución pueden ser excluidas del ordenamiento jurídico, sin que sea óbice el hecho de que hayan sido emitidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución. Lo anterior se apoya en un criterio jerárquico y temporal, porque siendo la Constitución la Ley Suprema del Estado no tiene relevancia que la fecha en que entrase en vigor, sea posterior a la de la norma ordinaria. La inconformidad de la Constitución vigente con una norma preconstitucional, puede dar lugar a la derogatoria de esta última, que al ser declarada por esta Corte, surte efectos desde el día siguiente al de la publicación de la declaratoria de inconstitucionalidad en el Diario Oficial”. 4. Sentencia dictada el 27 de marzo de 2001 dentro del Expediente número 1103-200, sobre el planteamiento de inconstitucionalidad total del Acuerdo Gubernativo de 22 de junio de 1953 emitido por el Presidente de la República que contiene Modificación y Creación de Partidas en la Tarifa de Arbitrios Municipales para la Ciudad Capital: “Esta Corte ha aceptado la inconstitucionalidad sobrevenida de normas pero por incongruencia material, no así la referente a aspectos formales o de creación. Todo ello determina la improcedencia de la inconstitucionalidad planteada en cuanto al acuerdo estudiado se refiere. (…)”. 23 De la jurisprudencia citada, en relación a la naturaleza y a la forma en la que opera la declaratoria de Inconstitucionalidad Sobrevenida en Guatemala, se puede concluir lo siguiente: I. Las normas contrarias a la Constitución pueden ser excluidas del ordenamiento jurídico independientemente de que las mismas hayan sido emitidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución, en virtud del criterio jerárquico y temporal especial del texto fundamental en virtud del cual, por ser la Constitución la ley suprema del Estado, no importa que una norma ordinaria haya sido emitida con anterioridad a la Constitución, su validez siempre deberá ser examinada de acuerdo a su conformidad con ésta última. II. La inconstitucionalidad sobrevenida constituye un vicio de las disposiciones normativas, en virtud del cual éstas deben ser necesariamente excluidas del ordenamiento jurídico vigente. III. La ilegitimación o inconstitucionalidad sobrevenida de una norma debe ser declarada por la Corte de Constitucionalidad a efecto de que cese su vigencia el día siguiente de la publicación de la sentencia que declare su inconstitucionalidad en el Diario Oficial. De esa cuenta, mientras la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma no sea declarada por la Corte de Constitucionalidad, la norma estará vigente dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco. No obstante, como ya se estableció, esto no significa, o al menos, no debiera significar, inseguridad jurídica o una posible aplicación de la norma que adolece de inconstitucionalidad sobrevenida por los jueces ordinarios al resolver los casos que se les presenten, toda vez que éstos se encuentran obligados, por disposición constitucional, a defender el principio de supremacía constitucional (artículo 204 de la Constitución Política de la República), razón por la cual se encuentran facultados y obligados a no aplicar una norma que adolezca de inconstitucionalidad sobrevenida, aunque la misma no haya sido declarada por la Corte de Constitucionalidad y por consiguiente, forma parte del ordenamiento jurídico vigente. 24 IV. En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad ha aceptado la inconstitucionalidad sobrevenida únicamente por incongruencia material con el texto constitucional, no así la referente a aspectos formales o de creación de las normas. De esa cuenta, en Guatemala una norma preconstitucional cuyo contenido no contraria el texto constitucional no podrá ser señalada del vicio de inconstitucionalidad sobrevenida aunque el proceso formal de su creación haya sido diferente o incluso contrario a los principios de formación y sanción de la ley contenidos en la Constitución actual bajo el amparo de la cual se examina la norma preconstitucional. II.4 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA EN DERECHO COMPARADO Una vez establecido el tratamiento que se le otorga a la Inconstitucionalidad Sobrevenida en Guatemala, se abordará, de forma breve y concisa, la forma en la que la misma opera en otros países, para efectos de conformar un panorama más amplio y completo de esta institución. II.4.1 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA EN CHILE En un principio, la Corte Suprema de Chile se inclinó por la tesis que establece que cualquier norma anterior que esté en pugna con la Constitución de 1980, se entiende, automáticamente, derogada por ésta y por consiguiente se puede prescindir de dicha norma, en el entendido que este tipo de pugna normativa constituye un simple problema de derogación de leyes, que corresponde estudiar a los jueces sentenciadores. No obstante lo anterior, en sentencias de junio y agosto de 1990, la Corte Suprema resolvió que sí era procedente el recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes anteriores a la Constitución, acogiendo la otra tesis que establece que estos casos de incompatibilidad normativa constituyen una “inconstitucionalidad sobrevenida” que debe ser declarada por la 25 Corte Suprema de Justicia. En Chile, la posición que señala que es la Corte Suprema la que debe pronunciarse en el caso de inconstitucionalidad sobrevenida se funda en las siguientes razones: 1) El artículo 80 de la Constitución entrega a la Corte Suprema la facultad de declarar la inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la Constitución, sin hacer distinción alguna; 2) En estos casos no existe un simple problema de derogación de una norma por otra, ya que es necesario previamente constatar la contradicción entre un precepto legal y la Constitución, y la derogación o nulidad de dicho precepto es una consecuencia de la ilegitimidad constitucional que, por supuesto, corresponde hacerla a la Corte Suprema; 3) Es principio general del derecho que la norma de superior jerarquía no deroga a otra de menor jerarquía, sino que simplemente prevalece sobre ella, por lo que no pueden los jueces de la instancia declarar tal derogación; y, 4) Si se persiste en la tesis contraria, se crearía una grave inseguridad jurídica sobre todo el ordenamiento jurídico legal precedente, por la automática multiplicación de los centros de decisión, constituidos en esta hipótesis no sólo la Corte Suprema y por todos los tribunales de la República, sino, además, por cualquier autoridad pública o administrativa. La sola enunciación de las consecuencias de esta teoría es suficiente para desecharla24. Es importante advertir un punto respecto a la necesidad de la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida que no había sido abordado hasta este momento y que, resulta muy interesante e importante analizar. Este punto es el referente a que es principio general del derecho que la norma de superior jerarquía no deroga a otra de menor jerarquía, sino que simplemente prevalece sobre ella, por lo que no pueden los jueces de la instancia declarar tal derogación. En Guatemala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 inciso d) de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República, las leyes se derogan por leyes posteriores, entre otros casos, total o parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad dictada en sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad. Por la forma general y 24 COLOMBO CAMPBELL, La Declaración Judicial de Inconstitucionalidad, Revista Electrónica de Derecho de la Universidad Austral de Chile, volumen XII, Chile, pp. 27 y28. Disponible en: http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art02.pdf. Consultada el 9 de junio de 2013. 26 abstracta en la que se encuentra dispuesta esta norma (al igual que el artículo 267 de la Constitución Política de la República anteriormente referido), se puede establecer que la misma constituye un fundamento legal más que confirma la necesidad de la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida por parte del máximo tribunal en materia constitucional, es decir, por la Corte de Constitucionalidad para expulsar “oficialmente” del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Constitución y preservar la seguridad jurídica que exige la vida en sociedad. El caso de Chile es un claro ejemplo de cómo, tarde o temprano, dentro de un Estado de Derecho, se llegará a comprender que el aceptar la tesis que establece que es necesario que exista una declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida, no implica subestimar la fuerza derogatoria que detenta todo texto constitucional, sino que, al contrario, implica confirmar su suprema jerarquía normativa, “oficializando” la expulsión del ordenamiento jurídico de aquella norma contraria a la Constitución. II.4.2 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA EN ESPAÑA En España, el Tribunal Constitucional ha declarado que así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta alternativa de soluciones entre inaplicación por los jueces y tribunales ordinarios de la ley preconstitucional que contradiga la Constitución según el argumento de la derogación, y decisión del propio Tribunal Constitucional cuando dichos jueces y tribunales ordinarios planteen una cuestión de inconstitucionalidad, produce una única diferencia: que la sentencia del Tribunal Constitucional tendrá fuerza erga omnes, cumpliendo la importante función de depurar el ordenamiento jurídico, 27 resolviendo de manera definitiva y con carácter general las dudas que puedan plantearse, lo que no es el caso naturalmente de las estimaciones de derogación que puedan hacer los tribunales ordinarios, toda vez que sus resoluciones surten sus efectos solamente en el caso concreto y entre las partes implicadas en dicho caso. El sistema parece consagrado, y según él los jueces y tribunales ordinarios podrán apreciar por sí mismos la derogación por la Constitución de las leyes precedentes o, si la conclusión les parece problemática, remitir la cuestión como “cuestión de inconstitucionalidad” al Tribunal Constitucional25. Resulta interesante advertir como el Tribunal Constitucional Español ha sido más “atrevido” al establecer, de forma tan clara y precisa, el tratamiento que debiera dársele a aquellos casos en los que una norma pre constitucional resulte contraria a la norma fundamental. Tal y como lo considera el Tribunal Constitucional de España, el permitir, e incluso obligar, a que los jueces o tribunales ordinarios, en los casos concretos, dejen de aplicar aquellas normas preconstitucionales que resulten, a todas luces, contrarias independientemente de a que los principios exista y previamente normas una constitucionales, declaratoria de inconstitucionalidad por parte del máximo tribunal constitucional, constituye un acto judicial justificado y fundamentado en su obligación de preservar el principio de supremacía constitucional en el desempeño de sus funciones. No obstante, para que la “inaplicabilidad” de dicha norma sea general y por consiguiente, su contradicción con el texto fundamental no pueda ser cuestionada por ninguna autoridad, deberá existir una declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida por parte del máximo tribunal constitucional, en virtud de la cual la norma atacada de inconstitucionalidad sea apartada definitivamente del conjunto de normas vigentes y vinculantes para los ciudadanos, preservando la seguridad jurídica, como se ha venido reiterando. 25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, editorial Civitas, 1985, Universidad de Educación a Distancia, Madrid, pp. 63-103. Disponible en: http://www.uned.es/dptoderecho-politico/V._Eduardo_Garcia_de_Enterria_1_%20bis.pdf. Consultada el 9 de junio de 2013. 28 II.4.3 LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA EN PORTUGAL El artículo 282º, nº 2 de la Constitución Política Portuguesa dispone que la declaración de inconstitucionalidad por infracción de un precepto constitucional posterior, solo produce efectos desde la entrada en vigor de este último. Es decir, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución o a una revisión constitucional no será ex tunc, sino que se limitarán a retroceder hasta la entrada en vigor de la Constitución o del nuevo precepto constitucional introducido a través de la revisión. Gracias a la claridad y objetividad de esta disposición, la inconstitucionalidad sobrevenida prácticamente no ha sido motivo de polémica en Portugal. Aún así pueden encontrarse divergencias doctrinales en cuestiones como la derogación, la caducidad o la efectiva inconstitucionalidad de la norma anterior incompatible. En la inconstitucionalidad sobrevenida se establece un régimen intermedio entre la eficacia ex tunc absoluta y la eficacia ex nunc26: a) no se tratan de efectos absolutos ex tunc, porque dichos efectos no retroceden al momento de la entrada en vigor de la norma declarada inconstitucional, sino al del comienzo de la vigencia del parámetro normativoconstitucional posterior; b) no se trata de efectos ex nunc, porque la declaración no vale solo pro futuro, sino que retrocede al momento de la entrada en vigor de la norma constitucional sobrevenida. Es por ello que la inconstitucionalidad sobrevenida nunca tiene el efecto de rehabilitar la disposición legal anterior, como 26 La autora comparte la tesis sustentada por el constitucionalista anteriormente citado en cuanto a que a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida no puede otorgársele de manera absoluta, efectos ex tunc, ni efectos ex nunc, de conformidad con lo siguiente: 1) En cuanto a los efectos ex tunc: la norma que adolece inconstitucionalidad sobrevenida tiene dos etapas, una etapa previa a la promulgación del nuevo texto o norma constitucional y otra posterior a éste último acontecimiento. Antes de la promulgación del nuevo texto o norma constitucional, la norma no adolecía de vicio alguno, de ahí que su vigencia y sus efectos durante esta etapa no puedan ser alterados. Una vez promulgado el nuevo texto constitucional, la norma que antes era constitucionalmente congruente, se convierte inconstitucional por lo que su vigencia y efectos durante esta segunda etapa deben ser anulados. De ahí, que la derogación de la norma que adolece de inconstitucionalidad sobrevenida no puede surtir efectos desde el nacimiento de la norma, sino solamente a partir de la vigencia del nuevo texto o norma constitucional; 2) En cuanto a los efectos ex nunc: en el caso que la norma que ahora adolece de inconstitucionalidad sobrevenida, no sea derogada inmediatamente después de que haya entrado en vigencia el nuevo texto o norma constitucional, sino hasta mucho tiempo después, existirá un lapso de tiempo, previo a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida, que deberá, necesariamente, ser afectado por tal declaratoria, ya que de no ser así, se aceptaría la existencia y los efectos de una norma inconstitucional por un período de tiempo. En ese sentido, los efectos ex nunc de la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida no se pueden entender solamente a partir de dicha declaratoria, sino que deberá surtir efectos retroactivamente, sobre el período de tiempo en el que la norma ya era inconstitucional, pero aún no había sido declarada como tal. 29 pude ocurrir, y de forma automática, cuando la inconstitucionalidad es originaria. Por otro lado, un tribunal no puede aplicar una norma de derecho pre-constitucional contraria a la Constitución, puesto que ha dejado de estar en vigor, pero solo la puede considerar derogada o caducada después de haberla considerado contraria a la Constitución27. Resulta muy importante e interesante advertir como la Constitución de Portugal presenta un gran avance en cuanto a regular, expresamente, dentro de sus disposiciones normativas, lo referente a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida y sus efectos. De ahí que en este país, los debates doctrinarios no radican en cuanto a determinar si debiera o no existir una declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida frente a la fuerza derogatoria del texto fundamental, sino más bien, en cuanto a determinar desde qué momento surtirán los efectos de esta declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida. En Portugal, la necesidad de una declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida es un asunto ya zanjado por disposición constitucional, de ahí que la discusión se centre en determinar, temporalmente hablando, los efectos de dicha declaratoria, tema que hasta este momento, así como el de la inconstitucionalidad sobrevenida, no se han desarrollado y profundizado en Guatemala. 2 BRUST, Léo, La Sentencia Constitucional en Brasil, tesis de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca para optar al grado académico de Doctor en Derecho Constitucional, Salamanca, 2011, pp. 231 y ss. 30 CAPÍTULO III LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL III.1 LA NATURALEZA DINÁMICA Y MUTABLE DEL TEXTO CONSTITUCIONAL Hoy en día las Constituciones, textos supremos dentro de los Estados, ya no se conciben como simples catálogos de derechos y normas relativas a la organización de los mismos, es una época en la que los textos constitucionales conforman un verdadero cuerpo de normas jurídicas, vinculantes y destinadas a una permanente tarea de desarrollar los derechos y garantías que contemplan y reconocen. Una Constitución debe, necesariamente, responder a las necesidades de sus destinatarios sin importar las circunstancias de tiempo o espacio, para ello, es fundamental que la misma no se conforme solamente de simples disposiciones normativas, sino de verdaderos principios y valores que tracen el camino de los Estados en la salvaguarda de los derechos humanos. El que una Constitución se estructure y desarrolle sobre un conjunto de principios y valores supremos a los que aspira un Estado, no implica su estatificación o petrificación. Si bien es cierto, que los principios y valores son conceptos que por lo general evocan ideales estables de aceptación general, es preciso reconocer que estos pueden variar conforme la sociedad humana evoluciona y es por esta razón que hasta aquellas Constituciones que conforman un verdadero catálogo de principios, más que de normas, necesitan ser reformadas en algún momento. Generalmente, se acepta y afirma que la naturaleza y esencia misma de toda Constitución es la estabilidad, la permanencia, la supervivencia a lo largo de la vida de los Estados y que es solamente en aquellos momentos en los que sus disposiciones normativas se vuelvan insuficientes para contemplar aquellos nuevos valores o principios que deben ser protegidos en la sociedad, cuando la misma debe ser reformada a través de los procedimientos formales y solemnes previamente contemplados para ello. Las reformas a una Constitución no siempre se realizan mediante el procedimiento formal previamente establecido para ello, existe un 31 mecanismo a partir del cual los jueces constitucionales, como máximos intérpretes de la Constitución, otorgan a una disposición normativa constitucional un sentido diferente al que originalmente se le otorgó, es decir, mediante interpretación constitucional se reforma un artículo del texto constitucional sin alterar su texto. A este fenómeno se le conoce como mutación constitucional, hoy en día este mecanismo de reforma constitucional ha adquirido más fuerza que nunca toda vez que la función de los jueces constitucionales representa en la actualidad una incidencia directa e inmediata no sólo en la efectividad, sino en la estabilidad de los textos constitucionales. La mutación constitucional conforma, actualmente, uno de los temas más interesantes dentro del ámbito constitucional como fenómeno excepcional en virtud del cual, el sentido de una norma constitucional evoluciona sin que su texto sufra modificación alguna. En ese sentido, opina Adriano Sant’Ana Pedra al señalar que actualmente, apartada de su pasado preponderante político, la mutación constitucional dejó de funcionar como una influencia del mundo fáctico sobre la Constitución y se tornó legítima en la medida en que se mantiene en los marcos normativos establecidos por la Constitución28. Las Constituciones son mutables por naturaleza, hoy en día ya se ha desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de las Constituciones, ya que, aunque parezca contradictorio, la modificabilidad de la Constitución constituye la garantía de su permanencia y estabilidad, en la medida que constituye un mecanismo de articulación entre la realidad social y la realidad jurídica y política de un Estado29. En ese sentido, Nogueira Alcalá, establece que la Constitución constituye un cuerpo sistemático de normas de máximo rango que utilizan un lenguaje sintético o de textura abierta que establecen valores, principios y reglas y que es esa amplitud y textura abierta de sus normas la que posibilita su actualización constante a través de la interpretación constitucional, la cual no sólo SANT’ANA PEDRA, Adriano, Mutación Constitucional y Concreción Normativa: Cómo la estructura de la norma se relaciona con los cambios informales, Estudios Constitucionales, Año 10, No. 2, Chile, 2012, p. 387. Disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_10_2_2012/mutacion_SantAna.pdf 29Biblioteca Jurídica Virtual –Cuestiones Constitucionales –Revista Mexicana de Cuestiones Constitucionales-, ALFONSO DA SILVA, José, Estabilidad y cambio de las Constituciones, México, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/1/tes/tes1.htm. Consultada el 24 de septiembre de 2012. 28 32 cumple una función de presupuesto de aplicación de un enunciado normativo, sino también en elemento de renovación y actualización del orden jurídico adaptándose a la nuevas contingencias de la realidad social30. Karl Lowenstein, citado por Falla Casanova, señala que las Constituciones integran el status quo al momento de su nacimiento, posteriormente se acomodan a la realidad constitucional a través de la reforma constitucional y de la mutación constitucional. La mutación constitucional constituye la transformación constitucional en la realidad31. Se advierte la importancia de reconocer la naturaleza mutable y dinámica del texto constitucional. Como se estableció anteriormente, las Constituciones conforman hoy en día verdaderas normas jurídicas vinculantes, cuyos valores y principios, como parámetros generales sobre los que se estructura la organización estatal, deben ser observados sin importar la época que se trate. Para alcanzar la eficacia de las normas constitucionales, estás deben ser interpretadas según las necesidades y características de la sociedad de cada momento, deben irse moldeando a las exigencias de la época, es de esta adecuación constitucional a la realidad imperante que se origina la llamada mutación constitucional. III.2 LA REFORMA “NO FORMAL” DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL La adaptación de la Constitución a las nuevas circunstancias puede acontecer por dos vías principales: la reforma y la mutación constitucional o reforma no formal de la Constitución. Fernando Santaoalla, concibe la mutación constitucional como una variación del significado de las normas constitucionales sin que varíe su redacción32. José Manuel Vera Santos, indica que es aquella situación 30,Scielo –Estudios Constitucionales-, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Las mutaciones de la constitución producidas por vía interpretativa del Tribunal Constitucional. ¿El Tribunal Constitucional poder constituido o poder constituyente en poder permanente?, Santiago de Chile, 2009. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002009000200016&script=sci_arttext. Consultada el 24 de septiembre de 2012. 31 Eucario –Constitucionalismo, Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho-, FALLA CASANOVA, Faiber Eucario, Las mutaciones constitucionales, disponible en: http://fallacasanova.blogspot.com/2010/08/las-mutaciones-constitucionales.html. Consultada el 24 de septiembre de 2012. 32 SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, editorial Dykinson, 2004, p. 608 . 33 en la que la Constitución se ve afectada por una modificación tácita en su vigencia y aplicabilidad efectiva, sin que el texto de la norma constitucional haya sido sometido a una reforma expresa. Se trata de modificaciones no formales del ordenamiento constitucional, es decir, de cambios operados en el texto constitucional sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para reformar la Constitución33. Peter Haberle, por su parte, establece que la mutación constitucional acaece cuando el texto constitucional es reformado de manera relativamente discreta y sin formalización alguna, por la sola vía de la interpretación, ya sea de los tribunales, de la práctica estatal, de la opinión pública, de la doctrina, o como producto de la combinación de ellas, resultando en el otorgamiento de un nuevo y diferente significado a la norma constitucional34. Andrés De Blas, indica que la mutación constitucional es una modificación no formal de la Constitución, es decir, un cambio sustancial de la misma que no sigue los cauces previstos para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional35. De las definiciones expuestas se puede establecer que la mutación constitucional, al igual que la reforma constitucional, es consecuencia lógica y normal de la naturaleza evolutiva que debe caracterizar a todo texto constitucional en aras de alcanzar su máxima efectividad y que se constituye como la vía informal de reforma constitucional, a través de la interpretación de las disposiciones normativas que conforman el texto fundamental. En cuanto al valor o importancia que se le ha otorgado a la mutación constitucional como medio legítimo informal de reforma del texto constitucional, es preciso advertir que, la teoría francesa, en razón de su visión fundamentalmente normativa de la Constitución, le prestó poca atención al considerarla como un fenómeno meramente sociológico, cuyos efectos no podían trascender ese ámbito social. La teoría alemana, en cambio, le atribuyó una importancia creciente en la 33 VERA SANTOS, José Manuel, La Reforma Constitucional en España, España, editorial La Ley, 2007, p.38. HABERLE, Peter, El Estado Constitucional, Perú, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 62. 35 DE BLAS, Andrés y Ma. Josefa RUBIO LARA, Teoría del Estado I –El Estado y sus Instituciones-, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, p. 276. 31 34 doctrina de las fuentes del Derecho al considerar que sus efectos trascendían al ámbito normativo. Antes, predominaba el criterio que una modificación material de la Constitución sólo podría producirse por vía de una revisión formal de la misma, sobre todo para el jurista positivista consecuente, para el que la afirmación de una mutación constitucional no significaba jurídicamente otra cosa que un quebrantamiento de la Constitución. Actualmente, sin embargo, las normas creadas por vía de una mutación constitucional se interpretan como Derecho de pleno valor36. De ahí la importancia que tiene el estudio e investigación de los efectos normativos que podría acarrear una mutación constitucional, no solo en cuanto al cambio en la interpretación de los alcances de determinado supuesto constitucional, sino también en lo referente a la posible contradicción que podría originarse entre una norma ordinaria emitida de acuerdo al texto constitucional, previo a la mutación constitucional, con el nuevo sentido otorgado al supuesto normativo constitucional vía la mutación constitucional, aporte que pretende brindar el presente trabajo de investigación. En ese orden de ideas, puede decirse que la adaptación de la Constitución a las nuevas circunstancias puede acontecer por dos vías: a) la principal, es la que se realiza a través del procedimiento preestablecido de reforma constitucional; y b) la mutación constitucional, que consiste en una variación del significado de sus normas pero sin que varíe su redacción37. En ese sentido, Andrés De Blas refiere que la doctrina italiana ha puesto de relieve que el fenómeno de las modificaciones tácitas de la Constitución, o mutaciones constitucionales, se verifica en la fase que media entre el ordenamiento formal y su evolución continua y real, en la cual se crea un “hiato”, que, sin embargo, no obliga necesariamente a una sustitución del texto originario por otro nuevo, ni a la abrogación expresa de algún precepto constitucional38. KAGI, Werner, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado – Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional, Dykinson, Madrid, 2005, p. 165. 37 SANTOALLA LÓPEZ FERNANDO, Derecho Constitucional, Madrid, editorial Dykinson, 2004, p.608. 38 DE BLAS GUERRERO, Andrés, Teoría del Estado I – El Estado y sus Instituciones, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2013, p. 276. 36 35 En ese sentido, se advierte que la mutación constitucional o reforma no formal del texto constitucional se presenta como la herramienta en virtud de la cual un Estado logra la regulación y protección de un supuesto de hecho nuevo que se da en la sociedad, mediante su inclusión en el texto constitucional vía cambio de interpretación de una norma específica del mismo. En ese orden de ideas, es lógico y necesario concluir que vía mutación constitucional, los Estados solo podrán ampliar el ámbito de aplicación del supuesto normativo del texto constitucional, no así, restringirlo o sustituirlo por otro totalmente diferente, ya que de ser así, dicho cambio debiera ser operado vía reforma constitucional, a través de los procedimientos previamente establecidos para el efecto. III.3 EL ORIGEN DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL La mutación constitucional no se origina como consecuencia de un cambio injustificado o antojadizo del juez constitucional en la forma de interpretar el texto fundamental. Este fenómeno deriva de un proceso complejo de cambio y evolución de la realidad social en la que dicha Constitución debe imperar. De ahí que la mutación constitucional sea el resultado de un cambio, ya sea en la práctica política de un Estado, o en el desuso de una competencia constitucional39. En el estudio clásico, se describe la posibilidad que la mutación constitucional se produzca por la incidencia de factores diversos como: la práctica parlamentaria, la actividad de la Administración, la interpretación judicial, la necesidad, las prácticas convencionales y el no ejercicio de una competencia constitucional40. En ese sentido, se ha establecido que la mutación constitucional, según su origen, puede ser de dos tipos: (i) Praeter Legem: Es aquella que se limita a aclarar, completar o adaptar el significado de un precepto constitucional, no se opone a él sino que lo desarrolla para su mayor eficacia. Se diferencia de la simple NAVAS CASTILLO, Antonia y NAVAS CASTILLO, Florentina, Derecho constitucional –Estado constitucional-, Madrid, editorial Dykinson, 2005, p. 250. 39 40 DE BLAS GUERRERO, Andrés, Teoría del Estado I – El Estado y sus Instituciones, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2013, p. 276. 36 interpretación de la Constitución en que con ésta última no se pretende cambiar nada, sino únicamente aclarar el significado de un precepto antes oscuro. La mutación praeter legem implica una aclaración nueva que contradice la común opinión hasta entonces existente sobre un precepto constitucional; y, (ii) Contra legem: Es la mutación que de forma clara contradice lo establecido en el texto constitucional, derogándolo. Una forma particular dentro de este grupo de mutaciones son aquellas que consisten en el simple desuso de un precepto constitucional41. La mutación constitucional presenta un abanico de posibilidades de reforma constitucional en diferentes grados y sentidos, es por ello, que puede acarrear consecuencias desde las más sencillas hasta las más complejas para la realidad constitucional de un Estado42. En ese sentido, Álvarez Conde, señala el riesgo de que en un sistema democrático, la mutación constitucional pueda servir para adecuar la realidad constitucional a la maldad política sin necesidad de acudir al mecanismo de la reforma constitucional43. Por su parte, Andrés De Blas, respecto a la naturaleza y al ámbito de acción de la mutación constitucional y la posibilidad de que la utilización de la misma sea tergiversada, indica que el campo de actuación de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y la práctica política, no el de la normatividad, y que por consiguiente, una ley con contenido contrario a la Constitución nunca generará una mutación constitucional, sino un supuesto de inconstitucionalidad44. Es importante advertir un aspecto de la mutación constitucional que debe ser precisado en este momento, y es el del límite que la misma encuentra en los principios y valores contemplados en el mismo texto fundamental sobre el cual recae. La adopción de conductas, normativas o usos contrarios a los valores y GARCÍA CUADRADO, Antonio M., Derecho, Estado, Constitución –El Estado científico y otros temas fundamentales de Derecho Constitucional, España, editorial Club Universitario, 2010, p. 293. 42 SANTOALLA LÓPEZ FERNANDO, Derecho Constitucional, Madrid, editorial Dykinson, 2004, p.608. 43 NAVAS CASTILLO, Antonia. Op. Cit. p. 250. 44 DE BLAS GUERRERO, Andrés, Teoría del Estado I – El Estado y sus Instituciones, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2013, p. 276. 41 37 principios consagrados en la Constitución, no podrán dar lugar nunca a la mutación constitucional aunque dichas conductas sean generalmente aceptadas por la sociedad. La mutación constitucional, como ya se indicó, es una herramienta destinada para preservar la efectividad de los derechos, principios y valores contenidos en la Constitución (mediante la ampliación de su alcance y aplicación) y no para vulnerar o tergiversar los mismos. En virtud del principio de Supremacía Constitucional, consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, cualquier disposición que disminuya, restrinja o tergiverse los derechos que la Constitución garantiza, será nula ipso jure, de ahí que la mutación constitucional no puede ser utilizada como un medio para “validar” o “justificar” disposiciones o actuaciones inconstitucionales, sino al contrario, debe ser adoptada como un medio para exaltar y preservar los valores constitucionales, atendiendo a las circunstancias y necesidades de cada época. Queda claramente establecido que la mutación constitucional, al igual que la reforma constitucional, debe tener siempre un fundamento o una justificación, clara y evidente, reflejada en la inoperancia e inefectividad de una norma constitucional derivada de su discrepancia con la realidad social que está destinada a regular, siempre que esta realidad social no implique vulneraciones a los principios y valores constitucionalmente protegidos. Así como la mutación constitucional puede constituir la herramienta más valiosa y efectiva para preservar la eficacia y legitimidad de las normas constitucionales, también puede convertirse en el arma más nociva para el ordenamiento constitucional de un Estado si se utiliza de una manera indiscriminada e irresponsable por parte de los jueces constitucionales, de ahí la importancia del estudio y la investigación del tema. III.4 LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL FRENTE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL Por reforma constitucional se entiende la técnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la 38 Constitución. Técnicamente, una reforma constitucional solamente puede configurarse cuando se añade algo al texto existente en el momento de realizar la modificación –suplemento- o bien, se suprime algo –supresión- o bien, se sustituye el texto por otro –cambio-. El procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan sólo a uno, a una parte de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan sólo a una palabra dentro de una frase. Por su parte, en la mutación constitucional se produce una transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional, ya que el texto de la Constitución permanece intacto45 . En este primer análisis se advierte el primer punto de divergencia entre la reforma y la mutación constitucional, que es la alteración del texto constitucional en la primera y su conservación en la segunda. Si bien es cierto que esta diferencia constituye la más obvia y tal vez la más relevante para efectos de distinguir ambos fenómenos constitucionales, existen otros factores que deben ser analizados como puntos de divergencia entre ambos. Frente a la reforma, que implica una alteración formal del texto constitucional a través del procedimiento constitucionalmente previsto, la mutación constitucional se produce cuando la modificación constitucional no va acompañada de la alteración formal del texto escrito de la Constitución. Jellinek, concibió a la mutación constitucional como una modificación que deja indemne el texto constitucional formalmente y se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consecuencia, de tal mutación. Desde esta perspectiva, Gómez Lobo, indica que una reforma constitucional es producto de la intención deliberada del reformador, cumple con los procedimientos previstos en la propia Constitución para la concreción de ese propósito y su resultado es un nuevo texto constitucional. La mutación constitucional por su parte, aunque también deriva en un cambio material 45 GONZALEZ SCHMAL, Raúl, Programa de Derecho Constitucional, Limusa, Universidad Iberoamericana, México, 2007, pp. 52 y ss. 39 de la Constitución, formalmente no significa ninguna variación de su texto y se incorpora en el ordenamiento jurídico del respectivo Estado, sin haber surtido el procedimiento constitucional de reforma y por lo tanto, sin que pueda ser sometido al control de validez jurídica, al menos formal, por parte del tribunal constitucional. En este orden de ideas, el jurista referido plantea la necesidad de preguntarse si las mutaciones constitucionales implican una “traición a la voluntad del constituyente o una modificación fraudulenta a la Constitución”, y por tanto, si debieran ser repelidas, o si se trata de un fenómeno inherentes a la existencia misma de las constituciones, cuyos operadores, los legisladores y los jueces, y eventualmente la propia administración, la van moldeando en función del ejercicio de las atribuciones que el propio texto constitucional les asigna y según su criterio de interpretación jurídica, para hacerla aplicable de acuerdo con su parecer político en un momento histórico determinado, y por lo tanto, sí debieran ser admitidas46. Si se opta por la primera postura, es decir, por considerar que las mutaciones constitucionales representan una contraposición entre la realidad jurídica y la realidad política, cabe asumir dos posiciones: una, aceptar la prevalencia de lo fáctico sobre lo normativo, lo cual significa la admisión de la pérdida de la capacidad ordenadora de la sociedad por parte de la propia Constitución; otra, resolver la dicotomía suscitada por esta contraposición mediante la incorporación formal de la mutación al texto constitucional, por medio del procedimiento de reforma, en cuyo caso la tensión se resolvería a favor de la norma. Esta posición no acepta la validez de la transformación de la Constitución por ninguna vía que no sea el procedimiento de reforma previsto en ella misma, ya que, de aceptar lo contrario, ello supondría resquebrajar el principio de supremacía constitucional, que es una de las bases fundamentales del Estado constitucional; de esta manera, frente a la existencia de la mutación constitucional solamente hay dos posibilidades; tornarla en norma por medio de la reforma o negarle valor jurídico a favor de la legalidad imperante. La adopción de la segunda postura implica aceptar el valor jurídico de las mutaciones 46 GÓMEZ LOBO, Alirio, Ideas políticas, filosofía y derecho: El Maestro, Bogotá, editorial Universidad del Rosario, 2006, pp. 88 y ss 40 constitucionales para lo que se consideraría que la Constitución no es estática, sino dinámica y que, por consiguiente, permite ser adaptada a las circunstancias actuales que no tuvieron por qué ser contempladas por el constituyente, aunque sin llegar al extremo de convertirla en una simple referencia histórica, pues ello le negaría todo valor ordenador jurídico de la sociedad. En ese sentido, las mutaciones constitucionales no deberían “alcanzar” los principios o valores superiores, ni las instituciones estructurales que la Constitución contempla, pues, en tal caso, se trataría no de una mutación, sino de un auténtico cambio de Constitución, no obstante, sí son útiles para lograr su adaptación a nuevas exigencias sociales y garantizar, de esta manera, que se mantenga su fuerza jurídica vinculante47. Respecto al cuestionamiento sobre la “legitimidad” de la mutación constitucional fundamentado en la existencia de una posible “traición a la voluntad del legislador constituyente” al que se hizo referencia anteriormente, es importante advertir que si bien es cierto que cualquier reforma constitucional, ya sea formal o no formal, entendida ésta última como la mutación constitucional, pueden ser, en algún momento dado, el resultado de maniobras fraudulentas por parte de cualquiera de los actores políticos del Estado destinadas a favorecer sus intereses y conveniencias, esta circunstancia no puede y no podrá ser nunca el fundamento o justificación para negar la posibilidad de la reforma constitucional. La reforma constitucional, entendida ésta como el mecanismo a través del cual las disposiciones normativas de la ley fundamental se adaptan a las necesidades de la época, es un presupuesto necesario, e incluso podría decirse que intrínseco, de todo texto constitucional, todas las constituciones han sido creadas o promulgadas con un deseo de que las mismas perduren a lo largo de los siglos. Reformar las constituciones, a través de los mecanismos legales y legítimos preestablecidos, no implica una traición, sino una confirmación de la voluntad de los constituyentes, mientras que negar la naturaleza “abierta” o “flexible” de una Constitución, sería 47 GÓMEZ LOBO, Alirio, Ideas políticas, filosofía y derecho: El Maestro, Bogotá, editorial Universidad del Rosario, 2006, pp. 88 y ss. 41 negarle su esencia de texto fundamental, su esencia de constitución viviente con la que debe nacer toda Constitución. III.5 VÍAS PARA LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL En cuanto a las vías para la mutación constitucional, Antonio Cuadrado, establece que existen tres caminos diferentes para llegar a una mutación constitucional: la legislación, la jurisprudencia y la práctica política generadora de costumbre constitucional: a) La mutación constitucional por vía legislativa: ocurre cuando la Constitución ha dejado sin resolver algún tema polémico o ha regulado de forma ambigua, incompleta o contradictoria, cuando esto sucede es frecuente que el poder legislativo rellene las lagunas y solucione los fallos del ordenamiento constitucional. Para ello, las leyes de desarrollo de algún precepto de la Constitución, necesitan interpretarlo, adaptarlo y completar su significado y en muchos casos sucede que este desarrollo legislativo modifica de algún modo el sentido de la Constitución. En principio, por esta vía sólo pueden producirse mutaciones praeter legem ya que, en rigor, cualquier ley que se oponga a la constitución será declarada nula por los órganos encargados de velar por la supremacía constitucional. Pero el planteamiento teórico falla a veces en la práctica y, en ocasiones una ley así permanece indefinidamente en vigor; b) La mutación constitucional por vía jurisprudencial: Los tribunales de justicia y sobre todo los tribunales constitucionales y similares, en la medida en que aplican la Constitución como verdadera norma jurídica, se ven en la necesidad de interpretar sus preceptos. Pero como la jurisprudencia es evolutiva, es decir, dinámica sucede con frecuencia que los tribunales dan a un precepto constitucional un sentido diferente del que hasta ese momento tenía. Esto sucede sobre todo cuando la constitución utiliza términos amplios y abstractos, como libertad, igualdad, justicia, autonomía, etc.; y, c) La mutación constitucional por vía de la práctica política: Muchas veces la mutación constitucional tiene lugar por la introducción en la vida política de ciertas prácticas contrarias a lo establecido en la constitución sin que exista procedimiento jurídico alguno para evitar tal incumplimiento. Aquí, naturalmente es posible 42 encontrar mutaciones contra legem, pues los gobernantes que ocupan los cargos superiores pueden acordar incumplir algún precepto constitucional contando con el compromiso de sus opositores de no recurrir judicialmente tales incumplimientos, o la imposibilidad de los tribunales (especialmente el de garantías constitucionales o equivalente) de corregir sus comportamientos (por ejemplo por no existir procedimiento jurisdiccional alguno previsto en el ordenamiento jurídico para corregir tales incumplimientos) 48. Es preciso advertir que en Guatemala, la vía jurisprudencial es la única en virtud de la cual podría darse la mutación constitucional, toda vez que, de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la Corte de Constitucionalidad es la máxima interprete de la Constitución y por consiguiente, la única que en algún momento dado podría variar el sentido en el que debe entenderse o interpretarse alguna disposición constitucional. Que en Guatemala la mutación constitucional pueda derivarse solamente de un pronunciamiento interpretativo de la Corte de Constitucionalidad sobre el texto de un precepto normativo constitucional, no significa que la misma sea el resultado de una decisión injustificada por parte de los magistrados constitucionales ya que, como se estableció, su acaecimiento supone necesariamente un cambio previo importante en la realidad social o política del Estado, en cualquiera de sus ámbitos o expresiones, que haga inefectiva o insuficiente la norma constitucional y por consiguiente, una nueva interpretación de la misma se haga necesaria para preservar su aplicabilidad. El que sea la Corte de Constitucionalidad o el máximo Tribunal Constitucional de un país y no cualquier otra entidad, organismo, autoridad, funcionario o empleado público, el que determine “oficial y legítimamente” la existencia de una mutación constitucional, genera un ambiente de certeza jurídica para los ciudadanos, toda vez que no será hasta que el máximo tribunal en materia constitucional se pronuncie sobre la nueva interpretación que se le debe otorgar a 48 GARCÍA CUADRADO, Antonio. Op. Cit. pp. 77 -79. 43 determinada norma constitucional, que dicha interpretación deberá ser acatada tanto por los funcionarios y empleados públicos, como por los ciudadanos en general. Mientras la Corte de Constitucionalidad no se haya pronunciado oficialmente sobre la nueva interpretación que debe otorgársele a determinada norma constitucional, dicha interpretación no sería obligatoria, ni vinculante para la población. Si bien es cierto que la mutación constitucional constituye “la reforma no formal ó tácita” del texto constitucional, la misma tiene efectos de una reforma y por consiguiente, en aras de preservar la seguridad jurídica y los derechos fundamentales, deberá existir un pronunciamiento oficial sobre la misma a partir del cual inicie la vigencia de la nueva interpretación con todos sus efectos. No obstante lo referido, es preciso advertir que la seguridad jurídica a la que se hizo referencia se alcanzará también en la medida de la prudencia y responsabilidad con la que la Corte de Constitucionalidad lleve a cabo éstos pronunciamientos de mutación constitucional, un desempeño antojadizo de esta función o facultad podría convertir al máximo tribunal en materia constitucional en un poder Constituyente paralelo, para lo cual ésta no tiene legitimación. Daniel Mendonca, sostiene que si bien es cierto que la naturaleza de los textos constitucionales es evolutiva, esto no justifica que no se busque la “estabilidad del contenido constitucional”, toda vez que ésta es, desde luego, especialmente importante en función de su aplicación en la justicia constitucional. Y esta estabilidad viene dada o se vincula con las decisiones interpretativas de los tribunales constitucionales, las cuales postulan el ideal de la igualdad como sustento de las decisiones judiciales y de ahí radica su relevancia frente a cualquier otra decisión interpretativa que se emita dentro de un Estado49. En ese sentido, Werner Kagi, sostiene que cuando no es el juez, sino los poderes políticos quienes determinan el sentido y alcance de la alteración de las normas constitucionales, la mutación constitucional lleva, casi forzosamente, a un desmontaje de la fuerza normativa de la Constitución50. De conformidad con la MENDONCA, Daniel, Análisis Constitucional – Una Introducción- Cómo hacer cosas con la Constitución, segunda edición, Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, p.33. 50 KAGI, Werner, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado – Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional, Dykinson, Madrid, 2005, p. 165 49 44 forma en la que se encuentra estructurado, normativa y políticamente, el Estado de Guatemala, la mutación constitucional solamente podría determinarse por vía de la interpretación emitida, confirmada o validada por la Corte de Constitucionalidad, como máximo intérprete del texto constitucional dentro del Estado. Si bien es cierto, que tanto la reforma, como la mutación constitucional derivan de la necesidad de preservar la eficacia de las normas constitucionales mediante su adecuación a la realidad social de cada época en la que rige, la reforma constitucional implica una alteración al texto de la norma constitucional y como tal, supone la realización del trámite preestablecido en la misma Constitución para su reforma (artículos del 277 al 281 de la Constitución Política de la República de Guatemala). Por su parte, la mutación constitucional, como cambio en los alcances interpretativos o en el sentido del texto de la norma constitucional, no debe corresponderle al Congreso, sino al máximo intérprete del texto constitucional dentro del Estado, que en el caso de Guatemala es la Corte de Constitucionalidad, que dicho sea de paso, es también la defensora del orden constitucional. Respecto hasta qué punto puede el máximo intérprete constitucional, en el caso de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad, variar el sentido de una norma del texto fundamental mediante mutación constitucional, resulta interesante advertir el análisis que realiza Adriano Sant’Ana Pedra a partir del concepto de “elasticidad de interpretación”. El referido autor señala que el significado de un enunciado normativo es lo que éste suscita en la mente del sujeto conocedor, por lo tanto, cuando se afirma que el texto posee una elasticidad de interpretación, lo que se quiere decir es que no se puede extraer del texto aquello que él no suscita en la mente del intérprete. En ese orden de ideas, la interpretación de un texto normativo debe tener como parámetro el propio texto51. La autora comparte el criterio del autor referido respecto a que el texto de la norma constitucional determinará en gran medida los límites dentro de los cuales el intérprete constitucional podrá llevar a cabo la mutación constitucional. La reforma informal a la Constitución no debe ni SANT’ANA PEDRA , Adriano, La elasticidad del texto de la Constitución como límite para las mutaciones constitucionales, Estudios Avanzados 17, 2012, p. 45. Disponible en: http://www.revistaidea.usach.cl/ojs/index.php/ideas/article/download/519/493. 51 45 puede entenderse, en ningún caso, como la interpretación antojadiza e ilimitada del juez constitucional, en el entendido que la interpretación parte, necesariamente, de un supuesto normativo con una carga significativa e histórica previa. El juez constitucional pues, debe otorgar un nuevo sentido a la norma constitucional tomando en cuenta no solamente las nuevas exigencias de la realidad social, sino también la historia, el espíritu y la esencia de la norma constitucional cuyo sentido cambiara, dentro de los parámetros, claro está, que impone el principio de supremacía constitucional. Se deduce que la necesidad de interpretar la Constitución radica fundamentalmente en la dimensión sociológica de esta, el texto fundamental no sólo se encuentra dotado de una esencia eminentemente jurídica y política, sino que, en gran medida, se estructura sobre una realidad social, de ahí que la interpretación constitucional sea la herramienta fundamental a través de la cual se alcance la aplicación efectiva de las normas constitucionales mediante la adecuación de estas con la realidad social imperante en algún momento dado. En ese sentido, se expresa Rodolfo Luis Vigo, al establecer que es indudable que la realidad social, en general, con su estructura, relaciones y diversos factores, se hace presente al momento de la creación, de la interpretación o de la aplicación de la Constitución. Importantes politólogos y constitucionalistas contemporáneos, como Burdeay y Hennis, han llamado la atención sobre la distancia que puede llegar a comprobarse entre el texto constitucional y la realidad constitucional, en tanto que la dinamicidad de ésta impide conciliarse con el inmovilismo de aquél. Al respecto, Hesse, siguiendo a Muller, distingue entre el “programa normativo” (el mandato contenido básicamente en el texto de la norma) y el “ámbito normativo” (sector concreto de la realidad acotado por la norma sobre el que se pretende incidir). En ese orden de ideas, Hesse indica que la Constitución viene condicionada por la realidad histórica, por ello la Constitución no puede ignorar las circunstancias concretas de una época, de forma que su pretensión de vigencia sólo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero como la Constitución 46 no es sólo expresión de la realidad de cada momento, gracias a su carácter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y política. De esta coordinación correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades y, al mismo tiempo, los límites de la fuerza normativa de una Constitución52. La interpretación constitucional no sólo es conveniente para adecuar la norma jurídica constitucional con la realidad, sino necesaria para que la norma constitucional sea efectiva y vinculante en la regulación de la conducta de los ciudadanos a los que se encuentra dirigida. De ahí que la mutación constitucional por interpretación, no se debiera configurar o contemplar como una posibilidad remota en la vida de un Estado, sino como una posibilidad latente derivada de una actividad incesante y concienzuda de los magistrados constitucionales en procurar la permanente observancia y efectividad de las normas constitucionales. En ese orden de ideas, podría concluirse que la mutación constitucional es la máxima expresión de la actividad interpretativa que llevan a cabo los tribunales constitucionales en la búsqueda de la perpetuidad y respeto del texto constitucional. 52 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 56. 47 CAPÍTULO IV LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA COMO CONSECUENCIA LÓGICA Y NECESARIA DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL En el presente capítulo, más que desarrollar y analizar conceptos e instituciones jurídicas con base en estudios y trabajos doctrinarios, legales o jurisprudenciales, se pretende exponer la hipótesis personal propuesta por la autora respecto a que la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida puede ser la consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional, de acuerdo a un análisis lógico-jurídico integral propio de lo que se ha desarrollado y analizado en los capítulos anteriores. Si la mutación constitucional es el proceso informal de reforma constitucional en virtud del cual cambia el sentido de una norma constitucional sin alterar su texto, debe advertirse que aún y cuando la mutación constitucional no implique el procedimiento constitucionalmente establecido de reforma constitucional, acarrea los mismos efectos que ésta; por ello, en otras palabras, podría decirse que la mutación constitucional es la vía “más fácil y cómoda” para reformar el texto constitucional. No obstante la simplicidad con la que, a primera vista, se configura el fenómeno de la mutación constitucional, ésta implica situaciones y circunstancias mucho más complejas, y hasta peligrosas, de las que representa la reforma constitucional. Cuando la realidad social supera el alcance gramatical con el que fueron configuradas las normas constitucionales, es preciso que éstas sean reformadas para que los principios y valores que consagran sigan siendo observados por los ciudadanos y el texto constitucional no pierda eficacia ni validez. Un primer aspecto que debe ser zanjado en este escenario, es la decisión de si esta reforma necesaria al texto constitucional debe hacerse por el procedimiento preestablecido de reforma constitucional o mediante mutación constitucional. Como ya se indicó, a primera vista podría considerarse que optar por la mutación constitucional es la vía más 48 rápida y sencilla para reformar el texto constitucional, sin embargo, esta decisión, más que basarse en la sencillez del mecanismo de reforma, debe basarse en los límites y alcances que cada uno de éstos representa y en el grado de cambio o alteración que se le quiere dar a la norma constitucional. La reforma constitucional implica una alteración radical al texto de la norma constitucional, es decir, una eliminación o una adición que dota al texto constitucional de una estructura ó configuración completamente distinta a la que tenía anteriormente, de ahí que para reformar la Constitución se requiera, necesariamente, el agotamiento del procedimiento previamente establecido en la misma Constitución para su reforma. La reforma constitucional no tiene más límite que el mismo procedimiento preestablecido para llevarse a cabo, en el entendido que no importa qué tan radical sea la reforma constitucional, siempre que la misma se haya llevado a cabo mediante el procedimiento constitucionalmente preestablecido, será válida, legítima y así deberá considerarse. La mutación constitucional, por su parte, al no tener procedimiento preestablecido alguno, más que el propio de la interpretación constitucional, debe someterse a juicios de razonabilidad, legitimidad activa (entendida esta como la que se refiere a quién ostenta la facultad de llevar a cabo la mutación) y justificación suficiente. De ahí que lo que aparentemente representaba la vía de reforma constitucional más fácil, se torne en el mecanismo de reforma constitucional más complejo e incluso peligroso de llevar a cabo. La mutación constitucional puede ser la consecuencia o la desembocadura de un cambio o alteración en la actitud, pensamiento o conducta de cualquiera de los actores sociales en algún momento dado, pero esto no significa que ésta ocurra, oficialmente hablando, por la decisión tomada por cualquiera de estos actores sociales. En Guatemala, por disposición de una norma de categoría constitucional, la Corte de Constitucionalidad es la máxima intérprete de la Constitución, de ahí que debiera entenderse que sea ésta la única facultada para llevar a cabo la mutación constitucional, sin perjuicio que ni la Constitución, ni la Ley de Amparo, 49 Exhibición Personal y de Constitucionalidad contemplan de forma expresa dicha facultad. Para mutar la Constitución no solo hace falta contar con la potestad constitucional o legalmente otorgada para ello, sino deben considerarse también otros elementos esenciales que se constituyen como límites a la reforma informal a la Constitución. Además de contar con la facultad legal para ello, para mutar la Constitución, al igual que como sucede con la reforma constitucional, debe existir una necesidad imperante de salvaguardar la eficacia de una norma constitucional que ha quedado rezagada o superada por la realidad social. Una vez identificado el peligro latente en el que se encuentra la eficacia de una norma constitucional debido a su desfase con la realidad social, es preciso analizar la “elasticidad interpretativa” de la norma constitucional en cuestión, es decir, determinar con base en los antecedentes históricos, principios y valores que la norma constitucional resguarda, si es posible, bajo criterios suficientes de razonabilidad y en observancia del principio de supremacía constitucional, dotarla de un sentido o alcance distinto al que su configuración gramatical representa. Si de este análisis se concluye que la elasticidad interpretativa de la norma es insuficiente para albergar un sentido diferente dentro de los parámetros de lógica y razonabilidad, se deberá recurrir a la reforma constitucional. Por el contrario, si del análisis referido se desprende que la configuración de la norma constitucional permite una interpretación extensiva suficiente para dotarla de un sentido distinto dentro de los parámetros razonables, se podrá recurrir a la mutación constitucional. Con la reforma constitucional, ya sea formal o informal, es muy probable que algunas disposiciones normativas ordinarias que en su momento nacieron congruentes con el texto constitucional, devengan inconstitucionales, es decir, contrarias a la nueva norma del texto constitucional. La inconstitucionalidad sobrevenida derivada de los casos de reforma constitucional, es más clara y no presenta mayores problemas, toda vez que la confrontación entre la norma constitucional y la norma ordinaria será evidente a partir de la contradicción que existirá entre las configuraciones gramaticales y semánticas de las normas. En estos casos, al presentarse la acción de inconstitucionalidad correspondiente, el 50 juez constitucional podrá, de la simple lectura e interpretación gramatical de las normas, deducir la confrontación que existe entre la norma ordinaria y la norma constitucional y por consiguiente, declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma en cuestión. En el caso de la mutación constitucional, por el contrario, la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de las normas ordinarias se presentará de forma compleja y requerirá de otros elementos previos a su pronunciamiento. Como la mutación constitucional, a diferencia de la reforma constitucional, supone un cambio del sentido de la norma constitucional sin alterar su texto, se advierte un primer factor que cambia el escenario de la inconstitucionalidad sobrevenida en este caso y lo hace más complejo. Este primer factor es que la contradicción entre la norma ordinaria y la norma constitucional no será evidente, como sí sucede con la reforma, toda vez que el texto de la norma constitucional no es alterado, sigue siendo el mismo texto de siempre pero su sentido, por mutación constitucional vía interpretación, ahora es diferente, esto significa que a primera vista, la norma ordinaria será congruente con la norma constitucional y por tanto, no aparentará adolecer de inconstitucionalidad alguna. En ese orden de ideas, como ya se expuso, este peculiar fenómeno de la mutación constitucional supone, necesariamente, la existencia de un pronunciamiento de la autoridad facultada para llevar a cabo la mutación constitucional, mediante el cual se establezca de forma clara, razonada y con efectos generales, el nuevo sentido con el que se deberá interpretar la norma constitucional de ahora en adelante. Este pronunciamiento oficial de mutación constitucional con efecto erga omnes por parte de la autoridad facultada para llevar a cabo la mutación constitucional, servirá no solamente para demarcar el momento a partir del cual la norma del texto supremo deberá interpretarse de forma distinta, sino también para preservar la seguridad jurídica. Resultaría sumamente peligroso y en detrimento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que la mutación constitucional se llevara a cabo de manera paulatina mediante distintos pronunciamientos de la 51 autoridad competente, en momentos y casos distintos, considerando que, por las características peculiares de la mutación constitucional, si ésta no se hace de conocimiento público, de forma general y oficial, se podría seguir considerando que determinada norma ordinaria es congruente al texto constitucional, cuando la misma adolece de inconstitucionalidad sobrevenida por vulnerar el nuevo sentido que se le otorgó a la norma del texto supremo, mediante mutación constitucional. Al existir un fallo o un pronunciamiento oficial de la autoridad competente mediante el cual haga del conocimiento de la población que de ahora en adelante determinada norma del texto constitucional deberá interpretarse de manera distinta, se obligará, no solamente a los ciudadanos, sino a los funcionarios y empleados públicos, a interpretar y aplicar la norma constitucional de esa manera, lo que permitirá a los ciudadanos, en observancia del principio de supremacía constitucional, depurar del ordenamiento jurídico vigente todas aquellas normas ordinarias que adolecen de inconstitucionalidad sobrevenida por contrariar el nuevo sentido que se le otorgó a determinada norma constitucional. Existe un aspecto muy importante que debe ser analizado por la incidencia que tiene en el tema de análisis y es la diferencia entre la interpretación constitucional ordinaria o común que lleva a cabo la Corte de Constitucionalidad y la mutación constitucional. La Corte de Constitucionalidad, al igual que cualquier otro juez en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales, interpreta diariamente la ley y la Constitución, en ese orden de ideas, surge el cuestionamiento de cuándo la interpretación de la Corte de Constitucionalidad constituye mutación constitucional. En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad es la máxima intérprete de la Constitución, de ahí que la interpretación que de las normas constitucionales lleve a cabo la Corte en sus sentencias, constituya una guía o un parámetro fundamental de entendimiento de las normas del texto supremo, no solo para los jueces que conforman el Organismo Judicial, sino para los ciudadanos en el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales. 52 Generalmente, en los fallos de la Corte de Constitucionalidad se advierte fácilmente como ésta establece los alcances o parámetros de aplicación de la norma constitucional en cuestión según el caso concreto. Si bien es cierto que la tarea de interpretar la Constitución Política de la República no es exclusiva de la Corte de Constitucionalidad, sino de todos quienes ejercen la función jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 204 del texto constitucional, el cual establece que los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado, la Corte de Constitucionalidad es el órgano jurisdiccional abanderado en materia interpretativa constitucional, de ahí que lo que ella interprete y analice de las normas constitucionales será determinante. Ahora bien, cuando la Corte de Constitucionalidad desarrolla el alcance y los parámetros de aplicación de las normas constitucionales lleva a cabo una tarea interpretativa normal u ordinaria, propia de su naturaleza y su función otorgada constitucionalmente como máxima interprete del texto constitucional y defensora del orden constitucional. En ese orden de ideas, en estos casos, cuando la Corte determina la forma en la que deben aplicarse las normas constitucionales en aras de preservar y proteger de los derechos fundamentales, no realiza mutación constitucional, porque no señala una interpretación nueva y distinta de la que se obtiene de la configuración gramatical y semántica del supuesto normativo constitucional, sino que simplemente desarrolla, explica y analiza el supuesto normativo constitucional aplicado al caso concreto. En esos supuestos, no es dable considerar que la Corte lleva a cabo una reforma informal del texto constitucional mediante la interpretación, ya que si bien es cierto que interpreta, no lo hace para variar el sentido de la norma constitucional, sino para confirmar su sentido correcto mediante el desarrollo y ampliación de sus alcances y parámetros de aplicación en aras de proteger y preservar derechos fundamentales. No se debe confundir la tarea común, natural y cotidiana de interpretación que lleva a cabo la Corte de Constitucionalidad con la mutación constitucional, toda 53 vez que ésta última, como ya muchas veces se ha expuesto, implica una reforma tácita, discreta o informal de la Constitución, que resulta en una interpretación nueva, distinta y totalmente diferente a la que supone la configuración gramatical de la disposición normativa constitucional. Aunado a lo anterior, es preciso advertir que la interpretación común y cotidiana que lleva a cabo la Corte de Constitucionalidad, implicará una ampliación de los términos en los que la norma constitucional puede ser interpretada, es decir, no descartará la interpretación originaria o normal del supuesto normativo constitucional, sino solamente ampliará las posibilidades de su comprensión y entendimiento. En la mutación constitucional, por el contrario, la Corte sustituirá la interpretación originaria o normal del supuesto normativo constitucional por otra nueva y diferente, dando como resultado una reforma constitucional sin alterar su texto. En Guatemala existen ya varios casos de mutación constitucional y a manera de ejemplo, se señalan, entre otros, los siguientes: I. Artículo 5 de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 18 de marzo de 2009 dentro del expediente número 536-2007: El artículo 5 de la Constitución establece: “ARTICULO 5. Libertad de acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la misma.” La Corte de Constitucionalidad, en la sentencia referida, estableció que “la disposición fundamental utiliza el concepto ley en sentido material, no formal, es decir, atendiendo no al órgano emisor del precepto normativo de que se trate, sino a la naturaleza de éste, comprendiendo toda norma jurídica de carácter general, emitida con el objeto de regular las relaciones sociales a fin de asegurar la pacíficas 54 convivencia, siendo indiferente el órgano de que haya emanado. De esa cuenta, dentro del concepto de ley contenido en el artículo cinco de la Constitución, tienen cabida, además de los Decretos del Congreso de la República (leyes ordinarias), entre otras clases de normas, los Reglamentos emitidos por la autoridad municipal” 53, por ejemplo. La Corte de Constitucionalidad en este caso, mediante mutación constitucional, otorga un sentido diferente al que gramatical y semánticamente representa la palabra “ley” al establecer que dicho concepto no se deberá interpretar referente únicamente a las disposiciones normativas emitidas del Congreso de la República, sino a todas aquellas disposiciones normativas con carácter general y válidamente emitidas con la finalidad de regular la convivencia pacífica entre la población. II. Artículo 266 de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 28 de noviembre de 1990 dentro del expediente número 276-90: El artículo 266 de la Constitución establece: “ARTICULO 266. Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deberá pronunciarse al respecto.”. Al igual que en el caso anterior, el máximo Tribunal en materia constitucional estableció que “la referencia a la "ley" que contiene el artículo 266 citado deberá entenderse en cuanto a sus características de generalidad y obligatoriedad que corresponden a las normas, porque resultaría contrario a los fines que la misma Sentencia de la Corte de Constitucionalidad dictada el 18 de marzo de 2009 dentro del Expediente número 536-2007. Ver anexo número 6. 53 55 Constitución propugna, el que instrumentos normativos de inferior rango que las leyes ordinarias emitidas directamente por el Congreso de la República, resultaran privilegiadas de inatacabilidad en casos concretos por su eventual contravención a la Constitución. En consecuencia, la dicción "ley" utilizada en el precitado artículo 266, para que guarde congruencia con el principio de constitucionalidad que proclama la supremacía y autotutela de la Carta Magna, es la "regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo." y, ampliamente, "todo reglamento, ordenanza, estatuto, decreto" o disposición de carácter general. Entendida así la expresión "ley", resulta viable la impugnación de la norma sub judice por la vía de la inconstitucionalidad en caso concreto”54. Se advierte que en dicho pronunciamiento la Corte llevó a cabo una mutación constitucional del término “ley” contemplado en el artículo 266 de la Constitución al establecer que por “ley” deberá entenderse toda "regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo.", en aras de respetar, proteger y hacer efectivo el verdadero espíritu de dicha norma constitucional en cuanto al control de constitucionalidad de las normas para preservar el principio de Supremacía Constitucional. La Corte de Constitucionalidad reformó de manera tácita o indirecta la Constitución al darle un sentido distinto al que semántica y gramaticalmente refiere la palabra “ley” contenida en el artículo 266 constitucional. III. Artículo 23 de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante Opinión Consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el 4 de noviembre de 1998 dentro del expediente número 482-98: El artículo 23 de la Constitución establece: “ARTICULO 23. Inviolabilidad de la vivienda. La vivienda es inviolable. Nadie podrá penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden escrita de juez competente en la que se especifique el motivo de la diligencia y nunca antes de las seis ni después de las Sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 20 de noviembre de 1990 dentro del Expediente número 276-90. Ver anexo número 5. 54 56 dieciocho horas. Tal diligencia se realizará siempre en presencia del interesado, o de su mandatario.” La Corte de Constitucionalidad al emitir la opinión consultiva planteada se refirió de la siguiente forma: “esta Corte estima que aunque esta norma se circunscribe a la vivienda, la previsión debe extenderse a la esfera privada de acción de las personas, tales como el de sus actividades profesionales, negocios o empresas”55. En este caso resulta muy interesante como la Corte de Constitucionalidad utiliza la mutación constitucional para variar el sentido de la palabra “vivienda” al establecer que dicho concepto no solo debe interpretarse como el lugar de habitación del individuo sino como toda aquella esfera o espacio privado en la que se desarrolla el mismo, tales como los lugares de negocios u oficinas profesionales, esto en aras de preservar el derecho a la privacidad y dignidad de las personas. IV. Artículo 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 30 de noviembre de 2010 dentro de los expedientes acumulados número 1373-2009, 1412-2009 y 1413-2009: El artículo 30 de la Constitución establece: “ARTICULO 30. Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.”. 55 Opinión Consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el 4 de noviembre de 1998 dentro del Expediente número 482-98. Ver anexo número 7. 57 En la sentencia referida la Corte estableció “la apropiada exégesis del artículo 30 de la Ley Fundamental, a la luz del principio pro homine y de la jurisprudencia y estándares internacionales en materia de derechos humanos aplicables, conduce a establecer que el referido precepto constitucional encierra el reconocimiento expreso de que todos los actos de la administración son públicos (…) es en esto que se entiende configurado si interés (…) y no en la acepción netamente procesal del vocablo, que queda descontextualizada al ser desechada la tesis de que la publicidad de los actos administrativos es el único objeto de la disposición de mérito”56. En este caso la Corte, vía mutación constitucional, explica el sentido que deberá otorgársele al acápite de esta norma constitucional, a pesar de su carencia de contenido normativo, cuando hace referencia a los “actos administrativos” y no a los “actos de la administración pública” como debiera ser con la finalidad de que quede claro que la publicidad a la que se refiere al texto constitucional no es solamente la referente a los actos administrativos propiamente dichos, sino a todos los actos que emanan del poder público, en aras de preservar el principio de legalidad en materia administrativa y la seguridad jurídica de los ciudadanos. V. Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 17 de julio de 2012 dentro del expediente número 1822-2011: El artículo 46 de la Constitución establece: “ARTÍCULO 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. 56 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad dictada el 30 de noviembre de 2010 dentro de los expedientes acumulados número 1373-2009, 1412-2009 y 1413-2009. Ver anexo número 8. 58 En esta sentencia la Corte de Constitucionalidad lleva a cabo una de las mutaciones constitucionales más importantes en la historia de Guatemala, toda vez que da respuesta a la problemática acerca de la recepción en el orden interno guatemalteco de los tratados en materia de derechos humanos , al establecer que: “el bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que aunque no forman parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados por otras vías a la Constitución y que sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad de las leyes como tal (…) por vía del artículo 44 y 46 (…) se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad (…) de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto ser impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos”57. La mutación constitucional fue utilizada en este caso por la Corte para otorgar al artículo 46 constitucional un sentido distinto al que su disposición gramatical o semántica dispone, al incluir dentro de la interpretación del mismo una figura constitucional novedosa -bloque de constitucionalidad- que deberá ser considerado parte de este artículo como un nuevo parámetro de control de constitucionalidad de las normas de inferior categoría que configuran el derecho interno al que se refiere la Constitución. VI. Artículo 136 inciso b) de la Constitución Política de la República de Guatemala, mediante la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 8 de febrero de 1999 dentro del expediente número 931-98: Sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 17 de julio de 2012 dentro del Expediente número 1822-2011. Ver anexo número 9. 57 59 El artículo 136 inciso b) de la Constitución establece: “ARTÍCULO 136.Deberes y derechos políticos. Son derechos y deberes de los ciudadanos: (…)b) Elegir y ser electo; (…)”. La Corte de Constitucionalidad, utilizando la mutación constitucional, estableció que “si bien puede suponerse que el derecho y el deber político de elegir previsto en el inciso b) del artículo 136 de la Constitución, hace referencia a la elección de personas, no puede descartarse que la misma libertad debe tener el ciudadano en cuanto a la elección de asuntos, sustentada en el sistema de valores y principios del régimen democrático y personalista de la Constitución guatemalteca, que se encuentran expresados en el Preámbulo y en los artículos 1,2,3,4 y 44 del precitado texto.”58. En este último ejemplo resulta muy interesante advertir como vía mutación constitucional, la Corte de Constitucionalidad dota al término “elegir”, contenido en la disposición normativa constitucional en cuestión, de un sentido totalmente distinto al que transmite en el contexto de la norma. Es decir, lo dota de un alcance mucho más amplio y beneficioso para el ciudadano del que podría significar a partir de su interpretación gramatical y contextual. De los casos señalados se advierte como la interpretación normal de la Constitución no implica una reforma tácita constitucional, como sí lo implica la mutación constitucional, es por ello que su tratamiento será y debe ser distinto. Cuando exista una mutación constitucional, sin importar el grado de cambio en el sentido de la norma del texto supremo, debe existir un pronunciamiento oficial con efectos generales por parte del ente facultado que así lo dispuso, para que sea a partir de ese momento que se interprete la norma en el nuevo sentido y se pueda llevar a cabo el control de constitucionalidad de las normas ordinarias con base en ese nuevo parámetro de constitucionalidad. Es en este momento cuando la 58 Sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad el 8 de febrero de 1999 dentro del Expediente número 931-98. Ver anexo número 10. 60 inconstitucionalidad sobrevenida se constituye como la consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional, respecto de aquellas normas ordinarias que, en observancia del principio de supremacía constitucional, deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico por devenir contrarias al nuevo sentido otorgado a la norma constitucional mediante mutación constitucional, no obstante la adecuación aparente de la norma ordinaria con el texto de la norma constitucional con la que se efectúa el control de constitucionalidad. Zanjar la distinción entre interpretación y mutación constitucional será determinante para poder identificar más adelante, si en Guatemala han existido casos de mutación constitucional y en caso de ser positiva la respuesta, establecer si la forma en la que se ha configurado la misma ha sido la más conveniente o favorable para el orden constitucional y ordenamiento jurídico del país. De lo anteriormente expuesto y analizado, vale la pena en este momento llevar a cabo una reflexión que hasta este punto no había sido puntualizada y es la referente a la necesidad imperante y cada vez más común que tienen los operadores de justicia de interpretar las disposiciones constitucionales más allá de lo que refleja o representa su estructura semántica o gramatical. Es decir, la necesidad de abandonar el método gramatical de interpretación constitucional y optar por la aplicación de aquellos métodos interpretativos que resulten más eficientes para preservar y maximizar los principios y valores constitucionales, evitando arbitrariedades y aplicaciones poco razonables de las disposiciones normativas que regulan la vida en sociedad. Hoy en día, las Constituciones ya no pueden ser interpretadas única y exclusivamente de acuerdo a lo que gramaticalmente éstas suponen o representan, por la rápida evolución y constantes cambios de las relaciones humanas, se hace necesaria una aplicación directa de las normas constitucionales mediante la aplicación de otros medios de interpretación (finalista, integral, histórico, etcétera) que permitan alcanzar los principios que pretende preservar el texto constitucional. 61 Esta peculiar circunstancia deriva en la necesidad de un cambio de percepción en la forma en la que se configura el fenómeno de la “mutación constitucional”, toda vez que ésta ya no se conforma, como general y doctrinariamente se ha establecido, cada vez que el máximo tribunal constitucional otorga a la norma constitucional un sentido distinto del que su estructura gramatical representa (en el entendido que esta interpretación, fuera de la esfera gramatical de la norma constitucional, deriva de la aplicación de otros métodos de interpretación constitucional cuya implementación resulta necesaria para maximizar y preservar los valores y principios constitucionales), sino cada vez que el criterio sostenido por la jurisprudencia, en cuanto a cómo debe interpretarse una norma constitucional, se modifica por otro criterio distinto, lo cual supone que la determinación de la existencia de la mutación constitucional derivará de la confrontación del criterio jurisprudencial nuevo versus el criterio jurisprudencial previo (de interpretar una norma constitucional), entendiendo que el criterio jurisprudencial previo u original no será necesariamente acorde a la literalidad o gramatical de la norma, no por mutación constitucional, sino por aplicación de otros métodos de interpretación constitucional en aras de alcanzar una efectiva protección al principio de supremacía constitucional. 62 CAPÍTULO V LA ADECUADA FORMULACIÓN DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL Y DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA COMO CONSECUENCIA DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL De conformidad con lo expuesto y analizado en el capítulo anterior, así como del estudio de la jurisprudencia emitida por la Corte de Constitucionalidad, se advierte que en Guatemala hasta la fecha, existen varios casos de mutación constitucional. Esta aseveración deviene, como se advirtió anteriormente, del reconocimiento de la diferencia que existe entre la interpretación y la mutación constitucional. La Corte de Constitucionalidad, desde su nacimiento, se ha dedicado a desentrañar el sentido y alcance de las normas constitucionales, como parte de su tarea propia y ordinaria de interpretación constitucional partiendo de la naturaleza abierta o incompleta de las normas constitucionales, la cual supone, necesariamente, una labor interpretativa continua del juez constitucional para efectos de poder extraer sus distintos parámetros de aplicación y los alcances de la carga axiológica que contienen, de acuerdo a las necesidades de la realidad social que se presente en algún momento dado y esto ha resultado en algunas ocasiones en lo que se denomina mutación constitucional. La tarea interpretativa normal o cotidiana que lleva a cabo la Corte de Constitucionalidad, no debe confundirse con la mutación constitucional. En otras palabras, el que el máximo tribunal en materia constitucional, dote a las normas constitucionales, vía interpretación, de un alcance normativo más amplio o desarrolle sus supuestos y parámetros de aplicabilidad en cada caso concreto, no significa que esté llevando a cabo una mutación constitucional, simplemente está desempeñando su tarea interpretativa, normal y esperada, en aras de optimizar la efectividad de los valores y principios que consagran las normas constitucionales. Si se considerara lo contrario, es decir, que dicha labor interpretativa sí constituye verdaderas mutaciones constitucionales, se estaría desnaturalizando la institución de la mutación constitucional por un lado, y subestimando o mutilando la función 63 interpretativa propia del juez constitucional, por el otro. Es preciso recordar y advertir en este momento, que para que exista mutación constitucional, de acuerdo a De Blas, debe existir un cambio sustancial de la Constitución sin que se sigan los cauces previstos para la reforma, manteniendo inalterada la letra del texto constitucional59. Para que exista mutación constitucional debe existir pues, una interpretación normativa constitucional tal, que dote a la norma de un sentido totalmente distinto al que presenta la disposición gramatical y semántica de las palabras que configuran su estructura, produciendo una reforma constitucional tácita o informal. Si bien es cierto que en Guatemala existen ya varios casos de mutación constitucional, no existen hasta la fecha, casos de planteamientos de inconstitucionalidad sobrevenida por mutación constitucional. En Guatemala pues, no existen casos de expulsión de normas del ordenamiento jurídico por devenir inconstitucionales como consecuencia de una mutación constitucional. Esta conclusión resulta razonable toda vez que, como se expuso al inicio de este trabajo de investigación, tanto la mutación constitucional como la inconstitucionalidad sobrevenida, constituyen fenómenos relativamente novedosos en los sistemas de justicia constitucional. Si bien es cierto que existen estudios, opiniones y análisis respecto del tema, éstos no han sido lo suficientemente profundizados y, lo que es peor aún, el acercamiento al tema solamente se ha quedado en el ámbito de lo doctrinario o teórico y no se ha logrado en el ámbito de la práctica judicial en materia constitucional, especialmente. De esa cuenta, se advierte que el análisis que presenta este trabajo de investigación – la inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional - se enfoca, más que en una realidad actual dentro del sistema constitucional guatemalteco, en una propuesta para una realidad futura que el sistema deberá enfrentar tarde o temprano, cuando la cultura en materia constitucional sea tal, tanto a nivel de jueces como a nivel de ciudadanos, que la mutación constitucional sea reconocida como verdadera fuente de nuevos DE BLAS, Andrés y Ma. Josefa RUBIO LARA, Teoría del Estado I –El Estado y sus Instituciones-, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, p. 276. 59 64 parámetros de control constitucional, efectivos y vinculantes para todos los ciudadanos. En Guatemala ya existen planteamientos de inconstitucionalidades por omisión originados a partir de la concepción, reciente en nuestra historia constitucional, del denominado “bloque de constitucionalidad” el cual conformó o dio nacimiento a nuevos parámetros de control de constitucionalidad vía mutación constitucional. Esta circunstancia denota no solo como el máximo tribunal en materia constitucional del país ya se encuentra resolviendo constantemente con base en las directrices o fundamentos constitucionales que se han derivado de la mutación constitucional, sino también como los ciudadanos guatemaltecos se involucran, conocen y cuestionan cada vez más todas aquellas disposiciones normativas que pudieran contener vulneraciones a derechos o principios constitucionales derivadas no solamente de una confrontación literal o gramatical con el texto constitucional, sino de una confrontación con aquellos criterios jurisprudenciales, que sobre la interpretación de las normas constitucionales, se han derivado a lo largo del tiempo en aras de preservar el principio de supremacía constitucional. Se estima importante que en Guatemala se profundice en el estudio, investigación y formación del Derecho Constitucional y de sus figuras jurídicas trascendentales tales como la mutación constitucional. Si todos los ciudadanos guatemaltecos están obligados, por mandato constitucional, a velar por el cumplimiento y respeto de la Constitución, todos debieran de conocer al menos las cuestiones o aspectos básicos de las distintas posibilidades o formas de activar el control de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, entre ellas, el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad sobrevenida por mutación constitucional. Es preciso reconocer el gran reto que tiene por delante el sistema constitucional guatemalteco en cuanto a profundizar en el estudio y análisis sobre la mutación constitucional, sus implicaciones y efectos dentro del orden constitucional de un Estado para poder aprovecharla como la herramienta para lograr la eficacia del texto constitucional. 65 Una vez expuesto lo anterior, para efectos de poder plantear la propuesta de la autora respecto a la forma en la que debiera proceder la Corte de Constitucionalidad de Guatemala frente a la incongruencia resultante de una norma ordinaria con una norma constitucional, como consecuencia de una mutación constitucional, se analizarán distintos fallos tanto de la Corte de Constitucionalidad, como de Tribunales Constitucionales extranjeros, haciendo referencia a aquellos elementos importantes para el análisis en cuestión. V.1 FORMULACIÓN DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL Como ejemplo o parámetro de lo que debe conceptualizarse por “mutación constitucional” de acuerdo al Derecho Comparado, se encuentra lo sucedido en el artículo 78 constitucional de Costa Rica. El artículo 78 de la Constitución Política de la República de Costa Rica60, ubicado dentro del Título VII de la Constitución referente a “La Educación y La Cultura”, establece: “Artículo 78.- La educación preescolar y la general básica son obligatorias. Estas y la educación diversificada en el sistema público son gratuitas y costeadas por la Nación. En la educación estatal, incluida la superior, el gasto público no será inferior al seis por ciento (6%) anual del producto interno bruto, de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 84 y 85 de esta Constitución. El Estado facilitará la prosecución de estudios superiores a quienes carezcan de recursos pecuniarios. La adjudicación de las becas y los auxilios estará a cargo del Ministerio del ramo, por medio del organismo que determine la ley”. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la sentencia dictada el 24 de noviembre de 1992 dentro del Expediente número 026660 Constitución Política de la República de Costa Rica, Asamblea Nacional Constituyente, 1949. 66 P-91, Voto número 3550-9261, en el que se planteó la inconstitucionalidad en contra del Decreto Ejecutivo #20108 que reglamenta los Establecimientos Privados de Enseñanza, estableció dentro de sus considerandos que, no obstante el artículo 78 constitucional se refiere a la educación como una “obligación”, debe entenderse que la misma es un “derecho” por lo que debe dotársele de todas las connotaciones relativas a una garantía y a una libertad y no de una obligación como se establece en el texto constitucional. Dentro de los razonamientos y argumentaciones que la Sala Constitucional utiliza para llevar a cabo la mutación constitucional del artículo 78, se encuentra el siguiente: “(…) El hecho de que la enseñanza sea, precisamente, un derecho de libertad, implica entre otras cosas: a)Que se trata, por su naturaleza, por su ubicación y contenido constitucionales y por su posición en el Derecho de los Derechos Humanos – tanto interno como internacional-, de un verdadero derecho fundamental, por ende derivado de la intrínseca dignidad del ser humano – en la expresa definición de la Declaración Universal -, no de la voluntad del Estado ni de ninguna autoridad política o social, los cuales tienen el deber – y solamente el deber, no el derecho ni la opción – de reconocerlo como tal derecho fundamental, a favor de todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna (…)”. Resulta sumamente interesante como la Sala Constitucional de Costa Rica, mediante la sentencia referida, lleva a cabo una mutación constitucional del artículo 78 de la Constitución al señalar que no obstante dicho artículo se refiere a la educación como una “obligación”, ésta debe reconocerse como un “derecho” y por consiguiente, deben dársele todas las prerrogativas que como derecho se merece. La mutación constitucional en este caso es evidente toda vez que la Sala Constitucional al señalar que la educación es un derecho y no una obligación como consta en el texto del artículo 78 de la Constitución, dota de un sentido totalmente diferente a la disposición constitucional sin alterar su texto. Es importante advertir en este caso como se está frente a una verdadera mutación del texto constitucional 61 Ver Anexo 1. 67 toda vez que la Sala Constitucional más que establecer los parámetros o alcances de aplicación de la norma, vía interpretación constitucional, está dotándola de un sentido distinto a aquel que su estructura semántica y gramatical supone. En otras palabras, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica hubiera podido lograr el mismo efecto -cambiar el sentido de la norma constitucional- reformando su texto, es decir, eliminado el apartado “son obligatorias” e introduciendo en su lugar “son un derecho”. De ahí que la mutación constitucional se configure como una reforma informal o tácita del texto constitucional. Otro ejemplo de mutación constitucional en el Derecho Comparado es el referente al artículo 230 de la Constitución Política de Colombia62, ubicado dentro del Título VIII referente a la “Rama Judicial”, el cual establece: “Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia dictada el 28 de noviembre de 1993, dentro del Expediente número C-486/9363 referente al proceso ordinario de constitucionalidad planteado en contra del Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 98 al 514 del Código de Comercio, estableció que si bien es cierto que el artículo 230 constitucional establece que los jueces solamente se encuentran sometidos al imperio de la “ley”, el término “ley” debe entenderse como “ordenamiento jurídico”. El razonamiento que la Corte Constitucional de Colombia expuso dentro de esta sentencia para justificar la mutación constitucional llevada a cabo fue el siguiente: 62 63 Constitución Política de Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, 1991. Ver Anexo número 2. 68 “El cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada – la ley captada en su acepción puramente formal – sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ley que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe “ordenamiento jurídico”. En ese mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones Maco Jurídico y orden jurídico”. En el caso del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, además de advertir como la Corte Constitucional dota de un sentido totalmente diferente a la norma al establecer que la palabra “ley” deberá interpretarse como “ordenamiento jurídico”, suponiendo efectos y consecuencias totalmente distintas a las que implicaba el artículo en su interpretación original, es importante hacer notar el atrevimiento de la Corte Constitucional colombiana en reformar, vía mutación constitucional, un artículo tan trascendental en el orden constitucional de un país y de una Constitución Política nueva, recién entrada en vigencia. Como ya quedó establecido, una adecuada utilización de la mutación constitucional como herramienta para preservar los valores y principios constitucionales, supone, necesariamente, un examen serio de razonabilidad el cual implica un análisis sobre la “elasticidad interpretativa” de la frase o palabras de la norma constitucional sobre la que recaerá la mutación. En este caso, , es importante advertir y reconocer que el desempeño de la función jurisdiccional no puede ni debe sujetarse o someterse única y exclusivamente a la ley, sino que debe responder a la totalidad de los parámetros valorativos que se imponen en la totalidad del ordenamiento jurídico del país, desde la Constitución, hasta las leyes, reglamentos y demás disposiciones normativas de carácter general. De esa cuenta, tal como lo determino la Corte Constitucional colombiana, la interpretación extensiva del término “ley”, vía mutación constitucional, era necesaria y de gran importancia para hacer de 69 conocimiento general que el desempeño y ejercicio de la judicatura debe estar condicionado al respeto y cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico sobre el que se estructura la vida de un país, en cada uno de sus niveles jerárquicos, en aras de preservar principios y derechos. . De conformidad con lo expuesto y en el entendido que en este caso la intención de la Corte Constitucional de Colombia era salvaguardar el orden constitucional del Estado, sometiendo el desempeño de los jueces a la Constitución Política Colombiana, así como a cualquier otra disposición normativa derivada de ella, lo más prudente debió haber sido reformar el texto constitucional de acuerdo al procedimiento previamente preestablecido para ello, es decir, mediante la reforma expresa del texto constitucional y no vía mutación constitucional como se hizo en este caso. De los dos casos de Derecho Comparado referidos y de los ya expuestos en el caso de Guatemala, sobre la manera en la que se debe formular la mutación constitucional, es preciso advertir los siguientes aspectos: I) Debe existir un pronunciamiento del máximo tribunal en materia constitucional quien sea el que, mediante un pronunciamiento o resolución de carácter general, establezca el nuevo sentido que se le dará a determinada norma constitucional; II) Previo a reformar, vía mutación constitucional, una norma del texto supremo, es preciso llevar a cabo un examen sobre la elasticidad interpretativa de la norma para luego poder determinar si dicha reforma tácita o informal de la Constitución encuadrará o no dentro de los parámetros de razonabilidad que exige el principio general de seguridad jurídica. En caso la respuesta a este cuestionamiento sea negativa, se deberá optar por la reforma formal del texto constitucional; III) Para que exista una verdadera mutación constitucional debe existir un cambio significativo en el sentido de la norma constitucional, confrontando con el sentido que representa la estructura semántica y gramatical original de la disposición normativa en cuestión. 70 V.2 DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA POR MUTACIÓN CONSTITUCIONAL Una vez analizado el caso de mutación constitucional en el Derecho Guatemalteco y ciertos casos de mutación constitucional en Derecho Comparado, es preciso señalar y profundizar sobre la forma en la que se debiera de declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma como consecuencia de una mutación constitucional. Como parámetro para determinar la forma en la que debiera declararse la inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia de la mutación constitucional, se analizarán algunos fallos de la Corte de Constitucionalidad en los cuales ésta ha declarado la inconstitucionalidad sobrevenida de determinadas normas preconstitucionales. En la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1990, dentro del Expediente número 267-8964 referente a la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 11 del Reglamento de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Empresas de Seguros, Acuerdo Gubernativo M. de E. 22-74, la Corte de Constitucionalidad, previo a resolver el planteamiento en cuestión, analiza las implicaciones de la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una norma preconstitucional, razonamiento importante para efectos del análisis que supone el presente trabajo de investigación. En su razonamiento, la Corte de Constitucionalidad establece que las normas contrarias a la Constitución pueden ser excluidas del ordenamiento jurídico, sin que sea óbice el hecho de que hayan sido emitidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución. Lo anterior se apoya en un criterio jerárquico y temporal, porque siendo la Constitución la Ley Suprema del Estado no tiene relevancia que la fecha en que entrase en vigor, sea posterior a la de la norma ordinaria. La inconformidad de la Constitución vigente con una norma preconstitucional, puede dar lugar a la derogatoria de ésta última, que al ser declarada por esta Corte, surte efectos desde 64 Ver Anexo número 3. 71 el día siguiente al de la publicación de la declaratoria de inconstitucionalidad en el Diario Oficial. De acuerdo al razonamiento expuesto por la Corte de Constitucionalidad en este caso, es factible, jurídicamente hablando, cuestionar la constitucionalidad de una norma preconstitucional en atención al carácter jerárquico supremo que detenta la Constitución dentro del ordenamiento jurídico del Estado. En ese sentido, se puede establecer que cuando se lleva a cabo el análisis sobre la constitucionalidad de una norma, como consecuencia de una mutación constitucional, y se determina que es contraria al nuevo sentido otorgado a la disposición constitucional (parámetro de constitucionalidad), se está frente a un caso de “inconformidad de la Constitución vigente con una norma preconstitucional” lo que podrá dar lugar a la derogatoria de ésta última, en el entendido que la mutación constitucional desemboca en la creación indirecta de una nueva norma constitucional que será parámetro de constitucionalidad como el resto de normas que conforman el cuerpo del texto constitucional. En la sentencia dictada el 26 de septiembre de 1996 dentro del Expediente número 305-9565, referente al planteamiento de inconstitucionalidad total de los Decretos 2 de la Junta de Gobierno y 68 del Presidente de la República, la Corte de Constitucionalidad, respecto a su función como defensora del orden constitucional y a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida, estableció que la Corte de Constitucionalidad tiene como función esencial la defensa del orden constitucional y, congruente con ello, la de conocer en única instancia las impugnaciones hechas contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general objetados, total o parcialmente, de inconstitucionalidad, a fin de mantener el principio de supremacía de la Constitución que sujeta a su conformidad todo el resto de la normativa legal, siendo facultad de esta Corte declarar afectadas de nulidad aquéllas que carezcan de concordancia con la misma. Esa afectación alcanza también a las leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general preconstitucionales vigentes que no guarden concordancia o conformidad con los principios adoptados en la vigente ley fundamental del Estado, en cuyo caso por ministerio legis son susceptibles de 65 Ver Anexo número 4. 72 llegar a ser declaradas sin validez, por sobrevenir ilegitimación en su confrontación con dicha ley. De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede advertir que si bien es cierto que las declaraciones, así como los planteamientos de “inconstitucionalidad sobrevenida” que se han resuelto y planteado, respectivamente, hasta el día de hoy en Guatemala, son respecto a disposiciones normativas “preconstitucionales”, es importante reconocer que este tipo de planteamiento y declaratoria proceden también para los casos de normas que devienen contrarias al texto constitucional como consecuencia de la mutación constitucional. Como ya se expuso, la mutación constitucional implica un cambio en el sentido de una norma constitucional sin alterar su texto y esto supone que, no obstante el texto de la norma constitucional permanezca intacto, su sentido ya no es más el que gramatical y semánticamente representan las palabras o términos que la configuran. Este cambio en el sentido de la norma, aunque solo tenga efectos de interpretación y no literales, implica una reforma informal o tácita de la Constitución, en otras palabras implica el nacimiento de una “nueva norma constitucional”, la cual podrá y deberá ser parámetro de constitucionalidad como el resto de las normas que conforman el texto constitucional. En ese orden de ideas, de la misma forma como sucede cuando se emite una nueva Constitución, al reformarse una norma constitucional, ya sea formal o informalmente, disposiciones normativas que originalmente eran congruentes con el texto constitucional, podrán adolecer de vicio de inconstitucionalidad sobrevenida por resultar contrarias al nuevo sentido otorgado a la norma constitucional en cuestión (en el caso de la mutación constitucional). Es así como ésta última puede derivar en la necesidad de someter determinadas disposiciones normativas ordinarias, originalmente acordes a la Constitución, al examen de control de constitucionalidad por ser contrarias al nuevo espíritu o sentido de la norma reformada tácitamente. De ahí que la Corte de Constitucionalidad podrá y deberá expulsar del ordenamiento jurídico vigente todas aquellas normas que devengan 73 inconstitucionales como consecuencia de una mutación constitucional. Como el título del presente trabajo de investigación lo refiere, la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida es y debe ser concebida como la consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional para salvaguardar el principio de supremacía constitucional en aquellos casos en los que normas que originalmente eran congruentes con el texto supremo, devienen contrarias al mismo por vulnerar el nuevo sentido otorgado a determinada norma de la Constitución, vía la mutación constitucional. Respecto al momento a partir de cual la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida como consecuencia de la mutación constitucional, deberá empezar a surtir sus efectos, es preciso señalar que de acuerdo a la forma en la que la Corte de Constitucionalidad ha resuelto las declaratorias de inconstitucionalidad sobrevenida de normas preconstitucionales, una vez establecida su incongruencia con el texto constitucional, éstas son expulsadas del ordenamiento jurídico, quedan sin vigencia y dejan de surtir efectos desde el día siguiente de la fecha de la publicación del fallo en el Diario Oficial. No obstante lo anterior y sin perjuicio de que esta es la forma normal en virtud de la cual se determina el momento a partir de cual surten sus efectos los fallos que declaran la inconstitucionalidad de las normas en el sistema constitucional guatemalteco, como se estableció en el capítulo referente a la Inconstitucionalidad Sobrevenida, resulta interesante considerar la forma en cómo se determina este momento en el derecho portugués. En Portugal, por disposición constitucional, la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida produce efectos desde la entrada en vigor del nuevo sentido o la nueva norma constitucional. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución o a una revisión constitucional no será ex tunc, sino retrocederán hasta el momento de la entrada en vigor de la Constitución o del nuevo precepto constitucional introducido a través de 74 la revisión, es decir, al momento del comienzo de la vigencia del parámetro normativo-constitucional nuevo o posterior66. La autora comparte la tesis sustentada por el constitucionalista Léo Brust, ya citado, en cuanto a que a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida no puede otorgársele de manera absoluta, efectos ex tunc, ni efectos ex nunc. En cuanto a los efectos ext tunc, la norma que adolece inconstitucionalidad sobrevenida tiene dos etapas, una etapa previa a la promulgación del nuevo texto o norma constitucional y otra posterior a éste último acontecimiento. Antes de la promulgación del nuevo texto o norma constitucional, la norma no adolecía de vicio alguno, de ahí que su vigencia y sus efectos durante esta etapa no puedan ser alterados. Una vez promulgado el nuevo texto constitucional, la norma que antes era constitucionalmente congruente, se convierte inconstitucional por lo que su vigencia y efectos durante esta segunda etapa deben ser anulados. De ahí, que la derogación de la norma que adolece de inconstitucionalidad sobrevenida no puede surtir efectos desde el nacimiento de la norma, sino solamente a partir de la vigencia del nuevo texto o norma constitucional. En cuanto a los efectos ex nunc, en el caso que la norma que ahora adolece de inconstitucionalidad sobrevenida, no sea derogada inmediatamente después de que haya entrado en vigencia el nuevo texto o norma constitucional, sino hasta mucho tiempo después, existirá un lapso , previo a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida, que deberá, necesariamente, ser afectado por tal declaratoria, ya que de no ser así, se aceptaría la existencia y los efectos de una norma inconstitucional por un período de tiempo. En ese sentido, los efectos ex nunc de la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida no se pueden entender solamente a partir de dicha declaratoria, sino que deberá surtir efectos retroactivamente, sobre el período de tiempo en el que la norma ya era inconstitucional, pero aún no había sido declarada como tal, claro está, sin perjuicio de respetar los derechos adquiridos y/o posiciones jurídicas adquiridas por los ciudadanos durante dicho periodo de tiempo, ya que de lo contrario, en lugar lograr BRUST, Léo, La Sentencia Constitucional en Brasil, tesis de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca para optar al grado académico de Doctor en Derecho Constitucional, Salamanca, 2011, pp. 231 y ss. 66 75 certeza jurídica, se vulneraría la misma en perjuicio de los ciudadanos, tal y como lo estableció la Corte de Constitucionalidad dentro de la sentencia dictada el 17 de junio de 2013, dentro del Expediente 2849-2012 al indicar que la inconstitucionalidad de una norma implica su expulsión del ordenamiento jurídico a partir del día siguiente de la publicación íntegra de la sentencia correspondiente en el Diario Oficial, y la cual (la expulsión) es sin perjuicio de dejar a salvaguarda de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma cuestionada, solución que resulta plenamente compatible con el efecto ordinario ex nunc de las resoluciones emitidas en esta materia. Esto preserva la seguridad y certezas jurídicas que son inherentes a los actos del poder público, debido a que, si ocurriera una situación contraria, es decir, que la derogatoria por el vicio de nulidad que afecta a la norma hiciera perder sus efectos jurídicos desde el momento en que la misma adquirió vigencia, provocaría un caos de impredecibles consecuencias. 76 CONCLUSIONES De acuerdo a lo estudiado, investigado y analizado a lo largo de la elaboración del presente trabajo de investigación científica, la autora arribó a las siguientes conclusiones. I. La salvaguarda del principio de supremacía constitucional no es una atribución propia o exclusiva de los jueces constitucionales como defensores del orden constitucional, ni de los jueces ordinarios como ministros de justicia en casos concretos. Defender el orden constitucional, procurando el respeto y cumplimiento de las normas constitucionales, es deber de todo ciudadano de conformidad con el artículo 135 inciso b) de la Constitución Política de la República de Guatemala. De ahí la importancia de profundizar en los distintos casos de cuestionamiento constitucional a los cuales pueden someterse las normas ordinarias, especialmente los pocos explorados como el que se deriva de la mutación constitucional. II. Si bien es cierto que el control de constitucionalidad se configura como una atribución de todo ciudadano por mandato constitucional, es preciso advertir y reconocer el papel fundamental que desempeñan los jueces constitucionales y, especialmente, la Corte de Constitucionalidad en la defensa del orden constitucional. Son los jueces constitucionales sobre quienes recae la decisión o determinación de la adecuación o no de una norma al texto constitucional, es decir, son quienes deciden finalmente si una norma es o no constitucional y por consiguiente, si debe seguir formando parte del ordenamiento jurídico vigente. La Corte de Constitucionalidad por su parte, además de impartir esta justicia constitucional en forma definitiva, lleva a cabo la interpretación última del texto constitucional, y por consiguiente, adecua los valores y principios contemplados en la Constitución a las necesidades que se presenten en la sociedad en un momento dado. De ahí que sea a partir del desarrollo de la jurisprudencia de 77 la Corte de Constitucionalidad que se configure en algún momento dado la mutación constitucional. III. La declaratoria de inconstitucionalidad sobre una norma constituye la materialización del respeto y defensa del principio de supremacía constitucional. Cada vez que una norma es expulsada del ordenamiento jurídico, debe celebrarse no la expulsión de la norma, sino el triunfo de la defensa del orden constitucional. Por ello, la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida, como un tipo de declaratoria de inconstitucionalidad, no debe entenderse como una subestimación a la fuerza derogatoria propia del texto constitucional, sino como un medio para oficializar o legitimar, con efecto erga omnes, la expulsión de la norma contraria al texto supremo. IV. Los textos constitucionales tienen una naturaleza mutable y dinámica por naturaleza. Pretender petrificar las normas constitucionales a lo largo del tiempo, es sentenciar a muerte una Constitución, éstas deben ser interpretadas según las necesidades y características de la sociedad de cada momento, para alcanzar la plena eficacia de los valores y principios que consagran. V. Para que la mutación constitucional, como reforma tácita o informal del texto constitucional, sea una herramienta válida y legitima de adecuación de la Constitución a la realidad social de un Estado, debe llevarse a cabo mediante el cumplimiento de una serie de requisitos, tales como: a) Por la necesidad real e imperante de actualizar una norma constitucional a la realidad social, bajo amenaza inminente de la vulneración o pérdida de un valor o principio consagrado en el texto constitucional; b) Mediante la realización de un examen lógico-jurídico sobre la elasticidad interpretativa de la norma cuya mutación se pretende llevar a cabo con la finalidad de determinar si es 78 posible, mediante parámetros objetivos de razonabilidad, si lo más conveniente es mutar o reformar la norma constitucional en cuestión. VI. En Guatemala, por disposición de una ley constitucional, corresponde a la Corte de Constitucionalidad ser la máxime intérprete del texto constitucional, de ahí que debiera entenderse que sea facultad exclusiva de ésta llevar a cabo la mutación constitucional, sin perjuicio de que ni la Constitución, ni la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad contemplen dicha facultad expresamente. El desempeño normal, natural u ordinario de interpretación que lleva a cabo la Corte de Constitucionalidad no debe confundirse con el fenómeno de mutación constitucional. Ésta última implica una alteración al sentido original de la norma, no una ampliación o desarrollo de los parámetros o alcances de la misma. VII. Cuando derivado de una mutación constitucional, una norma ordinaria que nació congruente al texto constitucional, deja de serlo por devenir contraria al nuevo sentido otorgado a la norma constitucional, se hace necesaria la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida. La declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida en este caso, se hace aún más necesaria que en los casos de inconstitucionalidad sobrevenida de normas preconstitucionales (normas nacidas durante la vigencia de un texto constitucional anterior al vigente), toda vez que en la mutación constitucional la incongruencia con el texto constitucional no será evidente por lo que la declaratoria de inconstitucionalidad será esencial para preservar el principio de seguridad jurídica. VIII. De lo anterior se evidencia que la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida debe ser la consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional, no solo para salvaguardar el orden constitucional, sino para preservar la seguridad jurídica de los ciudadanos. 79 RECOMENDACIONES A continuación se señalaran una serie de recomendaciones que a juicio de la autora deben considerarse respecto al tema toral del presente trabajo de investigación. I. La mutación constitucional configura una herramienta de gran valor como mecanismo para salvaguardar la vigencia y respeto de los valores y principios sobre los que se estructura un Estado. Si bien es cierto que su implementación, lejos de ser fácil y práctica, supone grandes retos y la implementación de requisitos y conocimientos muy especializados, esto no es justificación para obviarla y darse el lujo de perder los tantos y buenos frutos que puede traer para la vida constitucional de un Estado. En Guatemala ya existen planteamientos de inconstitucionalidades por omisión originados a partir de la concepción, reciente en nuestra historia constitucional, del denominado “bloque de constitucionalidad” el cual conformó o dio nacimiento a nuevos parámetros de control de constitucionalidad vía mutación constitucional. Esta circunstancia denota como los ciudadanos guatemaltecos se involucran, conocen y cuestionan cada vez más todas aquellas disposiciones normativas que pudieran contener vulneraciones a derechos o principios constitucionales derivadas no solamente de una confrontación literal o gramatical con el texto constitucional, sino de una confrontación con aquellos criterios jurisprudenciales, que sobre la interpretación de las normas constitucionales, se han derivado a lo largo del tiempo en aras de preservar el principio de supremacía constitucional, es por ello que resulta importante y necesario formar al ciudadano guatemalteco cada vez más en el Derecho Constitucional y, especialmente, en aquellas figuras tan importantes, como la mutación constitucional, que implican una reforma tácita y constante de la ley suprema dentro del ordenamiento jurídico y que por consiguiente, su 80 desconocimiento podría acarrear graves perjuicios al principio de supremacía constitucional que todos los ciudadanos están obligados a preservar. II. Si bien es cierto que el objeto de análisis del presente trabajo de investigación supone un fenómeno novedoso, inexplorado e incluso inexistente aún en la vida constitucional de Guatemala, es importante reflexionar sobre el mismo y sobre sus particularidades en el entendido que es responsabilidad de todos como ciudadanos guatemaltecos cumplir y velar porque se acate la Constitución. Existe un gran reto por delante para la vida constitucional del país y solamente mediante el estudio y la exploración del tema, éste podrá ser superado. III. Finalmente, como el título del presente trabajo de investigación lo refiere, la recomendación principal que la autora pretende trasladar al lector del presente trabajo de investigación, es que la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida es y debe ser concebida como la consecuencia lógica y necesaria de la mutación constitucional para salvaguardar el principio de supremacía constitucional en aquellos casos en los que normas que originalmente eran congruentes con el texto supremo, devienen contrarias al mismo por vulnerar el nuevo sentido otorgado a determinada norma de la Constitución vía la mutación constitucional, no solo en cumplimiento y observancia del principio de supremacía constitucional, es decir, en defensa del orden constitucional, sino para preservar la seguridad jurídica que supone el ordenamiento jurídico en atención a los ciudadanos. 81 REFERENCIAS I. BIBLIOGRÁFICAS: 1. 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Eucario –Constitucionalismo, Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho-, FALLA CASANOVA, Faiber Eucario, Las Mutaciones Constitucionales, disponible en: http://fallacasanova.blogspot.com/2010/08/las-mutacionesconstitucionales.html. Consultada el 24 de septiembre de 2012. 7. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, editorial Civitas, 1985, Universidad de Educación a Distancia, Madrid. Disponible en: http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/V._ Eduardo_Garcia_de_Enterria_1_%20bis.pdf . 85 8. HUERTA OCHOA, Carla, La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos, Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/108/art/art6.htm. Consultada el 26 de septiembre de 2012. 9. HUERTA OCHOA, Carla, La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos, Biblioteca Jurídica Virtual, de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXXVI, número 108, septiembre-diciembre , 2003. Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/90956.pdf Consultada el 14 de abril de 2013. 10. SANT’ANA PEDRA, Adriano, La elasticidad del texto de la Constitución como límite para las mutaciones constitucionales, Estudios Avanzados 17, 2012, p. 45. Disponible en: http://www.revistaidea.usach.cl/ojs/index.php/ideas/article/ download/519/493. Consultada el 19 de octubre de 2013. 11. SANT’ANA PEDRA, Adriano, Mutación Constitucional y Concreción Normativa: Cómo la estructura de la norma se relaciona con los cambios informales, Estudios Constitucionales, Año 10, No. 2, Chile, 2012, p. 387. Disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_10_2_2012/mutacion_SantAna.pdf. Consultada el 19 de octubre de 2013. 86 ANEXOS I. Sentencia dictada el 24 de noviembre de 1992 por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica dentro del Expediente número 0266P-91, voto número 3550-92. II. Sentencia dictada el 5 de septiembre de 1990 por la Corte Constitucional de Colombia dentro del Expediente número C-486/93. III. Sentencia dictada el 5 de septiembre de 1990 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 267-89. IV. Sentencia dictada el 26 de septiembre de 1996 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 305-95. V. Sentencia dictada el 28 de noviembre de 1990 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 276-90. VI. Sentencia dictada el 18 de marzo de 2009 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 536-2007. VII. Sentencia dictada el 4 de noviembre de 1998 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 482-98. VIII. Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro de los Expedientes Acumulados número 1373, 1412-2009 y 1413-2009. IX. Sentencia dictada el 17 de julio de 2012 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 1822-2011. 87 X. Sentencia dictada el 8 de febrero de 1999 por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del Expediente número 931-1998. 88 ANEXO I SENTENCIA DICTADA EL 24 DE NOVIEMBRE DE 1992 POR LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 0266-P-91, VOTO NÚMERO 3550-92 EXP N° 0266-P-91 VOTO Nº 3550–92 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, a las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos. Acciones de inconstitucionalidad acumuladas (expedientes #266-91 y #451-91) interpuestas por Marta Elizabeth Rojas Rodríguez, en su condición de Presidente de la Asociación Nacional de Educación Católica (ANADEC), y Luis Andrés Cordero Cordero en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Asociación de Centros Educativos Privados (ACEP). Figuran, como Apoderados de la primera los Lics. Eduardo Ortiz Ortiz y Manuel Montealegre Quijano, y de la segunda el Lic. Marvin Matthews Edwards. a) La acción # 266-91 impugna por inconstitucional la totalidad del Decreto Ejecutivo #20108MEP, sin fecha, publicado en La Gaceta #3 del 4 de enero de 1991, que reglamenta los Establecimientos Privados de Enseñanza; y, en especial, sus artículos 4º, 7º, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 28, 29, 30, 38, 39 y Capítulo V, artículos 40 a 53. b) La acción #451-91 demanda, además, la nulidad de las siguientes normas: 1. Del Decreto Ejecutivo citado, #20108-MEP, en general y prácticamente en la totalidad de su texto (a partir de su artículo 4º y con excepción de los 16, 23 a 26, 34 y 37); 2. Del Decreto Ejecutivo #6687-E de 12 de enero de 1977 y sus antecedentes —los Decretos #9 de 17 de marzo de 1953, #2 de 18 de enero de 1957, #2 de 15 de febrero de 1958 y #1 de 14 de junio de 1960—; y 3. Del Decreto Ejecutivo #11 del 20 de marzo de 1969, específicamente su artículo 1º. RESULTANDO: I — Las demandas fueron presentadas, por su orden, el 6 y el 27 de febrero de 1991; la primera, directamente, sin proceso o procedimiento previo, invocando la religiosa Rojas Rodríguez “un interés que no es individual, sino social y sectorial”; la segunda, sobre la base, como asunto previo, del amparo #449-E-91, interpuesto por la Asociación de Centros Educativos Privados contra el Presidente de la República y el Ministro de Educación Pública, pero también invocando el señor Cordero Cordero la “defensa de intereses difusos y (sic) que atañen a la colectividad en su conjunto”. II — En cuanto al fondo, ambas demandas reclaman la inconstitucionalidad del Reglamento de Establecimientos Privados de Enseñanza y sus antecedentes, en su totalidad, así como la de prácticamente todas sus disposiciones individuales, alegando, en resumen, que, al concebir la educación privada como un “servicio público”, valga decir, como una actividad propia fundamentalmente del Estado, en la que los particulares colaboran mediante una especie de “concesión”, y la autorizada por el Estado como una forma de “enseñanza oficial”, sometida a regulación, dirección, incluso jerarquía, y disciplina, del Ministerio de Educación Pública y del Consejo Superior de Educación, se violan gravemente: la libertad de educación garantizada por el artículo 79 de la Constitución, en relación con la reserva de ley y limitaciones impuestas por el derecho general de libertad del 28 idem; la li bertad de empresa del artículo 46; y los principios generales de legalidad e igualdad de los artículos 11 y 33; así como el derecho de los padres a disponer la educación que hayan de recibir sus hijos, conforme a los artículos 26.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 13.3 y .4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación con el 51 de la propia Constitución, en cuanto proclama “la familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad”. Complementariamente, se mencionan las normas constitucionales de los artículos 25 —sobre libertad de asociación— y 29 —sobre libertad de expresión—. III — La Presidencia dio curso a la acción #266-91 por resolución de las 10:00 horas del 26 de fe- brero de 1991. La #451-91 se acumuló a la primera por resolución de las 10:00 horas del 18 de setiembre de 1991. Los avisos de ley se publicaron en los Boletines Judiciales #59, #60 y #61 de 26 y 27 de marzo y 1º de abril de 1991, y #143, #144 y #145 de 28, 29 y 30 de julio de 1992. IV — Las audiencias fueron contestadas por el Procurador General de la República el 10 de abril y el 6 de noviembre de 1991, objetando la legitimación de los actores, y rechazando la inconstitucionalidad de los Decretos Ejecutivos #11 de 20 de marzo de 1969 y #6687-E de 12 de enero de 1977, por no encontrarse vigentes ni existir asunto pendiente en que se discuta su aplicación, y globalmente la inconstitucionalidad alegada del Decreto Ejecutivo #20108-MEP, aunque allanándose a la pretensión de la de los artículos 22, 28 y 40 a 53 del mismo. V — La audiencia oral se celebró a las 8:20 hs. del 16 de enero de 1992, con asistencia de los apoderados judiciales de los accionantes, Lics. Manuel Montealegre Quijano y Marvin Matthews Edwards, por una parte, y del Procurador General de la República, Lic. Adrián Vargas Benavides, por la otra. VI — Esta sentencia se dicta sin sujeción a plazo, dentro de la autorización otorgada por el transitorio II párrafo 3º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Redacta el Magistrado Piza Escalante: CONSIDERANDO: A - Sobre la Legitimación de los Actores: I — La acción de inconstitucionalidad #266-91 se interpuso directamente, sin el asunto previo requerido por el artículo 75 párrafo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; la #451-91, tiene como asunto previo el amparo #449-E-91; sin embargo, en ambas acciones acumuladas se invoca la titularidad de un interés colectivo, circunstancia que, a juicio de los actores, los sitúa dentro de los supuestos de excepción a la exigencia de un asunto previo, establecidos por el mismo artículo 75 párrafo 2º. El Procurador General objetó la pretendida legitimación de los actores por considerar que no son titulares de intereses colectivos ni se trata de un caso en que no se pueda configurar el proceso previo pendiente, conforme a la regla general, y agregó que para poder invocar la lesión de un interés de la colectividad en su conjunto es necesario estar en presencia de una afectación a “toda la colectividad costarricense”, no a un sector o categoría dentro de ella. II — En criterio de la Sala, tanto la Asociación Nacional de Educación Católica como la de Centros Educativos Privados están legitimadas para accionar directamente en esta vía, prescindiendo del asunto previo, porque las asociaciones son típicas enti dades corporativas, y como tales lo están para demandar la declaración de inconstitucionalidad en defensa de los intereses de los gremios o sectores por ellas representados. En la especie, nos encontramos frente a intereses que atañen a una colectividad, la de los Centros que imparten enseñanza privada, y son ellos quienes pueden —y deben— salir en defensa de aquellos intereses corporativos. El hecho de que las actoras estén o estuvieran legitimadas también para la acción corporativa autorizada para ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por su Ley Reguladora (arts. 14 y 20.1), no empece el que lo están también para accionar directamente ante la Constitucional, conforme al artículo 75.2 de su Ley. Interpretar que el supuesto de éste se refiere a casos en que se afecte a toda la colectividad costarricense, sería admitir que ese artículo consagra una legitimación ilimitada al modo de una acción popular, tesis que ha sido descartada por esta Sala reiteradamente (ver sentencias #550-91 de 18:50 hs. de 15 de marzo y #980-91 de 13:30 hs. de 24 de mayo, ambos de 1991). B - La Eventual Inconstitucionalidad de Normas Derogadas: III — Ambas Asociaciones han impugnado el Decreto #20108-MEP, al igual que la Nacional de Educación Católica, por ampliación, la del Decreto #6687-E de 12 de enero de 1977 y sus antece- dentes, así como la del artículo 1º del Decreto #11 de 20 de marzo de 1969. El Procurador General alegó que los Decretos impugnados en la ampliación no se encuentran vigentes ni existe asunto pendiente de resolución en que se discuta su aplicación, por lo que solicitó declarar sin lugar la acción a ese respecto. IV — La Sala concluye que la acción debe considerarse en cuanto al fondo, en vista de que aun las normas derogadas pueden ser impugnadas y eventualmente declaradas inconstitucionales, sea por los efectos que hubieran causado durante su vigencia, o sea, incluso, por la posibilidad de que, al declarse la nulidad de la norma que las derogó, resurjan a la vida jurídica. C — Sobre la Libertad de Enseñar y la Libertad de Aprender: V — No cabe duda de que el Derecho de la Constitución, tanto directamente, por el texto mismo constitucional, cuanto mediante la incorporación de los derechos fundamentales consagrados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 48, recogido, además, por los 1º, 2º inciso a) y 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), reconoce como un principio básico de su régimen de educación y de cultura la existencia de un derecho fundamental —o garantía, en el lenguaje constitucional— a la libertad de enseñanza, incluso reforzándolo con el deber del Estado de estimular la iniciativa privada en el campo de la educación. Como rezan textualmente los artículos 79 y 80 de la Carta: “Artículo 79 “Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado”. “Artículo 80 “La iniciativa privada en materia educativa merecerá estímulo del Estado, en la forma que indique la ley”. VI — La libertad de enseñanza se bifurca, a su vez, como ocurre con todas las libertades que suponen una relación de “alteridad” —entre quienes las ejercen, activamente, y quienes las reciben, pasivamente—, en dos sentidos o direcciones correlativos o solidarios, en cuanto que no sería posible atentar contra uno de ellos sin dañar el otro: a) Por una parte, el derecho de aprender, eligiendo libremente a los maestros; consagrado para los niños, a través de sus padres, quienes tienen el derecho fundamental de escoger la educación de sus hijos, y para los adultos mismos; b) Por la otra, la libertad que tienen los particulares de fundar, organizar, dirigir y administrar centros docentes —privados— que el Estado está obligado a estimular, según el citado artículo 80 Constitucional. VII — El derecho —y libertad— de aprender, especialmente para los menores, está, asimismo, consagrado en diversos instrumentos internacionales vigentes en nuestro país, con valor incluso superior a las leyes que les reconocen los artículos 7º y 48 de la Constitución Política; entre ellos, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 26.3 dispone: “Artículo 26……… “3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”; o en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 13.3, agrega: “Artículo 13……… “3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Esta- do prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Este derecho de toda persona a educarse y educar a sus hijos en un centro de enseñanza que considere acorde con sus creencias no podría garantizarse si sólo hubiera disponible una opción educativa o, lo que equivaldría a lo mismo, si el Estado ejerciera sobre la educación privada un control tal que implicara identificarla o uniformarla, de derecho o de hecho, con las instituciones de enseñanza estatal. Con otras palabras, no sería sino con grave cercenamiento de la libertad de elegir el que sólo pudiera hacerse respecto de instituciones privadas cuya enseñanza fuera equivalente o prácticamente equivalente a la oficial o pública. VIII — Incluso cabe decir, aunque no forme parte del objeto de esta acción, que el derecho —y libertad— de aprender es de tal modo fundamental, que deben procurarse los medios y garantías para que también la educación pública, además de excelente y accesible, de derecho y de hecho, a toda la población, se dé efectivamente “para la libertad”, en el sentido de que los beneficios de una educación en libertad, esenciales para la existencia y desarrollo de una sociedad verdaderamente libre y democrática, no sean sólo para quienes puedan acceder a escuelas o colegios privados, sino también para quienes se eduquen en los públicos. IX — La libertad de aprender se complementa, a su vez, con el derecho de enseñar, consagrado en la Constitución y en los ins trumentos internacionales, así, el artículo 13 del Pacto Internacional citado, luego de establecer el derecho de los padres y tutores a escoger escuelas diferentes a las creadas por el Estado, estipula en su párrafo 4º: “4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado”. El derecho de las personas a escoger la enseñanza que deseen no podría garantizarse si no hubiera libertad para crear y organizar instituciones de enseñanza con capacidad para decidir libremente su actividad académica y docente, administrativa y financiera, cultural y espiritual, sometidas tan sólo la intervención necesaria de las autoridades públicas, apenas para garantizar los derechos de los educandos y los valores fundamentales del orden social; de otro modo, la libertad de elegir se vería seriamente lesionada, pues la única opción disponible sería la del Estado o la impuesta por él. D — La Libertad de Enseñanza es un Derecho Fundamental: X — El hecho de que la enseñanza sea, precisamente, un “derecho de libertad” implica, entre otras cosas: a) Que se trata, por su naturaleza, por su ubicación y contenido constitucionales y por su posición en el Derecho de los Derechos Humanos —tanto interno como internacional—, de un verdadero “derecho fundamental”, por ende derivado de la “intrínseca dignidad del ser humano” — en la expresa definición de la Declaración Universal—, no de la voluntad del Estado ni de ninguna autoridad política o social, los cuales tienen el deber —y solamente el deber, no el derecho ni la opción— de reconocerlo como tal derecho fundamental, a favor de todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna; de respetarlo ellos mismos, sin violarlo, ni manipularlo, ni escamotearlo por medios directos o indirectos, desnudos o encubiertos; y de garantizarlo frente a todo y frente a todos, poniendo a su disposición los mecanismos jurídicos y las condiciones materiales necesarios para que esté al alcance de todos y por todos pueda ser gozado efectivamente; b) Que, por ser precisamente un derecho humano fundamental, quien lo actúe lo hace a nombre propio, en ejercicio de una actividad de la que es titular y no de una concesión o permiso del poder público, el cual puede, a lo sumo, y siempre que lo haga por los órganos competentes y mediante el ejercicio de simples poderes de tutela, “inspeccionarlo”, valga decir, vigilar su ejercicio para garantizar, precisa y únicamente, el equilibrio armónico entre la libertad de educación del que la ofrece —educador— y la libertad de educación del que la recibe —educando—, así como fiscalizar su cumplimiento y eventualmente sancionar su incumplimiento; c) Que el mismo equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando faculta y obliga al Estado, dentro de rigurosos límites de razonabilidad y proporcionalidad, a exigir a los establecimientos privados de enseñanza requisitos y garantías mínimos de curricullum y excelencia acadé mica, de ponderación y estabilidad en sus matrículas y cobros a los estudiantes, de una normal permanencia de éstos en los cursos y a lo largo de su carrera estudiantil, del respeto debido a sus derechos fundamentales, en general, y de otras condiciones igualmente necesarias para que el derecho a educarse no se vea truncado o gravemente amenazado; pero, eso sí, sin imponerles a los primeros fines ni contenidos rígidos ni invadir el campo razonable de su autonomía administrativa, económica, ideológica, académica y docente —recuérdese que no hay autonomía mayor que la de la libertad—; d) Que por ser, a su vez, una “libertad” —un “derecho de libertad”— le convienen las condiciones, atributos, efectos y garantías de la libertad en general, la cual, entendida como ausencia de coacción arbitraria, es uno de los derechos humanos fundamentales —o más fundamentales—, como que se asienta en la base misma de todo el sistema democrático–constitucional—. Ella significa, desde el punto de vista jurídico, que existen actos de los particulares que el Estado no puede suprimir, alterar, restringir ni controlar, aun mediante o con fundamento en una ley. Estos actos son, en primer lugar, los aludidos por la Constitución como “acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero”. E — La Libertad de Educación es una “Libertad”: XI — El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad: “Artículo 28 “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...”. XII — Es decir: de conformidad con el párrafo 1º, las personas —léase “privadas”— están facultadas para hacer todo aquello “que no infrinja la ley”, expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, “todo lo que no está prohibido está permitido”. Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohiban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir. XIII — Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2º, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el “sistema de la libertad”. Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohiba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de “bien común” rectamente entendido. XIV — Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al “principio general de legalidad”, que es su contrapar tida necesaria, consagrado y recogido espe- cialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así: “Artículo 11 (Constitución Política) “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública”; “Artículo 11 (Ley Gral. de la Admón. Pública) “1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. “2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa”; principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de “reserva de ley”, derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General: “Artículo 19 “1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjucio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. “2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia”. XV — Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: a) En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales —todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables—; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. XVI — La libertad de enseñanza, garantizada por el artículo 79 de la Constitución, se relaciona, pues, esencialmente, con el 28 ídem, que consagra el principio y derecho general de libertad, con sus consecuencias, también generales; las cuales, por cierto, ya han sido expuestas y recalcadas en otras oportunidades por esta Sala, incluso remitiéndose a antecedentes de la Corte Plena en función de tribunal constitucional (por ejemplo, según sesión extraordinaria #51 de 13:30 hs. del 26 de agosto de 1982), en términos como los siguientes: “…el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero estan fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera “reserva constitucional” en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; sin embargo, como ya lo había dicho la Corte Plena en el fallo citado, no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyendose así, expresamente, los “decretos” o “decretos reglamentarios” dictados por el Poder Ejecutivo, y los “reglamentos autónomos”, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la autoregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía” (ver voto de esta Sala#1635-90 de 17:00hs. 14 de noviembre de 1990). F — Las Limitaciones Legítimas de la Libertad: XVII — Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, como han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC–5/85, pgr. 46), para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restricción. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, “deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restricción —por otra parte— debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo” (Corte Interam., OC–5/85, id.). Estos criterios de interpretación, que han mantenido también los grandes tribunales supremos o constitucionales —por ejemplo, los europeos, el de los Estados Unidos de América, el de la Argentina—, son una aplicación moderna de la vieja regla de las Partidas, según la cual: “Cuando en pleito sobre libertad o servidumbre discorden los jueces, siendo tantos los que sentencien por la primera como los que sentencien por la segunda, valdrá lo favorable a la libertad” (Partida III, título 32, ley 18). XVIII — Ello implica, por una parte, que la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional, como tal de interpretación restrictiva, de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad; por la otra, que la misma interpretación del “bien común” ha de hacerse en el contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales —en Costa Rica, en resumen, los de la democracia, el Estado de derecho, la dignidad esencial del ser humano y el “sistema de la libertad”—. No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público como “la expresión de los intereses coincidentes de los administrados” (art. 113.1); imponiendo, como criterios para su apreciación, “los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia” (art. 113.3), y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (art. 113.2). XIX — En verdad, los conceptos de moral, de orden público o de la necesaria protección de los derechos de terceros, como indeterminados, autorizan una cierta flexibilidad, pero que no implica en ningún caso arbitrariedad y que está sujeta, como lo está la misma discrecionalidad, al contralor jurisdiccional; contralor que, según lo han reconocido invariablemente la jurisprudencia y la doctrina, tiene que ejercerse según criterios de racionalidad y razonabilidad (arts. 15 y 16 L.G.A.P.); flexibilidad, o discrecionalidad, pues, que en ningún caso pueden implicar arbitrariedad. XX — El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; sentido que, a su vez, debe verse en armonía con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos: según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera que en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como “…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social” (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982); XXI — Por su parte, la moral no puede concebirse más que como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa sociedad; y los derechos de terceros necesariamente tienen que jerarquizarse, tanto en sí mismos, como en su dimensión concreta, en el sentido de que sólo se justifica regular y eventualmente limitar la libertad para proteger derechos de igual o mayor rango, frente a amenazas de igual o mayor intensidad. Así, el sistema de la libertad costarricense, deja fuera del alcance de la ley —léase, de la acción del Estado— una esfera intangible de libertad, la cual no puede ser tocada por ninguna autoridad, porque es el hombre, no la sociedad, quien tiene dignidad y consiguientes derechos y libertades fundamentales. El artículo 79 constitucional es claro al establecer la enseñanza como una libertad y no como un servicio público; en consecuencia y en virtud del artículo 28 constitucional, la ley no puede invadir la esfera de la actividad privada de enseñanza, si ésta no causa perjucio a terceros, a la moral o al orden público, en losalcances restrictivos señalados. G — La Enseñanza Privada es de Interés Público: XXII — No se discute que la enseñanza privada es una actividad de interés público, y es precisamente por ello que está sujeta a regulaciones generales en beneficio de la colectividad; sin embargo, esto no la convierte en una actividad ni en un servicio públicos —que se ejerce por el Estado o por concesión del Estado—: es, como se dijo, una libertad del ciudadano, sometida únicamente a la fiscalización tutelar del Estado. Esto, al punto de que la pretensión de algunos sectores de incluir en la Constitución de 1949 el concepto de que “la educación es función esencial del Estado”, provocó violentas reacciones siendo derrotada en la Asamblea Constituyente, ante el temor de que se interpretara la educación como una función pública y no como una libertad. El Licenciado Volio Sancho, objetó la moción de comentario señalando que calificar la educación como una función esencial del Estado sería darle un carácter fundamentalmente estatista, en perjuicio de la iniciativa privada, y agregó: “Si la Asamblea declarase que la educación es una función esencial del Estado, la iniciativa privada quedaría en segundo plano. Está bien que la acción del Estado se haga sentir en materia educacional, siempre y cuando esa acción sea supletoria de la iniciativa particular” .(Actas, Imprenta Nacional 1957, tomo III #154, 155, 156, 157, 158, pags.309 y ss.). XXIII — Lleva razón la Procuraduría General de la República al indicar que la inspección del Estado sobre el ejercicio de la libertad de enseñanza es una limitación que existe por el evidente interés general que encierra la enseñanza. Sin embargo, no cabe admitir su tesis de que corresponde al Estado garantizar que el proceso de formación de los niños y jóvenes responda a contenidos claramente predeterminados (folios 61 y 152 de la acción). Acoger ese argumento sería creer que existe sólo un sistema educativo y que la única enseñanza válida y posible es aquélla predeterminada por el Estado. Ya esta Sala, señaló: “Tampoco es de recibo la tesis de la Procuraduría de que, conforme con el artículo 77 constitucional, la educación debe ser organizada como un proceso integral correlacionado. Es evidente de la sola lectura del citado numeral que se refiere a la educación pública, no a la privada” (sentencia #1874-90 de las 16:15hs del 18 de diciembre de 1990). XXIV — Argumentar que la educación debe responder a contenidos claramente predeterminados por el Estado, es afirmar que éste debe garantizar una enseñanza totalmente igualitaria, lo que tergiversa evidentemente el ideal democrático: en una democracia auténtica la igualdad ante la ley es siempre, igualdad en libertad, en consecuencia, un Estado democrático como el nuestro lo que debe garantizar son las condiciones que permitan la efectiva igualdad de derechos y oportunidades para todas las personas, con el fin de que vivan en libertad, ejerciendo plenamente su personalidad y el derecho no de ser iguales sino, precisamente diferentes a los demás, una de las cualidades esenciales de que goza todo ser humano.H — La Fiscalización de la Enseñanza Privada. XXV - Hasta hoy la normativa, principalmente reglamentaria, que se ha dictado y la acción administrativa que se ha llevado a cabo en lo que se refiere a la enseñanza privada demuestran que el criterio imperante entre las autoridades de educación ha sido el de considerar, por una parte, la enseñanza, en general, no como una libertad sino como un “servicio público”, del cual el Estado, no cada ser humano, es titular, y en el cual, por lo tanto, los centros privados participan, no a título propio, en ejercicio de su derecho de liberttad, sino vicariamente, por una especie de “concesión” del Estado; y, por la otra, al Consejo Superior de Educación como el órgano competente para fiscalizarlos, a nombre del Estado, y no sólo para fiscalizarlos, sino incluso para dirigirlos y disciplinarlos. Todo esto se comprueba con las opiniones e interpretaciones dadas en diferentes administraciones por los propios Ministros de Educación, por los miembros del Consejo e incluso por los asesores legales de unos y otro; concretamente, según las actas sobre la discusión del proyecto del Decreto Ejecutivo #20108-MEP, el Ministro, Presidente del Consejo, Lic. Marvin Herrera: “…se refiere al artículo 79 de la Constitución Política que declara la libertad de enseñanza con inspección del Estado. El Artículo 81, a su vez, declara, es clarísimo, habla de que la competencia del Consejo Superior de Educación es la dirección general de la enseñanza. Si la misma Constitución dice cual es la competencia del Consejo Superior de Educación, y por dirección no puede entenderse dirección y supervisión (sic), entonces estamos bien fundamentados” (expediente admi- nistrativo de la reforma al Reglamento de Establecimientos Privados de Enseñanza, que se ha tenido a la vista, acta #40-90 de 29 de mayo de 1990, art. II, folio 131); o en palabras del Asesor Legal del Consejo, Lic. Celín Arce: “Se trata de instituciones privadas reconocidas, quiere decir esto que son oficiales, por lo tanto están enmarcadas en el mismo marco jurídico que las públicas. Al ser instituciones oficiales están en igualdad de condiciones y tienen que irse orientando hacia el servicio público” (id., folio 132); o de un dictamen rendido por la División Jurídica del Ministerio de Educación, el 10 de octubre de 1990: “En fin, ese Consejo por expresa disposición constitucional, gobierna y rige la educación oficial en este país para lo que puede adoptar todas las medidas que estime a bien, independientemente de que esa enseñanza oficial, esté en manos privadas o estatales… En suma, existe amplio y profuso fundamento constitucional y legal para que ese Consejo pueda emitir válidamente el Reglamento en cuestión, no siendo atendibles los trasnochados argumentos de reserva de ley” (ibid., folios 304 y 306) XXVI — Como se ve, el Consejo parece fundarse en una complacida aceptación de la opinión de sus asesores, cuyo eco impregnó también las respuestas de la Procuraduría a las presentes acciones de inconstitucionalidad, en el sentido de considerar, como se dijo, que la tarea de la educación es un servicio público, propio del Estado, y los establecimientos privados apenas sus colaboradores. La libertad de enseñanza, en particular, y el Derecho de la Constitución, en general, imponen todo lo contrario: educarse, y educar, es un derecho fundamental de todo ser humano, y un derecho precisamente “de libertad”, esto es, de autonomía o autodeterminación, que un Estado democrático debe estimular y, a lo sumo, complementar, así como, en todo caso, respetar y garantizar “en libertad”, es decir, en la diversidad cuantitativa y cualitativa, de medios y de fines, que es propia de la libertad. La uniformidad, la univocidad, la eficiencia, el mismo orden y la misma paz, son más posibles o más fácilmente alcanzables en el totalitarismo y la dictadura que en la democracia y en la libertad; en éstas, no sólo reina lo contrario: la diversidad, la discusión, una cierta dosis de ineficiencia, de desorden y de conflicto, sino que todo esto es precisamente lo que las hace más humanas, más justas, incluso más hermosas y dignas de vivir. I — Sobre el Organo de Inspección de la Enseñanza Privada: XXVII — Dicho lo anterior, resulta prioritario determinar cuál es el órgano autorizado constitucionalmente para fiscalizar los centros de enseñanza privada. Por una parte, el artículo 79 de la Constitución otorga al Estado el poder de inspeccionar los centros docentes privados; por la otra, el artículo 81 ídem establece que la dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior. Una interpretación armónica de ambos artículos tiene que discurrir sobre las siguientes bases: a) Cuando la Constitución habla del Estado se refiere al Estado considerado como persona jurídica, o bien a un concepto global que incluye a esa persona jurídica y a las demás personas públicas —entes menores—. En ambos supuestos la persona jurídica Estado es fundamental, tanto que los entes menores se definen justamente como desplazamientos del poder del Estado que éste realiza en ejercicio de su potestad soberana —en unos casos, mediante el Poder Constituyente; en otros, mediante el Poder Legislativo ordinario—; b) Ese Estado persona jurídica sólo actúa mediante órganos, constitucionales o legales, éstos últimos en la medida en que estén autorizados a su vez por la Constituciòn. Los primeros, los constitucionales, son precisamente los poderes públicos y otros órganos establecidos por la Constitución, pero con la particularidad de que la competencia de éstos últimos tiene que ser a texto expreso, de manera que las potestades genéricas y residuales corresponden a los primeros y, concre- tamente, al Judicial, la totalidad de las jurisdiccionales, salvo texto expreso constitucional (p.ej. sent. #1148-90 de 17:00 hs. de 21 setiembre 1990); al Ejecutivo, la generalidad de las administrativas, ídem salvo texto expreso constitucional o desplazamiento autorizado por la Constitución (p.ej. instituciones autónomas, municipalidades, etc.); y al Legislativo, todas las de carácter legislativo, también salvo texto expreso constitucional (p.ej. art. 121 inc. 1º, respecto del Tribunal Supremo de Elecciones); con la particularidad de que en nuestro sistema, como en los de todas las democracias occidentales, con excepción de la República de Francia, no hay reserva de reglamento frente a la ley, de manera que ésta puede regular normativamente cualquier materia. XXVIII — El Consejo Superior de Educación es un órgano constitucional excepcional, al que corresponde “la dirección general de la enseñanza oficial” (art. 81 Const.); y no puede ser investido por la ley ordinaria, mucho menos por un reglamento, de potestades del Estado no autorizadas expresamente por el texto constitucional, de manera que si, como se ha dicho, la enseñanza privada no es educación pública, nada tiene que hacer el Consejo en relación con ella. En consecuencia, la inspección del Estado en materia de educación privada, por ser una potestad administrativa, sólo puede ser ejercida por la Administración Central, valga decir, el Poder Ejecutivo —Presidente y Ministro del ramo, art. 140 Const.—, con la ayuda y, en su caso, el asesoramiento que consideren conveniente de sus dependencias, incluído el mismo Consejo Superior de Educación; y todo ello, desde luego, de acuerdo con la ley, la cual no puede, empero, delegarla en un órgano diferente, porque violaría el principio de legalidad y, por ende, la propia Constitución. Prueba de que la intención de esta última y la inteligencia inmediatamente posterior a ella fue la que se ha dicho, es que el artículo 2º de la Ley #1362 del 8 de octubre de 1951 integró el Consejo Superior de Educación exclusivamente con representantes de la enseñanza pública, en la forma en que se ha definido supra, es decir, con exclusión y sin ninguna participación de la privada; además, el artículo 4º de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, #3481 de 13 de enero de 1965, consecuente con ello, señala que: “Corresponde al Ministro coordinar e inspeccionar la educación que se imparta en todo centro docente privado, así como la vigilancia administrativa de toda forma de estímulo que el Estado brinda a la iniciativa privada en materia educativa” —desde luego, el verbo “coordinar” debe entenderse dentro de los límites rigurosos de la “inspección” autorizada por el texto constitucional—. XXIX — Lo anterior se confirma de las discusiones recogidas en las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente que dieron nacimiento a los referidos artículos constitucionales y que ya fueron analizados por esta Sala en su sentencia #1873-90 de 15:45 hs. de 18 de diciembre de 1990, como sigue: “En la sesión #158 del 27 de setiembre de 1949 (pag.374 Tomo III) se presentó una moción por los Diputados Baudrit Solera y otros, para que se adicionara un artículo con el siguiente texto: ‘La dirección general de la enseñanza oficial y de la autorizada oficialmente, estará a cargo de un Consejo Superior que se integrará en la forma que señale la ley’ (el subrayado no es del texto original). Inmediatamente el diputado Volio Sancho advirtió que ya se había resuelto que… tratándose de instituciones docentes privadas, el Estado ejercerá tan solo la vigilancia y la inspección de las mismas, mas no la dirección’. A continuación, los proponentes solicitaron que se suprimiera la frase ‘y la autorizada oficialmente’, lo cual se hizo (ver discusión en páginas 374-375 del Tomo III de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente). “¿Puede existir alguna duda de que el concepto de oficial se refiere exclusivamente a la enseñanza del Estado, y que no tiene ninguna relación con la educación privada, sometida sólo a la inspección estatal y no a su dirección?. Es evidente que no. Así pues, no es de recibo el argumento de la Procuraduría en el sentido de que el sistema educativo es uno solo, y de que la enseñanza oficial comprende la privada. Inclusive la Ley de Creación del Consejo Superior de Educación, #1362 del 8 de octubre de 1951 se refiere solamente a la orientación y dirección de la enseñanza oficial, es decir de la impartida por los establecimientos del Estado, tal como lo establece la Carta Fundamental”. J — Sobre las Normas Impugnadas. XXX — A la luz de las anteriores consideraciones, es evidente que los decretos impugnados así como sus antecedentes, violan varios principios y normas constitucionales, principalmente por tres razones fundamentales: a) Parten de una aplicación indebida del artículo 81 de la Constitución Política en cuanto extienden indebidamente el concepto de educación pública y, consiguientemente, las potestades del Consejo Superior de Educación ahí enumeradas. En efecto, los Reglamentos de Establecimientos Privados de Enseñanza derogados, así como el que se encuentra actualmente en vigencia, le otorgan al Consejo Superior de Educación la potestad, entre otras, de “inspeccionar” los centros docentes privados. Por idénticas razones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley que rige esta Jurisdicción, deben declararse inconstitucionales, por conexión y consecuencia, las siguientes normas: el artículo 34 de la Ley Fundamental de Educación, #2160 de 5 de setiembre de 1957, adicionada por la ley #2298 de 22 de noviembre de 1958; el artículo 4º inciso h) de la Ley de Creación del Consejo Superior de Educación, #1362 de 8 de octubre de 1951, y el artículo 4º inciso h) del Reglamento del Consejo Superior de Educación, Decreto #14 de 31 de agosto de 1953, reformado por el #3 de 23 de enero de 1967. b) Proceden y son, o han sido, concebidos, inspirados y administrados por un órgano sin potestades constitucionales, conforme a lo expuesto ampliamente supra, que, además, se comprueba con la simple lectura de los propios Reglamentos sobre Enseñanza Privada dictados hasta la fecha. Así, por ejemplo, según el artículo 1º del decreto #1 de 14 de junio de 1960 se pretendió que “corresponde al Consejo Superior de Educación, de acuerdo con los artículos 79 y 81 de la Constitución Política, la dirección general de la enseñanza reconocida por el Estado e impartida por instituciones privadas”; o en el Decreto #6687-E de 12 de enero de 1977, derogado por el decreto #20108-MEP, cuyo artículo 4º establece: “El Consejo Superior de Educación ejercerá la vigilancia necesaria y dispondrá las medidas pertinentes a fin de que en las actividades de estos centros, prevalezca el criterio de servicio público sobre el espíritu de lucro, cualquiera que sea el tipo de entidad que los organice o administre”. XXXI — Como consecuencia de los errores de aplicación e interpretación señalados, los decretos en comentario atribuyen al Estado y, concretamente, al Consejo Superior de Educación una serie de potestades públicas que exceden los límites del concepto de inspección; por ejemplo: el capítulo V (artículos 40 a 53) del Decreto #20108-MEP —cuya inconstitucionalidad reconoce la propia Procuraduría General—, donde se establecen sanciones a aplicar por el Consejo a los centros privados de enseñanza que infrinjan el Reglamento o la normativa jurídica aplicable; o el Decreto Ejecutivo #11 de 20 de marzo de 1969, que modificó el Reglamento General de Establecimientos Oficiales de Educación Media y que se dictó “con base en lo dispuesto por el Consejo Superior de Educaciòn en forma definitiva en sesión 2969, artículo 2º”, y en cuyo artículo 1º dispone que se aplicará a los establecimientos particulares de educación me- dia, con excepción de lo que atañe a ser instituciones oficiales dependientes del Ministerio de Educación. Cabe señalar que ese Reglamento de Establecimientos Oficiales de Educación Media regula la organización y funcionamiento de las instituciones de enseñanza pública de segunda enseñanza, reglamentando sus órganos, ámbitos de competencia, funciones y atribuciones de los servidores y funcionarios. En consecuencia y en virtud de las consideraciones anteriores sobre el derecho de libertad, en general, y, especialmente, sobre las implicaciones de la libertad de enseñanza, imponer a las instituciones privadas el esquema de organización y funcionamiento que el Estado disponga para sus propios centros de educación oficial es inconstitucional, y así debe declararse. XXXII — De lo expuesto, y sin necesidad de considerar el contenido de cada una de las disposiciones reglamentarias objetadas individualmente por las recurrentes, la Sala concluye que los Decretos Ejecutivos #20108-MEP, #6687-E y sus antecedentes, así como los artículos 1º del Decreto Ejecutivo #11 de 20 de marzo de 1969, 34 de la Ley Fundamental de Educación, 4º inciso h) de la Ley de creación del Consejo Superior de Educación y 4º inciso h) de su Reglamento violan los principios y normas de la Constitución Política: a) De los artículos 7º y 48, que consagran el principio de supremacía de los convenios internacionales sobre la legislación ordinaria, en relación con los 26.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 13.3 y .4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; b) De los artículos 28, 79 y 80, que consagran la educación como una libertad, revestida de todas las garantías que establece, en general, el 28, ampliamente consideradas supra; c) Del artículo 46, que garantiza la libertad empresarial, también en relación con el 28; d) De los artículos 9º, 11 y 121 inciso 1º, que disciplinan, los dos primeros, las potestades de los poderes públicos conforme al principio de legalidad, y el tercero reserva la potestad de legislar a la Asamblea Legislativa; y e) Del artículo 82, en cuanto extienden indebidamente el concepto de educación pública u oficial y las potestades del Consejo Superior de Educación ahí enumeradas. POR TANTO: Se declaran con lugar las acciones acumuladas y en consecuencia, se anulan: a) El Decreto Ejecutivo #20108-MEP, sin fecha, publicado en La Gaceta #3 de 4 de enero de 1991; el artículo 1º del Decreto Ejecutivo #11 de 20 de marzo de 1969; y Decreto Ejecutivo #6687-E de 12 de enero de 1977, y sus antecedentes —Decreto #9 de 17 de marzo de 1953, Decreto #2 de 18 de enero de 1957, Decreto #2 de 15 de febrero de 1958 y Decreto #1 de 14 de junio de 1960—; de manera que, mientras no se promulguen otras normas legales y reglamentarias acordes con lo dispuesto y considerado en esta sentencia, la inspección de los establecimientos privados de enseñanza se hará por el Poder Ejecutivo, mediante la cartera de Educación Pública, de conformidad con los principios consagrados en los artículos 79, 80 y 28 de la Constitución Política y las normas legales aplicables. b) De conformidad con el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se declaran inconstitucionales y se anulan, por resultar evidentemente necesario por conexión y consecuencia: el artículo 34 de la Ley Fundamental de Educación, #2160 de 5 de setiembre de 1957, adicionado por la #2298 de 22 de noviembre de 1958; el artículo 4º inciso h) de la Ley de Creación del Consejo Superior de Educación, #1362 de 8 de octubre de 1951; y el artículo 4º inciso h) del Decreto Ejecutivo #14 de 31 de agosto de 1953, reformado por el #3 de 23 de enero de 1967. c) Dados los términos de este fallo, la Sala omite por innecesario pronunciarse sobre cada una de las normas concretas tachadas del Decreto #20108-MEP. De conformidad con el artículo 91 de la Ley de esta Jurisdicción, esta sentencia tiene efecto decla- rativo y retroactivo a la fecha de vigencia de las normas anuladas, todo ello sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Debe entenderse que la nulidad declarada lo es, además, sin perjuicio de las situaciones definitivamente cumplidas al amparo de aquéllas, y que respecto de las pendientes solamente se aplicará a sus efectos futuros, a partir de la primera publicación del aviso a que alude el artículo 90 de la misma ley. Notifíquese, comuníquese y publíquese. Luis Paulino Mora M.Presidente/R. E. Piza E./Jorge E. Castro B./Luis Fernando Solano C./Eduardo Sancho G./Carlos Arguedas R./José Luis Molina Q. ANEXO II SENTENCIA DICTADA EL 28 DE OCTUBRE DE 1993 POR LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO C-486/93 Sentencia No. C-486/93 TRANSITO CONSTITUCIONAL La expedición de una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden constitucional. TRANSITO CONSTITUCIONAL/CODIGO-Expedición La Corte Constitucional ha señalado, en relación con el examen de inconstitucionalidad de Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que éste se adelanta en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el contenido material de la norma acusada. No puede exigirse al legislador se someta a reglas que, como la prohibición de la concesión de facultades para expedir códigos, eran inexistentes para la época del otorgamiento y del ejercicio de las facultades extraordinarias. COSTUMBRE/JUEZ-Interpretación La costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla. LEY-Alcance El cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" y "orden jurídico. COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico. ESTADO DE DERECHO/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ El estado de derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento - desligado de toda injerencia de los demás poderes - para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y de objetividad que lo justifican históricamente. DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones." REF: Demanda Nº D-244 Actores: Alfonso E. Rodríguez y José Ruiz López Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio Costumbre mercantil y sociedades unipersonales Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Santafé de Bogotá, D.C., Octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993) Aprobado Por Acta Nº 65 La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso ordinario de constitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 98 a 514 del Código de Comercio. I. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS El tenor literal de la Ley 04 de 1989 es el siguiente: LEY 04 DE 1989 (enero 4) por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar los artículos 981 a 1035 y 1117 a 1126 del Código de Comercio EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 1º Revístese al Presidente de la República de Colombia de facultades extraordinarias, por el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley para modificar el Título IV del libro IV sobre las normas "del Contrato de Transporte", artículos 981 a 1035 y la Sección III del Capítulo II, Título V del Libro IV en lo relacionado con "El Seguro de Transporte", artículos 1117 a 1126 del Código de Comercio, teniendo en cuenta las siguientes orientaciones: 1. Determinar un tratamiento igualitario al transporte automotor de carga en relación con los demás modos de transporte, el cual comprenderá los siguientes aspectos: a) Una adecuada responsabilidad de las partes contratantes estableciendo un límite a la misma, imponiendo el señalamiento de tales límites en el tiempo, la cuantía y la precisión de circunstancias eximentes, tales como la fuerza mayor y el caso fortuito; b) Establecer el monto de la obligación por la cual debe responder el transportador en el evento del siniestro de la cosa transportada, para evitar el concepto de responsabilidad incierta e ilimitada; c) La responsabilidad de los terceros frente al desarrollo del contrato de transporte; d) En lo que respecta al transporte de pasajeros, establecer un régimen que delimite con precisión la responsabilidad emanada de esta modalidad de transporte, cuya finalidad principal sea proteger al usuario de los riesgos a que está expuesto; e) Establecer causas de exoneración de la responsabilidad. 2. Armonizar las normas del Código de Comercio con las del Código de Procedimiento Civil en el aspecto relacionado con el derecho de retención, dándole dinamismo y cumplimiento. 3. Reformar la reglamentación del seguro, delimitando las condiciones y requisitos de éste, para adecuarlo a los nuevos presupuestos que regirá al contrato de transporte. Artículo 2º Para asesorar al gobierno en el estudio de que trata la presente Ley, intégrase una Comisión constituida por: 1. 3 Representantes y 2 Senadores, designados por las Mesas Directivas de la Comisión Primera Constitucional Permanente respectiva. 2. El Ministro de Obras Públicas. 3. El Director General del Intra. 4. Un delegado del gremio de transportes terrestres designado por el señor Presidente de la República. Artículo 3º La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación". El tenor literal de los artículos 3 a 9 del Código de Comercio es el siguiente: DECRETO-LEY 410 DE 1971 TITULO PRELIMINAR DISPOSICIONES GENERALES ... Artículo 3º La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior. Artículo 4º Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. Artículo 5º Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. Artículo 6º La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo. Artículo 7º Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes. Artículo 8º La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. Artículo 9º La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la respectiva costumbre. (Los artículos 98 a 514 del Código de Comercio, dada su extensión, no se transcriben) II. ANTECEDENTES 1. El Código de Comercio, Decreto ley 410 de 1971, fue expedido con base en las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 16 de 1968. En su título preliminar, sobre disposiciones varias, otorga a la costumbre mercantil fuerza de ley, siempre que no contraríe a la ley comercial ni expresa ni tácitamente, y que los hechos constitutivos de la misma tengan la calidad de públicos, uniformes y reiterados en el lugar en que deban cumplirse las prestaciones o donde haya nacido la obligación. Las demás normas que se ocupan del tema, indican su función auxiliar de interpretación y la forma en que se debe probar la costumbre nacional, extranjera e internacional. Por su parte, el libro segundo del mismo código, está dedicado a la reglamentación de las formas societarias. El artículo 98 define el contrato de sociedad como aquél por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Los demás capítulos de este libro regulan la forma de su constitución, los aportes, las utilidades, su transformación y fusión, sus órganos directivos y ejecutivos, los controles y órganos de inspección y vigilancia, la disolución y liquidación y las diversas formas societarias, que en nuestro país coinciden con cuatro tipos: la sociedad colectiva, la comanditaria - y sus especies de sociedad en comandita simple o por acciones -, la de responsabilidad limitada y la sociedad anónima. Por último reconoce determinados efectos a la sociedad de hecho. 2. La Ley 04 de 1989, expedida el 4 de enero, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código de Comercio en relación con el contrato de transporte y el contrato de seguro de transporte, en aspectos tales como el tratamiento igualitario a las diversas modalidades de transporte, la responsabilidad de las partes en el transporte de carga y sus límites en el tiempo, la cuantía y las circunstancias eximentes; el monto de la obligación del transportador en caso de siniestro de la cosa transportada y la responsabilidad de tercero (art. 1-1, ordinales a, b y c). En el contrato de transporte de pasajeros, se propone la determinación de la responsabilidad del transportador encaminada a proteger los riesgos de los usuarios y las causales de exoneración (art. 1-1, ordinales d y e). De igual forma se conceden facultades para armonizar las normas del Código de Comercio con las del Código de Procedimiento Civil en relación con el derecho de retención que se reconoce al transportador, para dotarlo de dinamismo y cumplimiento (art 1-2). Por último se autoriza a reformar la regulación del contrato de seguro de transporte para adecuarlo a los nuevos parámetros del contrato de transporte (art. 1-3). Para efectos del ejercicio de las facultades, el Congreso ordena la conformación de una Comisión, integrada por miembros del Congreso, el Ministro del ramo, el Director del Instituto Nacional de Transporte y un delegado del gremio de transportadores terrestres, designado por el Presidente de la República (art. 2). El término concedido para el ejercicio de estas atribuciones se fija en un año, contado a partir de la publicación de la Ley. CARGOS Y DEFENSAS: 3. Los ciudadanos Alfonso Rodríguez Pizarro y José Ruiz López formularon diversos cargos contra las normas del Código de Comercio reseñaladas. Dentro del término de fijación en lista de las normas acusadas se recibieron, según informe de Secretaría General, dos escritos en los que se defiende la constitucionalidad de dichas disposiciones. Uno de ellos fue presentado por la Dra. Margarita Rosa Hernández Valderrama, en calidad de apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico. El segundo, fue remitido por el Dr. Raúl Alejandro Criales Martínez, obrando como apoderado del Ministro de Justicia y del Derecho. Por razones de metodología, los diferentes cargos y las correspondientes defensas, se presentan agrupados de acuerdo con el concepto respectivo de la violación alegada. Derogatoria del Código de Comercio: - Los demandantes solicitan a esta Corte la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 410 de 1971, en su integridad, pues, en su concepto ha dejado de regir "por abrogación del constituyente". El fundamento de su cargo consiste en el hecho de que la expedición de una nueva Constitución, que expresamente declara derogada la anterior, "deja en el pasado lo pasado y sin vigencia lo transcurrido en ese período y se inicia una nueva era constitucional, ...". La derogatoria de la Constitución de 1886, dispuesta en los artículos 380 y 59 transitorio de la CP de 1991, equivale a la derogatoria de "la legislación a que ésta se subordinaba", como es el caso del Código de Comercio, en aplicación del principio según el cual, lo accesorio sigue la suerte de la principal. En este orden de ideas, concluyen, lo procedente es la expedición de un nuevo Código de Comercio. - La apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico sostiene que la entrada en vigor de una nueva Constitución, aunque conlleva la derogatoria de las normas que le sean contrarias, no llega al extremo de derogar todas las disposiciones anteriores. Una interpretación en tal sentido, advierte, dejaría "sin piso jurídico al Estado colombiano". Apoya su afirmación en una cita de la sentencia C-014/1993 de la Corte Constitucional, en la que se niega el pretendido efecto de derogatoria en bloque del ordenamiento jurídico preconstitucional. - El Dr. Raúl Alejandro Criales se expresa en idéntico sentido. Cita en apoyo de su aserto la sentencia Nº 85 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente Pedro Escobar Trujillo, en donde se reconoce el efecto retrospectivo del nuevo ordenamiento constitucional, aunque se inadmite la tesis extrema de la derogatoria en bloque del ordenamiento inferior, según interpretación del art. 9 de la Ley 153 de 1887. Concesión de facultades extraordinarias: - En opinión de los actores, la Ley 04 de 1989, que concedió facultades al Presidente de la República para reformar el Código de Comercio, se torna igualmente inconstitucional, toda vez que contradice lo dispuesto en el art. 150-10 de la CP, que prohibe expresamente la delegación de facultades extraordinarias para la expedición de códigos. - El Dr. Criales Martínez, para contradecir este cargo, se remite a lo expresado en varias sentencias, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, en las que se precisa que, el examen del ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República debe realizarse bajo las reglas constitucionales de competencia vigentes en el momento de su expedición. Indica que, en todo caso, la expedición del Código de Comercio se sujetó a las normas vigentes en dicho momento. La costumbre mercantil: - La costumbre mercantil, elevada por el Código a rango legal, también fue derogada con ocasión de la expedición de la CP de 1991, por virtud de su artículo 230, argumentan los demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, en su función de administrar justicia. Consideran que la no inclusión de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces están impedidos para utilizarla como fuente de derecho. - La Dra. Hernández Valderrama indica que el derecho mercantil, por la naturaleza cambiante de las relaciones que regula, debe contar con mecanismos ágiles que le permitan responder eficazmente a la realidad económica. La costumbre, como una de las fuentes con que cuenta el derecho comercial, permite al derecho acomodarse a los hechos y a su evolución. Señala que el art. 228 de la CP establece la primacía del derecho sustancial en la administración de justicia. Conforme al art. 13 de la Ley 157 de 1887, la costumbre forma parte de ese derecho sustancial que la Carta protege, pues constituye derecho a falta de legislación positiva. Además, agrega, el art. 230 de la CP al referir la fundamentación de los fallos de los jueces al imperio de la ley, alude a ésta en un sentido material y no formal, donde la ley "no es solamente la emanada del legislador sino todo aquéllo que constituye derecho positivo por tener fuerza vinculante". Por consiguiente, señala que la costumbre hace parte de la ley en sentido material, con lo que "no es dable entender que dicho artículo pretenda derogar las normas del Código de Comercio sobre costumbre y proscribir su aplicación como fuente de derecho". Cita además, en apoyo de su afirmación, la sentencia de la Corte Constitucional del 11 de marzo de 1993, en la que se interpreta el artículo 230 de la CP, y se señala que dicha disposición no ha operado un cambio en materia de fuentes formales del derecho, pues subsisten las fuentes principales - la ley en sentido material -, y las auxiliares. Adicionalmente, indica, la costumbre no es ajena a la Constitución, que reconoce, por ejemplo en materia indígena, el valor de los usos y costumbres. Concluye su exposición señalando características de la costumbre que, en su opinión, resultan conformes al ordenamiento constitucional: "- Al acudir a la costumbre el juez aplica la ley que se remite a aquélla. "- La costumbre y los demás instrumentos de integración del derecho son mecanismos necesarios para hacer posible un orden justo y permitir el acceso a la justicia. "- La aplicación de la costumbre corresponde a los principios que inspiran la democracia participativa. "- Al reconocer el valor de la costumbre se asegura el respeto de la buena fe". - El apoderado del Ministerio de Justicia advierte, por su parte, que las costumbres, incluso las mercantiles, hacen parte de nuestras creencias y cultura y como tal están protegidas por la Constitución (art. 2º), lo que desvirtúa las pretensiones de los demandantes. En su opinión, no es correcto afirmar que los jueces no pueden aplicar la costumbre para resolver conflictos comerciales. La ley, sostiene, autoriza su uso según determinadas reglas, lo cual de suyo es necesario por no poder el legislador prever o regular todas las situaciones empíricas posibles generadas en la evolución social, siendo la costumbre la llamada a llenar los vacíos que se puedan presentar. En consecuencia, el art. 230 no prohibe su uso, pues la misma ley lo autoriza, con lo que el juez, al aplicarla, se somete al imperio de la ley. La costumbre, agrega, "se convierte en un instrumento de hecho utilizado por el legislador para integrar o complementar el contenido de la ley escrita, para que el juez no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibrio jurídico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional consagrado en el artículo 229 del acceso a la administración de justicia". Al igual que la apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico explica que tanto la costumbre como las estipulaciones contractuales hacen parte de la democracia participativa que, de conformidad con el artículo 2º de la Carta, es un fin esencial del Estado, lo que asegura, además, el respeto al principio de la buena fe. Las sociedades: - Los demandantes acusan de inconstitucional en su integridad el Libro Segundo del Código de Comercio, relativo a las sociedades, por contravenir los arts. 14, 38, 84 y 333 de la CP. Señalan que el derecho fundamental que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 14 CP), posibilita la existencia de sociedades unipersonales, desconocidas por el Código, el cual sólo autoriza la creación de sociedades en que intervengan dos o más personas. Con ello se violan igualmente los artículos 38 y 333 de la CP, pues la prohibición para la creación de sociedades unipersonales, "coarta la actividad económica del país, por cuanto limita al individuo en su forma de asociación". Además se vulnera el art. 84 de la CP, porque se exigen permisos y requisitos previos para el ejercicio de la actividad económica no previstos en la Carta, y sin que haya disposición legal vigente que los regule. - Al respecto, la apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico considera pertinente referirse a los tratados sobre derechos humanos para permiten lograr una adecuada interpretación de este derecho fundamental. Cita concretamente el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que lo establece como un derecho de los seres humanos. Concluye que su finalidad es la de "prohibir la existencia de instituciones como la muerte civil, que de alguna manera desconozcan el carácter de sujeto de derechos de la persona humana". De otra parte, indica, tradicionalmente se ha aceptado que las personas jurídicas derivan su existencia del ordenamiento que las reconoce y no se reconocen como anteriores al mismo, por lo cual no se les puede dar el alcance pretendido por los actores. Por último, concluye, para que la Carta reconozca este derecho a entes distintos de las personas humanas, se requiere que el mismo ordenamiento señale cuándo comienzan a existir, que es el efecto que persiguen las normas acusadas. - Por su parte, el Dr. Criales estima que el verdadero alcance del artículo 14 de la CP puede encontrarse en el informeponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, el cual cita en la parte pertinente. El apoderado llega, en virtud de lo anterior, a idéntica conclusión que la Dra. Hernández, en el sentido de advertir que el propósito de la consagración de este derecho es el de proteger a la persona humana, y proscribir así instituciones como la muerte civil. En relación con los entes colectivos señala que éstos, para poder gozar de personalidad jurídica, "deben lograr determinados fines colectivos diferentes de los fines de los miembros que los forman o gobiernan". La realización de determinados fines obliga al hombre a actuar colectivamente. Es por ello que la Carta Política menciona varios tipos de personas: naturales, jurídicas - de derecho privado y derecho público -, exigiendo para las segundas tan sólo el requisito del acta de constitución para la obtención del reconocimiento jurídico, hecha la excepción de los sindicatos y asociaciones de trabajadores o empleadores, como lo dispone el artículo 84 de la CP. La libertad económica que consagra la Constitución, advierte la defensa, está sujeta a los límites del bien común y, en consecuencia, puede la ley exigir permisos previos al igual que otros requisitos para su ejercicio. Las normas acusadas guardan perfecta armonía con lo anterior, pues se limitan a reglamentar la actividad de los comerciantes en beneficio de toda la sociedad. 4. El Señor Procurador solicita a esta Corte declarar exequible el Decreto 410 de 1971, la Ley 4ª de 1989 y los artículos 3º a 9º, y 98 a 514 del Código de Comercio. En relación con el cargo de derogatoria en bloque de la legislación preconstitucional - en este caso del Código de Comercio -, el Señor Procurador advierte que, con ocasión del tránsito constitucional, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han prohijado la tesis según la cual, en principio, la nueva Constitución no ha derogado la legislación preexistente. En materia de facultades extraordinarias tampoco el cambio de normatividad genera un vicio de inconstitucionalidad formal, cuando su ejercicio se ha realizado conforme al ordenamiento vigente en ese momento, pues, citando la sentencia Nº 87 de la Corte Suprema de Justicia, "... mal podrían enervarse los efectos de lo que en su oportunidad estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la competencia, por el sólo hecho de que en un momento ulterior se produjere un cambio normativo, pues ello equivaldría a asignarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos cuya emisión dentro del término y con los demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se habría consumado o agotado el ejercicio de la competencia correspondiente". Por lo anterior, el concepto fiscal considera que los cargos contra el Decreto 410 de 1971 y la Ley 4ª de 1989, no deben prosperar. En opinión del Ministerio Público, "la costumbre es ley con plena eficacia jurídica, siempre que reúna los requisitos establecidos para su validez, y en consecuencia no es una fuente de derecho incompatible con el artículo 230 constitucional", en cuanto que es ley vinculante para los jueces dentro de sus providencias. A renglón seguido procede a señalar los elementos que le dan eficacia jurídica dentro de la normatividad colombiana, en virtud de los artículos 13 de la Ley 153 de 1887 y 3º del Código de Comercio: "a. Generalidad. "b. Que sea conforme a un mínimo ético de convivencia. "c. Que no sea contraria, expresa o tácitamente, a la ley mercantil. "d. Que los hechos constitutivos de la costumbre, sean públicos, reiterados y uniformes. "e. Que rijan en el lugar donde deben cumplirse las prestaciones pactadas o donde surjan las relaciones que deben regularse por ella, y "f. Que esté debidamente probada". Indica a continuación, las tres funciones que desempeña la costumbre: interpretativa (art. 5º, C. de Co.), integradora - cuando la ley le otorga el carácter de norma obligatoria -, y una función supletoria en casos no contemplados por la ley escrita (art. 3º, C. de Co.), que le confiere prelación frente a las normas dispositivas y supletivas de la ley civil. Lo anterior le permite afirmar que la costumbre está prevista en el artículo 230 de la CP en su carácter de ley, vinculante para los jueces, razón por la cual solicita no se acojan los cargos de la demanda contra los artículos 3 a 9 del Código de Comercio. En lo que hace al tema de la personalidad jurídica, el Procurador advierte que el artículo 14 de la CP y el Libro Segundo del Código de Comercio regulan temas diversos. Señala que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Carta busca reconocer a todas las personas naturales su personalidad jurídica, y en su opinión, resulta un desarrollo del principio de la igualdad, pretendiendo evitar el caso de la antigua Roma, "en donde las personas eran consideradas hombres libres, mientras que los esclavos, objetos". Por el contrario, el reconocimiento de la personalidad jurídica a las colectividades de personas es un desarrollo del artículo 38 de la Constitución, como instrumento que permite a las personas desarrollar actividades que, por su naturaleza, se facilitan en forma asociada. Concluye su concepto solicitando la declaratoria de exequibilidad del Libro II del Código de Comercio, dado que no se configura ninguna "incompatibilidad entre las disposiciones que lo conforman y el Estatuto Supremo, en lo atinente a la personalidad jurídica". III. FUNDAMENTOS Competencia 1. Esta Corporación es competente para decidir en forma definitiva sobre el asunto planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 y 5 de la CP. En efecto, las normas demandadas son el Decreto ley 410 de 1971 en su integridad, expedido con base en las facultades extraordinarias otorgadas mediante Ley 16 de 1968; la Ley 04 de 1989, expedida por el Congreso de la República, y por medio de la cual se conceden facultades extraordinarias para modificar el Código de Comercio, y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Decreto ley 410 de 1971. Derogatoria del Código de Comercio 2. Los demandantes sostienen que la cláusula derogatoria dispuesta en los artículos 380 y 59 transitorio de la Constitución Política de 1991, acarrea la pérdida de vigencia de toda la legislación dictada al amparo del anterior ordenamiento superior. Según este razonamiento, el tránsito constitucional operado por la expedición de una nueva Carta Política, que expresamente ordena la derogatoria de la "Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas", implícitamente conlleva la abrogación de todas las leyes preconstitucionales, en aplicación del principio según el cual, lo accesorio - la legislación -, sigue la suerte de lo principal -la Constitución de 1886 y sus reformas-. 3. La expedición de una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden constitucional. Es así como el artículo 4º de la CP ordena que, en caso de incompatibilidad entre la Carta y la ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, dado su carácter de norma superior. En este orden de ideas, sólo en la medida en que una norma sea incompatible con el nuevo orden constitucional, deviene contraria a la Carta, y debe entenderse derogada. Repetidamente la Corte Constitucional ha coincidido en la doctrina que sobre esta materia dejó sentada la Corte Suprema de Justicia que, a continuación, se cita: "La nueva preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso; sin que sea tampoco admisible científicamente la extrema tesis, divulgada en algunos círculos de opinión de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior fue derogado en bloque por la Constitución de 1991 y es necesario construir por completo otra sistemática jurídica a partir de aquella. Tal es el caso que debe darse al conocido principio de que la Constitución es ley reformatoria o derogatoria de la legislación preexistente, acogido explícitamente entre nosotros por el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, el cual, como para que no queden dudas, añade: "Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente" (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia Nº 85 de 1991). En punto a los alcances del efecto retrospectivo de la Constitución, como bien lo recuerda el Procurador, esta Corte expresó: "Puesto que por la razones aducidas, la regla general es la de subsistencia de la legislación preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente. por tanto no basta una simple diferencia. Es esto lo que en forma clara y contundente consagra el texto del artículo 9º de la Ley 153 de 1987, norma que ha resistido airosa el transcurso del tiempo y que resuelve problemas derogados de la vigencia de la Carta de 1991 sin contradecir su espíritu, sino muy por el contrario, de acuerdo con el mismo, tal como se desprende de su texto: 'La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, de desechará como insubsistente'. (subraya la Corte). Es claro que la norma transcrita consagra también como principio general la insubsistencia de la legislación preexistente. Esta sólo desaparece del ordenamiento cuando entre ella y la nueva Carta exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicción entre el contenido material o el espíritu de ambas normas. Todo lo anterior supone un análisis de profundidad realizado por el juez competente quien será, en últimas, el llamado a determinar la naturaleza y alcance de la contradicción. No toda diferencia, se repite, implica contradicción de la voluntad del Constituyente" (Corte Constitucional, sentencia C-14 de 1993). Por las razones expuestas, no procede el cargo contra la integridad del Decreto 410 de 1971. Concesión de facultades extraordinarias 4. El cargo que se endereza contra la Ley 4ª de 1989, por la cual se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código de Comercio, se fundamenta en una supuesta contradicción con el artículo 150-10 de la CP, que prohibe el otorgamiento de facultades extraordinarias para la expedición de códigos. La Ley 04 de 1989, que otorgó al Presidente facultades extraordinarias para "reformar los artículos 981 a 1035 y 117 a 1126 del Código de Comercio", se expidió con fundamento en el artículo 76-12 de la Constitución de 1886. La correcta formación de normas jurídicas tiene como referente de validez la normatividad constitucional vigente en el momento de su expedición. A la luz de las reglas que regulan la vigencia de la ley en el tiempo, no sería lógico ni razonable condicionar la constitucionalidad de una norma a la observancia de un marco jurídico inexistente en el momento de su expedición. La máxima jurídica del derecho privado "impossibilium nulla obligatio est" bien puede ser invocada aqui tratándose del ejercicio de las facultades extraordinarias. La Corte Constitucional ha señalado, en relación con el examen de iconstitucionalidad de Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que éste se adelanta en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el contenido material de la norma acusada. "En efecto, para ejercer la primera de aquellas tareas, se tiene que las reglas constitucionales sobre la competencia vigentes al momento de la expedición del acto acusado son las que sirven para juzgar su constitucionalidad. En otros términos, las nuevas reglas constitucionales sobre competencia de los órganos legislativos ordinarios o habilitados de modo extraordinario, no se aplican para juzgar la inconstitucionalidad por este aspecto de la legislación anterior, ya que lo que impera en dicho aspecto es la norma constitucional antecedente"1 No puede exigirse al legislador se someta a reglas que, como la prohibición de la concesión de facultades para expedir códigos, eran inexistentes para la época del otorgamiento y del ejercicio de las facultades extraordinarias. 1 Corte Constitucional, sentencia C-435/92 La costumbre como fuente de derecho 5. Según el demandante los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que confieren a la costumbre mercantil "la misma autoridad que la ley comercial", violan el artículo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en sus providencias, someterse sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre. Los actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales como materiales, ha sido regulada directamente por el Constituyente, excluyendo de las mismas la costumbre y circunscribiéndose aquéllas a las específicamente nombradas y que corresponden a la "ley" - fuente principal - y a la "equidad", la "jurisprudencia" y la "doctrina", como criterios auxiliares. 6. Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de haberse surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente, si no puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontánea, impersonal y que hunde sus raíces en la tradición y de ella deriva su legitimidad. 7. El órgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tome en consideración, se pondere y sopese en cada caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad, máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente de creación del derecho. Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivación de una determinada práctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley. De hecho, la legislación comercial, en buena parte responde a la codificación de la costumbre mercantil que, así, ha ganado más estabilidad y generalidad. La Constitución no coarta la libertad del legislador y no aparece en ella precepto alguno que prohiba que la costumbre, surgida en cualquiera de los ámbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor legiferante. De otra parte, sería inconveniente e impensable imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestación de la cultura de un pueblo, debe consultar sus hábitos, creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones. 8. Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una práctica social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación por el juez, de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha práctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello, puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de la ley. Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para tomar la decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta situación se negare la invocación de la costumbre como medio cognitivo, se arriesgaría la cabal y justa aplicación de la ley. También, en otros eventos, la costumbre puede estar inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una ley o a la aplicación de la equidad y, prescindir de ella en esas condiciones, significaría ni más ni menos desatender el sentido de aquélla o abandonar ésta última. De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la C.P. sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales. 9. La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que el juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversias sometidas a su decisión. 10. De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada como fuente formal de derecho, pues "los jueces - así reza el artículo 230 de la C.P. - sólo están sometidos al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los demandantes, indica que los jueces sólo están autorizados a aplicar las leyes dictadas por el Congreso. Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepción formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma de normas (CP art. 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1); las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni necesitándolo, podrían ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Concejos y, en general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los jueces (5); los contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6); los derechos y garantías no consagrados expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente (CP art. 94). Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico(Cart. 16). 11. La doctrina es conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin abarcar a la internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones públicas, como una práctica o comportamiento social que se repite durante un período de tiempo con características de generalidad - acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad - semejanza del hecho en la situación contemplada -, constancia - sin solución de continuidad o interrupciones -, frecuencia reiteración de los actos que la constituyen en breves intervalos - y publicidad - transparencia y recognoscibilidad del proceder en el ámbito social. La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo - inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación -, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico. 12. Pese a que en términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas. Para la doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal - ley escrita - como informal - costumbre jurídica. Dentro de esta línea de pensamiento SANTO TOMAS DE AQUINO, en el TRATADO DE LA LEY, expone (Suma. I-II, questio 97 artículo 3): " (...) De ahí que, aún cuando una persona particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal poder". Una variante relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse al pueblo en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la costumbre su espíritu. Sin duda la doctrina más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área visual del destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que acompaña a su inobservancia. En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada actividad social. Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución de la controversia. 13. No es función de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La escueta relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de presente su relevancia jurídica y la importancia que para la sociedad ha tenido y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado que el argumento central de la demanda se endereza a excluirla como fuente de reglas jurídicas válidas. Lo que si resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda ser considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que se estructura orgánica, material y formalmente a partir de la Constitución como norma de normas. Establecido este punto lo concerniente a su relación con otras fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelación y jerarquía que históricamente se hayan adoptado. Si bien en la costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una norma jurídica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema jurídico. Para tal efecto es importante considerar si la Constitución, máxima norma de reconocimiento, la toma en consideración o si otra norma, integrante del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusión dentro del ordenamiento, se precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes. 14. La Constitución de manera específica reconoce el valor jurídico de las costumbres cuando se refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el artículo 330 de la Carta: "De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades (..)". La fuerza prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva aún más en el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República (...)". La función productora de derecho de la costumbre también tiene claro fundamento en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jurídico interno en virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el artículo 5 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá admitirse restricción o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado". Adicionalmente, el Convenio 169 de la O.I.T., relativo a pueblos indígenas, ratificado por ley 21 de 1991, también le otorga a la costumbre pleno valor normativo, cuando establece: "Artículo 8.- 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. "2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. "3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes". Los principios sobre los que se funda el Estado y la organización social, a partir de la premisa de respeto a la Constitución y a la ley - lo cual es congruente con la construcción democrática y unitaria del Estado colombiano - brindan suficiente fundamento jurídico a la costumbre. La soberanía popular (CP art. 3) no puede, en efecto, reducirse a una mera proclamación retórica. Ella en últimas suministra la base de legitimidad a la entera actividad de producción de normas jurídicas, sea ésta formalizada - como acontece con las leyes que se adoptan a través de los representantes del pueblo - o informalizada como la costumbre que se remite a un proceso primario y directo de creación normativa. El Estado social de derecho (CP art. 1), de otra parte, no responde a un diseño orgánico de neta diferenciación y contraposición del Estado y la sociedad sobre la cual se erige. En esta forma política el Estado no se superpone a la sociedad como estructura aislada y dominante de poder. Por el contrario, el Estado se edifica a partir de la sociedad - de la que "emana el poder público" - cuyos miembros participan en su construcción y su función y justificación no es otra que la de servir y proteger a la comunidad y darle efectividad a su ordenamiento. El reconocimiento de las múltiples organizaciones y formaciones sociales es consustancial al estado social de derecho, lo que involucra - dentro del marco de la Constitución y de la Ley - la aceptación de ámbitos de autonomía y de interacción social que bien pueden proyectarse en prácticas colectivas técnicas de comunicación social de naturaleza prescriptiva indispensables para dotar de cohesión o funcionalidad a un grupo o a una actividad social - de las que se deriven comportamientos sujetos a grados variables de control social. El principio pluralista que define al Estado colombiano se manifiesta en el respeto y protección de la diversidad y riqueza étnica y cultural de la Nación (CP arts. 1, 7, 8, 70, 330). Las costumbres constituyen una de las principales manifestaciones de la cultura de un pueblo que, inclusive, se toman en cuenta para indentificar una Nación y, dentro de ésta, para reconocer una expresión singular de diversidad digna de ser amparada y promovida. No hay razón válida para excluir a la costumbre jurídica de la tutela constitucional que la Constitución extiende a la cultura, máxime cuando ella representa una de sus manifestaciones más conspicuas. La libertad (Preámbulo, arts. 1, 2, 28 y 95 de la C.P.) se encuentra en la base de los derechos que se reconocen a las personas y no se entiende ni garantiza si no se ejerce en armonía con los derechos de los demás y de manera responsable. La costumbre - como también puede deducirse del contrato - supone reglas de obligatorio cumplimiento, puestas y creadas espontánea y libremente por la sociedad, a través de las cuales sus miembros se autolimitan en aras de una sociabilidad deseable y de la protección de sus propios espacios de acción. De ahí que la juridicidad de la costumbre sea una forma de garantizar la autonomía y la libertad de la sociedad misma y de su sana y fecunda capacidad creadora. La vigencia de un orden justo (CP art. 2) es una finalidad que no solamente compromete al Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros. Tradiciones, usos y costumbres sociales, pueden ser la expresión viva de un sentimiento y una creencia arraigada de justicia. De otra parte, renovadas visiones de la justicia social pueden apelar al vehículo de la costumbre con miras a su entronización. Excluir a la costumbre como fuente de derecho, en estos casos, significaría privar al juez de preciosos elementos para dictar un fallo que consulte la justicia material. No se compadece con la ubicuidad de la justicia la idea de que ella sólo se manifiesta a través de la ley formal. 15. La ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurídica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art 3; C de P C art. 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa. En el derecho privado - civil y comercial -, la costumbre cumple una función de vital importancia para el tráfico jurídico. El carácter dispositivo de gran parte del ordenamiento legal permite concluir que la costumbre y las estipulaciones contractuales son consecuencia de la libertad económica y de la iniciativa privada, garantizadas constitucionalmente, y su exigibilidad judicial se torna imperativa en virtud del interés social de un intercambio económico transparente y fluido y de la racionalización de la economía (CP arts. 333 y 334). En materia penal, en cambio, lejos de un desplazamiento de la legalidad en favor de prácticas o fenómenos sociales reiterados, el fundamento de la acción estatal es la propia ley (CP art. 29). En consecuencia, los jueces en sus providencias no podrían invocar la costumbre para sancionar una acción que por sí misma no ha sido tipificada como delito en una ley formal (nullum crimen nulla poena sine lege). Igualmente, no sería jurídicamente admisible que el infractor pretendiera justificar una conducta típica, antijurídica y culpable sancionada legalmente recurriendo al expediente de actuar según una práctica social generalizada. Por lo expuesto, en el derecho privado la costumbre ha sido recepcionada en mayor medida. Corrobora la anterior apreciación las normas legales citadas que definen el ingreso de la costumbre al ordenamiento jurídico. 16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico. La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la práxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de una característica esencial de su dinámica. La independencia judicial 17. Rechazada la tesis de los actores de limitar el vocablo "ley" que aparece en el primer inciso del artículo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y establecido que su campo semántico no es otro que el de la totalidad del ordenamiento jurídico, resta precisar el propósito de la norma constitucional. 18. La enfática prescripción del artículo 230 de la CP -"los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" -, tiene el sentido de rodear a la actividad judicial de una plena garantía de independencia funcional frente a la intromisión de cualquier otro órgano público o privado. La factura reactiva de la garantía revela el indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces, la que se sujeta únicamente al ordenamiento jurídico estructurado a partir de la Constitución, sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en términos de verdad y de justicia. La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (CP art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se construya proclamando que la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho se aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla. La independencia de los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneración de responsabilidad. Esa independencia, lejos de ser una invitación a la arbitrariedad, es el medio que resguarda su autonomía e imparcialidad para poder proferir sentencias justas y conforme a derecho. 19. El estado de derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento - desligado de toda injerencia de los demás poderes - para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y de objetividad que lo justifican históricamente. 20. La garantía funcional aquí tratada es complementada en la Constitución con otra de tipo orgánico que se instituye a través de la asunción de las tareas administrativas y disciplinarias de la rama judicial por un órgano perteneciente a ésta - Consejo Superior de la Judicatura -, la organización de la carrera judicial, la forma de designación de los jueces, las normas sobre impedimentos e inhabilidades, así como de otras previsiones de naturaleza semejante que en su conjunto aseguran la independencia y autonomía de los jueces frente a las restantes ramas del poder público. 21. Como garantía institucional de la independencia judicial el principio de sometimiento del juez al imperio de la ley consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P., incorpora una regla de aplicación del derecho y tiene, por tanto, como destinatario de la misma a la autoridad judicial. No obstante esa garantía de igual manera entraña una seguridad para las personas que pueden contar con la independencia de los jueces y la previsibilidad cierta de que sus providencias sólo se dictarán a la luz del ordenamiento jurídico. En caso contrario, las personas pueden, en los términos de la ley, recurrir esas providencias y a través de los jueces competentes ejercer un control sobre las mismas. Lo expuesto es suficiente para desestimar la demanda de inexequibilidad de la normas analizadas. La Corte, adicionalmente, acoge la argumentación expuesta por el Ministerio Público y los defensores, sintetizada en otro lugar de esta sentencia. El derecho a la personalidad jurídica 22. Los demandantes solicitan se declare la inexequibilidad de los artículos 98 a 514 del Código de Comercio. La pluralidad de sujetos exigida como requisito esencial de la sociedad comercial sin la cual no se entiende constituida legalmente y no forma una persona jurídica distinta de los socios (C de Co., art. 98), a juicio de los demandantes, vulnera el artículo 14 de la C.P. que reconoce personalidad jurídica al individuo, lo mismo que el artículo 84 de la Carta en cuanto se requieren permisos previos y condiciones que "no contempla la Constitución". El Ministerio Público y los defensores de la ley, por su parte, replican los confusos argumentos de los demandantes. El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica - aducen - sólo se predica de las personas naturales, en tanto que la personalidad de otros entes está condicionada a su reconocimiento legal y, las restricciones y permisos que se instituyen, consultan el bien común. 23. Los demandantes pretenden que la sociedad comercial pueda ser unipersonal y como tal formar una persona jurídica, distinta del individuo que la constituye. La inconstitucionalidad del libro segundo del Código de Comercio radicaría en atribuir personalidad jurídica únicamente a las sociedades conformadas por una pluralidad de socios, prescindiendo de las unipersonales. Este raciocinio es sin duda el resultado de extrapolar el derecho fundamental a la personalidad jurídica al campo de las formas asociativas reguladas por el Código de Comercio. 24. Como quiera que el Código de Comercio atribuye personalidad jurídica a las sociedades comerciales que reúnan los requisitos legales para el efecto, no puede aseverarse que se viole el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 38. Por el contrario, el beneficio de la personificación jurídica es una forma de promover el ejercicio de esta libertad. No se concibe la libertad de asociación cuando la misma se plantea consigo mismo. Si lo que se propone la ley es regular la actividad comercial asociada - la que se cristaliza en un contrato de colaboración -, no puede pretenderse que la misma viole la libertad de asociación porque sus disposiciones no se aplican a la actividad individual. 25. La ley podría hipotéticamente permitir la existencia y funcionamiento de patrimonios de afectación; autorizar la desmembración del patrimonio individual, de acuerdo con diferentes finalidades; prohijar la Constitución de entes comerciales formados por un sólo individuo. Se trata de materias propias de la legislación que, en principio, carecen de relevancia constitucional y entran en el campo de la política normativa y de la conveniencia. El sólo hecho de que el legislador, al regular la materia comercial, haya desechado en su arbitrio las anteriores opciones no entraña ningún vicio de constitucionalidad. 26. Las personas jurídicas y, en general, los entes y asociaciones que convencionalmente conforman los individuos, son esquemas y fórmulas abreviadas del lenguaje jurídico que, en los términos de la ley, pueden ser centros de imputación de relaciones jurídicas; pero fuera del orden jurídico y antes de los actos que de acuerdo con él son necesarios para configurarlos, pertenecen a la nada. Es un contrasentido y no pasa de ser una inapropiada proyección antropomórfica pensar que tales entes ideales posean derechos congénitos y sea consustancial a ellos el reconocimiento de la personalidad jurídica. En su caso, esa es una cuestión librada enteramente a la regulación legal. Igualmente, resulta inaceptable el presupuesto del que parten los demandantes y que consiste en considerar que el atributo de la personalidad que la Constitución reconoce incondicionalmente a la persona humana pueda por ésta ser proyectado a su arbitrio a cualquier ente u organización que conciba. Sobra reiterar que el alcance del reconocimiento de la personalidad jurídica formulado en el artículo 14 de la C.P. no se extiende más allá de la persona natural y se funda en el valor trascendente de su dignidad y en ser ella la razón última y la clave central de todo el ordenamiento que a partir de la Constitución se establece. La regulación del proceso de formación y reconocimiento de la personalidad jurídica de entes, organizaciones y patrimonios, es función propia del legislador. A este respecto la consagración de requisitos y permisos, no viola el artículo 84 de la C.P. pues ello se hace por el legislador y, de otra parte, se integra a la regulación general. 27. El único sujeto al cual se refiere el artículo 14 de la C.P. es a la persona natural. Ante ella se inclina la Constitución - como de otra parte también lo ha hecho la declaración universal de los derechos humanos (art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) -, para reconocer su personalidad jurídica. El acto de reconocimiento atestigua que la personalidad es un atributo congénito a la persona que precede al mismo ordenamiento que se limita a declararlo. La personalidad jurídica indica en el caso de la persona natural su idoneidad para ser titular de todas las posiciones jurídicas relacionadas con sus intereses y actividad. El reconocimiento que extiende la Constitución a la capacidad jurídica general de todas las personas naturales, es una concreción necesaria del principio de igualdad, que es compatible sin embargo con las formas de incapacidad jurídica que puede consagrar la ley en aras del interés de la persona misma o de un superior interés público. El derecho a la personalidad jurídica reconocido a toda persona postula, como se ha dicho, una radical reivindicación del principio de la igualdad jurídica, y se endereza a hacer de todo miembro de la sociedad - independientemente de su raza, sexo, edad y condición - un sujeto dotado de capacidad jurídica e inmune a la degradación legal de su indisputada personalidad, lo que no fue así históricamente en la sociedad esclavista y en los oprobiosos regímenes totalitarios de este siglo. Del mismo modo el derecho fundamental a la personalidad jurídica no se concilia con las limitaciones generales a la capacidad general y la consagración de incapacidades especiales que en cierta época se predicaron de la mujer casada y de los hijos extramatrimoniales. Sobre el contenido y alcance de este derecho ha sostenido esta Corte, lo siguiente: "3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica El sujeto razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política. El artículo 14 de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica". 3.1. Titular del derecho. El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad. Esta afirmación se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica interpretados a la luz del artículo 93 de la Constitución que determinan quién es el titular del derecho constitucional fundamental establecido en el artículo 14 de la Constitución. El artículo 93 constitucional le confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, en su artículo 16 establece: "todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica". La razón jurídica del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica la encontramos en el Preámbulo del Pacto Internacional que reconoce: "que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana". A la misma conclusión se llega por vía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 1º numeral 2º dice que para los efectos de esta Convención "persona es todo ser humano", y el artículo 3º consagra, "que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica". Como fundamento ideológico orientador de las disposiciones sobre derechos humanos en el mundo, es imperativo hacer mención a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 6º establece: "todo ser humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica". Así pues, para la interpretación del artículo 14 de la Constitución se hace necesario recurrir al análisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constanción y no de creación. El tema de discusión se ha centrado en si la personalidad jurídica la reconoce el Estado o éste en un acto de poder, la crea. El positivismo extremo, teniendo como principales exponentes a Hans Kelsen y Giovanny Gentile, consideraron que el Estado como personificación del orden jurídico total (Kelsen) y como todo moral y absoluto ( Gentile), es el creador, a través de las leyes, desde la fundamental hasta la codificada, de toda realidad jurídica, de tal manera, que si algo no es instituido dentro de la categoría personal, en el mundo jurídico no existe. Rene Casin inspirado en Radbruch (Alemania), del Vecchio (Italia), Holmes, Frank, Cardozo (Realismo Norteamericano), Hart (Inglaterra) y otros en los proyectos de redacción y unificación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, llegó a la siguiente conclusión doctrinaria: El Estado no crea la personalidad jurídica, porque sería absurdo que una entidad cultural como el Estado sea la creadora de una entidad natural como la personalidad jurídica; de tal manera, que el Estado debe reconocer la realidad preexistente al mismo Estado: la personalidad jurídica del ser humano. El reconocimiento jurisprudencial del raciocinio anterior impide la arbitrariedad que se presentó en los regímenes totalitarios, en cuyas legislaciones la personalidad jurídica estaba restringida a determinados seres humanos. 3.2. La personalidad jurídica de la persona natural. Es necesario que los seres humanos se les reconozca la cualidad de personalidad jurídica en su sentido jurídico-político es decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho que le define el estatus de persona jurídica, como lo considera Karl Larenz "la condición de persona es la cualidad que distingue al hombre sobre todos los demás seres vivientes..."2 . El estudio del concepto de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho natural nos permite advertir que el concepto jurídico de persona es el más abarcante de los conceptos jurídicos, por ser, precisamente, el fundamento de toda la realidad jurídica. El problema está en definir a la persona si es "ser ante" o "ser por". Si se admite que la persona es un alguien para el derecho, debe de igual modo, aceptarse que su personalidad jurídica simplemente le es reconocida por el ordenamiento jurídico positivo3 . Es decir el derecho no le agrega nada a la estructura óntica de la persona humana, le reconoce y le protege su titularidad natural, así como la dignidad que le corresponde por el derecho de ser persona. En definitiva una persona es una realidad única e irrepetible filosófica y jurídicamente. 4. Argumento subjetivo. En el informe-ponencia4 para primer debate de la Carta de Derechos, Deberes, Garantías y Libertades presentado por el Constituyente Diego Uribe Vargas se expresa que: "El eje primordial de la democracia radica en reconocerle a los ciudadanos y personas que habitan en Colombia, un conjunto de garantías que no sólo dignifiquen el contenido de la vida, sino que favorezcan progresivamente la formulación de las nuevas libertades que la evaluación contemporánea han ido poniendo en evidencia . Este artículo que aparece en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y que se reproduce igualmente en el Pacto de San José de Costa Rica y en los instrumentos referentes a la materia, expresa el reconocimiento del individuo como sujeto principal del derecho, cuyos atributos tienen valor remanente. Los atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones." (subrayas fuera del texto) 5. El atributo de la personalidad jurídica de la persona moral. La condición de personalidad jurídica hace del hombre categoría de sujeto de derecho, no es un estatus exclusivo, la puede otorgar el Estado a otras realidades producto del ser humano en su tensión individuosociedad que genera el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad y tal como lo establece el artículo 38 de la Constitución Política, lógicamente este derecho estará sometido a las condiciones que el ordenamiento jurídico exige para su otorgamiento5 ". A la luz de lo anterior es evidente que los cargos no pueden prosperar. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional RESUELVE Declarar exequibles la Ley 04 de 1989, el Decreto 410 de 1971 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del mismo, únicamente por los aspectos considerados en esta sentencia. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. 2 3 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista de Derecho Privado. P. 44. Cfr, HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los derechos humanos. Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogotá. 1.991. En la obra citada la autora hace una análisis del concepto jurídico de persona y su dimensión jurídica en las varias teorías. 4 Gaceta Constitucional No. 82, página 10 a 16 5 Corte Constitucional. Sentencia SC-476/1992. Salvamento de voto a la Sentencia No. C-486/93 COSTUMBRE (Salvamento de voto) Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma. COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO/PLEBISCITO/REFERENDUM (Salvamento de voto) Carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, según el cual resultaría incongruente que una Constitución informada de una filosofía de participación democrática, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Precisamente, la diferencia más significativa entre la Constitución anterior y la actual, consiste en la mayor participación que ésta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formación de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las demás instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Política, tales como el plebiscito y el referéndum, encaminadas a crear derecho por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cuál es el camino más expedito hacia la regulación justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente optó por el primero. Resulta claro que es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. DERECHO-Factor de Progreso (Salvamento de voto) El derecho ha de ser no sólo factor de conservación sino también -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su función en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos instinto la acción humana. Ref.: Expediente No. D-244 Decreto 410 de 1971, Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9, 98 y 514 del Código de Comercio. Con todo respeto, me he permitido disentir de la decisión mayoritaria, por las consideraciones que a continuación expreso sintéticamente: 1. Me parece claro que el artículo 230 de la Carta Política hace alusión a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción ésta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye. En el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no de fenómenos capaces de generar normas válidas. Desde luego, habría podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisión de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, según las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia lógica. 2. Argüir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar ésta el juez se fundamenta en la autoridad de aquélla, es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria. En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos: "Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley" (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y continúa: "Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado."1 Entre nosotros, esa regla de reconocimiento está explícitamente formulada. Es el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que por vía de disposición general- estatuye: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". Es claro que en otros ordenamientos (en el inglés v.gr.) no está explícitamente formulada, 1 El concepto de derecho, Abeledo - Perrot, 1968, págs. 126 y ss. pero no está excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en virtud del artículo 230 de la Carta. En síntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse (como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta Política). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma. 3. Es que por más que se estime importante la operancia de la costumbre dentro de un ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su existencia está condicionada a que la forma de creación consuetudinaria del derecho esté reconocida expresa o tácitamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al sistema jurídico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo determinadas condiciones. Afirmar que ella es inherente a cualquier ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden metafísico a la voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una concepción del derecho racional y desacralizada. 4. De ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la costumbre a cualquier sistema de derecho positivo, subyace el misticismo sociológico de la escuela historicista, que tras un lenguaje pretendidamente científico y de vocación democrática, escamotea un trascendentalismo vergonzante de inequívoco signo retardatario. Basta recordar la célebre controversia entre Antonio Thibaut y F.C. Savigny2 (a principios del siglo XIX), en la que el segundo entona el epinicio del derecho consuetudinario cifrando la búsqueda de la justicia no en un proceso intencional, consciente y deliberado, emprendido por los hombres, sino en un oscuro discurrir subterráneo e instintivo del "espíritu del pueblo" que de modo imperceptible iría señalando los cauces indiscutibles de la conducta humana. Los argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproducción fidedigna, en el reino de lo jurídico, de los que había utilizado Edmund Burke en su requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revolución francesa, tan brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano estrictamente político. Que Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las instituciones decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse desde una perspectiva ideológica, pero no exige mayores esfuerzos explicativos en presencia de los hechos históricos. Más complejo, sin duda, es defender la acción benéfica de los procesos irracionales en comunidades que aún no han logrado, por razones que ni siquiera es preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece razonable pensar que la reflexión aplicada a la búsqueda de formas adecuadas de relación y convivencia, constituya un factor de progreso más eficaz que el ciego instinto. 5. En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, según el cual resultaría incongruente que una Constitución informada de una filosofía de participación democrática, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Es que, precisamente, la diferencia más significativa entre la Constitución anterior y la actual, consiste en la mayor participación que ésta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formación de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las demás instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Política, tales como el plebiscito y el referéndum, encaminadas a crear derecho por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cuál es el camino más expedito hacia la regulación justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente optó por el primero. 6. Es altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de que la costumbre flexibiliza el derecho positivo. Más bien los hechos parecen abonar la conclusión contraria. Basta con examinar la noción de costumbre jurídica en función de sus dos elementos constitutivos: inveterata consuetudo et opinio juris seu necesitatis, para advertir que la condición esencial para que ella surja es, justamente, el transcurso de un largo tiempo en virtud del cual se crea en la conciencia de los individuos que constituyen la comunidad, la convicción de que la práctica largamente repetida es jurídicamente vinculante. En respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al analizar el paso gradual de un ordenamiento jurídico primitivo e imperfecto, constituído sólo por reglas primarias de obligación (casi siempre de carácter consuetudinario) a uno evolucionado y maduro, integrado no sólo por éstas sino también por las secundarias o de reconocimiento, luego de examinar un primer defecto del hipotético ordenamiento primitivo, consistente en la falta de certeza, derivada de no saberse a ciencia cierta cuáles son las reglas aplicables a una situación concreta, observa: "Un segundo defecto es el carácter estático de las reglas. El único modo de cambio de éstas conocido por tal sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habrá manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas; porque, también aquí, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación, que son las únicas que rigen la vida de esta sociedad".3 2 3 Tribaut - Savigny, La Codificación, Aguilar, 1970. Hart, El concepto de derecho, pág. 115. Resulta claro, entonces, que es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. 7. Desde luego, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja (también aludida por Hart) de las normas consuetudinarias con respecto a las legislativas, consistente en que las primeras son, con mayor frecuencia, generadoras de incertidumbre, mientras las segundas aportan seguridad jurídica y no es ésta, ciertamente, un valor desdeñable. Si aún acerca del llamado corpus de la costumbre (la práctica antigua) pueden suscitarse dudas: ¿sí existe la práctica? ¿Desde cuándo? ¿Puede considerarse antigua su existencia? ¿A partir de cuándo puede decirse que una práctica es antigua?, muchas más dudas, desde luego, plantea el animus o elemento psicológico: ¿En qué consiste la convicción de obligatoriedad? ¿Si se trata de una convicción social, que tan extensa ha de ser? ¿Puede sentirse una persona jurídicamente obligada (dentro de un sistema predominantemente legislativo) por una regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha sido formulada por el legislador? ¿Debe el juez compartir esa convicción o, mejor aún, ha de ser ésta preferentemente suya?. Las anteriores preguntas son apenas una pequeña muestra de las incertidumbres que el derecho consuetudinario puede originar y que refuerzan las razones que subyacen a una norma como el artículo 230 superior, según la interpretación que de él se hace en el presente salvamento de voto, que puede no ser del todo descabellada. 8. Empero, vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no afectan en nada la verdadera función que la costumbre (a secas), cumple en el derecho, a saber, la de servir de fuente material de primer orden. Porque si el legislador pretende que su tarea tenga sentido y que las normas que formule incidan en la realidad (sean eficaces) ha de estar atento a la realidad social cuyo control le incumbe. Y esa realidad se manifiesta de modo preponderante en prácticas sociales que van arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en función de los fines que, dentro del amplio esquema que la constitución le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas las prácticas han de ser propiciadas, así tengan la virtualidad de generar esa situación gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan de esa misma connotación: Opinio juris. El derecho ha de ser no sólo factor de conservación sino también -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su función en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos instinto la acción humana. Me parece que así puede interpretarse la voluntad constituyente y que esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la búsqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democrático. Fecha ut supra. CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado ANEXO III SENTENCIA DICTADA EL 5 DE SEPTIEMBRE DE 1990 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 267-89 EXPEDIENTE No. 267-89 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Integrada con los Magistrados Edgar Enrique Larraondo Salguero, quien la preside, Edmundo Quiñones Solórzano, Héctor Horacio Zachrisson Descamps, Adolfo González Rodas, Alejandro Maldonado Aguirre, José Roberto Serrano Alarcón y Edgar Alfredo Balsells Tojo. Guatemala, cinco de septiembre de mil novecientos noventa Se tiene a la vista para resolver el planteamiento de inconstitucionalidad presentado ante esta Corte por Aseguradora Guatemalteca de Transportes, Sociedad Anónima; Compañía de Seguros Generales Granai & Townson, Sociedad Anónima, Seguros El Roble, Sociedad Anónima; Aseguradora La Ceiba, Sociedad Anónima; Seguros Universales, Sociedad Anónima; Comercial Aseguradora Suizo Americana, Sociedad Anónima; Seguros de Occidente, Sociedad Anónima; Compañía de Seguros Panamericana, Sociedad Anónima; Aseguradora General, Sociedad Anónima; Seguros Cruz Azul, Sociedad Anónima; La Alianza, Compañía Anglo-Centroamericana de Seguros, Sociedad Anónima; La Seguridad de Centroamérica, Compañía de Seguros, Sociedad Anónima. Las accionantes actuaron representadas por César Augusto Ruano Sandoval, Mario Granai Arévalo, Ricardo Alberto Erales Cóbar, Rodolfo Juan Francisco Catalán Molina, Francisco Javier Valls Planas, Mario Héctor Aguilar Solís, Pedro Aguirre Fernández, José Antonio González Arévalo, Enrique Juan Neutze Aycinena, Brian Arthur Murphy Rich, Rudy Herman Gándara Merkle y Ernesto Edgardo Wagner Durán, respectivamente; quienes en ejercicio de sus representaciones, unificaron personería en Rudy Herman Gándara Merkle y comparecieron con el patrocinio de los Abogados Eduardo Mayora Dawe, Eduardo René Mayora Alvarado y Héctor Gabriel Mayora Dawe. ANTECEDENTES: A. INCONSTITUCIONALIDAD: A) Norma Impugnada: Las formulantes pretenden que se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 11 del Reglamento de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Empresas de Seguros (Acuerdo Gubernativo M. de E. 22-74); en los siguientes pasajes: "a) (...) dichos bonos o títulos deberán ser de los que gocen de la garantía de recompra acordada por la Comisión de Valores conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala. En igualdad de condiciones, debe darse prioridad a aquellos valores que se destinen al financiamiento de obras de mayor importancia para el desarrollo económico nacional a juicio de la Comisión de Valores (...) En caso de agotamiento de estos valores en el mercado, la inversión de la parte faltante se debe ajustar a una escala descendente en importancia económica (...)". B) Fundamento Jurídico de la Impugnación: Las accionantes sostienen: a) La norma impugnada se opone a lo dispuesto en los artículos 4 y 6 de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Compañías de Seguros (Decreto 854 del Congreso de la República); b) El espíritu de dicha ley "es justamente éste: la solvencia de las compañías aseguradoras en el cumplimiento de sus responsabilidades u obligaciones ante sus asegurados". Es por ello que el artículo 4. de esa Ley establece que: "En ningún caso será procedente la inversión de las reservas en bonos o títulos de cualquier clase, si éstos no devengan un interés mayor del que sea técnicamente necesario para la debida capitalización de las mencionadas reservas". Con lo anterior y lo que establece el artículo 60. de la Ley mencionada, "resulta claro" que el espíritu de esta es lograr la solvencia de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones ante sus asegurados; c) El objeto del "Reglamento" debió circunscribirse a los aspectos que menciona el artículo 9 de la Ley", de lo contrario se incurre en una violación al principio de legalidad, íntimamente ligado a la teoría de separación de poderes, que es lo que a juicio de las accionantes, sucedió en este caso. Expresan que la inconstitucionalidad parcial del artículo impugnado, consiste "Fundamentalmente" en lo que dispone el inciso e) del artículo 183 constitucional, que salvaguarda la superioridad jerárquica de las normas de orden legal, con respecto de las normas de orden reglamentario; d) El vicio en el que incurre la norma impugnada consiste, dicen, en haber introducido como normas de observancia obligatoria, una serie de supuestos jurídicos no contemplados en el artículo 4 de la "Ley", pues el mismo no indica que los bonos o títulos a adquirir deban ser de los que gozan de garantía de recompra, ni le da atribución alguna a la Comisión de Valores para señalar en qué tipo de valores debe efectuarse la inversión de las reservas, ni habla de inversión de valores que contribuyan mejor al desarrollo nacional; e) El legislador no previó la posibilidad de que las inversiones en reservas técnicas y matemáticas de las compañías de seguros se tuviera que efectuar en valores que gozaran de la garantía de recompra, pues de ser así "cualquier compañía aseguradora no tendría que acudir ni al mercado de valores, ni al Fondo de Regulación de Valores para obtener liquidez y hacer frente a sus obligaciones (mediante la venta parcial o total de los valores en que se encuentra su inversión de reservas). Sencillamente, en un caso tal, se acudiría al emisor de los bonos o títulos para obtener la recompra de los mismos; f) La razón de ser de las reservas técnicas no es el de contribuir "per se" al financiamiento de obras para el desarrollo económico de la Nación; este efecto, generalmente será consecuencia natural de la inversión en valores públicos, pero no es la razón de ser de las inversiones de reservas matemáticas de las compañías de seguros; g) La inconstitucionalidad acusada conduce a "serias consecuencias concretas", pues las autoridades imponen a las compañías de seguros la obligación de invertir en valores de bajísimo rendimiento, atentándose contra su solvencia, "cuando la Ley precisamente persigue lo contrario"; h) La disposición reglamentaria impugnada, en la forma que actualmente se encuentra, viola el texto, sentido y espíritu de su ley fundante, con lo cual, a su vez, viola lo que en materia de "legalidad" dispone la Constitución en el artículo 183 inciso e). II- TRAMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD: Habiéndose integrado el Tribunal como lo estipula la ley de la materia, no se decretó la suspensión provisional solicitada, se dió audiencia por quince días comunes al Ministerio de Economía, Ministerio Público y Superintendencia de Bancos. Transcurrida la misma, se señaló día y hora para la vista. III- ALEGACIONES DE LAS PARTES: A) El Ministerio Público expresó: a) La industria de seguros no goza de libertad irrestricta, porque el artículo 43 constitucional establece que puede ser afectada por la ley cuando haya motivos de interés nacional; y por ser la actividad de seguros, una actividad económica de negocios en masa, el Estado ejerce vigilancia, control, fiscalización "y atribuciones" (sic) de tales compañías a través de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 935 del Congreso de la República; b) El fin primordial de la Ley de Inversiones Técnicas y Matemáticas es resguardar los intereses de los asegurados, pero no es el único fin, porque la inversión en bonos permite al Estado la adquisición de medios económicos para ejecutar proyectos diversos; c) La obligación de invertir un cuarenta por ciento en bonos o títulos emitidos por el Estado, Municipalidades o entidades autónomas o semiautónomas del Estado, es muy general, por ello, la especificación y clasificación que se adopte son disposiciones de tipo reglamentario, siendo "antitécnico" que la ley contemple estos aspectos de tipo reglamentario; d) La norma contenida en el artículo 6 de la Ley previene "hasta la eventualidad" que los bonos adquiridos por las compañías aseguradoras sean readquiridos por el Banco de Guatemala, si ello no fuese posible en el mercado de valores, de manera que exista fluidez inmediata en caso de necesidad urgente; e) En conclusión, dice, no se constata que la norma impugnada exceda los límites que conforman los presupuestos generales que contempla la Ley. Pide que se declare sin lugar la acción intentada. B) La Superintendencia de Bancos expuso: a) Sus atribuciones las establecen los artículos 133 constitucional, 44 de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala y 2 de la Ley de Inversiones Técnicas y Matemáticas; b) Se debe descartar que el Reglamento de la controversia haya sido dictado sin una ley fundante, porque éste se basa en el artículo 9 del Decreto 854 del Congreso y en el artículo 189 incisos 4 y 20 de la Constitución vigente a la fecha de su emisión (la promulgada el quince de septiembre de mil novecientos sesenta y cinco). Afirman que el texto de la última norma citada es exactamente igual a la literal "d), artículo 183 de la Constitución Política en vigor"; c) Del artículo 4 de la Ley antes referida se extrae el procedimiento para la inversión de las reservas técnicas, siendo condición indispensable para la aprobación de los planes de inversión que presenten las compañías aseguradoras, que éstos contengan un mínimo de inversión de cuarenta por ciento del total de las reservas, en bonos o títulos emitidos por el Estado, Bancos Nacionales del Estado, Municipalidades o entidades autónomas o semiautónomas del Estado. Las inversiones fuera o dentro del mínimo del porcentaje señalado deben devengar un interés mayor del que sea técnicamente necesario (en nuestro medio, afirman, es un porcentaje del cuatro punto cinco), para la debida capitalización de las reservas; d) Canalizar parte de las reservas en bonos o títulos del Estado, tiene los siguientes propósitos: d.a) Los bonos son una sólida inversión, que garantizan la liquidez de las compañías aseguradoras a efecto de que éstas puedan cumplir con su obligación principal en el contrato de seguro, o sea el pago inmediato de la indemnización. Por ello, la inversión en bonos de recompra inmediata adquiere importancia conforme a la ley, pues el Estado protege los intereses de los asegurados y provee de la liquidez necesaria a las aseguradoras; d.b) Las reservas técnicas y matemáticas son ahorros provenientes de los asegurados, es "justo" que cumplan con el requisito de utilidad económica; e) Sin las partes del artículo II que se objetan, la Comisión de Valores del Banco de Guatemala ya no tendrían ninguna connotación y ello "haría aún más imperiosa la necesidad" de exigir que los bonos o títulos gocen de la "garantía de recompra inmediata", pues solamente con ellos se protegerían los intereses de los asegurados. Piden que se desestime la inconstitucionalidad. C) El Ministerio de Economía: no presentó alegación alguna. D) Las Accionantes, en ocasión de la vista, expusieron: a) El Ministerio Público considera que hubiera sido antitético que la ley, al establecer la obligación de las compañías de seguros de invertir en bonos públicos, hubiese hecho referencia a aspectos relacionados con las características específicas de éstos, pero afirman, que el problema no es de esa índole, sino de límites constitucionales al ejercicio de los poderes del Estado, porque la Ley exclusivamente autorizó la reglamentación de sus preceptos por parte del Organismo Ejecutivo, sin alterar su espíritu, y no dispuso que las características particulares de los valores a adquirir, serían fijados por el Reglamento; b) El artículo 6 de la Ley impuso al Fondo de Regulación de Valores del Banco de Guatemala la obligación de liquidar a la par los valores que adquieran las compañías de seguros; esta norma se refiere tanto a valores con garantía de recompra como a otros; c) No es a través de la función reglamentaria que pueden corregirse las deficiencias de la legislación; existen métodos correctivos vía la interpretación de la ley o incluso, la enmienda o modificación de la misma. CONSIDERANDO: -ILa Constitución Política de la República instituyó la Corte de Constitucionalidad como un Tribunal de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. Ello es porque la Constitución como fuente unitaria del derecho de una nación es la génesis del ordenamiento jurídico, ya que algunas veces regula en forma directa ciertas materias y, en otras oportunidades, al establecer los órganos y procedimientos que determinan la creación de la norma jurídica, se constituye como norma reguladora de las demás fuentes de derecho. De lo anterior deviene que formalmente la razón de validez del orden jurídico se deriva de una sola norma fundamental, esto es, la Constitución Política de la República, cuya supremacía ha sido reconocida en la propia Constitución (artículos 175 y 204) y como corolario de esto, ninguna autoridad del Estado tiene poderes o facultades superiores a las que le otorga la carta fundamental. La creación de las normas jurídicas está regulada por otras normas jurídicas y de conformidad con la Constitución vigente la potestad legislativa le corresponde al Congreso de la República (artículo 157 constitucional); al Presidente de la República compete dictar decretos, acuerdos, reglamentos y órdenes, para el estricto cumplimiento de las leyes, desarrollándolas sin alterar su espíritu, para lo cual, necesariamente, debe contar con el refrendo ministerial respectivo -artículos 183 inciso e) y 194 inciso c)-. Ahora bien, para la eventualidad de que alguna ley, reglamento o disposición de carácter general contenga vicio parcial o total de inconstitucionalidad la misma Constitución prevé que las acciones respectivas se planteen directamente ante esta Corte de Constitucionalidad, la que en ejercicio de las competencias que le han sido otorgadas, dilucidará si acoge o no la pretensión actuada. -IIEn el caso bajo estudio se denuncia la inconstitucionalidad parcial del artículo 11 del Reglamento de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Empresas de Seguros, (el Reglamento), aduciendo básicamente que los pasajes impugnados de dicha norma no son congruentes con el espíritu de la ley fundante, específicamente dicen que no se conforma con lo dispuesto en los artículos 4 y 6 de la misma ley. La Corte, en su sentencia del treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, sostuvo el criterio de que "la facultad reglamentaria no puede entenderse limitada al desarrollo de un apartado de un artículo de la ley, sino al conjunto de ella, dado que el enfoque sectorial y fragmentario, vis a vis, puede conducir a errores interpretativos" (Gaceta 10, página veinte), por lo que es de acuerdo con esta metodología que debe hacerse el examen respectivo. Pero como cuestión de orden previo, se establece que el Acuerdo Gubernativo "M. de E. 22-74", que contiene la norma específicamente impugnada, entró en vigor durante la vigencia de la Constitución que fuera promulgada el quince de septiembre de mil novecientos sesenta y cinco; es decir, que los accionantes pretenden que esta Corte declare la inconstitucionalidadsobrevenida de una norma preconstitucional. Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que las normas contrarias a la Constitución pueden ser excluidas del ordenamiento jurídico, sin que sea óbice el hecho de que hayan sido emitidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución. Lo anterior se apoya en un criterio jerárquico y temporal, porque siendo la Constitución la Ley Suprema del Estado no tiene relevancia que la fecha en que entrase en vigor, sea posterior a la de la norma ordinaria. La inconformidad de la Constitución vigente con una norma preconstitucional, puede dar lugar a la derogatoria de esta última, que al ser declarada por esta Corte, surte efectos desde el día siguiente al de la publicación de la declaratoria de inconstitucionalidad en el Diario Oficial. -IIICon base en lo anterior, la Corte entra a conocer del fondo de la inconstitucionalidad denunciada. Para tal efecto, debe hacerse el análisis respectivo inquiriendo cuál fue la finalidad que persiguió el legislador al regular las operaciones de seguro y emitir la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas y Matemáticas de las Compañías de Seguros lo ha hecho para garantizar, lo mejor posible, el pago de las indemnizaciones cuando ocurran los siniestros y así determinar si la norma del Reglamento, cuya inconstitucionalidad se denuncia, excede el espíritu de la ley fundante y si, con ello, contraviene normas constitucionales. Porque si bien es cierto que la interpretación de la Constitución no debe hacerse sujetándose a lo dispuesto en leyes de rango inferior, también lo es que cuando se denuncia la inconstitucionalidad de una norma reglamentaria, previo al examen de la inconstitucionalidad debe analizarse el espíritu, alcance y efectos de las normas fundantes de rango inferior. Así, tenemos que la finalidad del seguro consiste en reducir los efectos negativos que produce en el patrimonio de un sujeto (beneficiario), el acaecimiento de una eventualidad dañosa (siniestro); esto es, a través de una cobertura económica que le permita al asegurado prever el daño que podría causar el acaecimiento de un riesgo potencial. Consecuentemente, las obligaciones que devienen del contrato de seguro, principalmente son dinerarias, ya que, por una parte, el asegurado o tomador se compromete al pago de una prima, (prima pura), que se calcula en función de la gravedad y la frecuencia del riesgo, al que se le suma una serie de previsiones técnicas, de tal suerte que su cobro resulte rentable al asegurador y, por la otra, este último se ve obligado a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista en el contrato contenido en la póliza. Debido al volumen de los importes involucrados, al número de personas afectadas y a largo tiempo al que se extienden las obligaciones, el seguro es un negocio que necesita de la confianza pública y ello ha motivado al Estado a garantizar su efectividad, regulándola por normas imperativas (Art. 876 Código de Comercio), que determinan que sólo las empresas autorizadas y controladas por el propio Estado pueden reglamentar sus inversiones a efecto de garantizar que en el futuro se cumplirá con el pago de lo asegurado. Del examen de las consideraciones hechas por el legislador al emitir la ley antes referida, es decir, el Decreto 854, modificado por el 935, ambos del Congreso de la República, se extrae que existen otras motivaciones significativas, como son las siguientes: a) Orientar la economía nacional "en beneficio del pueblo" conforme el artículo 88 de la Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente en once de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, vigente a la fecha de promulgación del decreto 854 del Congreso de la República y el 118 de la Constitución vigente; b) Procurar que la estabilidad monetaria no sea afectada por la balanza de pagos evitando que las reservas técnicas y matemáticas sean depositadas en el extranjero y con ello provoquen una injustificada fuga de divisas; c) El legislador concibe las reservas técnicas y matemáticas como "ahorros acumulados por la población", que constituyen fondos guardados por las compañías de seguros "con el fin de destinarlos exclusivamente al pago de las obligaciones contraidas con los asegurados o sus beneficiarios"; d) Dar a las aseguradoras las mayores facilidades para el progresivo desenvolvimiento de sus actividades, particularmente en lo que se refiere al propósito fundamental de las inversiones de reservas en el país, sin perjuicio del interés nacional; e) Por último, con un carácter temporario, en tanto se emite una "legislación general" que regule la materia, establecer un adecuado sistema de control y fiscalización de las compañías de seguros. (Los fines contenidos en los items d) y e) anteriores, se extraen del Decreto 935 del Congreso de la República). De consiguiente, esta Corte advierte que las reservas técnicas y matemáticas son sumas dinerarias anticipadas por los asegurados con el fin de pagar las reclamaciones futuras por el acaecimiento del riesgo asegurado. De conformidad con la ley, el total de dichas reservas debe ser invertido por las Compañías de Seguros que operen en la República, en el tiempo, forma y condiciones que ésta determina (Artículo 2 de la Ley). La misma ley dispone que el asegurador debe presentar para su aprobación sus respectivos planes de inversión ante la Superintendencia de Bancos, los cuales deben contener, para lo que aquí interesa, un mínimo de cuarenta por ciento del total de las reservas indicadas, en "bonos o títulos emitidos por el Estado, Bancos Nacionales del Estado, Municipalidades o entidades autónomas o semiautónomas del Estado". Los bonos o títulos de "cualquier clase" tienen que devengar un interés suficiente para capitalizar las reservas referidas, pues, en caso contrario, la inversión "en ningún caso será procedente". Los planes de inversión que sean aprobados, "por ningún motivo" deben dejar de resguardar los beneficios y obligaciones garantizados en las respectivas pólizas de seguros. Asimismo, el artículo 6 de la Ley establece que: "Cuando las Compañías de Seguros tengan necesidad urgente de liquidar parte del total de los Bonos o Títulos de los comprendidos en el inciso a) del artículo 4 en que hayan invertido sus Reservas Técnicas y Matemáticas, para dar inmediato cumplimiento a las obligaciones que hubieren contraído con sus asegurados o sus beneficiarios, y esto no fuere posible en el mercado de valores, el Fondo de Regulación de Valores del Banco de Guatemala, liquidará a la par dichos Bonos o Títulos en la cantidad necesaria. Para efectuar esta negociación, las Compañías de Seguros deberán requerir autorización previa a la Superintendencia de Bancos". Sin embargo, el artículo 4 de la Ley, modificado por el Decreto 935 del Congreso de la República, no está subdividido en incisos; por ello, acudiendo a las normas interpretativas de las leyes ordinarias (artículo 5 de la Ley del Organismo Judicial), debemos establecer la historia fidedigna de la institución, por lo que conviene recordar que el artículo 4. del Decreto 854 del Congreso de la República, si estaba subdividido en incisos; y, el "a)", precisamente, se refería a la obligación de las Compañías de Seguros de invertir un porcentaje no menor del cuarenta ni mayor del cincuenta de las reservas, en Bonos o Títulos emitidos por "El Estado, Bancos Nacionales del Estado, Entidades Autónomas o semiautónomas y Municipalidades", es decir, básicamente en los mismos titulos valores mencionados en el artículo 4 del Decreto 935 del Congreso de la República. Por ello, se puede afirmar que los artículos 4 y 6 de la Ley, deben ser interpelados ilustrándose con el conjunto de esa Ley y las demás que regulan la materia. Lo anterior evidencia que la finalidad principal del Legislador al emitir la ley era procurar la solvencia del asegurador en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con el tomador o con el beneficiario del seguro, las cuales, específicamente en el seguro de vida, están sujetas a una larga duración de tiempo, y, para ello el Estado le otorga, por medio del fondo de regulación de valores del Banco de Guatemala, la garantía de liquidación de los bonos en forma inmediata y a la par, garantía que no podría prestar si no interviene en la escogencia de tales bonos, lo que explica que, para la valuación de las reservas la ley prevea, "en primer término" el dictamen de la Junta Monetaria. El legislador previó que cuando el asegurador tenga necesidad de liquidar parte o el total de los bonos o títulos con el fin de cubrir obligaciones urgentes, contraidas con sus asegurados o sus beneficiarios, previa autorización de la Superintendencia de Bancos debe acudir al mercado de valores para la realización de los mismos; y ante la imposibilidad de hacerlo, le es dable acudir al Fondo de Regulación de Valores del Banco de Guatemala, quien tiene la obligación de "liquidar a la par" e inmediatamente en la cantidad necesaria. Si bien en la ley no se establece que algún porcentaje de dichas reservas deba invertirse en bonos o títulos "que gocen de garantía de recompra" acordada por la Comisión de Valores, esta disposición reglamentaria es consecuencia lógica de la obligación que la Ley impone a dicho Fondo. Tampoco estipula la ley que deba darse prioridad a los valores que se destinen al financiamiento de obras de mayor importancia para el desarrollo económico nacional a juicio de la misma Comisión; ni que en caso de agotamiento de estos valores, la inversión faltante se deba ajustar a una escala descendente en importancia económica. Pero como que el legislador concibió las reservas técnicas y matemáticas de las compañías de seguros, como "ahorros acumulados por la población nacional" y se basó al emitir la ley en la disposición constitucional vigente a la fecha de su promulgación, en cuanto al régimen económico y hacendario del Estado, es decir,el deber de éste de orientar la economía nacional "en beneficio del pueblo", el reglamento contiene preceptos normativos conformes a la norma constitucional vigente en la fecha en que se emitió, así como a la disposición que la substituyó, en la de mil novecientos ochenta y cinco, así como al espíritu de la ley fundante determinando el tipo de bonos en los que las compañías aseguradoras pueden invertir sus reservas Técnicas y Matemáticas, orientando éstas a los indicados fines, ya que conforme al artículo 118 de la Constitución vigente el régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social, e impone al Estado la obligación de orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, con el fin de Incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del Ingreso nacional. -IVCongruente con lo anterior, habiéndose hecho un análisis confortativo integral de la Ley fundante con las normas reglamentarias impugnadas, en lo pertinente para el estudio de la inconstitucionalidad denunciada, la Corte estima que el Organismo Ejecutivo no se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le confirió el artículo 9 de la Ley, por lo que no contraviene lo dispuesto en el artículo 183 inciso e) de la Constitución Política de la República, puesto que no se altera, sino se sigue, el espíritu de la ley, y, por lo mismo, no restringe la Libertad de Industria, Comercio y Trabajo que el artículo 43 de la misma Constitución garantiza, en el que se establece una reserva de ley para que esta libertad pueda ser limitada por motivos sociales o de interés social, porque las limitaciones a la actividad del seguro han sido impuestas por leyes, entre ellas la fundante de la disposición reglamentaria atacada, siendo las partes impugnadas del inciso a) del artículo 11 del Reglamento, consecuencia de ellas; por ende, no procede declarar la inconstitucionalidad solicitada. LEYES APLICABLES: Artículos 1, 4, 5, 118, 141, 152, 157, 171 inciso a), 175, 267, 268 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 133, 134, 137, 139, 140, 141, 142, 149, 150, 163 inciso c) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 11, 98 inciso f), 104, 105, 106, 107, 108, 112, 113, 114 y 115 de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala; 10 y 11 del Decreto Ley 473; 1 y 3 de la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas o Matemáticas de las Compañías de Seguros. POR TANTO: La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: I. Sin lugar la Inconstitucionalidad planteada por Aseguradora Guatemalteca de Transportes, Sociedad Anónima; Compañía de Seguros Generales Granal & Town-son, Sociedad Anónima, Seguros El Roble, Sociedad Anónima; Aseguradora La Ceiba, Sociedad Anónima; Seguros Universales, Sociedad Anónima; Comercial Aseguradora Suizo Americana, Sociedad Anónima; Seguros de Occidente, Sociedad Anónima; Compañía de Seguros Panamericana, Sociedad Anónima; Aseguradora General, Sociedad Anónima; Seguros Cruz Azul, Sociedad Anónima; La Alianza, Compañía Anglo-Centroamericana de Seguros, Sociedad Anónima; La Seguridad de Centroamérica, Compañía de Seguros, Sociedad Anónima; II Condena en costas a las interponentes; III. Impone a los abogados patrocinantes, Eduardo Mayora Dawe, Eduardo René Mayora Alvarado y Héctor Gabriel Mayora Dawe, la multa de mil quetzales a cada uno, que deberán hacer efectiva dentro de los cinco días siguientes de la fecha en que quede firme el fallo en caso contrario se procederá a su cobro por la vía legal que corresponda. Notifíquese. EDGAR ENRIQUE LARRAONDO SALGUERO, PRESIDENTE. EDMUNDO QUIÑONES SOLORZANO, MAGISTRADO HECTOR ZACHRISSON DESCAMPS, MAGISTRADO. ADOLFO GONZALEZ RODAS, MAGISTRADO. ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, MAGISTRADO. EDGAR ALFREDO BALSELLS TOJO, MAGISTRADO. JOSE ROBERTO SERRANO ALARCON, MAGISTRADO. RODRIGO HERRERA MOYA, SECRETARIO GENERAL. EXPEDIENTE No. 267-89 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: novecientos noventa. Guatemala, veinte de septiembre de mil Se tiene a la vista para resolver, la solicitud de Aclaración de la sentencia dictada por esta Corte el cinco de septiembre del año en curso, presentada por Rudy Herman Gándara Merkle, en la calidad con que actúa. CONSIDERANDO: El artículo 147 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, establece: "Contra las sentencias y autos dictados en materia de inconstitucionalidad se puede pedir aclaración o ampliación. Para el efecto se estará a lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de esta ley". Por su parte el precitado artículo 70, en su parte conducente, preceptúa: "Cuando los términos de un auto o de una sentencia, sean obscuros, ambiguos o contradictorios, podrá pedirse que se aclaren". En el presente caso, las accionantes de la inconstitucionalidad solicitan que se aclare diversos pasajes contenidos en la parte considerativa del fallo antes referido; además expresan que "resulta inexplicable" que se haya impuesto la multa máxima a los abogados patrocinantes y condenado en costas a las interponentes, siendo el tema legal analizado en sentencia "sumamente discutido". Esta Corte advierte que en el presente caso las propias argumentaciones de las promoventes evidencian la claridad del fallo y en lo referente a la imposición de multa y condena en costas, no son materia de aclaración. Al no concurrir los supuestos de procedencia de la aclaración, ésta debe ser declarada sin lugar. CITA DE LEYES Artículos 1, 5, 71, 149, 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: Sin lugar la solicitud de aclaración. Notifíquese. EDGAR ENRIQUE LARRAONDO SALGUERO, PRESIDENTE. EDMUNDO QUIÑONES SOLORZANO, MAGISTRADO. HECTOR ZACHRISSON DESCAMPS, MAGISTRADO. ADOLFO GONZALEZ RODAS, MAGISTRADO. ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, MAGISTRADO. JOSE ROBERTO SERRANO ALARCON, MAGISTRADO. EDGAR ALFREDO BALSELLS TOJO, MAGISTRADO. RODRIGO HERRERA MOYA, SECRETARIO GENERAL. ANEXO IV SENTENCIA DICTADA EL 26 DE SEPTIEMBRE DE 1996 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 305-95 Expediente No. 305-95 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ, QUIEN LA PRESIDE, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, RUBEN HOMERO LOPEZ MIJANGOS, JOSE ARTURO SIERRA GONZALEZ, CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS, CARMEN MARIA GUTIERREZ DE COLMENARES Y JOSE ROLANDO QUESADA FERNANDEZ. Guatemala, veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Se tiene a la vista para dictar sentencia la inconstitucionalidad total de los Decretos 2 de la Junta de Gobierno y 68 del Presidente de la República, promovida por el Licenciado Arnoldo Ortíz Moscoso, en su carácter de mandatario de la señora María Cristina Vilanova Castro viuda de Arbenz. El accionante actuó con su auxilio y el de los abogados Oscar Augusto Rivas Sánchez y Dora Lizett Nájera Flores. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTO JURIDICO DE LA IMPUGNACION: El accionante afirma que los Decretos impugnados son inconstitucionales por violar los derechos de propiedad privada y al debido proceso, el principio de separación de poderes e independencia de la función jurisdiccional y la prohibición de confiscación de bienes, garantizados en las Constituciones promulgadas en los años 1945, 1956, 1965 y 1985: y expuso: a) como consecuencia de los acontecimientos políticos acaecidos en mil novecientos cincuenta y cuatro, el cinco de julio de ese mismo año la Junta de Gobierno emitió el Decreto número 2 en el cual en su artículo primero ordenó intervenir los bienes, congelar e inmovilizar los depósitos, acreedurías, valores y cuentas corrientes de las personas que figuraban en ese entonces en las listas formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al emitirse este Decreto estaba vigente la Constitución decretada en 1945, la que en sus artículos 90 y 92 reconocía la existencia de la propiedad privada y establecía que ésta sólo podía ser expropiada previa indemnización y que por causa de delito político no podía ser limitada en forma alguna. Al confrontar las disposiciones constitucionales citadas con lo dispuesto en el Decreto 2 impugnado se está ante una arbitraria limitación y negación al derecho reconocido en el texto constitucional citado; además en los artículos 124 y 125 de la Constitución de 1956; 69 de la Constitución de 1965 y 39 y 40 de la actual Constitución se mantuvieron los principios de respeto y protección a la propiedad privada y a la libre dispocisión de los bienes, por lo que la contradicción entre el Decreto 2 y la Constitución actual se mantiene, debiendo declararse inconstitucional; b) posteriormente en el Decreto número 68 del Presidente de la República, en el artículo primero, se adjudicó al patrimonio del Estado a título compensatorio y en vía de indemnización, todos los valores, acciones, derechos, activos y bienes de toda clase, sin excepción alguna, que por cualquier concepto estuvieran bajo el dominio, posesión, tenencia y usufructo de los exfuncionarios y empleados del régimen depuesto que figuraban en las listas formuladas conforme lo dispone el Decreto 2 de la Junta de Gobierno; este decreto hace extensiva la disposición anterior a los cónyuges, parientes legales, socios, comuneros y partícipes de las personas que aparecieran en las listas indicadas, lo que significa que todo lo expuesto en relación con el Decreto 2 de la Junta de Gobierno, le es aplicable al Decreto número 68, el cual viola en forma más grave el derecho de propiedad ya que confiscó los bienes y los adscribió al patrimonio del Estado, violando los artículos 92 de la Constitución de 1945; 126 de la Constitución de 1956; 69 de la Constitución de 1965 y 41 de la Constitución vigente, prohibiendo este último la confiscación de bienes; c) las normas impugnadas violan los derechos de defensa y al debido proceso, contenidos en los artículos 52 de la Constitución de 1945; 60 de la promulgada en 1956; 53 de la promulgada en 1965 y 12 de la Constitución vigente, porque al momento de su emisión únicamente privó la voluntad de la autoridad que las emitió, sin que se diera a los afectados la oportunidad de defenderse porque no se les citó, oyó ni venció en juicio; d) la Junta de Gobierno al emitir el Decreto número 2 se arrogó funciones de carácter jurisdiccional, invadiendo el ámbito de acción del Organismo Judicial, violando con ello los principios de separación de poderes e independencia de la función jurisdiccional, contenidos en los artículos 2 y 165 de la Constitución promulgada en 1945; 2 y 187 de la promulgada en 1956; 1 y 240 de la Constitución de 1965 y 141 y 203 de la Constitución actual, prohibiendo estos últimos la subordinación entre los organismos del Estado y regulando que es potestad del Organismo Judicial impartir justicia; e) las normas impugnadas violan también la Constitución en aquélla parte que se orienta a impulsar la plena vigencia de los derechos humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 10 y 17 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 8 y 21, por cuanto el derecho a la propiedad privada y al debido proceso son derechos inherentes a la persona, garantizados en estos tratados internacionales. En conclusión las normas impugnadas constituyen una aberración que forma parte de nuestra historia y que por las formalidades legales que nos rigen aun forman parte del derecho vigente del país, por lo que es necesaria su declaración de inconstitucionalidad para que dejen de tener vigencia. Solicita que se declare con lugar la inconstitucionalidad. II. TRAMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD. No se decretó la suspensión provisional. Se dio audiencia al solicitante, al Presidente de la República y al Ministerio Público. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES A) El Presidente la República indicó: a) la Junta de Gobierno de la República de Guatemala por medio del Decreto 2 de cinco de julio de mil novecientos cincuenta y cuatro, intervino, congeló e inmovilizó los bienes del ex-Presidente Jacobo Arbenz Guzmán; posteriormente el Presidente de la República emitió el Decreto 68 por el cual ordenó adjudicar e inscribir como patrimonio del Estado, a título compensatorio y en vía de legítima indemnización por los daños, perjuicios, sustracciones y demás hechos lesivos a los caudales públicos, presuntamente cometidos por prominentes figuras de la política de esa época; b) en el artículo 7o. del Decreto 68 impugnado, se reconoció el derecho de todas las personas afectadas por el mismo a pedir su exclusión de las listas formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para recuperar los bienes que hayan sido adjudicados al patrimonio del Estado. El artículo 8o. determinó que las personas que consideraran que ese Decreto no les era aplicable, podían presentar al Presidente de la República recurso de revisión. Finalmente el artículo 9o. fijó un plazo para que las personas afectadas hicieran uso del recurso de revisión, el cual una vez vencido, los bienes que no hubiesen sido devueltos o cuya devolución no estuviese pendiente del recurso de revisión mencionado quedarían definitivamente incorporadas al patrimonio del Estado y caducada cualquier acción reivindicatoria a que el interesado creyere tener derecho; c) considera que cualquier acción que se intente relacionada con los bienes afectados, ha caducado puesto que los interesados no ejercieron las acciones legales pertinentes en el término que la misma ley les otorgaba. B) El Ministerio Público indicó: a) la base principal del Decreto 2 impugnado la constituye el artículo 1o. ya que los siguientes establecen los mecanismos de aplicación del Decreto; la Constitución garantiza la propiedad privada y regula la forma en que podrá ser expropiada previa indemnización. En el presente caso la expropiación que se hizo con base al Decreto 2 no fue por alguno de los supuestos contemplados en la ley, si no por enriquecimiento indebido, que si bien es cierto constituye actividad ilícita no puede a las luces de las normas constitucionales vigentes permanecer regulado en esa forma, dentro del Decreto que se impugna, en consecuencia, sí se da la inconstitucionalidad que se reclama, ya que el Decreto 2 entra en contradicción con normas constitucionales vigentes; b) el Decreto 68 del Presidente de la República viola el artículo 41 de la Constitución que regula la prohibición de la Confiscación de bienes, porque éste adjudicó al Estado los valores, bienes, derechos y acciones que por cualquier concepto estuvieren en posesión, dominio, tenencia y usufructo de los exfuncionarios y empleados de los regímenes gubernativos presididos por Arévalos y Arbenz, así como de los cónyuges, parientes legales, socios, comuneros y partícipes de aquéllos, y a los particulares a quienes se comprobare connivencia con ellos para encubrirlos; además colisiona con el artículo 41 constitucional que protege el uso, goce y disfrute de los bienes, valores, derechos activos y acciones a las personas a las que se refiere el Decreto 68; de esa cuenta es necesarios que la ley impugnada desaparezca del ordenamiento jurídico, ya que no encuadran sus disposiciones en los parámetros que establece la Constitución vigente; dándose lo que se denomina inconstitucionalidad sobrevenida. Solicita se declare con lugar la inconstitucionalidad. IV. ALEGATOS EL DIA DE LA VISTA A) El accionante solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad. B) El Ministerio Público reiteró lo expuesto en la audiencia que se le confirió y solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad. CONSIDERANDO -ILa Corte de Constitucionalidad tiene como función esencial la defensa del orden constitucional y, congruente con ello, la de conocer en única instancia las impugnaciones hechas contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general objetados, total o parcialmente, de inconstitucionalidad, a fin de mantener el principio de supremacía de la Constitución que sujeta a su conformidad todo el resto de la normativa legal, siendo facultad de esta Corte declarar afectadas de nulidad aquéllas que carezcan de concordancia con la misma. Esa afectación alcanza también a las leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general preconstitucionales vigentes que no guarden concordancia o conformidad con los principios adoptados en la vigente ley fundamental del Estado, en cuyo caso por ministerio legis son susceptibles de llegar a ser declaradas sin validez, por sobrevenir ilegitimación en su confrontación con dicha ley. Por la naturaleza de la justicia constitucional, el tribunal solamente puede entrar a conocer y hacer declaración respecto de normas y disposiciones expresamente impugnadas por la parte accionante y debidamente razonadas en su exposición. -IIEl solicitante formula petición para que se declare la inconstitucionalidad total del Decreto número 2 de la Junta de Gobierno de la República de Guatemala, emitido el cinco de julio de mil novecientos cincuenta y cuatro, y del Decreto número 68 dictado por el Presidente de la República el seis de agosto del mismo año, aduciendo su contravención no sólo con la Constitución de 1985, vigente, sino con los textos constitucionales decretados en los años 1945, 1956 y 1965. Por el artículo 1o. del primero de los Decretos impugnados se intervinieron los bienes y se congelaron e inmovilizaron los depósitos, acreedurías, valores y cuentas corrientes de las personas que figuraron en las listas formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; se alega que ese decreto contravino el derecho de propiedad que reconocía la Constitución de 1945 (artículo 44) vigente al emitirse esa ley y mantenido en los subsiguientes Estatuto Político (artículo 15), Constitución de 1956 (artículo 124), Constitución de 1965 (artículo 69) y en la Constitución vigente, agregándose que con su emisión la Junta de Gobierno se arrogó funciones de carácter jurisdiccional, como lo fue la de juzgar, que competía con exclusividad a los tribunales de la República. Por el artículo primero del segundo de los decretos citados se adjudicaron al patrimonio del Estado, a título compensatorio y en vía de indemnización, todos los valores, acciones, derechos, activos y bienes de toda clase, sin excepción alguna, que por cualquier concepto estuvieran bajo el dominio, posesión, tenencia y usufructo de los exfuncionarios y empleados que figuraran en las listas formuladas conforme lo dispuesto en el citado Decreto número 2 de la Junta de Gobierno. Se expresa que esta norma contrarió la prohibición de incautar bienes establecida en la Constitución de 1945 (artículo 92) vigente al dictarse la misma y la mantenida en las subsiguientes constituciones de 1956 (artículo 126) y 1965 (artículo 69), porque al dictarla el Presidente de la República se arrogó funciones jurisdiccionales asignadas sólo a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales. Como se ve la objeción alcanza los artículos primeros de dos leyes estrechamente vinculadas y dependientes entre sí por su común orientación y efectos, cuyos destinatarios han sido y pueden seguir siendo personas que aparezcan mencionadas en listas que aun pueda formular el despacho del Organismo Ejecutivo que asumió las funciones del que se denominó Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que les dota de carácter general y, por ello, susceptibles de ser examinadas mediante la acción que se resuelve. Sin embargo, dicho examen no puede hacerse respecto a la denuncia de violación a los preceptos contenidos en los textos constitucionales decretados en los años de 1945, 1956 y 1965, puesto que el control de constitucionalidad que esta Corte hace se basa en el principio de supremacía de la Constitución actual, sustentado en los artículos 44, párrafo tercero, y 175, párrafo primero, de la misma, por lo que el examen de las leyes atacadas es permisible sólo con relación a la Constitución vigente. III Respecto al artículo primero del Decreto número 2 de la Junta de Gobierno, se le atribuye transgredir el derecho de propiedad que garantiza la Constitución. El artículo 39 de la ley matriz, en efecto, garantiza la propiedad privada como derecho inherente a la persona humana, a fin de que, con sujeción a la ley, pueda disponer libremente de ella. La propiedad privada se reconoce como un derecho inherente a la persona, por concurrir al desarrollo de la persona y, por ende, de su familia, a quienes el Estado dispensa protección primaria; ello sin perjuicio, claro está, de que por ley, pueda ser limitada su disposición cuando sea contraria a los fines sociales o necesaria a la realización del bien común o interés social, que se erige en prevalente como especialmente lo señala el artículo 44 constitucional. Al hacer el estudio del artículo 1o. del Decreto 2 que se impugna resulta evidente que la congelación e inmovilización de los bienes derivado, como lo dice el primero de los considerandos que le sirven de apoyo, de la presunción de haberse obtenido contraviniendo "leyes de probidad y normas de honradez cívica", se regula sin normar esa ley un previo juicio que así lo declare, atribuyendo tal conducta a personas que habrían de ser incluidas en listas que serían formuladas a posteriori, lo cual constituye una limitación a la garantía del derecho de propiedad que establece la norma constitucional invocada, razón suficiente para tenérsela por nula de pleno derecho y, por ende, excluida del ordenamiento legal vigente. IV Con relación al ataque que se hace al artículo 1o. del Decreto número 68, en cuanto adjudica al patrimonio del Estado los bienes que, por efectos del Decreto número 2 ya examinado en el apartado anterior, fueron congelados o inmovilizados o aquéllos por congelar e inmovilizar, aduciéndose como fundamento el hecho de haber sido los afectados exfuncionarios o empleados de dos regímenes gubernativos determinados, esta Corte realiza el estudio de la inconstitucionalidad aducida, partiendo de la prohibición de confiscar bienes que establece el artículo 41 de la Constitución. Esta garantía, en cuanto traduce la prohibición de apoderamiento ilegítimo de los bienes de otro, sin mediar juicio previo, tiene también aneja existencia en el desarrollo del derecho constitucional de la República. La propiedad privada, como quedó dicho, es un derecho que sólo puede limitarse e incluso expropiarse en atención al interés social que priva sobre el particular, siempre y cuando esa conducta implique tanto el previo y debido proceso como la obligada indemnización, que resultan imperativas por virtud de lo dispuesto en los artículos 12 y 40 de la Constitución. El artículo 1o. del Decreto número 68 impugnado se orienta a hacer viable un ilícito apoderamiento de propiedad reservada a personas cuyos bienes fueron objeto de congelación, por haber sido exfuncionarios o empleados dentro del aparato gubernativo que ejercía el poder público en tiempo inmediatamente anterior a la fecha de emisión de la ley, presumiéndose en las razones dadas para dictar el decreto, su obtención mediante "enriquecimiento indebido, por medios repudiables o delictuosos", lo cual se regula sin juicio previo que así lo declare, es decir, que legaliza una ilícita apropiación de bienes. Una conducta tal es equivalente a la confiscación de bienes que el artículo 41 de la Ley Fundamental proscribe, resultando por ello violatorio de la garantía expresada en dicha norma, circunstancia que obliga a acceder a la petición de declararla eliminada del ordenamiento legal. V En conclusión, los artículos primeros de las leyes cuestionadas -Decreto número 2 emitido por la Junta de Gobierno de la República de Guatemala el cinco de julio de mil novecientos cincuenta y cuatro y Decreto número 68 dictado por el Presidente de la República el seis de agosto del mismo año- están afectadas de ilegitimación constitucional sobrevenida, lo que así debe declararse, a efecto de que cese su vigencia desde el día siguiente de la publicación de esta sentencia en el Diario Oficial. VI La parte interponente no hizo razonamientos jurídicos específicos respecto de inconstitucionalidad del resto de las disposiciones de los Decretos atacados, basándose en una proposición de su lógica particular de que estas normas resultaban con ese vicio por derivar ello de la inconstitucionalidad de los artículos primeros de cada decreto. La suposición de la parte accionante no la exime de la obligación impuesta por el artículo 135 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, por lo que esta Corte se ve limitada, en razón del principio dispositivo que rige la materia, a resolver sobre lo expresamente impugnado en "forma razonada y clara", aun cuando, si el sustentante estima que el resto de disposiciones solamente constituyen reglas o mecanismos operativos de las intervenciones y expropiaciones halladas inconstitucionales, serán entonces inaplicables por carecer de base, pero no puede emitirse oficiosamente por esta Corte declaración derogatoria porque, no le es dable suplir las omisiones incurridas por el accionante que activa esta jurisdicción, cuya competencia se encuentra limitada por el rigor de la ley. LEYES APLICABLES: Artículos citados y 268 y 272 inciso b) de la Constitución; 1o., 3o., 114, 115, 133, 134 inciso d), 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 149, 163 inciso a) y 183 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 31 y 32 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO: La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Con lugar la inconstitucionalidad del artículo 1o. del Decreto número 2 emitido por la Junta de Gobierno de la República de Guatemala el cinco de julio de mil novecientos cincuenta y cuatro, el cual queda sin vigencia y deja de surtir efectos desde el día siguiente al de la fecha de publicación de este fallo en el Diario Oficial; II) Con lugar la inconstitucionalidad del artículo 1o. del Decreto número 68 emitido por el Presidente de la República el seis de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro, el cual queda sin vigencia y deja de surtir efectos desde el día siguiente al de la fecha de publicación de este fallo en el Diario Oficial; III) NOTIFIQUESE y públiquese en el diario oficial dentro del término legal. LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ PRESIDENTE ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE RUBEN HOMERO LOPEZ MIJANGOS MAGISTRADO MAGISTRADO JOSE ARTURO SIERRA GONZALEZ CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS MAGISTRADO MAGISTRADA CARMEN MARIA GUTIERREZ DE COLMENARES JOSE ROLANDOQUESADAFERNANDEZ MAGISTRADA MAGISTRADO MANUEL ARTURO GARCIA GOMEZ SECRETARIO GENERAL »Número de expediente: 305-95 »Solicitante: Arnoldo Ortíz Moscoso »Norma impugnada: Decreto 2 de la Junta de Gobierno; Decreto 68 del Presidente de la República »Clase de Documento: Inconstitucionalidades Generales »Tipo de Documento: 1996 »número de expediente: 305-95 »solicitante: Arnoldo Ortíz Moscoso »norma impugnada: Decreto 2 de la Junta de Gobierno; Decreto 68 del ANEXO V SENTENCIA DICTADA EL 28 DE NOVIEMBRE DE 1990 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 276-90 EXPEDIENTE No. 276-90 INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY EN CASO CONCRETO CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa. En apelación y con sus antecedentes, se examina el auto del dieciséis de agosto del año en curso, dictado por la Corte Suprema de Justicia, en carácter de Tribunal Constitucional, al resolver el incidente de inconstitucionalidad parcial de ley en caso concreto, planteado por Oswaldo Salazar Vaides, Juan Antonio Gómez Monterroso, Sergio René Díaz Izquierdo y Rogelio Salazar De León. Los incidentantes comparecieron con el patrocinio del primero de los mencionados. ANTECEDENTES: I- LA INCONSTITUCIONALIDAD A) Caso concreto en que se plantea: Amparo cincuenta y uno guión noventa (51-90), promovido por los impugnantes contra la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones. B) Ley que se impugna de inconstitucional: Artículo 11 de las Disposiciones Reglamentarias y Complementarias 1-89, Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad; C) Normas constitucionales que se estiman violadas: Artículos 12, 14 y 265 de la Constitución Política de la República. D) Hechos que motivan el incidente: De los expuestos se resume: a) que dentro del amparo que contra la mencionada Sala interpusieran, señalaron como actos reclamados cuatro autos del trece de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, por los que se revocan las órdenes de libertad decretadas a su favor en sendas resoluciones dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal de Instrucción de este departamento, dentro del proceso penal seis mil treinta y cuatro diagonal ochenta y ocho que en su contra se instruye; y b) que en dicho amparo, por resolución del trece de julio del presente año, la Corte Suprema de Justicia dispuso "por un lapsus" que los expedientes del proceso penal referido fueran remitidos al tribunal de origen "dejándolos certificados en autos", fundamentándose en el artículo por ellos denunciado como inconstitucional. E) Fundamento Jurídico invocado por los Incidentantes: De lo manifestado se extrae: a) que la disposición del artículo 11 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad se inspira a su parecer, en lo que para el caso de certificar actuaciones de los procesos establece la Ley del Organismo Judicial; b) que el problema surge en el caso concreto cuando se promueve amparo contra una resolución específica, cuya ejecución pueda causar un daño irreparable antes que el proceso sea resuelto en definitiva; c) que habiendo ellos impugnado mediante amparo "violaciones derivadas" de los autos señalados como actos reclamados, si se remite el citado proceso penal a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, y como consecuencia se ejecutan las revocatorias de las órdenes de libertad, "se nos causaría daño irreparable y se estaría violando y burlando el espíritu del amparo", porque, agregan, en el supuesto que el amparo fuera declarado procedente, tal declaración no tendría objeto al haber perdido ellos su libertad y, por ende, haberse consumado la violación a sus derechos; y d) que con la remisión del proceso penal a la indicada Sala, se coloca en peligro, a su parecer, la credibilidad y eficacia del amparo, violándose los artículos 12 y 265 de la Constitución Política de la República. Concretamente, pretenden que se declare la inaplicabilidad al caso concreto del artículo 11 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad, (Disposiciones Reglamentarias y Complementarias 1-89), y, consecuentemente, la inconstitucionalidad "de la parte conducente identificada" de la resolución del trece de julio del año en curso, dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro del amparo al inicio identificado. F) Resolución de Primer Grado: Al resolver, la Corte Suprema de Justicia, en carácter de Tribunal Constitucional, estimó que "...hay que tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 266 de la Constitución, el planteamiento que hacen los interponentes es improcedente, ya que la inconstitucionalidad se debe referir, cuando se interpone en caso concreto, a una ley con el fin de que se declare su inaplicabilidad, ya parcial o totalmente, situación que no se da en autos, y sin que los nombrados hayan cumplido en forma precisa, con señalar las normas constitucionales que supuestamente se han violado. Por todo lo anterior, procede declarar sin lugar el incidente referido, condenar en costas a los interponentes e imponer la multa al abogado que lo patrocinó."; y en la parte resolutiva declaró: "1) Sin lugar el incidente de inconstitucionalidad de que se ha hecho mérito. 2) Condena a los interponentes del incidente al pago de las costas respectivas e impone al abogado Oswaldo Salazar Vaides, quien lo patrocina, la multa de un mil quetzales que deberá hacer efectiva donde corresponde, dentro de los cinco días siguientes de la fecha en que quede firme esta resolución. II- DE LA APELACION Contra el auto antes relacionado apelaron los incidentantes, argumentando que, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal Constitucional, sí solicitaron se declarara la inaplicabilidad de la norma tachada de inconstitucional y señalaron como normas violadas los artículos 12 y 265 constitucionales, lo cual, afirman, evidencia "el desapego que con la realidad tiene la resolución recurrida". En ocasión de la vista en esta instancia no se presentaron alegatos. CONSIDERANDO: -ILa resolución apelada declara sin lugar el incidente de inconstitucionalidad promovido, con base en que el artículo 266 de la Constitución Política se refiere a la impugnación de una ley, situación que no se da en autos, y en que no fueron señaladas las normas constitucionales que supuestamente se han violado. En efecto, en el citado artículo se preceptúa que las partes podrán plantear la inconstitucionalidad de una ley, lo que podría implicar que excluye lo relativo a "reglamentos o disposiciones de carácter general", como de manera más completa lo expresa el artículo 267 de la Constitución al establecer el control de carácter directo, general o abstracto de constitucionalidad. En este aspecto, la referencia a la "ley" que contiene el artículo 266 citado deberá entenderse en cuanto a sus características de generalidad y obligatoriedad que corresponden a las normas, porque resultaría contrario a los fines que la misma Constitución propugna, el que instrumentos normativos de inferior rango que las leyes ordinarias emitidas directamente por el Congreso de la República, resultaran privilegiadas de inatacabilidad en casos concretos por su eventual contravención a la Constitución. En consecuencia, la dicción "ley" utilizada en el precitado artículo 266, para que guarde congruencia con el principio de constitucionalidad que proclama la supremacía y autotutela de la Carta Magna, es la "regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohibe o permite algo." y, ampliamente, "todo reglamento, ordenanza, estatuto, decreto" o disposición de carácter general. Entendida así la expresión "ley", resulta viable la impugnación de la norma sub judice por la vía de la inconstitucionalidad en caso concreto. -IILos incidentantes señalaron que la norma impugnada, el artículo 11 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad, contraviene los artículos 265 y 12 de la Constitución Política. El citado artículo 265 es el que instituye el amparo y el 12 se refiere al derecho de defensa y a un debido proceso. Estos preceptos no se encuentran vulnerados por el artículo 11 del Acuerdo relacionado, porque el amparo por su solo planteamiento no produce un efecto suspensivo de la resolución reclamada, puesto que para ello está específicamente regulada esa posibilidad en los casos de suspensión provisional, que se encuentra en los artículos 24, 27, 28 al 32 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. -IIIPor lo considerado, procede confirmar la parte resolutiva del auto apelado, con la sola modificación de precisar el lugar en que debe cancelarse la multa impuesta al Abogado auxiliante y lo relativo a su incumplimiento. LEYES APLICABLES: Las citadas y los artículos 268 y 272 inciso d) de la Constitución Política de la República; 1, 2, 5, 7, 57, 116, 120, 123, 124, 126, 127, 130, 131, 143, 144, 148, 149, 163 inciso d) y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 157 y 159 de la Ley del Organismo Judicial; 24 y 27 de las Disposiciones Reglamentarias y Complementarias 189 (Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad) . POR TANTO: La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y en las leyes citadas, resuelve CONFIRMAR la parte resolutiva del auto venido en grado, con la modificación en su punto dos de precisar que la multa con que se sanciona al Abogado auxiliante deberá ser cancelada en la Tesorería de esta Corte, pues en caso contrario se hará efectiva por la vía legal que corresponda. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes al Tribunal de origen. EDGAR ENRIQUE LARRAONDO SALGUERO, PRESIDENTE. EDMUNDO QUIÑONES SOLORZANO, MAGISTRADO. HECTOR ZACHRISSON DESCAMPS, MAGISTRADO. ADOLFO GONZALEZ RODAS, MAGISTRADO. ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, MAGISTRADO. FERNANDO BARILLAS MONZON, MAGISTRADO. JOSE ROBERTO SERRANO ALARCON, MAGISTRADO. RODRIGO HERRERA MOYA, SECRETARIO GENERAL. ANEXO VI SENTENCIA DICTADA EL 18 DE MARZO DE 2009 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 536-2007 INCONSTITUCIONALIDAD TOTAL Y PARCIAL EXPEDIENTE 536-2007 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS GLADYS CHACÓN CORADO, QUIEN LA PRESIDE, JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ, ROBERTO MOLINA BARRETO, ALEJANDRO MALDONANDO AGUIRRE y MARIO PÉREZ GUERRA: Guatemala, dieciocho de marzo de dos mil nueve. Se dicta sentencia en la acción de inconstitucionalidad general total y parcial promovida por Ceferino Carrillo Reyes, Santos Hernández Salazar, Carlos Gerardo Pozuelos Morales, Reinelia Maritza España León, Emiliano Rodríguez Choquín, Ottoniel Guevara Ávila, María Magdalena Bran de Pozuelos, Magdaleno Chavarría Barrera, Raúl Mauricio Medina Amaya y Juventino Chavarría Chavarría, quienes unifican personería en los dos primeros, contra el “Reglamento para el Arrendamiento, Manejo y Uso de las Áreas de Comercialización con que cuenta la Central de Mayoreo, CENMA”, emitido por el Concejo Municipal de Guatemala, el veintidós de agosto de dos mil. Los solicitantes actuaron bajo el patrocino de los abogados Julio de Jesús Locón Velásquez, Gustavo Adolfo Gudiel Valenzuela y Milton René Sandoval Recinos. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN Lo expuesto por los accionantes se resume: a) el “Reglamento para el Arrendamiento, Manejo y Uso de las Áreas de Comercialización con que cuenta la Central de Mayoreo, CENMA”, emitido el veintidós de agosto de dos mil por el Concejo Municipal de Guatemala, violenta los artículos 1o, 2o, 5o, 12, 23, 39, 43, 44, 101, 118, 119, 175, 239, 243, 255 y 257 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 30, 40, incisos j), s), v) e y); 85, 86, 97 y 107 del Código Municipal, Decreto 58-88 del Congreso de la República, ya derogado; 7, 17, 35, 36, 42, 62, 67, 72, 101, 134 y 154 del Código Municipal vigente, Decreto 12-2002 del Congreso de la República. El cuerpo reglamentario en mención adolece de vicios de forma y fondo que evidencian la inconstitucionalidad que se argumenta; b) en cuanto a los motivos de forma, cabe indicar que mediante la aprobación del Reglamento objetado se inobservó la normativa constitucional para su emisión, violando los artículos 44, 140, 175 y 204 de la Constitución Política de la República. Si bien el artículo 253 constitucional otorga a las municipalidades la facultad de emitir los reglamentos y ordenanzas respectivos, debe tenerse presente que el citado artículo 140 establece claramente que se garantiza a los habitantes el goce de los derechos, situación que se veda con la emisión del reglamento que se impugna. El vicio de forma que se denuncia deviene total, pues si se observa el cuerpo reglamentario impugnado, es evidente que sus enunciados sirven únicamente para cometer arbitrariedades mediante mandatos autoritarios que discriminan a quienes pretenden arrendar y arrendan un puesto para la comercialización de productos de primera necesidad, impidiendo que se ocupen más de dos puestos, lo que resulta violatorio a la libertad de comercio, entre otras situaciones. Dicho reglamento fue elaborado en contraposición a los artículos 1o, 2o, 5o, 12, 23, 39, 43, 44, 101, 118, 138, 140, 175, 176, 177, 180, 239, 240, 243, 255 y 257 de la Constitución; 26, 30, 40, incisos d), j) s) e y); 49, 50, 51, 62, 97 y 99 del Código Municipal derogado; 7, 17, inciso m); 35, incisos e) y m); 36, numeral 8); 42, 62, 67, 72, 78, 101 y 134 del Código Municipal vigente, pues mediante su aprobación se violó el procedimiento establecido en la norma ordinaria y, por ende, en la norma suprema, ya que no se discutió, sino que únicamente fue copiado de uno o varios análogos, como el del Mercado Central; asimismo, en dicho reglamento no existe artículo alguno que indique que fue discutido y aprobado por el cincuenta más uno de los miembros del Concejo Municipal. El Reglamento, en sus artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10o, 11o, 12o, 13o, 14o, 15o, 16o, 17o, 18o, 19o, 20o, 21o, 22o, 23o y 24o infringe preceptos de la Constitución; además, no cumple con el requisito de vigencia, ya que, según se dispone, comenzaría a regir un día después de su publicación, cuando el plazo debe ser de ocho días, por ser norma general; c) en lo que respecta a los motivos de fondo, es preciso señalar que se denota el vicio de inconstitucionalidad total que se denuncia, al existir conculcación a normas de la Constitución, del Código Municipal derogado y del Código Municipal vigente, conforme los argumentos siguientes: i) el artículo 1o del Reglamento impugnado resulta inconstitucional, pues la Municipalidad de Guatemala debe la protección de los derechos de los vecinos, debiendo impedir las prácticas que conduzcan a la concentración de bienes en detrimento de la colectividad, lo que no cumple con la normativa impugnada, pues concentra el bien para uso y disfrute exclusivo de la autoridad municipal. El mencionado artículo 1o transgrede el Código Municipal vigente, que determina la protección de los derechos de los vecinos y la prohibición de prácticas excesivas en detrimento de la colectividad. La norma contraviene los artículos 2o, 12, 44 y 175 de la Constitución, ya que viola y restringe los derechos de los ciudadanos guatemaltecos, cuya protección es deber del Estado; ii) el artículo 2o del cuerpo reglamentario objetado colisiona con preceptos constitucionales, como se determina con la norma ordinaria que sirvió para su creación, es decir, el artículo 40, inciso n), del Código Municipal derogado; asimismo, transgrede el Código Municipal vigente en sus artículos 17, incisos a), f) y l); 35, inciso e), y 78. El referido artículo 2o restringe y tergiversa los preceptos constitucionales, olvidando que existe justicia, desarrollo integral y obligaciones del Estado, violentando los artículos 44 y 175 constitucionales, pues dicho precepto reglamentario indica que se arrendará a aquellas personas que llenen los requisitos señalados en el propio Reglamento, cuando en éste no se establece requisito alguno; iii) el artículo 3o del cuerpo normativo impugnado, al indicar: “La adjudicación de las áreas de comercialización corresponde al Director de Servicios Públicos a propuesta de la Administración de CENMA, atendiendo a los siguientes criterios: 1. Se le dará prioridad a los solicitantes guatemaltecos. 2. Que existan áreas disponibles para ser arrendadas de acuerdo al producto que se pretenda comercializar.”, resulta contradictorio al Código Municipal derogado y al Código Municipal vigente, lo que causa colisión con las disposiciones de la Constitución, pues restringe los derechos mediante un procedimiento inexistente y carente de legalidad, al hacer al Director de Servicios Públicos juez y parte en el mismo asunto, pues recae en él también el cargo de administrador de la Central de Mayoreo. Lo anterior violenta los artículos 1o, 2o y 12 constitucionales, pues la normativa pretende contener un procedimiento que en forma alguna puede ser preestablecido o autorizado legalmente, dada la evidente contradicción que regula; iv) el artículo 4o del Reglamento contiene error sustancial en su creación, en contraposición al Código Municipal derogado y al Código Municipal vigente. En la norma reglamentaria se indica que el interesado en obtener un área para la comercialización de sus productos deberá llenar un formulario y los requisitos que se soliciten, los que no se ponen de manifiesto en el Reglamento ni se hacen públicos, violando de esta forma el principio de publicidad, el derecho al trabajo y la seguridad, lo que atenta contra los artículos 2o, 40, 101 y 175 constitucionales; v) el artículo 5o del Reglamento que se impugna establece: “La Dirección de Servicios Públicos, podrá adjudicar en arrendamiento hasta dos áreas de comercialización a personas individuales o jurídicas, velando porque la distribución sea equitativa, de acuerdo a las áreas disponibles.” Después de seis años de haberse adjudicado locales comerciales de la Central de Mayoreo por parte de la antigua administración municipal, se sorprende a los locatarios con la existencia del referido cuerpo reglamentario, del que no sabían de su existencia y que otorga a las autoridades municipales la supuesta ventaja de hacer cobros excesivos, intentos de desalojo de los locales, cortes de agua, luz, vigilancia y suspensión del servicio de sustracción de basura, presionándoles para ponerlos en situación de zozobra, lo cual viola, restringe y tergiversa la ley suprema, así como la norma ordinaria que sirvió de base para su creación, la que se encuentra derogada, haciendo nulo el Reglamento de mérito en su totalidad. El Reglamento viola la libertad de comercio y de trabajo, pues regula el otorgamiento de hasta dos áreas de comercialización, lo que deviene restrictivo y en perjuicio de los comerciantes que trabajan y comercializan en la Central de Mayoreo, que como su nombre lo indica es para una venta al por mayor de productos de primera necesidad, al punto que la cantidad considerable de mercadería hace necesario una mayor extensión de metros cuadrados de plaza para su preservación. Al concretarse el traslado de la Terminal de la zona cuatro a la Central de Mayoreo, las autoridades municipales otorgaron a algunos arrendatarios más de dos puestos para la comercialización de productos, celebrando un contrato verbal que les daba la seguridad de que no se les perjudicaría ni se les restringiría en sus derechos constitucionales, lo que ahora se transgrede mediante un cuerpo normativo que coarta la certeza jurídica que la ley debe otorgar. El referido artículo, por ende, viola los artículos 5o, 43, 44, 119 y 175 constitucionales; vi) el artículo 6o del Reglamento dispone que los contratos de arrendamiento suscritos entre la Municipalidad y los arrendatarios tendrán un plazo de tres años, regulación que es contraria a preceptos constitucionales, ya que existen contratos de arrendamiento vigentes que se suscribieron verbalmente con la antigua administración de la Municipalidad por tiempo indefinido, causando que el artículo citado resulte violatorio a la ley suprema. Lo anterior denota una violación a la persona y a los fines que la Constitución establece, en vista de contradecir el Código Municipal derogado y el Código Municipal vigente, así como los artículos 39, 44, 119, 175 y 260 constitucionales; vii) el artículo 7o del Reglamento de mérito establece: “Los arrendatarios gozarán del derecho preferencial de renovación de contratos, siempre y cuando durante la vigencia del anterior contrato, hubieren cumplido satisfactoriamente y con puntualidad todos sus pagos y obligaciones”. La norma otorga una autorización disfrazada para despojar a los arrendatarios de sus derechos comerciales, pues existen contratos indefinidos, deviniendo inconstitucional la aplicación que de dicha normativa pretende hacer la Municipalidad de Guatemala, lo que restringe y tergiversa los derechos de la persona, en clara violación a los artículos 39, 44, 119, 175 y 270 constitucionales. La norma reglamentaria es eminentemente autoritaria y restrictiva, ya que se pierde la libertad de comercio y la libre competencia, permitiendo a las autoridades que en cualquier momento despojen de sus locales a comerciantes y vendedores de la Central de Mayoreo, sin otorgar garantía o derecho alguno por el tiempo que se tiene de poseer un local comercial; viii) el artículo 8o del cuerpo normativo objetado señala: “Además de la renta mensual por área arrendada, el arrendatario está obligado a pagar la cuota de mantenimiento de gastos comunes que fije por área arrendada la Administración de CENMA, previa aprobación de la Dirección de Servicios Públicos, y dependiendo de los gastos comunes que éstas originen como: agua, luz y vigilancia.” Dicha norma apareja un doble cobro tributario, como arbitrios y tasas e inclusive intereses, los cuales no podrían ser cobrados por el Estado en contra de los particulares, violándose por parte de la Municipalidad de Guatemala su obligación de proporcionar al vecindario la sustracción de basura, agua, luz y vigilancia que claramente le establece la Constitución Política de la República, el Código Municipal derogado y el Código Municipal vigente. La norma reglamentaria viola los artículos 44, 239, 243 y 255 de la Constitución, al disponer que será el arrendatario el obligado a pagar la cuota de arrendamiento de gastos comunes que se fije por parte de la administración, siendo éstos agua, luz y vigilancia, los que revisten asuntos que el Estado paga por medio de una partida específica otorgada a todas las municipalidades del país, además de haberse establecido dicho cobro sin una base legal para ello; ix) el artículo 9o del Reglamento en mención adolece de inconstitucionalidad, creado con inobservancia y por medio de una ley que se encuentra derogada. Se evidencia el vicio denunciado ya que la citada norma trae aparejado consigo un doble pago, al igual que el citado artículo 8o, situación que el orden constitucional prohíbe, siendo obligación de la Municipalidad de Guatemala otorgar luz, agua, extracción de basura y vigilancia dentro de su circunscripción municipal sin cobro alguno. La norma viola el Código Municipal derogado y el vigente, así como los artículos 44, 239, 243 y 245 de la Constitución; x) el artículo 10o del cuerpo normativo objetado establece: “El arrendatario está obligado a pagar intereses sobre el saldo deudor que tenga por concepto de rentas y gastos comunes de mantenimiento, de conformidad con la tasa de intereses anual que determine la Junta Monetaria, para efecto tributarios.” Dicho artículo resulta inconstitucional, pues va en detrimento del Código Municipal derogado y del vigente, así como de los artículos 44, 118, 119, 239 y 243 constitucionales, resultando contrario a estas disposiciones el cobro de intereses, al ser prohibida una acción usuraria como ésta; además, corresponde únicamente al Congreso de la República la facultad de decretar impuestos, arbitrios y tasas, y el arbitrio creado no fue autorizado por dicha autoridad. El artículo de mérito viola el principio de capacidad de pago, pues los arrendatarios de la Central de Mayoreo son personas que luchan por una mejor vida y carecen de una economía sustancial como para un pago injusto de intereses que ocasiona una múltiple tributación; xi) el artículo 11o del Reglamento establece: “El arrendatario que tuviera dos cuotas por rentas o gastos comunes de mantenimiento en mora, previo apercibimiento de la Dirección de Servicios Públicos, se le rescindirá el contrato respectivo y se ordenará la desocupación inmediata del área arrendada por el Juez de Asuntos Municipales.” Dicha norma es inconstitucional, pues dictamina un procedimiento autoritario e inquisitivo que viola la legítima defensa y el régimen económico del municipio, a la vez que desvía la obligación del Estado con los ciudadanos, transgrediendo el debido proceso por medio de procedimientos prohibitivos que no tienen lineamiento alguno. Es el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil el marco legal que establece los mecanismos por los cuales se puede rescindir un contrato y desalojar a un inquilino. La regulación deviene contraria al Código Municipal derogado y al vigente, así como a los artículos 12, 118 y 119 de la Constitución; xii) el artículo 12o del cuerpo normativo impugnado contiene un mandato injusto e inquisitivo, en menoscabo de la equidad y justicia, pues regula que la administración de la Central de Mayoreo podrá ordenar la remodelación de áreas arrendadas, estando obligados los arrendatarios a trasladarse a las nuevas áreas asignadas. La norma deviene inconstitucionalidad pues los arrendatarios han invertido en cada uno de sus locales, los que día a día se hacen inherentes a cada propietario como un derecho de propiedad privada; asimismo, al imponer la obligación de desocupar los locales sin procedimiento o consulta previa, se violan los derechos de defensa y a la propiedad privada, olvidando la Municipalidad sus obligaciones como administrador y representante del Estado. En tal virtud, el referido artículo resulta contrario a los artículos 12, 39 y 119 constitucionales; xiii) el artículo 13o del Reglamento que se impugna, al disponer: “El área arrendada por personas individuales o jurídicas no podrá subarrendarse, cederse o heredarse. En el caso del fallecimiento de un arrendatario individual, tiene opción prioritaria para arrendar el área ocupada, un hijo o el cónyuge o el conviviente del causante, siempre y cuando se llenen los requisitos establecidos por la Administración de CENMA.”, conlleva una eminente violación al derecho de suceder contemplado en la ley ordinaria civil y procesal civil, pues si los arrendatarios tienden a constituirse como propietarios de conformidad con el impulso constitucional que el Estado ha determinado para la subsistencia del ser humano, es evidente la violación al derecho de goce y disfrute de la cosa, lo que viola garantías constitucionales. En tal sentido, la norma objetada viola el Código Municipal derogado y el vigente, así como los artículos 39, 44 y 119 de la Constitución; xiv) el artículo 14o del Reglamento en cuestión establece: “El arrendatario que subarrendare su área o parte de ella a un tercero, le será rescindido su contrato y se ordenará la desocupación inmediata del área ocupada.”. Dicho artículo colisiona con preceptos constitucionales, ya que los arrendatarios de la Central de Mayoreo, al momento de efectuar la negociación para el traslado, celebraron contratos indefinidos con las prerrogativas de subarrendamiento, y de conformidad con el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil, para rescindir un contrato se tiene que llevar un procedimiento judicial en el que se declare tal extremo; asimismo, para la desocupación de los diferentes inmuebles arrendados se tiene que proporcionar un procedimiento por la vía civil y otorgar el respectivo derecho de defensa a las partes. Ante ello, existe eminente violación e inobservancia de los artículos 12, 39 y 119 constitucionales, pues el artículo impugnado está desprovisto de procedimientos que den seguridad jurídica, violentando el derecho a la propiedad privada y el derecho de defensa; xv) el artículo 15o del cuerpo reglamentario que se objeta señala: “La Administración de CENMA fijará los horarios para los arrendatarios como para el público usuario, tomando en consideración las distintas necesidades, con el objeto de prestar un mejor servicio.” Dicho artículo vulnera la ley suprema, al querer la administración de la Central de Mayoreo fijar los horarios para los arrendatarios y para el público usuario, situación que constituye una práctica excesiva de concentración de los bienes del Estado, en detrimento de la colectividad, ya que los centros de acopio fueron creados en todos los países con funcionamiento las veinticuatro horas del día. La norma, en tal virtud, contraviene los artículos 29 y 119 de la Constitución; xvi) el artículo 17o del cuerpo normativo impugnado obliga a los arrendatarios a acatar ciertas disposiciones que resultan autoritarias y que, en realidad, constituyen obligaciones a cargo del Estado, pretendiendo hacer cobros dobles de una forma disfrazada. En tal sentido, se viola el artículo 2o de la Constitución; xvii) el artículo 18o del Reglamento en mención adolece de inconstitucionalidad, pues la Municipalidad de Guatemala, por medio de la Dirección de Servicios Públicos, pretende prohibir cuestiones que quedan fuera del contexto legal y que se encuentran dentro de un derecho consuetudinario por parte de todos los arrendatarios de la Central de Mayoreo, en violación al artículo 5o del texto constitucional, pues en apartado alguno de la ley ordinaria y superior existe prohibición de no hacer lo que el Reglamento impugnado está prohibiendo;xviii) el artículo 19o del cuerpo normativo que se ataca dispone: “Los arrendatarios que contravengan las disposiciones contenidas en el presente reglamento, serán amonestados la primera vez por la Administración de CENMA, en caso de reincidencia o de comisión de faltas graves la administración de CENMA podrá pedir la rescisión del contrato de arrendamiento y ordenar la desocupación del área arrendada, sin perjuicio de la sanción que pueda imponer el Juzgado de Asuntos Municipales.” Dicha norma adolece de vicios graves, pues establece que los arrendatarios, en caso de faltas, serán amonestados, pero no regula qué sanciones serán aplicables, lo que contraviene el debido proceso y la presunción de inocencia. De igual forma, no se indica cuándo existe reincidencia ni cuándo hay existencia de falta grave; asimismo, el artículo contiene los conceptos de rescisión, orden de desocupación e, incluso, sanción por el Juzgado de Asuntos Municipales, no estableciéndose en el mismo un procedimiento claro y seguro que otorgue certeza jurídica a los arrendatarios. De tal forma se consideran violentados los artículos 1o, 2o, 12 y 14 de la Constitución; xix) el artículo 20o del Reglamento que se objeta establece: “Se fijan las siguientes tasas en la Central de Mayoreo: A. Por metro cuadrado arrendado, una tasa diaria de Q0.50, la cual será pagada en forma mensual de conformidad con el contrato de arrendamiento suscrito. B. Tasa por estacionamiento. (…)”. De esa cuenta, en la norma se establecen cobros de tasas que carecen de legalidad, pues no se utilizó el procedimiento respectivo para la autorización de arbitrios, impuestos y contribuciones, ya que el único facultado para imponer tasas es el Congreso de la República de Guatemala. En tal virtud, se violan los artículos 239, 243, 255 y 257 de la Constitución, contraviniendo los principios de legalidad y capacidad de pago, los recursos económicos del municipio y el presupuesto para las obras del municipio, al imponer tasas que no están apegadas a la ley; y xx) de lo expuesto con anterioridad, a lo que debe agregarse que los artículos 21o y 22o del Reglamento contienen violaciones al texto constitucional, se establece clara y notoriamente la existencia del vicio que se denuncia. Solicitaron que se declare con lugar la acción promovida, que se expulse del ordenamiento jurídico el Reglamento cuya inconstitucionalidad se denuncia y que se ordene a la Municipalidad de Guatemala la emisión de un nuevo cuerpo reglamentario que se ajuste a derecho (sic); para el efecto, transcribieron el texto que podría utilizarse para modificar el cuerpo normativo objetado. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional del Reglamento impugnado. Se confirió audiencia por el plazo de quince días a la Municipalidad de Guatemala y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES A) La Municipalidad de Guatemala, por medio de su mandatario especial judicial con representación, Daniel Matta Consuegra, manifestó: a) la autonomía municipal constitucionalmente reconocida confiere a los Concejos Municipales la facultad de emitir ordenanzas y reglamentos, siempre que se trate de asuntos de competencia del Municipio, siendo los mercados un servicio público inherente a éste. En tal contexto, el Concejo Municipal de Guatemala emitió el “Reglamento para el Arrendamiento, Manejo y Uso de las Áreas de Comercialización con que cuenta la Central de Mayoreo, CENMA”, como instrumento elaborado para proporcionar las condiciones mínimas que deben regir las relaciones entre los arrendatarios de las áreas comerciales de dicho mercado y la Municipalidad de Guatemala;b) del contenido del planteamiento de la acción de inconstitucionalidad se evidencia que los impugnantes se encuentran extraviados en la interpretación jurídica que exponen, pues requieren que el Tribunal Constitucional, al resolver la expulsión del ordenamiento jurídico del cuerpo reglamentario en cuestión, ordene a la Municipalidad de Guatemala la emisión de un nuevo Reglamento e, incluso, pretenden que se tome en consideración un proyecto de reglamento elaborado por ellos, sin advertir que el único efecto del planteamiento sería la pérdida de vigencia de la norma atacada, sin que ello conlleve una conminación al ente gubernativo creador de ésta para que emita nuevas disposiciones; c) los accionantes invocan una serie de compromisos verbales que, según indican, se habían respetado hasta la fecha, siendo evidente que tales compromisos no conllevan relación alguna con la existencia de una disposición de carácter general que resulte contraria a la Constitución, pasando por alto que al plantear una acción de tal naturaleza no existen hechos controvertidos que entrar a valorizar de forma subjetiva (cuestiones de hecho), pues sólo pueden someterse a examen cuestiones de derecho, las que simplemente consisten en la determinación de una confrontación entre la norma inferior y la Constitución; d) lo expuesto en el escrito de interposición más pareciera el planteamiento de una queja, pues contiene una cantidad exagerada de denuncias de supuestos actos que aducen ser perjudiciales para los solicitantes, lo cual no ha de dirimirse mediante la interposición de una acción de inconstitucionalidad; y e) los interponentes asumen como argumento primordial de su impugnación, la confrontación entre artículos del Reglamento atacado con el Decreto 58-88 del Congreso de la República, a sabiendas que dicho decreto se encuentra derogado, cuando el examen de inconstitucionalidad sólo es posible en relación a disposiciones generales vigentes confrontadas con la Constitución. Del planteamiento se advierte que en ninguno de sus pasajes se confrontan real y directamente los artículos tildados de inconstitucionales con la Constitución, pues los accionantes se limitaron a confrontar artículos reglamentarios con disposiciones jurídicas derogadas y a citar normas constitucionales, sin exponer cuáles son los puntos de derecho en los que descansan sus aseveraciones; asimismo, omitieron hacer el análisis categórico de las confrontaciones existentes entre las disposiciones reglamentarias y las normas constitucionales que estiman vulneradas, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo, en concordancia con los artículos 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 29 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad, y la jurisprudencia existente al respecto. Solicitó que se declare sin lugar la acción planteada. B) El Ministerio Públicoindicó que para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad de carácter general es menester que la norma ordinaria que se impugna presente una confrontación directa con la Constitución, deviniendo indispensable que el accionante realice un análisis técnico-jurídico de la norma atacada con la norma constitucional, del que sea factible establecer el vicio que se denuncia. Señaló que la confrontación debe ser entre el precepto ordinario y la Constitución, no así con otra de la misma jerarquía. Refirió que en el caso concreto, los accionantes aducen la violación del Decreto 58-88, ya derogado, y del Decreto 12-2002, ambos del Congreso de la República, lo que conlleva a establecer la ineficaz motivación que requiere este tipo de acciones y que imposibilita al Tribunal Constitucional establecer si efectivamente la norma que se objeta confronta precepto de rango constitucional o no; por su parte, cuando se alega contravención al texto constitucional se omite realizar la debida motivación mediante la cual cabría establecerse el vicio de inconstitucionalidad, lo que hace improcedente el planteamiento. Solicitó que se declare sin lugar la acción promovida. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) Los accionantes ratificarón lo expuesto en su escrito de interposicion, agregando que el Ministerio Público y la Municipalidad de Guatemala manifestaron una serie de argumentos, pero en ningún apartado de su exposición negaron que el Reglamento impugnado sea inconstitucional. Alegaron que cumplieron con los requisitos exigidos para esta clase de planteamientos, habiendo efectuado el debido análisis que evidencia el vicio denunciado. Solicitaron que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta. B) El Ministerio Público y la Municipalidad de Guatemala ratificaron los argumentos expuestos al evacuar la audiencia que les fuera conferida, solicitando que se declare sin lugar el planteamiento. CONSIDERANDO -IEs función esencial de esta Corte, la defensa del orden constitucional, siendo el órgano competente para conocer de las acciones promovidas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general objetadas total o parcialmente de inconstitucionalidad. En su labor, el Tribunal, con el único objeto de hacer prevalecer la supremacía de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento guatemalteco, procede al estudio analítico requerido, sobre la base de los argumentos expuestos por el accionante y por los órganos y entidades a quienes se confiere audiencia por ley o por disponerse así en el trámite del proceso, a fin de determinar si la norma impugnada contraviene o no las disposiciones de aquélla. La magnitud que la declaratoria de inconstitucionalidad conlleva, al revestir un medio de control de la función ejercida por los órganos con competencia normativa, que es una de las más importantes manifestaciones de las potestades del Estado, requiere que en su planteamiento el accionante exprese, con claridad y precisión, los motivos jurídicos que evidencien la disconformidad de la norma impugnada con las disposiciones de la Constitución Política de la República, siendo un requisito cuya omisión impide un pronunciamiento de fondo. No obstante, la desestimación de la pretensión no corrobora, por sí misma, la validez de la normativa que se denuncia inconstitucional, pudiendo provocarse, mediante un nuevo planteamiento que cumpla con los requisitos exigidos, el ulterior conocimiento del asunto. - II Ceferino Carrillo Reyes, Santos Hernández Salazar, Carlos Gerardo Pozuelos Morales, Reinelia Maritza España León, Emiliano Rodríguez Choquín, Ottoniel Guevara Ávila, María Magdalena Bran de Pozuelos, Magdaleno Chavarría Barrera, Raúl Mauricio Medina Amaya y Juventino Chavarría Chavarría, quienes unificaron personería en los dos primeros, promovieron acción de inconstitucionalidad general total contra el “Reglamento para el Arrendamiento, Manejo y Uso de las Áreas de Comercialización con que cuenta la Central de Mayoreo, CENMA”, emitido por el Concejo Municipal de Guatemala, el veintidós de agosto de dos mil. Refieren los solicitantes que el cuerpo reglamentario que atacan contiene vicios de forma y de fondo que determinan su inconstitucionalidad. En cuanto a los motivos de forma, afirman que el Reglamento de mérito viola los artículos 1o, 2o, 5o, 12, 23, 39, 43, 44, 101, 118, 138, 140, 175, 176, 177, 180, 239, 240, 243, 255 y 257 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 26, 30, 40, incisos d), j), s) e y); 49, 50, 51, 62, 97 y 99 del Código Municipal, Decreto 58-88 del Congreso de la República, ya derogado; 7, 17, inciso m); 35, incisos e) y m); 36, numeral 8); 42, 62, 67, 72, 78, 101 y 134 del Código Municipal vigente, Decreto 12-2002 del Congreso de la República. Argumentan que si bien el artículo 253 constitucional otorga a las municipalidades la facultad de emitir los reglamentos y ordenanzas respectivos, debe tenerse presente que el citado artículo 140 garantiza a los habitantes el goce de los derechos, lo que se incumple con la emisión del Reglamento impugnado. Indican que el vicio de forma que se denuncia deviene total, pues mediante la aprobación del mencionado cuerpo reglamentario se violó el procedimiento establecido en la norma ordinaria y, por ende, en la norma suprema, ya que no se discutió, sino que únicamente fue copiado de uno o varios análogos, como el del Mercado Central; asimismo, aducen que en dicho Reglamento no existe artículo alguno que indique que fue discutido y aprobado por el cincuenta más uno de los miembros del Concejo Municipal, y que la normativa no cumple con el requisito de vigencia, ya que, según se dispone, comenzaría a regir un día después de su publicación, cuando el plazo debe ser de ocho días, por ser norma general. Como cuestión previa, es menester señalar que los interponentes alegan que el cuerpo reglamentario objetado adolece de vicios que determinan su discrepancia, en forma total, con disposiciones de la Constitución, situación que amerita indagar sobre los supuestos procedentes para una declaratoria en tal sentido. De esa cuenta, cabe precisar que la inconstitucionalidad total de determinado cuerpo normativo deviene de la divergencia entre la totalidad de sus normas, o de aquella específica que contemple la esencia de su regulación –sin cuya existencia se hace inoperante–, y los preceptos recogidos en la Constitución Política de la República; así como de la inobservancia de las disposiciones constitucionales relativas a la emisión del cuerpo normativo impugnado, es decir, por haberse aprobado sin atender a los procedimientos regulados en la norma suprema del ordenamiento jurídico, o bien, por referirse a materias que la Constitución reserva para una clase distinta de normas. En estos últimos casos, siempre que el vicio que se denuncie recaiga en el conjunto normativo como tal, y no en ciertos preceptos concretos de éste. El criterio anterior fue recogido en sentencia de esta Corte de veintisiete de septiembre de dos mil siete, dictada dentro del expediente mil doscientos uno - dos mil seis (1201-2006). Conforme lo anterior, los únicos argumentos que permitirían deducir el vicio denunciado en forma total son aquéllos que atañen a la inobservancia de la normativa establecida para la emisión del cuerpo reglamentario que se ataca, en tanto la denuncia respectiva encuentre sustento en una tesis que permita apreciar, a partir del procedimiento empleado para su aprobación, la contravención a preceptos de la Constitución Política de la República. En ese orden de ideas, vale acotar que la denuncia relativa a que el Reglamento impugnado no se discutió, sino que fue copiado de uno o varios análogos, no sólo no se funda en norma jurídica alguna que se considere inobservada y que, a la vez, permita al tribunal determinar la contravención a principios y mandatos de orden constitucional, sino que de lo expuesto en el planteamiento pareciera basarse en aseveraciones propias de quienes accionan, pues no ahondan en los motivos de la impugnación, debiendo prevalecer, ante esa clase de denuncias, la regla según la cual la declaratoria de inconstitucionalidad se supedita, siempre, a la cierta y evidente transgresión a la norma suprema del ordenamiento, debiendo desestimarse aquel planteamiento que no revele de forma indubitable tal contravención (regla in dubio pro legislatoris). En cuanto a que no existe artículo alguno que mencione que el Reglamento fue discutido y aprobado por el cincuenta más uno del total de miembros del Concejo Municipal, cabe precisar que la simple ausencia de un artículo concreto de tal carácter no refiere la inconstitucionalidad que se acusa. En todo caso, el vicio invocado, para provocar el examen de rigor, ha de basarse en la efectiva violación al procedimiento establecido legalmente para la aprobación del cuerpo reglamentario, pero con sustento en aquella norma constitucional que, directa o indirectamente, determine su observancia como requisito de validez, cuestiones que al haber sido omitidas por los impugnantes determinan la improcedencia del análisis pretendido. En lo que corresponde a la denuncia relativa a que el Reglamento no cumple con el requisito de vigencia, pues ordena que debe regir un día después de su publicación, cuando tal plazo debe ser de ocho días por ser norma general, es preciso indicar que conforme al artículo 42 del Código Municipal, los acuerdos, ordenanzas y resoluciones del Concejo Municipal que sean de observancia general comenzarán a regir ocho días después de su publicación en el Diario Oficial, a menos que la norma de que se trate amplíe o restrinja dicho plazo, regulación que guarda congruencia con el mandato establecido en el artículo 180 de la Constitución y con la norma del artículo 6 de la Ley del Organismo Judicial. En tal caso, es evidente que el artículo 24 del Reglamento impugnado no contiene el vicio denunciado, pues dispone su entrada en vigencia un día después de su publicación en el Diario Oficial, es decir, restringiendo el plazo que en forma supletoria establecen los preceptos antes citados. Por su parte, tomando en cuenta lo expuesto por los solicitantes, es menester señalar que la invocación de violación a una ley ordinaria, como el caso del Código Municipal, haría factible el análisis de compatibilidad con la Constitución tan sólo a partir de la denuncia de contravención a la disposición fundamental que contenga el mandato de observancia de aquélla por un cuerpo normativo de inferior jerarquía como el que se objeta, debiendo concretarse en el planteamiento el precepto o preceptos de este último que adolezcan del vicio. En el caso concreto, se impide a esta Corte un pronunciamiento al respecto, por cuanto los interesados no expusieron una tesis concreta, en concordancia con lo expuesto, ni determinaron qué norma específica del Reglamento conlleva contradicción al Código Municipal que rige, Decreto 12-2002 del Congreso de la República. En lo concerniente al Decreto 58-88, derogado por el artículo 177 del Decreto antes citado, al constituir una norma no vigente en el ordenamiento nacional, la denuncia de su violación, en lo que atañe al control abstracto de constitucionalidad, resulta improcedente de ser alegada, precisamente, por ser un texto que no surte ya efectos jurídicos. De esa cuenta, no obstante que el Reglamento que se ataca fue emitido durante la vigencia del Código Municipal derogado, sus disposiciones, como requisito de validez, han de acoplarse al cuerpo legal que ahora rige, por ser el conjunto normativo cuya regulación determina, en la actualidad, el ámbito de competencia del órgano emisor y las disposiciones generales de la materia específica que aquél pretende desarrollar. En lo tocante al resto de argumentos expuestos por los solicitantes, es concluyente que el vicio que se imputa al Reglamento de mérito determinaría, de ser el caso, la procedencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de manera parcial, por cuanto no se invocó alguno de los supuestos enunciados con anterioridad para la declaratoria total, derivándose que el planteamiento se contrae a la impugnación de determinados artículos del cuerpo reglamentario, con lo cual, serían únicamente éstos los objetados y no la totalidad de su regulación. En efecto, la base del planteamiento se sustenta en la supuesta contravención a preceptos de la Constitución –artículos 1o, 2o, 5o, 12, 23, 39, 43, 44, 101, 118, 138, 140, 204, 239, 240, 243, 255 y 257– que contienen mandatos cuya violación, de ser el caso, daría lugar a la inconstitucionalidad tan solo de aquellos artículos del Reglamento que, en lo individual, es decir, cada uno y por separado, se aprecien contrarios a dichos mandatos. Así las cosas, se advierte que los interesados omitieron realizar una exposición de las razones que permitirían evidenciar la contravención a la Constitución de cada uno de los artículos del Reglamento impugnado (en lo individual), limitándose a enumerar, sin mayores argumentaciones, la totalidad del articulado, situación que genera la imposibilidad de efectuar el análisis de fondo pretendido, pues a partir de los argumentos expuestos no es dable establecer qué disposiciones reglamentarias específicas adolecen de los vicios que se denuncian. - III Corresponde ahora dar respuesta a la impugnación de determinados artículos del Reglamento en cuestión, contenida en los que en el escrito de interposición se denominan como motivos de fondo. De esa cuenta, respecto del artículo 1o del cuerpo reglamentario impugnado, aducen los accionantes su inconstitucionalidad, pues la Municipalidad de Guatemala debe la protección de los derechos de los vecinos, debiendo impedir las prácticas que conduzcan a la concentración de bienes en detrimento de la colectividad, lo que no cumple con la normativa impugnada, pues concentra el bien para uso y disfrute exclusivo de la autoridad municipal. Dicho artículo, según argumentan, transgrede el Código Municipal vigente, que determina la protección de los derechos de los vecinos y la prohibición de prácticas excesivas en detrimento de la colectividad. La norma, manifiestan, contraviene los artículos 2o, 12, 44 y 175 de la Constitución, ya que viola y restringe los derechos de los ciudadanos guatemaltecos, cuya protección es deber del Estado. Ante la argumentación citada se hace obligatorio denotar que, como lo ha señalado esta Corte en anteriores oportunidades, en las acciones de inconstitucionalidad resulta imprescindible, para provocar el examen requerido, la exposición del respectivo estudio jurídico, traducido en los motivos que de manera clara, precisa y razonada demuestren el sustento de la impugnación, sobre la base de la comparación entre la disposición constitucional que se denuncia violada y la norma que se objeta. La omisión de tal requisito resulta insubsanable por el tribunal, pues al hacerlo abandonaría su necesaria imparcialidad, argumentando lo que corresponde al accionante. El criterio anterior encuentra respaldo, entre otras, en la sentencia dictada el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, emitida al resolver el expediente identificado con el número cuatrocientos seis - noventa y nueve (406-99); así como en los fallos de veintinueve de mayo de dos mil dos y catorce de marzo de dos mil seis, proferidos dentro de los expedientes quinientos diez - dos mil uno (510-2001) y tres mil ochenta y ocho - dos mil cinco (3088-2005), respectivamente. Sobre la base de lo anterior, ante la falta de un razonamiento preciso y congruente del que pueda advertirse la discrepancia de las normas reglamentarias con las disposiciones de la Constitución que se estiman violadas, deviene improcedente el examen de compatibilidad pretendido en lo que atañe a la impugnación del artículo 1o citado. Igual suerte corre la objeción a los artículos 2o, 6o, 15o, 21o y 22o del referido cuerpo reglamentario, apreciando esta Corte que, derivado del defecto en que se incurre en el planteamiento, se encuentra impedida de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las denuncias de inconstitucionalidad, deviniendo pertinente, a fin de apreciar la omisión de la debida argumentación, transcribir los motivos aducidos por los solicitantes en su planteamiento. En lo que concierne al artículo 2o señalaron que colisiona con preceptos constitucionales y del Código Municipal vigente, olvidando que existe justicia, desarrollo integral y obligaciones del Estado, lo que viola los artículos 44 y 175 de la Constitución, pues dicho precepto reglamentario indica que se arrendará a aquellas personas que llenen los requisitos señalados en el propio Reglamento, cuando en éste no se establece requisito alguno. En cuanto al artículo 6o indicaron que, al disponer que los contratos de arrendamiento suscritos entre la Municipalidad y los arrendatarios tendrán un plazo de tres años, su regulación resulta contraria a preceptos constitucionales, ya que existen contratos de arrendamiento vigentes que se suscribieron verbalmente con la antigua administración de la Municipalidad por tiempo indefinido. Lo anterior, a su juicio, denota una violación a la persona y a los fines que la Constitución establece, en vista de contradecir el Código Municipal derogado y el Código Municipal vigente, así como los artículos 39, 44, 119, 175 y 260 constitucionales. Por su parte, en cuanto al artículo 15o expusieron que, al regular: “La Administración de CENMA fijará los horarios para los arrendatarios como para el público usuario, tomando en consideración las distintas necesidades, con el objeto de prestar un mejor servicio.”, la norma reglamentaria vulnera la ley suprema, pues hace recaer en la administración de la Central de Mayoreo la función de fijar los horarios para los arrendatarios y para el público usuario, situación que constituye una práctica excesiva de concentración de los bienes del Estado, en detrimento de la colectividad, ya que los centros de acopio fueron creados en todos los países con funcionamiento las veinticuatro horas del día. La norma, en tal virtud, contraviene los artículos 29 y 119 de la Constitución. Por último, en lo que atañe a los artículos 21o y 22o reglamentarios, los impugnantes se limitaron a mencionar que contienen violaciones al texto constitucional, sin especificar el motivo de su impugnación ni las normas fundamentales infringidas. De esa cuenta, resulta evidente la falta de confrontación suficiente que amerite un pronunciamiento de fondo por parte del tribunal, haciendo inviable el análisis de compatibilidad entre las normas reglamentarias citadas y las disposiciones de la Constitución que se denuncian contravenidas. No obstante, es preciso indicar que el planteamiento defectuoso no inhibe la posibilidad de promover nuevamente la impugnación ante este tribunal, a efecto de que, cumpliendo con los requisitos exigidos, se emita un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión ejercida. - IV Respecto del artículo 3o del Reglamento impugnado, refieren los accionantes que, al regular: “La adjudicación de las áreas de comercialización corresponde al Director de Servicios Públicos a propuesta de la Administración de CENMA, atendiendo a los siguientes criterios: 1. Se le dará prioridad a los solicitantes guatemaltecos. 2. Que existan áreas disponibles para ser arrendadas de acuerdo al producto que se pretenda comercializar.”, resulta contradictorio al Código Municipal derogado y al Código Municipal vigente, lo que causa colisión con las disposiciones de la Constitución, pues restringe los derechos mediante un procedimiento inexistente y carente de legalidad, al hacer al Director de Servicios Públicos juez y parte en el mismo asunto, pues recae en él también el cargo de administrador de la Central de Mayoreo. Lo anterior, según indican, violenta los artículos 1o, 2o y 12 constitucionales, pues la normativa pretende contener un procedimiento que en forma alguna puede ser preestablecido o autorizado legalmente, dada la evidente contradicción que regula. De lo expuesto, aunado a que la argumentación invocada no evidencia en forma clara y precisa el vicio que se aduce, vale acotar que el planteamiento de inconstitucionalidad debe fundarse, exclusivamente, en motivos de orden meramente jurídico, los que han de denotar la contravención a los preceptos fundamentales que se denuncien violados a partir del contenido mismo de la norma objetada, es decir, del ámbito de su regulación, sin acudir a interpretaciones particulares o a circunstancias de orden fáctico que no encuentren respaldo en los supuestos que recoge. Lo anterior, dado que el examen que deberá efectuar el tribunal para resolver el planteamiento debe revestir un análisis de estricto derecho, como lo exige el artículo 143 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. En tal sentido, el argumento que aducen los impugnantes, en cuanto a que en la persona que ejerce el cargo de Director de Servicios Públicos recae la función de administración de CENMA, aunado a que no demuestra el vicio imputado, no deviene de la regulación contenida en la norma que se ataca, refiriendo elementos de orden fáctico cuya comprobación se hace inviable en esta vía y que, por ende, no resultan atendibles en una acción como la que se resuelve, con lo cual, el planteamiento no puede ser estimado. -VEn lo que atañe al artículo 4o del Reglamento que se objeta, argumentan los interesados que contiene error sustancial en su creación, en contraposición al Código Municipal derogado y al Código Municipal vigente, pues se indica que el interesado en obtener un área para la comercialización de sus productos deberá llenar un formulario y los requisitos que se soliciten, los que no se ponen de manifiesto en el Reglamento ni se hacen públicos, violando de esta forma el principio de publicidad, el derecho al trabajo y la seguridad, lo que atenta contra los artículos 2o, 40, 101 y 175 constitucionales. Ante ello, cabe señalar que el único motivo que amerita un pronunciamiento por parte del tribunal es el que atañe a la violación del artículo 2o constitucional, por cuanto las demás argumentaciones resultan imprecisas, incongruentes y carentes de confrontación como para permitir el análisis demandado. El artículo 4o impugnado establece: “El interesado en obtener un área para la comercialización de sus productos, deberá presentar ante la Administración de CENMA la solicitud respectiva, debiendo llenar el formulario y los requisitos que para tal efecto se le soliciten.” A partir de dicha regulación se concluye que los requisitos de mérito serán exigidos al momento en que el interesado solicite el arrendamiento, oportunidad en la cual la autoridad administrativa le deberá informar sobre ellos. Si bien en la norma reglamentaria, como manifiestan los accionantes, no se ponen de manifiesto dichos requisitos, ello no genera falta de seguridad jurídica, pues la autoridad, como antes se ha mencionado, estará obligada a ponerlos en conocimiento del interesado oportunamente, a efecto de que éste acceda a su cumplimiento, deviniendo que, en caso de exigir requisitos infundados o irrazonables, el agraviado estará en posibilidades de instar la garantía específica que proteja su derecho ante el acto arbitrario de que se trate. De esa cuenta, el referido artículo 4o no denota la inconstitucionalidad que se denuncia. Respecto del artículo 5o del Reglamento que se impugna, señalan los accionantes que, al establecer: “La Dirección de Servicios Públicos, podrá adjudicar en arrendamiento hasta dos áreas de comercialización a personas individuales o jurídicas, velando porque la distribución sea equitativa, de acuerdo a las áreas disponibles.”, se violenta el texto constitucional, pues después de años de haberse adjudicado locales comerciales por parte de la antigua administración municipal, se sorprende a los locatarios con la existencia del referido cuerpo reglamentario, otorgando a las autoridades la supuesta ventaja de hacer cobros excesivos, intentos de desalojo de los locales, cortes de agua, luz, vigilancia y suspensión del servicio de sustracción de basura, lo cual tergiversa la ley suprema y la norma ordinaria que sirvió de base para su creación, la que se encuentra derogada, haciendo nulo el Reglamento de mérito en su totalidad. La norma, a su juicio, viola la libertad de comercio y de trabajo, pues regula el otorgamiento de hasta dos áreas de comercialización, lo que resulta restrictivo y en perjuicio de los comerciantes que trabajan y comercializan en la Central de Mayoreo, que como su nombre lo indica es para una venta al por mayor de productos de primera necesidad, al punto que la cantidad considerable de mercadería hace necesaria una mayor extensión de metros cuadrados de plaza para su preservación. El referido artículo, por ende, viola los artículos 5o, 43, 44, 119 y 175 constitucionales. Ante las denuncias invocadas, se considera pertinente señalar que, como antes se indicó, no es dable aducir, como motivo de inconstitucionalidad directa, la contravención a una ley derogada, pues su falta de vigencia en forma alguna determina la invalidez del cuerpo reglamentario objetado, ya que, como se indicó, éste debe acoplarse a la nueva regulación legal sobre la materia, es decir, en el caso concreto, a las normas del Código Municipal vigente. Asimismo, se reitera que el planteamiento de inconstitucionalidad no cabe ser fundado en supuestos no contemplados en la norma objetada; de esa cuenta, lo relativo a cobros excesivos, cortes de servicios e intentos de desalojo, al no devenir del ámbito de regulación de la norma impugnada, no permiten efectuar el análisis de fondo demandado. Por su parte, en lo que concierne a la supuesta restricción a los derechos al comercio y al trabajo ante la limitación de arrendamiento de no más de dos áreas de comercialización, considera el tribunal que la denuncia no revela la contravención a preceptos fundamentales, apreciándose que la norma que se impugna emanó de la autoridad municipal en uso de la facultad que la Constitución le confiere de emitir las ordenanzas y reglamentos respectivos, en orden a las funciones y servicios que debe cumplir y prestar, conforme al artículo 253 constitucional, derivando en una regulación que no sólo no limita la libertad de comercio de los actuales arrendatarios, sino que promueve y hace factible que más personas se involucren en la actividad económico-mercantil, al permitirles el arrendamiento de locales en la Central de Mayoreo, evitando, al contrario de lo manifestado por los impugnantes, el acaparamiento y concentración en unos pocos arrendatarios de las áreas con que cuenta dicha Central. En tal sentido, no se evidencia la inconstitucionalidad que se atribuye. Argumentan los solicitantes que el artículo 7o del Reglamento de mérito, al establecer: “Los arrendatarios gozarán del derecho preferencial de renovación de contratos, siempre y cuando durante la vigencia del anterior contrato, hubieren cumplido satisfactoriamente y con puntualidad todos sus pagos y obligaciones”, otorga una autorización disfrazada para despojar a los arrendatarios de sus derechos comerciales, pues existen contratos indefinidos, deviniendo inconstitucional la aplicación que de dicha normativa pretende hacer la Municipalidad de Guatemala, lo que restringe y tergiversa los derechos de la persona, en clara violación a los artículos 39, 44, 119, 175 y 270 constitucionales. La denuncia de inconstitucionalidad, como se aprecia, se funda en la supuesta aplicación que de la norma objetada podría realizar la autoridad municipal, argumento que hace improsperable el planteamiento, pues, como se ha indicado, una acción de tal naturaleza ha de fundarse en motivos estrictamente jurídicos, resultantes del ámbito de regulación de la normativa que se impugna, sin atender a elementos de orden fáctico ajenos a los supuestos contenidos en ésta. - VI El artículo 8o del cuerpo normativo objetado, según lo accionantes, al señalar: “Además de la renta mensual por área arrendada, el arrendatario está obligado a pagar la cuota de mantenimiento de gastos comunes que fije por área arrendada la Administración de CENMA, previa aprobación de la Dirección de Servicios Públicos, y dependiendo de los gastos comunes que estos originen como: agua, luz y vigilancia.”, apareja un doble cobro tributario, como arbitrios, tasas e, inclusive, intereses, los cuales no podrían ser cobrados por el Estado en contra de los particulares, violándose por parte de la Municipalidad de Guatemala su obligación de proporcionar al vecindario la sustracción de basura, agua, luz y vigilancia que claramente le establece la Constitución Política de la República, el Código Municipal derogada y el Código Municipal vigente. La norma reglamentaria, por ende, viola los artículos 44, 239, 243 y 255 de la Constitución. Por su similitud en el planteamiento, vale traer a colación las denuncias de inconstitucionalidad relativa a los artículos 9o, 10o y 20o del Reglamento objetado. En cuanto al artículo 9o, indican los impugnantes que se evidencia el vicio denunciado, ya que la citada norma trae aparejado consigo un doble pago, al igual que el artículo 8o, situación que el orden constitucional prohíbe, siendo obligación de la Municipalidad de Guatemala otorgar luz, agua, extracción de basura y vigilancia dentro de su circunscripción municipal sin cobro alguno. La norma viola el Código Municipal derogado y el vigente, así como los artículos 44, 239, 243 y 245 de la Constitución. Respecto del artículo 10o, aducen que, al establecer: “El arrendatario está obligado a pagar intereses sobre el saldo deudor que tenga por concepto de rentas y gastos comunes de mantenimiento, de conformidad con la tasa de intereses anual que determine la Junta Monetaria, para efecto tributarios.”, el precepto va en detrimento del Código Municipal derogado y del vigente, así como de los artículos 44, 118, 119, 239 y 243 constitucionales, pues el cobro de intereses conforma una acción usuraria prohibida constitucionalmente; además, indican que corresponde únicamente al Congreso de la República la facultad de decretar impuestos, arbitrios y tasas, y el arbitrio creado no fue autorizado por dicha autoridad. En lo que ataña al artículo 20o indican que, al regular: “Se fijan las siguientes tasas en la Central de Mayoreo: A. Por metro cuadrado arrendado, una tasa diaria de Q0.50, la cual será pagada en forma mensual de conformidad con el contrato de arrendamiento suscrito. B. Tasa por estacionamiento. (…)”, la norma establece el cobro de tasas que carecen de legalidad, pues no se utilizó el procedimiento respectivo para la autorización de arbitrios, impuestos y contribuciones, ya que el único facultado para imponer tasas es el Congreso de la República de Guatemala; en tal virtud, se violan los artículos 239, 243, 255 y 257 de la Constitución. Ante ello, aprecia este tribunal, en primer término, que los accionantes incurren en error al calificar el pago de la renta por arrendamiento de las áreas de comercialización o de las tarifas por la utilización de los estacionamientos para vehículos en la Central de Mayoreo, así como el pago de los servicios de agua, energía eléctrica y vigilancia que preste la autoridad municipal en dicho lugar, como un mero impuesto o un arbitrio, cuando constituyen verdaderas tasas. En tal sentido, dichos cobros contienen los elementos inherentes al concepto de tasa, los que, según se ha considerado en diversas oportunidades, se determinan en la forma siguiente: a) se trata de unaprestación dineraria, a diferencia de los arbitrios que, al tenor del artículo 9 del Código Tributario (como norma general que recoge las distintas clases de tributos y sus elementos), bien podrían no ser de tal naturaleza; b) voluntariamente pagada, pues aquel locatario o usuario que no desee pagar podrá voluntariamente no arrendar el local, no estacionar el vehículo o no hacer uso de los servicios prestados, sin que la autoridad esté facultada para obligarlo a ello, como sí sucede con los arbitrios, los que pueden ser exigidos coactivamente al contribuyente, según dispone el artículo 14 del Código Tributario; y c) exigida por la contraprestación de una actividad pública relacionada directamente con el solicitante, derivándose que el pago aludido se exige ante la utilización del local, del área de estacionamiento o del servicio de que se trate, con el objeto específico de sufragar el monto erogado para su administración, mantenimiento y prestación, según sea el caso. De esa cuenta, la tasa reviste un concepto no comprendido en la enumeración de tributos que hace el artículo 239 de la Constitución y, por ende, no resulta aplicable a ésta el principio de legalidad recogido en dicho precepto, de lo que se deriva la inexigibilidad de que sea el Organismo Legislativo el que las decrete, quedando tal potestad dentro de la competencia de la autoridad administrativa que presta el servicio de que se trate, como el caso de las Municipalidades, según lo regula el artículo 72 del Código Municipal, Decreto 12-2002 del Congreso de la República, el que alude, para la fijación de las tasas por la prestación de servicios municipales, al costo de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de éstos. Así las cosas, si bien el artículo 253, inciso c), constitucional impone al municipio la obligación de atender los servicios públicos locales, no es dable afirmar que la prestación de éstos deba hacerse en forma gratuita para los beneficiarios. Por el contrario, el citado artículo 72 del Código Municipal expresamente determina no sólo la obligación del municipio de regular y prestar los servicios públicos municipales dentro de su circunscripción municipal, sino la competencia de éste para determinar y cobrar las tasas respectivas. Tal situación deviene de que, como es obvio, la prestación del servicio de que se trate (apertura y mantenimiento de mercados, abastecimiento de agua y energía eléctrica o vigilancia en un área comercial específica, por citar algunos ejemplos), acarrea una serie de erogaciones que inciden en la continuidad de su facilitación, a tal punto que sin recursos económicos que cubran esos gastos, la prestación no puede proporcionarse, recayendo en la persona directamente beneficiada la obligación de pagar por el servicio que le haya sido proveído, en la medida de su aprovechamiento, es decir que en los casos de servicios cuyo consumo sea cuantificable (como el caso del agua o la energía eléctrica, e incluso la vigilancia, en orden al número y tamaño de las áreas arrendadas por el locatario de que se trate), el usuario no pagará más de lo que le haya sido proporcionado, conforme la tasa que para el efecto se determine. De esa cuenta, ante la omisión de pago de la tasa correspondiente por parte del obligado (a quien se prestó el servicio) en el plazo fijado para ello, la autoridad que lo proporciona está facultada al cobro de los recargos causados por dicho incumplimiento, como consecuencia que sobreviene por el hecho de no realizar el pago respectivo habiendo utilizado y aprovechado los beneficios del servicio, y en compensación por los daños y perjuicios que puedan causarse ante el impago, pues la erogación respectiva para generar y proveer el servicio ha sido efectuada, con anterioridad y de manera oportuna, por la autoridad que lo facilita. En el caso de los servicios públicos municipales, debe entenderse que la norma del artículo 72 del Código Municipal, al determinar la función reguladora del Concejo Municipal, facultándole para el cobro de los servicios que preste, le confiere también la potestad de establecer los recargos (en el caso concreto intereses, correspondientes a los que la doctrina clasifica como resarcitorios, que se originan por la falta de pago de la obligación desde que era exigible) que devienen del impago de la tasa. A lo anterior cabe agregar que el artículo 105 del mismo cuerpo legal confiere al Concejo Municipal la facultad exclusiva de condonar o rebajar recargos por falta de pago de tasas, concluyéndose que la norma reconoce la existencia del recargo por el impago de la tasa, y así como únicamente dicho órgano puede eximir legalmente su pago, total o parcial, es obvio que es éste el facultado para establecerlo, como cuestión accesoria y derivada del concepto de tasa. En tal sentido, no existe un doble pago ni un cobro ilegal, como afirman los solicitantes. Conforme lo indicado, no se advierten los vicios que se imputan a las normas impugnadas, deviniendo improcedente el planteamiento de inconstitucionalidad. - VII En cuanto al artículo 11o del Reglamento, argumentan los impugnantes que, al establecer: “El arrendatario que tuviere dos cuotas por rentas o gastos comunes de mantenimiento en mora, previo apercibimiento de la Dirección de Servicios Públicos, se le rescindirá el contrato respectivo y se ordenará la desocupación inmediata del área arrendada por el Juez de Asuntos Municipales.”, la norma dictamina un procedimiento autoritario e inquisitivo que viola la legítima defensa, el régimen económico del municipio y desvía la obligación del Estado con los ciudadanos, transgrediendo el debido proceso por medio de procedimientos prohibitivos que no tienen lineamiento alguno. Indican que es el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil el marco legal que establece los mecanismos por los cuales se puede rescindir un contrato y desalojar a un inquilino. En tal sentido, refieren que la regulación deviene contraria al Código Municipal derogado y al vigente, así como a los artículos 12, 118 y 119 de la Constitución. Por la similitud del planteamiento, cabe resolver, conjuntamente, la impugnación de los artículos 14o y 19o del Reglamento en cuestión. En tal sentido, respecto del citado artículo 14o aducen los solicitantes que, al regular: “El arrendatario que subarrendare su área o parte de ella a un tercero, le será rescindido su contrato y se ordenará la desocupación inmediata del área ocupada.”, la norma colisiona con preceptos constitucionales, ya que los arrendatarios de la Central de Mayoreo, al momento de efectuar la negociación para el traslado, celebraron contratos indefinidos con las prerrogativas de subarrendamiento, y de conformidad con el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil, para rescindir un contrato se tiene que llevar un procedimiento judicial en el que se declare tal extremo; asimismo, para la desocupación de los diferentes inmuebles arrendados se tiene que proporcionar un procedimiento por la vía civil y otorgar el respectivo derecho de defensa a las partes. Ante ello, aducen que existe eminente violación e inobservancia de los artículos 12, 39 y 119 constitucionales, pues el artículo impugnado está desprovisto de procedimientos que den seguridad jurídica, violentando el derecho a la propiedad privada y el derecho de defensa. En cuanto al artículo 19o del cuerpo reglamentario objetado, argumentan que, al disponer: “Los arrendatarios que contravengan las disposiciones contenidas en el presente reglamento, serán amonestados la primera vez por la Administración de CENMA, en caso de reincidencia o de comisión de faltas graves, la Administración de CENMA podrá pedir la rescisión del contrato de arrendamiento y ordenar la desocupación del área arrendada, sin perjuicio de la sanción que pueda imponer el Juzgado de Asuntos Municipales.”, el referido artículo adolece de vicios graves, pues establece que los arrendatarios, en caso de faltas, serán amonestados, pero no regula qué sanciones serán aplicables, lo que contraviene el debido proceso y la presunción de inocencia. De igual forma, no se indica cuándo existe reincidencia o cuándo habrá falta grave; asimismo, el artículo contiene los conceptos de rescisión, orden de desocupación e, incluso, sanción por el Juzgado de Asuntos Municipales, no estableciéndose en el mismo un procedimiento claro y seguro que otorgue certeza jurídica a los arrendatarios. En tal virtud, consideran violentados los artículos 1o, 2o, 12 y 14 de la Constitución. Ante dichas denuncias, aprecia el tribunal que los vicios imputados son inexistentes, pues las normas que se objetan no conllevan las violaciones aducidas. En efecto, la regulación contenida en el citado artículo 11o determina que, ante la omisión de pago de dos cuotas por rentas o gastos comunes, previo apercibimiento de la Dirección de Servicio Públicos, es decir, previo requerimiento de pago por parte de dicha autoridad, advirtiendo al locatario omiso sobre las consecuencias que podrían sobrevenir, se consumará una causal de rescisión del contrato de arrendamiento, quedando la orden de desalojo a cargo del Juez de Asuntos Municipales. Por su parte, según el artículo 14o, el arrendatario que subarrende el área que le haya sido designada o parte de ella, incurrirá, por igual, en causal de rescisión, ordenándose la desocupación de manera inmediata. Por último, en el caso del artículo 19o, la norma se refiere a los casos en que el arrendatario falte a las obligaciones que le impone el propio Reglamento en su artículo 17o o cometa alguna de las conductas prohibidas por el artículo 18o. En tales supuestos, la administración de CENMA, previo a ejercer cualquier acción con ulteriores consecuencias, amonestará al interesado, advirtiéndole sobre las medidas que pueden ser tomadas. Señala la norma que en caso de reincidencia, es decir, si el locatario incurriere de nuevo en el incumplimiento de la obligación o en la contravención a la prohibición, o de cometer una conducta que por sus repercusiones ha de considerarse de suma gravedad, al punto que se hace imprescindible requerir la desocupación del local, podrá solicitarse la rescisión del contrato y la consecuente desocupación del área arrendada, todo ello, sin que el Juez de Asuntos Municipales se encuentre impedido de imponer las sanciones respectivas. Al respecto, cabe acotar que en el caso de los bienes municipales, como acaece con las áreas de comercialización que se ubican en la Central de Mayoreo –CENMA–, son, por disposición del artículo 121, inciso c), de la Constitución, bienes del Estado y, por ende, sujetos a protección y regulación especial por la ley (artículos 260 de la Constitución y 106 del Código Municipal). Conforme ello, corresponde con exclusividad al Municipio la administración de sus bienes, sin más limitaciones que las que disponga el régimen jurídico (artículos 253 constitucional, 107 y 108 del Código Municipal). Sobre la base de lo expuesto, en lo que concierne al arrendamiento de los bienes del municipio, todo lo relativo a los supuestos que hacen viable la celebración del contrato respectivo, la fijación de sus condiciones (entre las cuales se ubican las obligaciones y prohibiciones que pesan sobre el arrendatario, como la imposibilidad de subarrendar el área asignada) y la determinación de los supuestos que dan lugar a la rescisión, entre otras cuestiones, se enmarcan en el ámbito de competencia de la autoridad administrativa municipal, en observancia de las normas legales aplicables. No obstante, es claro que las decisiones que en tal sentido se asuman pueden ser sometidas a control jurisdiccional conforme las disposiciones constitucionales. De esa cuenta, la norma del artículo 11o atacado no viola precepto constitucional alguno, confiriendo al Juzgado de Asuntos Municipales la función de determinar la procedencia del desalojo del locatario, según el requerimiento que le formulen las autoridades de CENMA, quedando a su cargo decidir, como órgano constitucionalmente instituido para la ejecución de las ordenanzas y el cumplimiento de las disposiciones del municipio (artículo 259 constitucional), si se ha consumado o no la causal de rescisión a que alude la norma, a partir de lo cual emitirá, de ser el caso, la orden de desocupación respectiva; lo anterior, conforme los lineamientos que para el procedimiento administrativo regula el Código Municipal. En el ejercicio de su función, el órgano municipal deberá actuar en observancia de los derechos que el marco constitucional consagra, en especial aquellos referidos a la defensa en juicio y al debido proceso, conforme lo determinan los artículos 12 de la Constitución de la República y 4o de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Igual situación se aprecia en cuanto al artículo 14o del Reglamento, pues, por integración con el citado artículo 11o, y conforme a las normas que regulan la función del Juez de Asuntos Municipales, es claro que es a éste a quien compete, luego de determinar la concurrencia del supuesto de hecho que establece la norma, emitir la orden de desocupación cuando se falte a la prohibición de subarrendar (artículo 13o del referido Reglamento), cuya consumación dará lugar a la rescisión del contrato. Para ello, conforme lo antes expuesto, la autoridad de mérito, en la tramitación del procedimiento administrativo a su cargo, deberá velar por la observancia de los derechos inherentes a la persona. Por su parte, lo mismo cabe indicar respecto del artículo 19o, en el que se regula que la falta de acatamiento de las obligaciones que recaen en los arrendatarios o la contravención a las prohibiciones a éstos impuestas conllevará, la primera vez, la necesaria amonestación por parte de las autoridades de CENMA, y en caso de reincidencia o de comisión de faltas graves, podrán aquéllas requerir al Juez de Asuntos Municipales la rescisión del contrato de arrendamiento y la consecuente emisión de la orden de desocupación, para lo cual este último deberá conducirse en forma cautelosa, a efecto de no transgredir los derechos de los administrados. Cabe indicar que cuando la norma se refiere a “faltas graves” incide en la constatación, por la autoridad administrativa sancionadora correspondiente, de la consumación de infracciones administrativas que denoten, a partir de la contravención a las condiciones pactadas o a la normativa reglamentaria, un inminente perjuicio a los intereses del municipio, del resto de arrendatarios o del público usuario, como para hacer meritoria y más beneficiosa la rescisión del contrato. Es claro que dichas faltas graves, conforme lo indica el artículo 17 constitucional, que consagra el principio de legalidad, deben estar contenidas en una ley emanada del Congreso de la República, no así en el Reglamento objetado, de donde no se evidencia la infracción al texto fundamental que se denuncia. Sobre la base de lo considerado, la norma determina que no obstante la rescisión del contrato, en los casos en que proceda, el Juzgado de Asuntos Municipales, en ejercicio de las funciones que le son propias, impondrá las sanciones que se originen a partir de la consumación de la infracción administrativa correspondiente (grave o no), conforme lo estipulan los artículos 150, 151, 165, incisos a) y h); 167, 168, 169 y 170 del Código Municipal, correspondiendo a dicha autoridad determinar la infracción administrativa cometida y la sanción a imponer, en observancia estricta del principio de legalidad. Sobre la base de lo expuesto, no se evidencian las transgresiones constitucionales denunciadas. - VIII Señalan los accionantes que el artículo 12o del cuerpo normativo impugnado contiene un mandato injusto e inquisitivo, en menoscabo de la equidad y justicia, pues regula que la administración de la Central de Mayoreo podrá ordenar la remodelación de áreas arrendadas, estando obligados los arrendatarios a trasladarse a las nuevas áreas asignadas. La norma, indican, deviene inconstitucional, pues los arrendatarios han invertido en cada uno de sus locales, los que día a día se hacen inherentes a cada propietario como un derecho de propiedad privada; asimismo, al imponer la obligación de desocupar los locales sin procedimiento o consulta previa, se violan los derechos de defensa y a la propiedad privada, olvidando la Municipalidad sus obligaciones como administrador y representante del Estado. En tal virtud, el referido artículo resulta contrario a los artículos 12, 39 y 119 constitucionales. A partir de los argumentos expuestos, se advierte la improcedencia del planteamiento, pues, al contrario de lo expuesto por lo interesados, es evidente que el arrendamiento de las áreas de comercialización de CENMA en forma alguna confiere a los locatarios un derecho de propiedad sobre el local arrendado; en efecto, si bien el arrendamiento atribuye derechos que son susceptibles de ser exigidos ante la autoridad (como la preferencia para la renovación del contrato conforme al artículo 7o del Reglamento), de ningún modo cabe afirmar que el contrato de arrendamiento acarrea las facultades de disposición y goce inherentes a la propiedad. Para el efecto, basta referirse a los artículos pertinentes del Código Civil, como norma supletoria común, en la que se determinan las potestades y limitaciones devinientes del derecho real de propiedad y del contrato de arrendamiento, debiendo agregarse que, como bien público, las áreas de comercialización de CENMA están sujetas a protección especial, en armonía con lo antes expuesto. De esa cuenta, no cabe hablar de violación al derecho de propiedad privada mediante la regulación que se impugna. Por su parte, la potestad de la autoridad administrativa de determinar qué áreas serán objeto de remodelación, ordenando el traslado del locatario o locatarios de que se trate, no conlleva violación a los derechos de éstos, pues tal decisión deviene del fin último de prestar un mejor servicio al arrendatario y usuarios del lugar, disponiendo la mejora de las instalaciones arrendadas, situación que en no pocas ocasiones se hace imprescindible en lugares como la Central de Mayoreo, cuyo uso constate y ocupación continua denotan la necesidad de prestar el mantenimiento adecuado. En tal sentido, la remodelación de las áreas que así lo requieran conlleva un beneficio para los locatarios y público usuario, conllevando, como derecho que deriva del contrato de arrendamiento, el traslado a un lugar que llene las mismas o mejores condiciones que el originalmente arrendado, conforme las necesidades y requerimientos del arrendatario y de la actividad comercial que éste desarrolle. Conforme lo anterior, no se evidencia la violación a precepto constitucional alguno. - IX Refieren los interesados que el artículo 13o del Reglamento que se impugna, al disponer: “El área arrendada por personas individuales o jurídicas no podrá subarrendarse, cederse o heredarse. En el caso del fallecimiento de un arrendatario individual, tiene opción prioritaria para arrendar el área ocupada, un hijo o el cónyuge o el conviviente del causante, siempre y cuando se llenen los requisitos establecidos por la Administración de CENMA.”, conlleva una eminente violación al derecho de suceder contemplado en la ley ordinaria civil y procesal civil, pues si los arrendatarios tienden a constituirse como propietarios de conformidad con el impulso constitucional que el Estado ha determinado para la subsistencia del ser humano, es evidente la violación al derecho de goce y disfrute de la cosa, lo que viola garantías constitucionales. En tal sentido, la norma objetada viola el Código Municipal derogado y el vigente, así como los artículos 39, 44 y 119 de la Constitución. Vale aquí traer a colación el argumento expuesto al resolver el planteamiento concerniente al artículo 12o, respecto a la inexistencia de un derecho de propiedad a favor de los arrendatarios de las áreas de comercialización de CENMA. En tal sentido, por economía procesal no se cita lo antes considerado, debiendo tenerse por reiterado y, con ello, por desvirtuada la argumentación referente a un supuesto derecho de sucesión, el que, consecuentemente, no existe, determinándose la improcedencia de la denuncia de inconstitucionalidad. -XIndican los accionantes que el artículo 17o del cuerpo normativo impugnado obliga a los arrendatarios a acatar ciertas disposiciones que resultan autoritarias y que, en realidad, constituyen obligaciones a cargo del Estado, pretendiendo hacer cobros dobles de una forma disfrazada. En tal sentido, se viola el artículo 2o de la Constitución. Aducen también que el artículo 18o del Reglamento adolece de inconstitucionalidad, pues la Municipalidad de Guatemala, por medio de la Dirección de Servicios Públicos, pretende prohibir cuestiones que quedan fuera del contexto legal y que se encuentran dentro de un derecho consuetudinario por parte de todos los arrendatarios de la Central de Mayoreo, en violación al artículo 5o del texto constitucional, pues en apartado alguno de la ley ordinaria y superior existe prohibición de no hacer lo que el Reglamento impugnado está prohibiendo. Al respecto, advierte el tribunal que los solicitantes incurren, de nueva cuenta, en falta de confrontación respecto de la denuncia de inconstitucionalidad de los referidos artículos 17o y 18o, pues omiten exponer una tesis concreta que evidencie la confrontación del Reglamento impugnado con normas fundamentales, lo que determina la inviabilidad de proceder al análisis de fondo demandado. En lo atinente a la supuesta violación al artículo 5o constitucional, deviene imperativo acotar que al disponer que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe, la disposición fundamental utiliza el concepto ley en sentido material, no formal, es decir, atendiendo no al órgano emisor del precepto normativo de que se trate, sino a la naturaleza de éste, comprendiendo toda norma jurídica de carácter general, emitida con el objeto de regular las relaciones sociales a fin de asegurar la pacífica convivencia, siendo indiferente el órgano del que haya emanado. De esa cuenta, dentro del concepto de ley contenido en el artículo 5o de la Constitución, tienen cabida, además de los Decretos del Congreso de la República (leyes ordinarias), entre otras clases de normas, los Reglamentos emitidos por la autoridad municipal, como el que se impugna, deviniendo que la libertad de acción consagrado por el citado precepto fundamental puede ser limitada por aquellas prohibiciones que aquél imponga a los administrados. En tal sentido, no se evidencia el vicio imputado al artículo 18o reglamentario. - XI Sobre la base de los argumentos expuestos, la acción intentada debe ser declarada sin lugar, haciendo recaer en los abogados patrocinantes, por ser los responsables de la juridicidad del planteamiento, la multa a que se refiere el artículo 148 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; sin condenar en costas a los accionantes por no existir, en el presente proceso, sujeto legitimado para su cobro. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Artículos citados, 1o, 2o, 29, 44, 118, 134, 140, 152, 153, 154, 157, 221, 254, 255, 267, 268, 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 2o, 3o, 6o, 10, inciso e); 114, 115, 133, 139, 142, 144, 147, 149, 150, 163, inciso a); 183, 185, 186 y 190 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 2, 3, 5, 7, 9, 33, 35, inciso i); 67, 68, inciso a); 73, 90, 99. 100, incisos e), i) y s); 101, 102, 108, 150, 151, 154, 158, 161, 162, 163, 165 y 171 del Código Municipal, Decreto 12-2002 del Congreso de la República; 9, 10, 11 y 16 de la Ley del Organismo Judicial; 442, 456, 464, 471, 934, 1435, 1583, 1880, 1890, 1903 y 1907, 1930 del Código Civil; 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: I) Sin lugar la acción de inconstitucionalidad general total y parcial promovida por Ceferino Carrillo Reyes, Santos Hernández Salazar, Carlos Gerardo Pozuelos Morales, Reinelia Maritza España León, Emiliano Rodríguez Choquín, Ottoniel Guevara Ávila, María Magdalena Bran de Pozuelos, Magdaleno Chavarría Barrera, Raúl Mauricio Medina Amaya y Juventino Chavarría Chavarría, quienes unifican personería en los dos primeros, contra el “Reglamento para el Arrendamiento, Manejo y Uso de las Áreas de Comercialización con que cuenta la Central de Mayoreo, CENMA”, emitido por el Concejo Municipal de Guatemala, el veintidós de agosto de dos mil. II) No se hace especial condena en costas. III) Se impone multa de mil quetzales (Q1,000.00) a cada uno de los abogados auxiliantes, Julio de Jesús Locón Velásquez, Gustavo Adolfo Gudiel Valenzuela y Milton René Sandoval Recinos, la que deberán hacer efectiva dentro del plazo de cinco días de estar firme este fallo, y que, en caso de incumplimiento, se hará efectiva por la vía legal correspondiente. IV) Notifíquese. GLADYS CHACÓN CORADO PRESIDENTA JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO MAGISTRADO MARIO PÉREZ GUERRA MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL ANEXO VII OPINIÓN CONSULTIVA EMITIDA EL 4 DE NOVIEMBRE DE 1998 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 482-98 OPINION CONSULTIVA Expediente No. 482-98 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Consulta. El Presidente de la República ha dirigido a esta Corte solicitud para que emita Opinión Consultiva acerca de la siguiente pregunta concreta: "Si el contenido de los artículos 12, 15, 64, 75, 90, 86, 87, 93, y 103 del Protocolo de Modificación al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, contravienen principios constitucionales, especialmente los contenidos en los artículos 4, 9, 12, 108, 157 y 171 de la Constitución Política de la República de Guatemala, con el objeto de determinar la conducta que deberá adoptar el Organismo Ejecutivo en cuanto a la ratificación y/o reserva del instrumento legal multilateral antes citado". Competencia. Conforme artículo 272 inciso e) de la Constitución Política de la República, es función de la Corte de Constitucionalidad emitir Opiniones Consultivas sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado. La pregunta transcripta en el apartado anterior se considera enmarcada dentro del ámbito de competencia del Tribunal. Legitimación. El Presidente de la República, como Jefe del Organismo Ejecutivo, tiene legitimación para solicitar que esta Corte emita la opinión indicada, conforme la norma precitada. La Corte de Constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 184 de su ley reguladora, es juez de su propia competencia, por lo que, estimando que la materia objeto de la consulta corresponde a la esfera de sus atribuciones, procederá a examinarla y hacer la declaración correspondiente. Cuestiones de orden general La República de Guatemala, organizada como Estado democrático, pertenece a la comunidad de países que se rigen por los valores, principios y normas del Derecho Internacional (convencional y consuetudinario). Ha plasmado su adhesión a este sistema suscribiendo -como parte fundacional- la Carta de las Naciones Unidas y varios instrumentos de organizaciones internacionales regionales. Asimismo ha celebrado tratados, acuerdos, o convenciones multilaterales y bilaterales con otros Estados. Al interior, reconoce, por mandato del artículo 149 de la Constitución, su deber de normar sus relaciones con otros Estados de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales. Reconoce explícitamente la validez del Derecho internacional convencional en los preceptos contenidos en los artículos 46 y 204 del máximo código jurídico del país. Guatemala constituye parte vinculada a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de veintitrés de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, por lo que, de conformidad con las reglas que regulan el perfeccionamiento de los tratados y la posibilidad de formularles reservas que contiene, procede examinar el Protocolo de Modificación al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, acerca del cual se formula la solicitud de Opinión Consultiva. El artículo 19 de la indicada Convención de Viena reconoce el derecho de los Estados para formular reservas en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Análisis particular de los artículos objeto de la consulta. Artículo 12.- En cumplimiento de sus facultades, la autoridad aduanera podrá citar e interrogar personas, recibir y certificar declaraciones, requerir la exhibición de libros, registros u otros documentos, levantar actas; realizar investigaciones y practicar reconocimientos en cualquier local, edificio o establecimiento de las personas naturales o jurídicas; para comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras y demás relativas al comercio exterior. El Dictamen de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República (que en esta Opinión Consultiva podrá ser designada como "la Comisión del Congreso" o "la Comisión") estima que este artículo podría estar contraviniendo las normas contenidas en los artículos 9º. Y 12 de la Constitución y 708 del Código Procesal Penal. La Dirección de Asuntos Jurídicos y Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores (que en esta Opinión Consultiva podrá ser designada como "la Cancillería" o "el Ministerio") disiente de esa apreciación, estimando, por su parte, que el vocablo "interrogar" debe entenderse como sinónimo de inquirir, preguntar, averiguar, y que lo preceptuado en el artículo que se comenta es de carácter general, por lo que al ser desarrollado reglamentariamente deberá ser compatible con las disposiciones constitucionales de cada Estado. Esta Corte estima que las disposiciones convencionales de Derecho Internacional deben interpretarse conforme los principios pacta sunt servanda y de buena fe, por lo que, salvo una confrontación abierta con el texto constitucional interno, su intelección deberá hacerse del modo que más armonice con la finalidad del instrumento que las contiene. De esta manera, si bien el artículo 9º. constitucional dispone que las autoridades judiciales son las únicas competentes para interrogar, la norma se refiere claramente a la materia procesal penal. De suerte que en lo atinente a cuestiones administrativas aduaneras no puede haber inconstitucionalidad en la facultad que se le reconoce a la autoridad competente para interrogar a personas naturales o jurídicas, siempre que se enmarque estrictamente en el ámbito de su competencia y el contenido de las preguntas tenga relevancia exclusiva a su materia. Esta facultad es semejante a la que pueda contenerse en otras cuestiones en las que la Administración requiera información pertinente que el administrado esté en capacidad y condiciones de proporcionar, puesto que es lógico que la relación dinámica de la función pública y de la gestión particular requiere la colaboración mutua de la autoridad con el usuario del sistema. El artículo 12 de la Constitución contiene un derecho que es a la vez garantía de otros derechos, no encontrándose que el artículo 12 de Protocolo analizado lo contravenga, por cuanto las diligencias que faculta realizar a la autoridad aduanera solamente cabe hacerlas con las garantías del debido proceso: como mínimo, citación o audiencia, oportunidad de probar y alegar, e impugnar. Probablemente podría hallarse alguna dificultad al tratar de hacer compatibles las facultades señaladas con el principio de inviolabilidad de correspondencia, libros y documentos de las personas. Sin embargo, tratándose de una regulación convencional con fuerza de ley, que se refiere a materia aduanera vinculada al pago de impuestos y contribuciones, su constitucionalidad queda cubierta por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución. También podría suponerse alguna contravención al principio de inviolabilidad de la vivienda que proclama el artículo 23 constitucional. Al respecto, esta Corte estima que aunque esta norma se circunscribe a la "vivienda" la previsión debe extenderse a la esfera privada de acción de las personas, tales como el de sus actividades profesionales, negocios o empresas. La protección constitucional del domicilio de las personas implica claramente que el ingreso por parte de la autoridad no puede hacerse sino con autorización del dueño, y, a falta de dicha licencia, por orden de juez competente que especificará el motivo de la diligencia, que nunca podrá practicarse antes de las seis ni después de las dieciocho horas. De manera que la facultad concedida para "realizar investigaciones y practicar reconocimientos en cualquier local, edificio o establecimiento" debe entenderse limitada a cumplirlas como la Constitución dispone. Debe, entonces, tenerse presente que para ingresar a la vivienda ajena, salvo orden judicial correctamente emitida, será siempre necesaria la autorización del morador, y que no es indispensable que la oposición se manifieste de manera expresa, sino basta que conste o se revele de algún modo. Al respecto, en lo aplicable, téngase presente la doctrina contenida en la Sentencia de esta Corte de veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y ocho en cuanto al análisis del artículo 16 del Acuerdo Gubernativo de veintiséis de junio de mil novecientos treinta (expediente 25-88). En relación a la acusada contravención al artículo 708 del Código Procesal Penal no hay caso de análisis, en tanto que esta ley, aparte de su naturaleza ordinaria, tiene jerarquía inferior al Tratado o Convenio Internacional y, por tanto, no es parámetro de constitucionalidad. Artículo 15.- Los servicios Aduaneros Nacionales establecerán su propio estatuto de carrera administrativa, tendiente a garantizar la estabilidad laboral así como el sistema de reclutamiento, promociones y demás garantías que aseguren un eficaz desarrollo de la organización aduanera. El Dictamen de la Comisión estima que este artículo se opone al 108 de la Constitución en virtud de que el servicio aduanero está sujeto a la Ley de Servicio Civil. El Memorándum de la Cancillería no comparte este criterio y alude a que otros regímenes están sujetos a su propia legislación (por caso, el magisterial, el judicial, el congresil) y no puede considerarse que se haya quebrantado el artículo constitucional citado. La Corte aprecia que la completa lectura del artículo 108 del caso demuestra la constitucionalidad del artículo comentado, puesto que en aquél se prevé la posibilidad de que se establezcan excepciones por medio de leyes o disposiciones propias de entidades descentralizadas, condición que puede tener el régimen aduanero de un país, bien sea por regulación interna o por acuerdo internacional, según convenga a la finalidad del servicio. Artículo 64.- La importación y exportación que se efectúe por los pobladores de las zonas limítrofes entre países; se podrá eximir total o parcialmente de los tributos que gravaren la importación o exportación para consumo, conforme Acuerdos o Negociaciones Bi o Multilaterales. Esta modalidad excluye su uso con fines comerciales o industriales. La Comisión estima que, por otorgar beneficios para ciertos sectores de la población guatemalteca, se viola el artículo 4º. De la Constitución. El Dictamen del Ministerio opina que esta preocupación es infundada pues es similar a la situación migratoria de que gozan esas personas, reguladas en la Ley de Migración. La cláusula precitada reconoce la igualdad humana como principio fundamental, que ha sido estimado en varias resoluciones de esta Corte. Al respecto debe tenerse en cuenta que la igualdad no puede fundarse en hechos empíricos, sino se explica en el plano de la ética, porque el ser humano no posee igualdad por condiciones físicas, ya que de hecho son evidentes sus desigualdades materiales, sino que su paridad deriva de la estimación jurídica. Desde esta perspectiva, la igualdad se expresa por dos aspectos: Uno, porque tiene expresión constitucional; y otro, porque es un principio general del Derecho. Frecuentemente ha expresado esta Corte que el reconocimiento de condiciones diferentes a situaciones también diferentes no puede implicar vulneración del principio de igualdad, siempre que tales diferencias tengan una base de razonabilidad. En el caso analizado tal diferenciación es explicable, tanto por la situación geográfica en la que se encuentran situadas las personas ("pobladores de las zonas limítrofes") como por la costumbre establecida en sus relaciones particulares, que es generalmente aceptable en el Derecho Internacional y que tiene adecuada fundamentación sociológica. Arjona Colomo, se refiere a esta particularidad, diciendo: "una separación demasiado rigurosa sería extraordinariamente molesta para los individuos que viven próximos a la frontera o límite jurisdiccional, y, al mismo tiempo, se originarían dificultades a los servicios públicos, que justamente en esta zona es donde deben alcanzar mayor grado de eficacia. Se trata, pues, de impedir que surjan tales dificultades, lográndose por medio de convenios bilaterales una regulación estricta de los límites territoriales y una serie de prerrogativas a los individuos que habitan estas zonas, estableciéndose así una colaboración mas estrecha entre los servicios públicos." (Nueva Enciclopedia Jurídica, Editorial Seix, tomo X, 1985, página 178) Artículo 75.- El Aforo de las mercancías podrá efectuarse por los Agentes de Aduanas bajo la modalidad de la autodeterminación y liquidación de los tributos aduaneros y otros cargos fiscales, pagándose la cantidad autoliquidada en las Instituciones autorizadas y cumpliendo con las demás formalidades que para este efecto señale la legislación nacional. El Dictamen de la Comisión hace reparo en la posible discrepancia del sistema "con reglamentos internos". El Memorándum de Cancillería no lo comparte indicando: "que el aforo de las mercaderías se hace en relación con su calidad y origen preestablecido (...) no crea disparidad con reglamentos internos." La Corte estima que, sustancialmente, no hay posibilidad alguna de colisión constitucional en el artículo comentado, porque la jerarquía del convenio internacional está por encima de la reglamentación interna, por lo que, en caso de encontrarse discrepancias (que tampoco se advierten), no hay parámetro para determinar el conflicto acusado. Artículo 86.- Con las mercancías se responderá directa y preferentemente al Fisco, con privilegio de prenda aduanera a favor de éste por los tributos, multas y demás cargos que causen y que no hayan sido cubiertos total o parcialmente debiendo la Aduana retener la mercancía. Si ya hubieren sido despachadas podrá perseguirlas y aprehenderlas a efectos de reintegrarlas a la custodia aduanera, sin perjuicio de la ejecución que por vía de apremio puede recaer sobre el patrimonio de los sujetos pasivos y de los terceros responsables del pago de las obligaciones tributarias aduaneras. La certificación del adeudo extendida por la Dirección General de Aduanas, constituirá título ejecutivo para ejercitar las acciones y procedimientos correspondientes. La Comisión del Congreso señala: "El hecho de la constitución de prenda aduanera sobre las mercancías requiere de un estudio más profundo, por lo que se sugiere emitir reserva a este artículo." La Cancillería no halla justificado el argumento y asegura que se trata de una disposición que se ha aplicado sin ninguna dificultad desde 1995, pues con la constitución de la prenda a que se refiere el artículo se garantiza al fisco el pago de los impuestos aduaneros. La duda de constitucionalidad planteada por la Comisión del Congreso no se apoya en algún precepto concreto, y esta Corte, facultada para suplir esa omisión, no encuentra que el artículo comentado contenga contravención alguna, en tanto que el sujeto obligado a la prestación tributaria quedaría vinculado a la garantía que implica la ley de manera voluntaria y anticipada, porque al decidirse a internar mercancías al país estaría sabido de la forma como legalmente se le exigiría garantizar las cargas correspondientes. Artículo 87.- Las mercancías abandonadas o decomisadas podrán ser vendidas en pública subasta por la aduana o sometidas a alguna forma de disposición legalmente autorizada. Mientras no se haya verificado el remate, el consignatorio o el que comprobare derecho de ella, podrá recuperar las mercancías caídas en abandono cancelando previamente las cantidades que se adeuden por concepto de derechos e impuestos, servicio y otros. La legislación nacional establecerá los casos de abandono, de disposición así como el procedimiento de remate y adjudicación. El producto de la subasta, hechas las deducciones correspondientes, se otorgará a la aduana para constituir un fondo especial, con fines de mejoramiento administrativo de la misma. La objeción formulada por la Comisión consiste en que el destino que podría darse a los artículos subastados podría darse a los artículos subastados podrían estar en contraposición con el sistema aduanal interno. El Ministerio disiente de este criterio y cita, como apoyo, los artículos del 108 al 120 del Código de Aduanas. Esta Corte estima que tanto la objeción como la defensa relacionadas no son pertinentes por cuanto la confrontación que deba hacerse es con normas constitucionales y no con preceptos de jerarquía inferior que no constituyen, por sí, parámetros de constitucionalidad. Artículo 90.- Se crean a nivel nacional un comité Arancelario y un Comité de Valoración dependientes del Poder u Organismo Ejecutivo, en el Ramo de Hacienda o Finanzas. La legislación nacional establecerá la forma de organización y funcionamiento del Comité Arancelario. En cuanto al Comité de Valor Aduanero, se estará a lo dispuesto en la Legislación Centroamericana sobre el Valor Aduanero de las Mercancías. La Comisión estima que debe hacerse reserva porque la creación del citado comité implicaría ampliación presupuestal. La Cancillería es opuesta a esa opinión, estimando que las ampliaciones presupuestarias no son inconstitucionales. La Corte estima que la objeción expresada carece de sustancia por cuando se refiere a una cuestión interna de administración financiera perfectamente compatible con la Constitución. Artículo 93.- De las decisiones del Director General de Aduanas, se podrá reclamar conforme a los recursos ordinarios y extraordinarios que establezca la legislación nacional, excepto en materia de clasificación y valoración que serán conocidos por los órganos técnicos correspondientes con la facultad de conocer en última instancia administrativa. La Comisión del Congreso expresa que debería formularse reserva por la división del conocimiento en caso de reclamo que contiene la disposición arriba transcrita. El Memorándum de Cancillería comenta que el conocimiento por los órganos técnicos correspondientes de los asuntos de clasificación y valoración aduaneras se encuentra en consonancia con los artículos 150 y 171 literal l) de la Constitución. Esta Corte determina que, aunque la redacción del artículo 93 citado no es la más adecuada para su inmediata intelección, no puede deducirse que el atribuir como última instancia administrativa el conocimiento de determinados asuntos (por cierto de carácter especial) a una comisión técnica no contraviene la Constitución, en tanto que las resoluciones de tal comisión puedan quedar sujetas a control de legalidad por los órganos jurisdiccionales correspondientes, en nuestro caso, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, posibilidad que la norma no excluye y, por consiguiente, se entiende que el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva no se encuentra vulnerado. Artículo 103.- Para los efectos de mantener la unidad y la constante y permanente compatibilidad del régimen, se faculta al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano para que en base a las atribuciones que le confieren los artículos 6 y 7 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, pueda aprobar y poner en vigencia las modificaciones que requiera el presente Código. La Comisión del Congreso señaló que por este artículo se "delega de cierta manera" funciones legislativas al Consejo mencionado, contraviniendo el artículo 171 inciso l) número 2) de la Constitución. La Cancillería no sustenta dicho criterio porque, según argumenta, de conformidad con los artículos 6 y 7 del Convenio se le transfirió y atribuyó competencia al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano para que sea el órgano encargado de dirigir y administrar el mencionado régimen. La Corte advierte que el Derecho comunitario que se perfila a los finales del siglo XX no sólo admite sino estimula la perfección de acuerdos internacionales que progresen de la cooperación a la integración entre las naciones. El derecho constitucional guatemalteco contiene claras indicaciones orientadas hacia la integración centroamericana. En primer término, en el artículo 150 se preceptúa el mandato para que el Estado adopte "las medidas adecuadas para llevar a la práctica, en forma parcial o total, la unión política o económica de Centroamérica". En el artículo 171, que regula atribuciones del Congreso de la República, en el inciso l) número 2), se establece su competencia de aprobar, antes de su ratificación, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando: "...establezcan la unión económica o política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes en el ámbito centroamericano." La interpretación del artículo 103 del Protocolo que se examina es que la asignación de competencias de tipo legislativo al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano tiende a explicitar mecanismos efectivos y concretos de integración económica, y que esto se apoya en los mandatos constitucionales citados, lo que resulta compatible con los principios del Derecho comunitario que la Constitución reconoce en dos campos exclusivos y excluyentes: (a) por razón de la materia, que se refiera a la integración económica o política; y (b) por razón política y territorial, únicamente a Centroamérica. En lo específico de la materia aduanera y arancelaria que se examina, la futura normativa que pudiese emitirse debe basarse en la equidad, y, aunque la norma (parte final del artículo 150 citado) no lo señale, a la estricta reciprocidad, que obviamente forma parte del concepto general de lo equitativo. OPINION DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDA D La Corte de Constitucionalidad, con base en el estudio anterior, leyes citadas y en lo establecido en los artículos 268 y 272 incisos e) e i) de la Constitución Política de la República, se pronuncia en los términos expuestos y Opina : a) que los artículos 12, 15, 64, 75, 86, 87, 90, 93 y 103 del Protocolo de Modificación al Código Aduanero Uniforme Centroamericano de 7 de enero de 1993, aprobado por el Congreso de la República por Decreto 105-97 de veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, no contravienen la Constitución Política de la República; b) que no hay fundamento constitucional para formular reservas a los artículos citados en el apartado anterior. POR LO TANTO A) Hágase el pronunciamiento en audiencia pública solemne con citación del Presidente de la República o, en su defecto, los altos funcionarios, representantes suyos, que se sirva designar; B) Para el efecto anterior, se señala la audiencia del doce del mes en curso a las doce horas en la Sala de Vistas Públicas de esta Corte; C) Publíquese en el Diario Oficial dentro de tercero día de haber sido hecho el pronunciamiento en audiencia pública solemne. JOSE ARTURO SIERRA GONZALEZ PRESIDENTE CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS MAGISTRADA LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO AMADO GONZALEZ BENITEZ MAGISTRADO MANUEL ARTURO GARCIA GOMEZ SECRETARIO ANEXO VIII SENTENCIA DICTADA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DE LOS EXPEDIENTES ACUMULADOS NÚMERO 1373-2009, 1412-2009 Y 1413-2009 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL TOTAL Y PARCIAL EXPEDIENTES 1373-2009, 1412-2009 Y 1413-2009 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS, ROBERTO MOLINA BARRETO, QUIEN LA PRESIDE, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, MARIO PÉREZ GUERRA, GLADYS CHACÓN CORADO, JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ, HILARIO RODERICO PINEDA SÁNCHEZ Y VINICIO RAFAEL GARCÍA PIMENTEL: Guatemala, treinta de noviembre de dos mil diez. Se tienen a la vista para dictar sentencia: A) la acción de inconstitucionalidad de carácter general parcial promovida por Carlos Enrique Velásquez Calderón, con su propio patrocinio y el de los abogados Ana Fabiola Cuyún González y Sergio José Ortiz Zepeda, contra los artículos: 1, numerales 1, en la frase “Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna…”, 2, 3, 5, en la frase “Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública…”, y 7, en la frase “… garantizar que toda persona…”; 2, en la frase “… para garantizar a toda persona…”; 4; 5, en la frase “… Es toda persona…”; 8; 9, numeral 3, en la frase “derecho que tiene toda persona”; 16, en la frase “Toda persona…”; 21, en la frase “… la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, la información clasificada como reservada de conformidad con la presente ley y las que de acuerdo a tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala tengan cláusula de reserva.”; 22, numerales 1 al 5; 23, numerales 3 al 7 y 9; y 41, último párrafo; de la Ley de Acceso a la Información Pública (Decreto 57-2008 del Congreso de la República); B) la acción de inconstitucionalidad de carácter general total promovida por Marco Antonio Chávez Tejada, con el patrocinio de los abogados Rafael Humberto Paredes Kress, Luz María Espinoza Vega y Daniela Alejandra Godínez López, contra el cuerpo legal identificado en la literal anterior; y C) la acción de inconstitucionalidad de carácter general parcial promovida también por el postulante identificado en la literal anterior, con el patrocinio de los mismos abogados, contra los artículos: 10, numeral 4, en la frase “… incluyendo salarios que corresponden a cada cargo, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier otra remuneración económica que perciban por cualquier concepto…”; 11, numeral 2, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada una de las instituciones mencionadas en el numeral anterior;”; 12, numeral 5, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada uno de los tribunales mencionados en el numeral anterior;”; y 13, numeral 2, en la frase “... con sus respectivas remuneraciones;”, de la ley ya citada. Es ponente en este caso el Magistrado Vocal I, Alejandro Maldonado Aguirre, que expresa el parecer de este Tribunal. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA IMPUGNACIÓN Lo expuesto por los postulantes se resume: A) Carlos Enrique Velásquez Calderón: A.1 Respecto a la violación al artículo 30 de la Constitución Política de la República, que le endilga a los artículos: 1, numerales 1, en la frase “Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna…”, y 7, en la frase “… garantizar que toda persona…”; 2, en la frase “…para garantizar a toda persona…”; 5, en la frase “… Es toda persona…”; 9, numeral 3, en la frase “derecho que tiene toda persona”; 16, en la frase “Toda persona…”; y 41, último párrafo; del cuerpo legal cuestionado: En el considerando tercero de la ley impugnada se lee “Que la Carta Magna establece con absoluta determinación la publicidad de los actos y la información en poder de la administración pública, así como el libre acceso a todas las instituciones /dependencias y archivos de la misma, sin más excepciones que las previstas en el citado texto constitucional”; aunque no es cierto que en la Ley Fundamental exista referencia expresa a la publicidad de la información en poder de la administración pública, se deduce que se alude al artículo 30 constitucional [“Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.”], que es atinente a la publicidad de los actos administrativos; éstos últimos se caracterizan por ser declaraciones de naturaleza unilateral emanadas de las entidades públicas, que en una situación concreta recaen sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados. Lo anterior evidencia que la gran importancia que en esa norma posee la palabra interesados, que en su acepción jurídica –no común, ordinaria o coloquial– se refiere a aquellos que tienen un interés legítimo, personal y directo, es decir, personas físicas y jurídicas a las que los actos o disposiciones administrativas afecten o puedan afectar; definición que aparece reflejada en el Diccionario de la Lengua Española y en el artículo 31 de la Ley 4/1999, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la legislación española, y en varios preceptos del ordenamiento jurídico guatemalteco, tales como los artículos 4º., 23, 40, 117 y 137 de la Constitución Política de la República; 10, 26, 29, 34, 35, 50, 109 y 194 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 65, 66, 116, 117, 138 y 182 de la Ley del Organismo Judicial; 3 y 22 de la Ley de lo Contencioso Administrativo; 39 de la Ley de Contrataciones del Estado; y 13 del Código Procesal Penal. Por el contrario, cuando el legislador ordinario o constituyente ha querido generalizar, ha utilizado pronombres como “cualquier”, como por ejemplo en los artículos 134 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad [“… d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos…”]; 12 de la Ley de Emisión del Pensamiento [“… Dichos originales no podrán ser exhibidos o extraídos del archivo, sin el consentimiento de su autor, salvo cuando fueren requeridos por los tribunales en un juicio de imprenta (…) Cualquier persona podrá solicitar copia certificada de dichos artículos o escritos a su costa.”]; 297 del Código Procesal Penal [“Cualquier persona deberá comunicar, por escrito u oralmente, a la policía, al Ministerio Público o al tribunal…”; y 171 de la Ley del Organismo Judicial [“Los expedientes de las actuaciones que practiquen los tribunales no deben salir fuera de la oficina, pudiendo darse a quienes lo soliciten, fotocopias simples o certificaciones…”]. Queda corroborado entonces que el artículo 30 constitucional se refiere a la publicidad de los actos administrativos para los interesados en los mismos, y no para cualquier persona curiosa de tales actuaciones; de haber sido otra la intención del constituyente no habría utilizado la palabra interesado, sino habría redactado aquel precepto como aparece en las Constituciones de otros países, tales como: i. Constitución Portuguesa de mil novecientos setenta y seis, en su artículo 268: “… 2. Los ciudadanos [no los interesados] tendrán derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley en materias relativas a la seguridad interna y externa, la investigación criminal y la intimidad de las personas.”; ii. Constitución Española de mil novecientos setenta y ocho, en su artículo 105: “La ley regulará: (…) b) El acceso de los ciudadanos [no de los interesados] a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”; iii. Constitución Brasileña de mil novecientos ochenta y ocho, en su artículo 5: “… XXXIIITodos[no los interesados] tienen derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general que serán suministradas dentro del plazo de ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo sigilo sea imprescindible para la seguridad de la sociedad o del Estado.”; iv. Constitución Colombiana de mil novecientos noventa y uno, en su artículo 74: “Todas las personas [no los interesados] tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.”; v. Constitución Peruana de mil novecientos noventa y tres, en su artículo 2, numeral 5): “A solicitar sin expresión de causa [sin necesidad de demostrar la legitimación activa] la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”; vi. Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de mil novecientos noventa y seis, en su artículo 26, párrafo cuarto: “Toda persona [no los interesados] tiene derecho, a su solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas.”; vii. Constitución de Ecuador, en su artículo 81: “El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información; a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa, de los acontecimientos de interés general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales. No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.”. A.2 Respecto a la violación al artículo 278 de la Constitución Política de la República, que le endilga a los artículos: 1, numeral 5, en la frase “Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública…”; 21, en la frase “… la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, la información clasificada como reservada de conformidad con la presente ley y las que de acuerdo a tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala tengan cláusula de reserva.”; 22, numerales 1 al 5; 23, numerales 3 al 7; y 9 del cuerpo legal cuestionado: en el artículo 30 constitucional se establecen como excepciones al principio de publicidad de los actos administrativos: i. asuntos militares de seguridad nacional; ii. asuntos diplomáticos de la misma naturaleza; y iii. datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia; excepciones que deben ser tenidas como numerus clausus. Sin embargo, en el Capítulo V de la ley impugnada, relativo a la Información confidencial y reservada, el legislador ordinario fijó limitaciones adicionales a dicho principio en los artículos 21 al 23, con lo cual se arrogó la categoría de constituyente y conculcó el artículo 278 de la Carta Magna, en el que se le confiere en forma exclusiva a la Asamblea Nacional Constituyente la facultad para reformar el Capítulo I del Título II de la preceptiva constitucional –dentro del cual se ubica el referido artículo 30–. Esto además permite que la definición de qué es información confidencial o reservada quede a criterio de las autoridades de turno, con el peligro de manipulación política o anómala que ello implica. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada. B) Marco Antonio Chávez Tejada: B.1 En su primer planteamiento, en que le endilga inconstitucionalidad general total al cuerpo legal cuestionado: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 134 de la Constitución, interpretado en repetidas oportunidades por la Corte de Constitucionalidad, se requiere el voto de dos terceras partes del Congreso de la República para crear o suprimir un ente autónomo, con la finalidad de proteger su estructura, funciones y competencia; por ende, la misma mayoría es necesaria cuando se pretenda modificar tales elementos. No obstante, en la ley reprochada se establece: i. la creación de normas y procedimientos para que todas las personas puedan tener acceso a la información de registros, archivos, bancos o sistemas de datos en general, en todas las dependencias del Estado, incluyendo entidades descentralizadas y autónomas; ii. que todos los sujetos obligados deben actualizar su información en el plazo de treinta días; iii. el procedimiento para obtener de las instituciones respectivas la información; y iv. el deber de los sujetos obligados de tomar medidas de cuidado y conservación de los documentos, así como de instalar una unidad de información y rendir un informe anual al Procurador de Derechos Humanos. Con ello se realizan modificaciones a la estructura de las entidades que, gozando de autonomía, son parte de los sujetos obligados de esa ley, sin que la referida ley haya sido votada con la mayoría requerida para el efecto; consecuentemente, se evidencia su inconstitucionalidad formal, por lo que en resguardo del principio de supremacía constitucional, deben hacerse las declaraciones que en Derecho corresponden. Pidió que se acoja su planteamiento de inconstitucionalidad total. B.2 En su segundo planteamiento, en que le endilga inconstitucionalidad general parcial a los artículos: 10, numeral 4, en la frase “… incluyendo salarios que corresponden a cada cargo, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier otra remuneración económica que perciban por cualquier concepto…”; 11, numeral 2, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada una de las instituciones mencionadas en el numeral anterior;”; 12, numeral 5, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada uno de los tribunales mencionados en el numeral anterior;”; y 13, numeral 2, en la frase “... con sus respectivas remuneraciones;”; del cuerpo legal cuestionado: Las referidas disposiciones hacen obligatorio que se proporcione indiscriminadamente información relativa a salarios, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier remuneración económica que perciban los funcionarios, servidores públicos, empleados y asesores que laboren en el Estado y sus dependencias. Ello vulnera los artículos 1º., 2º. y 3º. constitucionales, pues se somete a dichas personas y sus familias a un trato discriminatorio, así como a un grave riesgo en su patrimonio e integridad personal, al ser esa información propicia para que el crimen organizado, la delincuencia común y las estructuras de maras estén en la posibilidad de hacerlos objeto de extorsiones, secuestros, amenazas y atentados; el Estado, destinado a la protección de la persona y la familia –sin excepción–, de la vida, la libertad, la justicia, la seguridad y la paz, se convierte entonces en cómplice de esos ilícitos, ya que facilita la información necesaria para su comisión. En conclusión, en aras de la pretendida transparencia se sacrifican cándidamente los más importantes valores de la nación, debido a que el legislador, en aquel afán, no evaluó la grave situación de inseguridad que se vive en el país, descuidando los bienes jurídicos fundamentales a cargo del Estado. Solicitó que se declare la procedencia de su acción de inconstitucionalidad general. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional del cuerpo legal impugnado. Se confirió audiencia por quince días al Presidente de la República, al Congreso de la República, al Procurador de los Derechos Humanos y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES A) El Presidente de la República manifestó: a) los accionantes en ningún momento hacen relación de la ley ordinaria con la ley superior, pues se concretan a transcribir artículos constitucionales; la labor de interpretación comprende tanto la formalidad legal como la realidad legal y no puede existir un distanciamiento tal entre el formalismo constitucional y la realidad constitucional que ponga en peligro la institucionalidad; b) los legisladores están legitimados para dictar las medidas que, dentro de su concepción ideológica y sin infringir preceptos constitucionales, tiendan a la consecución del bien común, como expresión de la voluntad soberana del pueblo; c) por acto de la administración debe entenderse toda decisión, general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones y que se refiere a derechos, deberes e intereses de entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas; d) el derecho a la información ha sido reconocido como un derecho humano universal constituido sobre el derecho a la libertad, según el tenor del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la doctrina, en su mayoría, enmarca en dicho derecho la transparencia de la administración pública y, además, lo toma como una característica fundamental del Estado de Derecho; e) el derecho de acceso a la información pública se basa en tres principios básicos: i. la transparencia, que con el paso del tiempo ha pasado a ser una exigencia que debe observar el Estado frente a todos los ciudadanos; ii. la publicidad, entendida como la accesibilidad general de las actuaciones administrativas, es un elemento del orden jurídico, que persigue lograr el conocimiento y control de tales actuaciones; y iii. la rendición de cuentas, que es la obligación de que los Organismos del Estado se controlen entre ellos para mantener el equilibrio en sus actuaciones; f)en cuanto al alcance de los términos “interesados” e “interés legítimo”, cabe comparar su aplicación en otras legislaciones, como las de Estados Unidos de América y Francia, que utilizan de manera extensiva las palabras “persona” y “beneficiarios”, bastando la mera curiosidad del administrado para poder hacer valer el derecho de acceso a la información pública y obtener la documentación que sea necesaria. Ya que se trata de un derecho que emana de la libertad misma, puede razonarse que al momento en que cualquier persona lo invoca, se transforma en un interesado sobre el tema o acto administrativo; es decir, todo individuo en su calidad de administrado en un territorio soberano posee un interés legítimo en conocer la manera en que se manejan sus autoridades; g) el espíritu de la Ley de Acceso a la Información Pública es salvaguardar el derecho al libre acceso a la información protegido precisamente en el artículo 30 de la Constitución Política de la República, contrario a lo afirmado por uno de los postulantes, de que entre ambos cuerpos existe colisión, al enumerarse algunas causas de excepción al principio de publicidad; en todo Estado democrático es normal que sea necesario mantener en secreto cierta documentación para asegurar su existencia, pero la regla general es la publicidad; y h) la Corte de Constitucionalidad en reiterados fallos ha expresado que la declaración de inconstitucionalidad general sólo es viable cuando se advierta con certeza y fundamento suficientes la contradicción de las normas atacadas con las normas de superior jerarquía invocadas por medio de un estudio comparativo; no obstante, en los planteamientos que se analizan, los accionantes se limitan a relacionar una serie de artículos constitucionales, sin que de manera clara, concreta, razonada, individualizada y jurídicamente motivada expresen en qué radica la contravención del texto constitucional. Pidió que se declaren sin lugar los planteamientos de inconstitucionalidad general objeto de pronunciamiento. B) El Congreso de la República expuso: B.1 Respecto al planteamiento formulado por Carlos Enrique Velásquez Calderón: a) el artículo 30 de la Carta Magna es claro en establecer que todos los actos de la administración son públicos, y que los interesados tienen derecho a obtener en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, determinando con precisión las excepciones a ese mandato; es decir, no se refiere a lo que se conoce como la materialización de la administración pública mediante el acto administrativo propiamente dicho, que según Canasi, constituye la base esencial de la actividad jurídica del Estado, en sentido lato, y regula la función administrativa, ya sea en forma de actos jurídicos o actos materiales. Según Cermesoni, acto administrativo es aquella manifestación unilateral y externa de voluntad que expresa una decisión de autoridad administrativa competente, que en ejercicio de la potestad pública crea, reconoce, modifica, transmite o extingue derechos u obligaciones, generalmente es ejecutivo y se propone satisfacer el interés general; por su parte, la administración pública a que se refiere la norma constitucional es un concepto más amplio, tiene que ver con el manejo de la cosa pública, que interesa a todo ciudadano, al que se reconoce un derecho subjetivo que conlleva como único presupuesto acreditar que deriva del propio albedrío del gobernado, congruente con el principio de transparencia de los actos públicos; y b) la Ley de Acceso a la Información Pública no contiene ninguna vulneración al artículo 278 constitucional, pues, por el contrario, lo que el legislador persigue con dicho cuerpo legal es precisamente regular la manera de hacer efectiva la obligación de publicidad de los actos administrativos. B.2 Respecto a los planteamientos formulados por Marco Antonio Chávez Tejada: los señalamientos de inconstitucionalidad son superficiales y no conllevan análisis que evidencie una verdadera lesión de normas constitucionales; carecen de la expresión del interponente en forma separada, razonada y clara de los motivos jurídicos en que descansa su planteamiento. Solicitó que las referidas acciones de inconstitucionalidad sean declaradas sin lugar. C) El Ministerio Público expresó: C.1 Consideraciones generales: a) La promulgación, sanción y publicación de la Ley de Acceso a la Información Pública representa un esfuerzo efectuado por la población guatemalteca y por entidades nacionales e internacionales con el propósito de transparentar los actos de la administración pública y consagrar el derecho de las personas a acceder a la información en poder de la administración pública y a todos los actos, entes e instituciones que manejan recursos del Estado bajo cualquier concepto; b) debe destacarse que el movimiento originado con el fin de obtener el libre acceso a la información pública no es exclusivo de Guatemala, es el resultado de la preocupación a nivel internacional por el tema; de hecho, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó una Relatoría Especial para la Libertad de Expresión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, en la sentencia dictada en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, que toda persona, sin necesidad de acreditar un interés especial, tiene el derecho de acceso a la información que el Estado administre o produzca o que deba administrar o producir; asimismo, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos se ha pronunciado reiteradamente sobre la importancia del derecho de acceso a la información y el Comité Jurídico Interamericano aprobó en su septuagésimo tercer período ordinario de sesiones una resolución en la que se reconocen los estándares interamericanos acerca de la materia; y c) en toda Latinoamérica han sido sancionadas leyes que garantizan dicho derecho; en Chile recién entró en vigencia la Ley sobre Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información del Estado, ejemplo que se suma a nueve países de la región que cuentan con una ley nacional que regula el acceso a la información pública: Colombia, Ecuador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Uruguay. C.2 Respecto al planteamiento formulado por Carlos Enrique Velásquez Calderón: a) no se aprecia confrontación necesaria para que pueda ser analizada la constitucionalidad que se denuncia, pues únicamente se hace alusión a cuestiones subjetivas de interpretación, sin indicar en forma técnica razón jurídica alguna que justifique su impugnación; b) tanto el artículo 30 constitucional como el 1, numeral 1, de la Ley de Acceso a la Información Pública, garantizan el derecho de los interesados de acceder a la información in concreto; sin embargo, el derecho a la información pública lo ejercita cualquier persona in genere, convirtiéndose la persona en interesado cuando concretiza su petición; c) en el artículo 13, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está preceptuado que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”, es decir, contempla un derecho general, no limitado a los interesados; en el ya citado caso de Claude y otros vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró [en el párrafo setenta y siete del fallo] que “… el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción…”; d) si bien es cierto que existen excepciones al derecho de acceso a la información, deben cumplir con determinados requisitos, tales como que tienen que estar fijadas en la ley, no en actos administrativos, y que las causales deben ser compatibles con el funcionamiento de una sociedad democrática fundada en la transparencia; y e) no se lesiona el contenido del artículo 278 de la Constitución Política de la República, por cuanto no se está reformando ésta, sino que se desarrolla el derecho de acceso a la información pública previsto intrínsecamente en el artículo 30 constitucional y en el 13, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. C.3 Respecto al primer planteamiento formulado por Marco Antonio Chávez Tejada: a) en el presente caso debe observarse el principio de supremacía constitucional, que sujeta la normativa legal a la Ley Fundamental, aplicado en innumerables ocasiones por la Corte de Constitucionalidad; b) no debe confundirse autonomía con autarquía funcional, pues aunque en el artículo 134 de la Constitución Política de la República expresamente se les reconoce autonomía a los municipios y a otras entidades estatales, esto no significa que puedan actuar con total desvinculación del sistema político o el ordenamiento jurídico, pues no dejan de pertenecer al Estado, siendo que actúan por delegación de éste y deben coordinarse con su política general; por ello, no se evidencia vulneración al referido artículo constitucional, máxime si se toma en cuenta que no conlleva modificaciones que alteren su esencia, estructura, funciones o competencia, ni ninguna reforma que conculque el principio de rigidez –requerimiento de mayoría de dos terceras partes–; y c) por el contrario, con la normativa cuestionada se está acatando uno de los diez estándares mínimos que deben ser cumplidos en América Latina para respetar el derecho al acceso a la información pública de los ciudadanos, emitidos por la Relatora para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos en la Primera Conferencia Nacional sobre Acceso a la Información: “8. Las entidades públicas deben implementar mecanismos permanentes y accesibles de transparencia y difusión de la información, que permitan el acceso rápido y a bajo costo de la información pública”. C.4 Respecto al segundo planteamiento formulado por Marco Antonio Chávez Tejada: a) la información que posee el Estado es pública, por lo que su actuar debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, a fin de combatir la corrupción e impulsar la rendición de cuentas; es por ello que se ha establecido la publicidad de los salarios que se devengan en puestos estatales, los cuales pueden ser conocidos por los ciudadanos conforme el derecho que les asiste al tenor del artículo 30 constitucional; yb) sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el citado caso Claude y otros vs. Chile, declaró [en el párrafo noventa y dos del fallo] que: “… en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”; de suerte que el acceso a la información de salarios no violenta lo preceptuado en el artículo 30 de la Carta Magna y se encuentra acorde con otras legislaciones latinoamericanas de la materia, además de estar en armonía con lo dispuesto en el ya citado artículo 13, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pidió que las acciones intentadas sean declaradas improcedentes. D) El Procurador de Derechos Humanos no alegó. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El Presidente de la República, el Congreso de la República y el Ministerio Público reiteraron lo expuesto y solicitado con ocasión de la audiencia que les fuera conferida anteriormente dentro del trámite de la inconstitucionalidad. C) Carlos Enrique Velásquez Calderón, Marco Antonio Chávez Tejada –postulantes–, y el Procurador de los Derechos Humanos no alegaron. CONSIDERANDO ---I--Al tenor de lo preceptuado en los artículos 267 de la Constitución Política de la República y 133 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general es el instrumento destinado al control directo, abstracto y reparador de constitucionalidad, sobre las normas infraconstitucionales que conforman el ordenamiento jurídico guatemalteco. Su conocimiento se ha encomendado con exclusividad a este tribunal, responsable de la defensa del orden constitucional y del principio de supremacía constitucional. ---II--Una percepción integral de las presentes acciones de inconstitucionalidad, incoadas contra la Ley de Acceso a la Información Pública (Decreto 57-2008 del Congreso de la República), permite advertir que la materia del fallo de mérito está constituida por cuatro puntos: primero, el acuse de violación al artículo 30 de la Carta Magna que Carlos Enrique Velásquez Calderón formula con relación a sus artículos: 1, numerales 1, en la frase “Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna…”, y 7, en la frase “… garantizar que toda persona…”; 2, en la frase “… para garantizar a toda persona…”; 5, en la frase “… Es toda persona…”; 9, numeral 3, en la frase “derecho que tiene toda persona”; 16, en la frase “Toda persona…”; y 41, último párrafo; de la referida Ley. Segundo, la vulneración del artículo 278 que el mismo postulante atribuye a sus artículos: 1, numeral 5, en la frase “Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública…”; 21, en la frase “… la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, la información clasificada como reservada de conformidad con la presente ley y las que de acuerdo a tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala tengan cláusula de reserva.”; 22, numerales 1 al 5; 23, numerales 3 al 7; y 9. Tercero, el vicio de inconstitucionalidad formal que Marco Antonio Chávez Tejada endilga a la totalidad de su articulado. Y cuarto, la contravención material de los artículos 1º., 2º. y 3º. de la Constitución Política de la República que este último le reputa específicamente a sus artículos: 10, numeral 4, en la frase “… incluyendo salarios que corresponden a cada cargo, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier otra remuneración económica que perciban por cualquier concepto…”; 11, numeral 2, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada una de las instituciones mencionadas en el numeral anterior;”; 12, numeral 5, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada uno de los tribunales mencionados en el numeral anterior;”; y 13, numeral 2, en la frase “... con sus respectivas remuneraciones;”. El primero de los solicitantes antes mencionados indicó en su escrito inicial que también reprochaba inconstitucionalidad a los artículos 1, numerales 2 y 3; 4; y 8; del cuerpo legal cuestionado; sin embargo, ninguna argumentación desplegó respecto a estos preceptos, por lo que esa falencia insubsanable impide que este Tribunal realice análisis alguno sobre los mismos. ---III--Por cuestión de método, se dispondrá en primer lugar el estudio del tercero de los puntos enumerados en el apartado precedente, por referirse a un presunto vicio de inconstitucionalidad total, de naturaleza interna corporis. Marco Antonio Chávez Tejada alega que en la ley cuestionada se realizan modificaciones a la estructura de las entidades que, gozando de autonomía, son parte de los sujetos obligados de esa preceptiva, sin que ésta haya sido votada con la mayoría requerida para el efecto; pues establece: i. la creación de normas y procedimientos para que todas las personas puedan tener acceso a la información de registros, archivos, bancos o sistemas de datos en general, en todas las dependencias del Estado, incluyendo entidades descentralizadas y autónomas; ii. que todos los sujetos obligados deben actualizar su información en el plazo de treinta días; iii. el procedimiento para obtener de las instituciones respectivas la información; y iv. el deber de los sujetos obligados de tomar medidas de cuidado y conservación de los documentos, así como de instalar una unidad de información y rendir un informe anual al Procurador de Derechos Humanos. Sobre el particular es oportuno resaltar que esta Corte ha sostenido reiteradamente, mediante ejercicio interpretativo de lo preceptuado en el artículo 134 de la Carta Magna, que la previsión especial que atañe a las entidades dotadas de autonomía, en cuanto al modo en que es dable que se produzca su creación y supresión –por decisión tomada por el Congreso de la República con el voto favorable de la mayoría de dos terceras partes de sus miembros–, debe entenderse extendida al supuesto de que se pretenda variar a tal grado su regulación, que conlleve mutación de su estructura, funciones y competencia; esto es, una alteración de su esencia institucional dentro del entramado estatal. Siguiendo esa línea jurisprudencial ha declarado la inconstitucionalidad de decretos mediante los cuales, verbigracia, se pretendió modificar, sin cumplir con el procedimiento necesario para ello: la integración de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Bosques [Expedientes acumulados tres y trece-dos mil uno (3/13-2001)]; el tiempo de duración y calidades requeridas para optar al cargo, de los miembros del órgano homólogo del Fondo de Inversión Social [Expediente ciento noventa y nueve-dos mil dos (199-2002)]; y las funciones propias del Banco de Guatemala [Expedientes acumulados novecientos noventa y cuatro, novecientos noventa y cinco y mil nueve-dos mil tres (994/995/1009-2003)]. De igual manera, este tribunal ha denegado las pretensiones de inconstitucionalidad incoadas contra disposiciones a las que no ha reconocido incidencia relevante en los aspectos antes relacionados –estructura, funciones y competencia– de las instituciones autónomas o descentralizadas respectivas; tal fue el caso, por ejemplo, de la impugnación intentada contra la Ley General de Electricidad, en la que por la razón indicada no prosperó la tesis de vulneración de la autonomía del Instituto Nacional de Electrificación aducida [Expediente ochenta y cinconoventa y siete (85-97)]; así como con ocasión de planteamiento promovido contra el Reglamento de la Junta de Exclusión de Activos y Pasivos, al que se le reputó sin éxito la afectación de las funciones propias de la Superintendencia de Bancos y la Junta Monetaria [Expediente dos mil setecientos trece-dos mil nueve (2713-2009)]. Es en la última categoría descrita que se enmarca el cuestionamiento objeto de estudio, pues la creación de normas y procedimientos para que todas las personas puedan tener acceso a la información que obra en registros, archivos, bancos o sistemas de datos de las dependencias del Estado es un mandato general que concierne a todo estamento del poder público, y no repercute en la esfera de atribuciones, ámbito de competencia o estructura esencial de las entidades descentralizadas o autónomas. La sola circunstancia de que deba implementarse una oficina o unidad destinada al cumplimiento de ese deber, junto con determinados formularios o procedimientos internos –para operativizar su funcionamiento–, no puede considerarse como causa de alteración de aquellos aspectos. De esa suerte, no era necesario que el organismo parlamentario contara con el voto favorable de la mayoría calificada para concretar válidamente la aprobación de la ley cuestionada y, por ende, carece de sustento la afirmación de que ésta adolece de vicio de inconstitucionalidad formal. Superado ese punto, a continuación se abordarán los restantes en el orden en que fueron enumerados al inicio del considerando II. ---IV--Carlos Enrique Velásquez Calderón le atribuye violación del artículo 30 de la Ley Fundamental a los artículos: 1, numerales 1, en la frase “Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna…”, y 7, en la frase “… garantizar que toda persona…”; 2, en la frase “… para garantizar a toda persona…”; 5, en la frase “… Es toda persona…”; 9, numeral 3, en la frase “derecho que tiene toda persona”; 16, en la frase “Toda persona…”; y 41, último párrafo, de la ley impugnada. Afirma que la significación del referido precepto constitucional debe estimarse circunscrita a la publicidad de los actos administrativos y que, en todo caso, de ésta solamente deben beneficiarse los que tengan interés personal, legítimo y directo en dichas actuaciones; por lo que, al obviarse esos extremos en los pasajes cuestionados, en los que se hace referencia al acceso a la información pública en general y se le concede esa prerrogativa a cualquier ciudadano, se contraviene lo dispuesto en la Constitución Política de la República. Para analizar tal apreciación conviene acotar que en el contexto de la interpretación constitucional siempre debe privilegiarse la intelección que capte de mejor manera la dimensión material de la preceptiva fundamental y, por ende, coadyuve a proteger eficazmente los derechos, valores y bienes jurídicos inmersos en ésta, en abono de su fuerza normativa. En lo que concierne concretamente al artículo 30 de la Carta Magna [“Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.”], esta Corte identifica en su contenido, desde la perspectiva amplia y tutelar que aconseja el principio pro homine, el reconocimiento constitucional del derecho al acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico guatemalteco, que supone la posibilidad para cualquier ciudadano de obtener información de la Administración Pública, sin otro interés que acreditar que el que proviene de su propio albedrío como administrado, en conexión con el principio de transparencia de la gestión pública [Sentencia de trece de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictada por este tribunal dentro del expediente ciento setenta y ocho-ochenta y nueve (178-89)]. De igual manera, con esos alcances figura concebido el indicado derecho en varios instrumentos de derecho internacional surgidos en el marco de instancias regionales y mundiales de protección de Derechos Humanos, a las que Guatemala está adscrita, en los que se le alude como componente de la libertad de expresión y, como tal, elemento primordial de la vocación democrática de los Estados. Así, dentro del Sistema de la Organización de las Naciones Unidas, vale destacar lo enunciado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”; postulado recogido en el artículo 19, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.”. Con mayor especificidad, en el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción está plasmada la incidencia del acceso ciudadano a la información pública, en función de asegurar la transparencia en el manejo de los asuntos del Estado: “Información pública. Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública (…) instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública (…)simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones….”; lo cual es complementado con lo dispuesto en el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, en cuyo inciso b se precisa que garantizar el acceso eficaz de la población a la información fomenta la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, en la prevención y la lucha contra la corrupción. En el plano de la Organización de los Estados Americanos y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, el texto del artículo 13, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prácticamente replica el del ya citado artículo 19, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, elaborada por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos y aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el acceso a la información pública es taxativamente catalogado como un derecho fundamental que los Estados están obligados a garantizar; en el estudio denominado Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios[http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=132&lID=2], numerales 18 y 19, la relacionada Relatoría puso de relieve la estrecha vinculación de dicho derecho con la necesidad de la población de fiscalizar las acciones del aparato gubernamental, como manifestación de su poder soberano: “… Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en este sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien común. Dentro de este contexto, el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos (…) Sin esta información, no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental…”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia de diecinueve de septiembre de dos mil seis, se apoyó en las citadas Convenciones Americana sobre Derechos Humanos y de las Naciones Unidas contra la Corrupción, además de otros instrumentos como la Carta Democrática Interamericana, la Declaración de Nuevo León y varias resoluciones de la Asamblea de la Organización de Estados Americanos, para resolver el caso Claude Reyes y otros versus Chile [mencionado por el Ministerio Público al evacuar la vista que le fuera conferida dentro del presente proceso]. Con esa base, definió expresamente al acceso a la información pública como derecho humano integrante del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, sin reserva de acreditación de interés directo –como norma general–: “… el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción (…) De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado…[Párrafo setenta y siete (77)]”; y patentizó la importancia de ese derecho como vehículo de participación ciudadana dentro de un sistema democrático, orientado a garantizar la transparencia de las actividades del gobierno: “… La Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones consideró que el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia(…) el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso (…) Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad… [Párrafos ochenta y cuatro (84), ochenta y seis (86) y ochenta y siete (87)]”. Y sobre el interés público como factor que determina la publicidad de la información, puntualizó, en pronunciamiento de veinte de noviembre de dos mil nueve, dictado en el caso Usón Ramírez versus Venezuela: “… en una sociedad democrática las instituciones o entidades del Estado como tales están expuestas al escrutinio y la crítica del público, y sus actividades se insertan en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza (…) Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público…”. En conclusión, la apropiada exégesis del artículo 30 de la Ley Fundamental, a la luz del principio pro homine y de la jurisprudencia y estándares internacionales en materia de derechos humanos aplicables, conduce a establecer que el referido precepto constitucional encierra el reconocimiento expreso de que todos los actos de la administración son públicos –pese al equívoco que puede propiciar su epígrafe, que en todo caso carece de contenido normativo–; así como del derecho de la población de acceder a esa información, como titular de la soberanía nacional, de la que sus poseedores son sólo mandatarios. Ello explica que para ejercerlo el ciudadano no tenga más que manifestar su legítima voluntad de conocer la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones del aparato gubernamental destinado a procurar su bienestar y el de sus pares; es en esto que se entiende configurado su interés sobre el asunto de que se trate, y no en la acepción netamente procesal del vocablo, que queda descontextualizada al ser desechada la tesis de que la publicidad de los actos administrativos es el único objeto de la disposición de mérito. De esa suerte, no adolecen de vicio de inconstitucionalidad alguno los fragmentos conducentes de los artículos 1, numerales 1 y 7; 2; 5; 9, numeral 3; 16; y 41, último párrafo; de la ley impugnada –que tienen por elemento común la expresión “toda persona–”; que acertadamente retratan el carácter universal del derecho de acceso a la información pública, en concordancia con lo antes apuntado. ---V--Es menester precisar que el contorno del derecho de marras está definido también en función de ciertas limitaciones, que constituyen salvedades al principio de máxima divulgación que en general lo informa [positivado en los artículos 3, inciso 1; 8; y 9, numeral 8, de la ley impugnada, con la denominación de principio de máxima publicidad], como lo asentaron el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión, en declaración conjunta publicada en dos mil cuatro: “El derecho de acceso a la información en poder de las autoridades públicas es un derecho humano fundamental que debería aplicarse a nivel nacional a través de legislación global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a Información) basada en el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda la información es accesible, sujeto solamente a un sistema restringido de excepciones (…) cuidadosamente adaptado para proteger los intereses públicos y privados preponderantes, incluida la privacidad. Las excepciones se aplicarán solamente cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a la información. La autoridad pública que procure denegar el acceso debe demostrar que la información está amparada por el sistema de excepciones…”; conceptos que quedaron reflejados en similares términos en el ya aludido fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros versus Chile [Párrafos noventa y dos (92) y noventa y tres (93)] . En el caso de Guatemala, algunas de esas limitaciones o excepciones al principio de máxima divulgación están explícitamente previstas en la propia Carta Magna; concretamente, en la parte final de su artículo 30, que describe dos supuestos: i) asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional; y ii) datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia. Como puede verse, ambos son correlativos a intereses públicos y privados preponderantes –para usar la terminología de los relacionados relatores–: por un lado, la seguridad nacional como componente primordial de la institucionalidad misma del país; y por el otro, la información entregada por particulares con reserva de confidencialidad como cuestión conectada directamente con el derecho a la intimidad o vida privada, protegido en los artículos 23, 24 y 44 de la Constitución Política de la República; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Son intereses preponderantes como los mencionados los que constituyen, taxativamente positivados o no, los límites naturales del acceso a la información pública, en el entendido de que dicha expresión evoca principios, valores y derechos fundamentales que igualmente se encuentran tutelados a nivel constitucional y que, por ende, deben ser ponderados en forma armónica con aquél. Para robustecer lo anterior, cabe apuntar que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas [en su observación general número diez, numeral cuatro (4)], la Corte Interamericana de Derechos Humanos [al emitir la sentencia del casoClaude Reyes y otros versus Chile, párrafos ochenta y ocho (88) a noventa y uno (91)] y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos [en su informe general sobre el derecho de acceso a la información de dos mil nueve, numerales veintinueve (29) a treinta y dos (32)], coinciden en afirmar que en la limitación al derecho que se estudia deben concurrir tres requisitos: i) que sea fijada en ley; ii) que obedezca a una de las dos razones precisadas en los artículos 19, tercer párrafo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; y iii) que sea necesaria para satisfacer los propósitos antedichos, como un interés público imperativo; en el sentido de que sea conducente para el efecto, proporcional al interés que la justifica, y que interfiera en el menor grado posible en el ejercicio efectivo del derecho. ---VI--Una vez fijados de ese modo los parámetros que rigen el régimen de excepciones al principio de máxima divulgación, puede abordarse el análisis de los motivos de contravención al artículo 278 constitucional que Carlos Enrique Velásquez Calderón reputa a los artículos: 1, numeral 5, en la frase “Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública…”; 21, en la frase “… la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, la información clasificada como reservada de conformidad con la presente ley y las que de acuerdo a tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala tengan cláusula de reserva.”; 22, numerales 1 al 5; 23, numerales 3 al 7; y 9 de la ley impugnada. Debe iniciarse por puntualizar que tanto el principio de rigidez constitucional como el de supremacía constitucional obedecen al valor superior que dentro del ordenamiento jurídico entraña la Ley Fundamental; uno a nivel formal y el otro, material. No cabe endilgar pretensión modificatoria de su texto a una norma legal que, al regular un determinado aspecto de la convivencia social, desarrolla congruentemente su contenido. Ergo, la sola circunstancia de que en el artículo 1, numeral 5, del cuerpo legal impugnado se indique que en éste se describirán los supuestos en que puede válidamente restringirse el acceso a la información pública no atenta contra el principio de rigidez constitucional, en la medida en que tales supuestos se limiten a pormenorizar las condiciones en que pueden configurarse los postulados generales demarcados en la Carta Magna. Este argumento se hace extensivo al fragmento cuestionado del artículo 21 ibídem, que se limita a enunciar una clasificación cuyos componentes son desplegados en los dos artículos subsiguientes, también refutados en esta vía –en el párrafo posterior se analizarán los supuestos específicos bajo cuestionamiento–; salvo lo relativo a cláusulas de reserva establecidas en tratados o convenios internacionales, que en todo caso podrán ser sometidas al control preventivo de constitucionalidad cuando se presente alguna en particular, antes de que el instrumento de que se trate sea ratificado y se perfeccione como obligación internacional para el Estado de Guatemala. En el artículo 22 están enumerados una serie de casos en que a juicio del legislador la información se engloba en el concepto deinformación confidencial, que de acuerdo al artículo 9, numeral 5, de la misma ley, “Es toda información en poder de los sujetos obligados que por mandato constitucional, o disposición expresa de una ley tenga acceso restringido, o haya sido entregada por personas individuales o jurídicas bajo garantía de confidencialidad”; respecto a cinco de ellos versa el planteamiento que se resuelve, por lo que acto seguido se examina su compatibilidad constitucional: A. “La expresamente definida en el artículo veinticuatro de la Constitución Política de la República de Guatemala [numeral 1]”. Se recoge el principio constitucional de inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros, que constituye una vertiente del derecho a la intimidad y vida privada que está protegida, no sólo en el precepto citado, sino en los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. B. “La expresamente definida como confidencial en la Ley de Bancos y Grupos Financieros [numeral 2]”. Caso de excepción que remite al artículo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto 19-2002 del Congreso de la República), en el que está preceptuado que, salvo que medie orden de juez competente, los miembros de la Junta Monetaria y las autoridades, funcionarios y empleados del Banco de Guatemala y de la Superintendencia de Bancos tienen proscrito revelar la información que les es suministrada por los bancos del sistema para el ejercicio de las funciones que les encomienda la ley, y que a su vez proviene de la entrega que de la misma hacen los cuentahabientes con la implícita convicción de que será resguardada su confidencialidad, protegida por el artículo 30 constitucional y las disposiciones de derecho internacional nombradas en la literal anterior. C. “La información calificada como secreto profesional [numeral 3]”. Restricción que debe entenderse orientada a los profesionales que desarrollan sus actividades dentro de la estructura estatal –verbigracia, un abogado de la defensa pública penal o un facultativo de un centro de salud público– y que por virtud de cuestiones propias de su labor tienen conocimiento de información personal que es compartida por los ciudadanos bajo garantía de confidencia y, por ende, está tutelada por los preceptos relacionados en la literal precedente. La inobservancia de ese deber –tanto en el campo privado como en el público– inclusive es penalmente punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código Penal. D. “La que por disposición expresa de una ley sea considerada como confidencial [numeral 4]”. Previsión genérica para la cual resulta igualmente atinente lo argumentado antes respecto a los artículos 1, numeral 5, y 21 de la ley reprochada de inconstitucionalidad. E. “Los datos sensibles o personales sensibles, que solo podrán ser conocidos por el titular del derecho [numeral 5]”. En el artículo 9, numeral 2, de la ley impugnada se definen datos sensibles como “Aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o actividad, tales como los hábitos personales, el origen racial, el origen étnico, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos, preferencia o vida sexual, situación moral y familiar u otras cuestiones íntimas de similar naturaleza.”; en evidente alusión a los elementos que integran el contenido esencial del derecho a la intimidad entronizado en los preceptos nacionales e internacionales ya individualizados. Por otro lado, en el artículo 23 están enumerados una serie de casos en que a juicio del legislador la información se engloba en el concepto de información reservada, que de acuerdo al artículo 9, numeral 7, de la misma ley, “Es la información pública cuyo acceso se encuentra temporalmente restringido por disposición expresa de una ley, o haya sido clasificada como tal, siguiendo el procedimiento establecido en la presente ley”; esto es, la restricción es igualmente justificada, pero para cumplir eficazmente su cometido de proteger otros valores constitucionales sólo requiere perdurar un determinado período de tiempo. El planteamiento que se resuelve versa respecto a seis de dichos supuestos, por lo que acto seguido se examina su compatibilidad constitucional: A. “La información relacionada con la propiedad intelectual, propiedad industrial, patentes o marcas en poder de las autoridades; se estará a lo dispuesto por los convenios o tratados internacionales ratificados por la República de Guatemala y demás leyes de la materia” [numeral 3]. En primer lugar es necesario enfatizar que la Ley de Propiedad Industrial (Decreto 57-2000 del Congreso de la República) fue promulgada teniendo como antecedentes el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, por lo que debe entenderse que constituye la principal normativa de referencia sobre esa temática; claro está, sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas de derecho convencional internacional pertinentes. Por otro lado, vale puntualizar que en este contexto la reserva de publicidad es constitucionalmente legítima en tanto persiga guarecer –durante el tiempo previsto en la ley mencionada– la información recibida por las autoridades competentes que esté aparejada al derecho de inventor [reconocido en los artículos 42 y 63 de la Constitución Política de la República; 27, numeral 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 15, numeral 1, inciso c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], la denominada información no divulgada o datos de prueba relativos a la aprobación de un nuevo producto farmacéutico o químico agrícola para su comercialización y, en general, aquella que por su naturaleza haya sido entregada por los particulares bajo garantía de confidencialidad; habida cuenta que en ese caso se sitúa amparada por lo dispuesto en los artículos 30 constitucional, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es con esa significación y respecto a esas circunstancias que debe ser interpretada la restricción a la publicidad contemplada en la disposición que se examina, a efecto de considerarla acorde con los enunciados constitucionales. B. “Cuando la información que se difunda pueda causar un serio perjuicio o daño a las actividades de investigación, prevención o persecución de los delitos, la relacionada a los procesos de inteligencia del Estado o a la impartición de justicia [numeral 4]”. Caso de restricción temporal que encuentra asidero válido en las nociones de persecución penal de las conductas ilícitas y la aplicación de la ley como intereses superiores de la sociedad, en sintonía con el deber estatal de garantizar la seguridad, la justicia y la paz social, mediante las actividad desplegada por el Ministerio Público y el sistema de administración de justicia; ello, al tenor de los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 2º., 203 y 251 de la Carta Magna. C. “Los expedientes judiciales en tanto no hayan causado ejecutoria, de conformidad con las leyes especiales [numeral 5]”. De acuerdo al principio de máxima divulgación, debe tenerse por regla general que las actuaciones judiciales son de acceso público. En el artículo 14, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se le asocia con la noción de debido proceso: “… Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.”; precepto que está reproducido parcialmente en el artículo 8, numeral 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como una de las garantías judiciales del proceso penal. Empero, conviene matizar que, como es lógico, el acceso a la información judicial está igualmente sujeto al régimen de limitaciones expuesto al inicio del presente apartado considerativo, que tiene raigambre en intereses preponderantes de índole pública, como la moral, el orden público, la seguridad nacional y la administración de justicia; o privada, como el respeto a la intimidad. Esto último tiene especial incidencia en la modulación del acceso a la información judicial, como se explica a continuación. Debe partirse de la premisa de que en este ámbito el principio de transparencia en la gestión pública comporta la posibilidad de vigilancia ciudadana sobre el modo en que los jueces ejercen la potestad jurisdiccional, y no respecto a los asuntos particulares que motivan que los administrados acudan al poder judicial, que forman parte de la esfera de privacidad de éstos. Los procedimientos que se sustancian en esa sede tienen lugar como consecuencia del ejercicio del derecho de petición reconocido en el artículo 28 constitucional y usualmente obedecen a pretensiones que sólo atañen a un número determinado de sujetos. Por ende, en su mayoría, los expedientes que documentan dichos procedimientos, accesibles, eso sí, a quienes son parte legitimada dentro de los mismos, no trascienden a un plano de auténtico interés público sino hasta que los jueces competentes resuelven en definitiva las cuestiones sometidas a su conocimiento, pues es mediante dichas determinaciones –una vez que adquieren la autoridad de cosa juzgada– que los referidos funcionarios generan efectos materiales, oponibles erga omnes ante la sociedad, en las relaciones jurídicas de las personas; es decir, es en ese momento en el que queda perfeccionada la intervención del sistema de administración de justicia en cada caso concreto. Tal es la idea plasmada en la disposición que se examina, que guarda congruencia con el artículo 171 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas), en el que está dispuesto que mientras las causas judiciales no hayan causado ejecutoria, los expedientes que las documentan deben estar bajo la escrupulosa custodia de los funcionarios que los tienen a su cargo. En todo caso, la reserva a la que se alude no resulta aplicable cuando se trate de procesos o procedimientos que entrañen evidente interés público, aún desde su mera tramitación, ya sea por motivos de orden objetivo, atinentes a la materia que se elucida – verbigracia, una inconstitucionalidad de carácter general–; o bien, de índole subjetiva, es decir, relacionadas con la calidad con la que intervienen las partes –tal es el caso de un juicio de responsabilidad de funcionario público–. Asimismo, también cabe puntualizar en los expediente judiciales confluyen, con las resoluciones de los juzgadores, actos procesales en los que las partes eventualmente vierten información personal cuya publicidad, según las características del caso, inclusive puede ameritar ser restringida de forma indefinida, a fin de preservar el honor y el pudor de las personas [sobre todo en casos de menores, cuestión que se aludirá con mayor detenimiento en la literal E]. Es con esos alcances y en esas condiciones que debe ser interpretada la restricción a la publicidad establecida en la norma que se analiza, a fin de estimársele enmarcada dentro de la constitucionalidad. En una sociedad es indispensable contar con el contralor de la opinión pública de los actos del poder, y de ello no puede quedar excluida la actividad de los jueces. Pero cabe advertir que las expresiones de los componentes de la sociedad civil deben ser coherentes con los fines del Estado constitucional, con el ánimo de que el ejercicio de esa libertad no resulte contrario al bien público, que tiene derecho adquirido a su seguridad, garantizada por el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Como colofón de este tema vale destacar, acerca de la trascendencia del contralor ciudadano sobre la justicia, que la transparencia no sólo es importante sino indispensable para la vigilancia de su actividad, aunque la cuestión que preocuparía a quienes asuman un compromiso serio y ecuánime con la democracia, que es tanto decir con el desarrollo normal de sus instituciones de justicia, es aquella que haga compatibles los mecanismos sociales externos de contralor de sus órganos estatales con la ponderación suficiente para descartar la vulgaridad de enjuiciar las decisiones sin examen de su razonabilidad, explicada en el contenido de las resoluciones. Estas fueron las motivaciones que tuvo esta Corte con la emisión del Acuerdo 132010, que introduce normas que, más allá de las previstas en la Ley de Acceso a la Información Pública, procuran abrir al público el conocimiento de cuestiones importantes, siempre, desde luego, cuando la reserva no sea obligada por las mismas limitaciones constitucionales ya acotadas. D. “La información cuya difusión antes de adoptarse la medida, decisión o resolución de que se trate pueda dañar la estabilidad económica, financiera o monetaria del país, así como aquella que guarde relación con aspectos de vigilancia e inspección por parte de la Superintendencia de Bancos [numeral 6]”. Previsión que, al igual que en la analizada en la literal B del presente apartado, alude a intereses públicos superiores. En este caso, en conexión con los deberes estatales de orientar y desarrollar la economía nacional; formular y ejecutar la política monetaria, cambiaria y crediticia del país; y velar por la solvencia del sistema bancario; como está preceptuado en los artículos 118, 119, 132 y 133 constitucionales, mediante las funciones asignadas al Ministerio de Economía, la Junta Monetaria y la propia Superintendencia de Bancos. E. “La información definida como reservada en la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia [numeral 7]”. Como grupo vulnerable, los menores que se vean involucrados en procedimientos judiciales –ya sea por amenaza o violación de sus derechos humanos, o bien por estar en conflicto con la ley penal– requieren un trato especial acorde a las implicaciones de su condición etaria, a fin de preservar adecuadamente su dignidad humana; la discreción en el manejo de la información es vital en función de este objetivo. En la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (Decreto 27-2003 del Congreso de la República y sus reformas) está establecida, como obligación del Estado y de la sociedad, “velar por la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, como individuos y miembros de una familia, poniéndolos a salvo de cualquier tratamiento inhumano, violento, aterrorizador, humillante o constrictivo [Artículo 16]”; y en consonancia con ese mandato general, dentro de los derechos y garantías fundamentales que deben observarse en el proceso de la niñez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos, figura la discreción y reserva de las actuaciones [Artículo 116, inciso h]; así como dentro de los derechos y garantías fundamentales a atender en el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal, se les reconoce a éstos el derecho a que se les respete su vida privada y la de su familia, siendo prohibido divulgar la identidad de un adolescente sometido a proceso [Artículo 152] y, además está establecido el principio de confidencialidad, en los siguientes términos: “Serán confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por adolescentes sometidos a esta Ley. En todo momento, deberá respetarse la identidad y la imagen del adolescente. Los Jueces de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal deberán procurar que la información que brinden, sobre estadísticas judiciales, no contravenga el principio de confidencialidad ni el derecho a la privacidad, consagrados en esta Ley [Artículo 153].”, lo cual conlleva que en determinados casos la información puede incluso encajar en lo preceptuado en el artículo 22, numeral 4, de la ley imputada de inconstitucionalidad. Estas previsiones legislativas de orden interno encuentran respaldo en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 16 replica lo dispuesto en los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [derecho a la intimidad], específicamente respecto a los menores, y en su artículo 40 preceptúa que “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor (…) en la que se tengan en cuenta la edad del niño (…) 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán (…) b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos (…) vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento…”. En su observación general número 10, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas puso de relieve los efectos nocivos que puede conllevar para los menores el manejo irresponsable de la información, al asentar: “…En este contexto, el objetivo es evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación causen daño. No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad (…) El juicio público en la justicia de menores sólo debe ser posible en casos muy precisos y previa autorización por escrito del tribunal. Esa decisión deberá poder ser apelada por el niño (…) El derecho a la vida privada (art. 16) exige que todos los profesionales que intervengan en la ejecución de las medidas decididas por el tribunal u otra autoridad competente mantengan confidencial, en todos sus contactos externos, toda la información que pueda permitir identificar al niño (…) que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso [Párrafos sesenta y cuatro (64) a sesenta y seis (66)]”. F. “La que sea determinada como reservada por efecto de otra ley [numeral 9]”. Previsión genérica para la cual resulta igualmente atinente lo argumentado antes con relación a los artículos 1, numeral 5; 21; y 22, numeral 4, de la ley reprochada de inconstitucionalidad. Para concluir este apartado deviene pertinente puntualizar que, como es natural, en cada caso concreto la autoridad a cargo de la información, de las previstas en el artículo 6 de la ley impugnada como sujetos obligados, deberá ponderar las circunstancias propias del mismo, teniendo como ineludibles premisas los cánones y alcances antes subrayados; para así determinar con apego a los postulados constitucionales si la información que le está siendo requerida contiene elementos que justifiquen, como excepción al principio de máxima publicidad o divulgación, su confidencialidad o reserva. ---VII--Por último, Marco Antonio Chávez Tejada denuncia la presunta contravención material de los artículos 1º., 2º. y 3º. de la Constitución Política de la República, provocada, a su juicio, por lo normado en los artículos: 10, numeral 4, en la frase “… incluyendo salarios que corresponden a cada cargo, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier otra remuneración económica que perciban por cualquier concepto…”; 11, numeral 2, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada una de las instituciones mencionadas en el numeral anterior;”; 12, numeral 5, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada uno de los tribunales mencionados en el numeral anterior;”; y 13, numeral 2, en la frase “... con sus respectivas remuneraciones;”, del cuerpo legal al que se imputa inconstitucionalidad. En el artículo 10 de este último está preceptuado que existe un mínimo de información que los sujetos obligados deben mantener actualizada y disponible, en todo momento, de acuerdo con sus funciones y a disposición de cualquier interesado, para ser consultada de manera directa o mediante los portales electrónicos de dichos sujetos. Como puede inferirse, lo que el referido postulante cuestiona es que se incluya dentro de esa información pública de oficio, el importe pecuniario que perciben las personas que laboran en las entidades previstas en el artículo 6 ibídem; ya sea como salario, honorarios, dietas, bonificaciones, viáticos o cualquier otro concepto. Sobre el particular es necesario apuntar que tales cantidades están sujetas al interés público por razón de su origen, que es el erario nacional, formado a partir de la carga tributaria absorbida por los ciudadanos para el sostenimiento financiero del Estado. Como ya se explicó antes, siendo la población la detentadora de la soberanía delegada en el poder público, cuenta con la prerrogativa de acceder a la información administrada por éste en y para el ejercicio de sus funciones –a fin de verificar su eficaz cumplimiento–, incluyendo la manera en la que se invierten los recursos estatales; las remuneraciones de los funcionarios, empleados, servidores y asesores a disposición del sector público constituyen, sin duda, un rubro importante en ese sentido. En esto radica el punto de inflexión que valida el trato normativo diferenciado que atañe a las personas que pertenecen a esa categorización, en cuanto a la publicidad de sus remuneraciones, respecto a aquellas que están adscritos a relaciones de trabajo en la iniciativa privada. Asimismo, de ello se extrae que no se trata de un dato comprendido dentro del núcleo de intimidad personal protegido constitucionalmente; y dado que tampoco comporta cuestiones de seguridad nacional o intereses públicos superiores, se concluye que ese tipo de información no encuadra dentro de ninguno de los supuestos del régimen de limitaciones legítimas delineado en al apartado considerativo precedente, asociados a los denominados intereses preponderantes. Si bien esta Corte no es indiferente al clima de inseguridad que aqueja a la sociedad guatemalteca en la actualidad, estima que tal situación no es atribuible a la decisión legislativa de garantizar la publicidad de las retribuciones y emolumentos que corresponden a los que prestan sus servicios en los distintos niveles del aparato estatal, que es el objeto directo del examen de constitucionalidad que realiza. Los anteriores razonamientos guardan coherencia, además, con el tenor de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en resolución de ocho de junio de dos mil diez, haciendo acopio de la plataforma de estándares de derecho internacional consolidada a la fecha sobre la materia. En el artículo 12 de dicho instrumento se incluye dentro de las clases de información clave sujetas a diseminación de manera proactiva por una autoridad pública –expresión que se refleja en el concepto de información pública de oficio utilizado en la ley nacional bajo escrutinio– a las calificaciones y salarios de los altos funcionarios, así como a las escalas salariales, incluyendo todos los componentes y subcomponentes del salario total, correspondientes a todas las categorías de funcionarios y consultores que trabajan en la autoridad pública. En suma, este tribunal no advierte inconstitucionalidad en el cuerpo legal impugnado, con base en las consideraciones apuntadas en el presente pronunciamiento, por lo que así será declarado en el apartado correspondiente; debiéndose imponer a cada uno de los abogados patrocinantes la multa a que se refiere el artículo 148 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, incluyendo al abogado Carlos Enrique Velásquez Calderón, por ser responsable de la juridicidad del planteamiento, juntamente con los restantes abogados auxiliantes. En cuanto a la condena en costas, no procede decretarla, por ausencia de sujeto legitimado para su cobro. LEYES APLICABLES Artículos aplicables y 268 y 272 inciso a de la Constitución Política de la República de Guatemala; 114, 133, 137, 149, 150, 163 inciso a), 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas declara: I. Sin lugar las acciones de inconstitucionalidad de carácter general: A) Parcial, promovida por Carlos Enrique Velásquez Calderón, contra los artículos 1, numerales 1, en la frase “Garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna…”, 2, 3, 5, en la frase “Establecer, a manera de excepción y de manera limitativa, los supuestos en que se restrinja el acceso a la información pública…”, y 7, en la frase “… garantizar que toda persona…”; 2, en la frase “… para garantizar a toda persona…”; 4; 5, en la frase “… Es toda persona…”; 8; 9, numeral 3, en la frase “derecho que tiene toda persona”; 16, en la frase “Toda persona…”; 21, en la frase “… la que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, la información clasificada como reservada de conformidad con la presente ley y las que de acuerdo a tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala tengan cláusula de reserva.”; 22, numerales 1 al 5; 23, numerales 3 al 7 y 9; y 41, último párrafo; de la Ley de Acceso a la Información Pública (Decreto 57-2008 del Congreso de la República). B) Total, promovida por Marco Antonio Chávez Tejada, contra el cuerpo legal identificado en la literal anterior. Y C) Parcial, promovida también por el postulante identificado en la literal anterior, contra los artículos 10, numeral 4, en la frase “… incluyendo salarios que corresponden a cada cargo, honorarios, dietas, bonos, viáticos o cualquier otra remuneración económica que perciban por cualquier concepto…”; 11, numeral 2, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada una de las instituciones mencionadas en el numeral anterior;”; 12, numeral 5, en la frase “… con sus respectivas remuneraciones de cada uno de los tribunales mencionados en el numeral anterior;”; y 13, numeral 2, en la frase “... con sus respectivas remuneraciones;”, de la ley ya citada. II. No se hace especial condena en costas, por la razón indicada en la parte considerativa. III. Se impone multa de mil quetzales (Q1,000.00) a cada uno de los abogados auxiliantes: Carlos Enrique Velásquez Calderón, Ana Fabiola Cuyún González, Sergio José Ortiz Zepeda, Rafael Humberto Paredes Kress, Luz María Espinoza Vega y Daniela Alejandra Godínez López; la que deberán hacer efectiva dentro del plazo de tres días de estar firme este fallo, y que, en caso de incumplimiento, se hará efectiva por la vía legal correspondiente. IV. Notifíquese. ROBERTO MOLINA BARRETO PRESIDENTE ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO GLADYS CHACÓN CORADO MAGISTRADA HILARIO RODERICO PINEDA SÁNCHEZ MAGISTRADO MARIO PÉREZ GUERRA MAGISTRADO JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ MAGISTRADO VINICIO RAFAEL GARCÍA PIMENTEL MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL ANEXO IX SENTENCIA DICTADA EL 17 DE JULIO DE 2012 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 1822-2011 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL EXPEDIENTE 1822-2011 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, QUIEN LA PRESIDE, HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA, ROBERTO MOLINA BARRETO, GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, JUAN CARLOS MEDINA SALAS Y RICARDO ALVARADO SANDOVAL: Guatemala, diecisiete de julio de dos mil doce. Para dictar sentencia, se tiene a la vista la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por el abogado Najman Alexander Aizestatd Leistenschneider contra el artículo 201 Bis del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de tortura, por la omisión legislativa de incluir: “el castigo”, “cualquier tipo de discriminación”, “o con cualquier otro fin”, como finalidades del delito de tortura, y “la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, supuestos contenidos en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. El postulante actuó con su propio auxilio profesional y el de los abogados Hernán Antonio Herrera González y Marjorie Bosque Domínguez. Es ponente en el presente caso, el Magistrado Presidente, Mauro Roderico Chacón Corado, quien expresa el parecer de este Tribunal. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN: Lo expuesto por el accionante se resume: a) interpone acción de inconstitucionalidad parcial de ley de carácter general por: “omisión al no incluirse al castigo, la discriminación o cualquier otro fin como finalidades de la tortura, ni a la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica, en la tipificación del delito de tortura en el artículo 201 Bis del Código Penal”, por violar los derechos constitucionales a la integridad y seguridad (artículos 2º y 3º), a la igualdad (artículo 4º), la preeminencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 46) y la obligación de tipificar penalmente graves violaciones al ius cogens y a los derechos humanos como deber del Estado de normar sus actuaciones con el propósito de contribuir a la paz y defensa de los derechos humanos y como un derecho humano inherente a la persona aunque no figure expresamente en la Constitución (artículos 44 y 149, todos de la Constitución Política de la República de Guatemala); b) si bien el poder legislativo tiene un margen de acción en la configuración de las normas penales, ese margen de discrecionalidad del legislador no puede concebirse en términos absolutos, pues la actividad punitiva del Estado encuentra límites formales y materiales que se derivan tanto de la Constitución como de las normas que se integran a ella por medio del bloque de constitucionalidad;c) la tortura es uno de los crímenes que mayor regulación y prohibición encuentran en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, está específicamente definida por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, dos tratados internacionales debidamente aceptados y ratificados por el Estado de Guatemala;d) el artículo 2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes señala que la definición de tortura "se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance". La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura amplía las finalidades por las cuales un acto debe de considerarse tortura, estableciendo, entre otras, que el delito de tortura se comete como medio de castigo personal o con cualquier otro fin, lo que conlleva un tipo abierto en cuanto a la finalidad del crimen; no obstante, el Código Penal guatemalteco es muy restrictivo y no las contempla. De ahí que pueda apreciarse la incongruencia entre la norma que se estima inconstitucional y la definición de tortura aceptada por la comunidad internacional. El castigo, la obtención de una falsa confesión, la renuncia o la discriminación (entre otras) han sido históricamente motivos que han llevado a la tortura. Además, la citada Convención expresamente establece que también se considera tortura "la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica". Impedir conciliar el sueño, sometimiento constante a música estridente, ser obligado a realizar conductas humillantes o denigrantes, la amenaza de tortura (mostrando implementos de tortura) o la profanación de objetos de gran valor religioso frente a la víctima, entre otros, son métodos de tortura que no causan grave dolor físico y que se encuentran prohibidos por la definición internacional de tortura; sin embargo, escapan de la definición de tortura contenida en la norma impugnada en esta acción. La definición de tortura constituye un estándar mínimo acerca de una correcta tipificación de esta clase de conductas y de los elementos que ésta debe observar. El Código Penal, en su artículo 201 Bis, únicamente contempla como tortura actos que conlleven dolores o sufrimientos graves, razón por la cual es evidente la contradicción con la normativa internacional, es incongruente con la definición de la tortura, pues únicamente contempla la "información y confesión" e "intimidar o coaccionar" entre las finalidades de la tortura, no incluye la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica; e) la prohibición de la tortura ha sido reconocida como una de las pocas normas que han alcanzado el carácter de ius cogens; es decir, como una "norma imperativa de derecho internacional general aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario", por lo tanto, su regulación no permite derogación o reducción alguna en los elementos de su tipificación, pues viola derechos humanos garantizados por disposiciones constitucionales, tratados internacionales en materia de derechos humanos y normas internacionales imperativas de ius cogens; f) el derecho constitucional a la integridad requiere que el Estado tome las acciones necesarias para que no se dañe física o mentalmente a sus habitantes, y el derecho a la seguridad implica que el Estado tome las acciones necesarias para garantizar que los ciudadanos no se vean arriesgados o colocados en situaciones de peligro. En resguardo de estos derechos, las violaciones más graves deben ser castigadas por medio de sanciones penales. En casos como la tortura –en que el sujeto activo actúa con el apoyo, autorización o aquiescencia de un agente estatal– el objetivo de la tipicidad es indicar a los ciudadanos, y agentes del Estado, qué comportamientos están prohibidos y que con la conminación penal contenida en los tipos penales, se abstengan de realizar la conducta prohibida. Al no hacerlo, los pone en riesgo e incumple con su obligación de proteger y garantizar sus derechos fundamentales. No basta establecer un tipo penal y denominarlo tortura, deben incluirse como parte del tipo penal todos sus elementos. La norma impugnada, en la tipificación de la tortura, no incluye todos los elementos de la tortura, al omitir el castigo, la discriminación y cualquier otro fin como parte del tipo penal, la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica, lo que conlleva excluir de la protección del tipo penal esas conductas, pues con ello el Estado excluye la protección contra todo acto de tortura que se realice con esa intencionalidad. Según lo establecido en la norma impugnada, infligir dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, con el objetivo de castigar, discriminar o cualquier otro fin, pueden realizarse en Guatemala sin que constituyan tortura, así como la realización de actos que tiendan a disminuir o anular la personalidad de la víctima, los que, si no causan dolores graves, no constituyen tortura para Guatemala. Ello contraviene derechos constitucionales de todos los habitantes. La desprotección de tales actos en el tipo penal de la tortura no puede suplirse acudiendo a otros tipos penales, como las lesiones, pues ambos delitos protegen distintos bienes jurídicos. La naturaleza única y especial de la tortura implica que su tipificación deficiente no pueda suplirse con otros tipos penales, pues hay una sustancial diferencia de fondo entre condenar por lesiones e imputar responsabilidades por el delito de tortura; g) el artículo 4º constitucional señala que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. La protección contra la discriminación es precisamente uno de los valores fundamentales reconocidos por la Constitución; para ello, debe adoptar medidas legislativas que prohíban actos discriminatorios. El género, la raza, la nacionalidad, la religión, la orientación sexual o la situación de extranjería son comúnmente motivos en que los victimarios fundamentan actos de tortura (tal como el caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala); sin embargo, en Guatemala la tortura con esas finalidades no se encuentra contemplada por la tipificación de ese delito en la norma impugnada, pese a que la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ratificada por el Estado de Guatemala, incluye a la discriminación como uno de los elementos de la tortura;h) el artículo 46 constitucional señala que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno; la norma establece una jerarquía normativa entre los tratados internacionales y la legislación nacional. Por medio de los instrumentos internacionales contra la tortura, se persigue castigar a los responsables de las más graves violaciones a los derechos humanos y, por ende, deben considerarse como convenios internacionales en materia de derechos humanos. La suscripción y ratificación de esos tratados internacionales en materia de derechos humanos conlleva que el Estado de Guatemala reconozca y acepte la definición de la tortura con todos sus elementos de tipicidad, incluyendo la finalidad de castigo, discriminación y cualquier otro fin, y la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad; por ello, el compromiso adoptado por el Estado de Guatemala es establecer el delito de tortura dentro de su legislación penal con todos los elementos del tipo penal en la definición internacional, lo cual debe cumplirse respetando los elementos de tipicidad y la definición establecida por las convenciones. El Código Penal, en su artículo 201 Bis, establece el delito de tortura, pero no incluye los mismos elementos del tipo penal reconocidos en las convenciones internacionales sobre la materia, sino que se trata un tipo penal más restrictivo que no incorpora los elementos acordados en los instrumentos internacionales, lo cual evidencia la incongruencia entre la definición nacional y la contemplada en las normas internacionales, contraviniendo el artículo 46 constitucional; i) para la tipificación de delitos con fuente internacional, la preeminencia establecida en el artículo 46 constitucional no puede poseer únicamente el efecto de que ante un conflicto normativo prevalezca la norma internacional. La colisión en casos penales presenta una circunstancia única y distinta que no puede ser evaluada de la misma forma. La norma internacional solamente establece la obligación de tipificar la norma penal en el derecho interno, pero no establece el delito per se, ni regula sanción penal. Además, la simple prevalencia no da efectividad real a la disposición constitucional ni a los derechos humanos garantizados por el tratado, derivado del principio de legalidad que determina que no hay crimen ni pena sin ley anterior, en congruencia con el mandato del artículo 17 constitucional. Un juez en un caso penal, al evidenciar el conflicto que existe entre la definición del artículo 201 Bis del Código Penal y la definición de la tortura en el ámbito convencional internacional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se vería imposibilitado de aplicar la definición contenida en el tratado internacional a pesar de que ésta prevalezca. No puede un juez condenar a una persona que haya cometido tortura con la finalidad de castigar, ya que ese sujeto pasivo no está contemplado en la norma inferior, a pesar de que así lo dispone la definición de tortura contenida en un tratado internacional prevaleciente en materia de derechos humanos. Así como tampoco podría aplicar la obligación de ajustarse a esa definición en la legislación penal de cada Estado. En su aplicación real y concreta, declarar que un tratado internacional en materia de derechos humanos establece que un delito prevalece sobre la legislación ordinaria carece de contenido real. Por lo tanto, el conflicto de normas que establecen disposiciones penales con tratados internacionales en materia de derechos humanos constituye una circunstancia limitada, especial y extraordinaria que justifica un trato específico. En estos conflictos normativos en concreto, debidamente circunscritos al establecimiento de un tipo penal, para la aplicación real y eficaz del principio de preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos debe utilizarse el contenido del tratado para evaluar el vicio de inconstitucionalidad de la norma inferior según el artículo 46 constitucional. Atendiendo a esto, el artículo 201 Bis del Código Penal que establece el delito de tortura contraviene el artículo 46 constitucional debido a su colisión con los artículos 1, 2, numeral 1, y 4, numeral 1, de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 1, 2, 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; 2 y 5, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, j) la omisión de elementos esenciales en la tipificación de la tortura en el ordenamiento nacional es una grave violación a derechos constitucionales y normas internacionales. La defensa del orden constitucional implica sujetar al control de constitucionalidad a los órganos del poder público en sus actos como en sus omisiones, lo que conlleva la adecuación de las normas nacionales a los parámetros mínimos establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Solicitó que se declare con lugar la presente acción de inconstitucionalidad por omisión y, en consecuencia, que se exhorte al legislador a adecuar el tipo penal de la tortura a los estándares internacionales, fijándole plazo para el cumplimiento del fallo. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD: No se decretó la suspensión provisional del artículo 201 Bis del Código Penal. Se tuvo como intervinientes al Congreso de la República, al Procurador de los Derechos Humanos, al Procurador General de la Nación, a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES: A) El Procurador General de la Nación expuso: a) el postulante no efectuó confrontación en forma clara y precisa que permita advertir la supuesta omisión de requisitos que la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece, así como lo que manifiesta la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Se limitó a transcribir una serie de aspectos doctrinarios de algunos tribunales constitucionales sobre la forma de la reparación en las inconstitucionalidades por omisión; b)el requerimiento de omisión del accionante podría ser subsanado por los jueces del orden penal en sus sentencias sobre la tortura, aplicando lo establecido en las convenciones de carácter internacional; es decir, bastaría con hacer valer esos planteamientos en casos concretos ante los tribunales penales, pues la Corte de Constitucionalidad no puede asumir una función legislativa. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial planteada. B) La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala expresó: a) conforme con los instrumentos internacionales, los actos que constituyen tortura deben realizarse "intencionalmente" y deben consistir en "dolores o sufrimientos" (Convención Internacional contra la tortura) o "penas o sufrimientos” (Convención Interamericana contra la Tortura) "físicos o mentales". A diferencia de la Convención Interamericana contra la Tortura, la Convención Internacional contra la Tortura señala que los dolores o sufrimientos deben ser "graves"; b) conforme con los citados instrumentos internacionales y la doctrina internacional, los elementos constitutivos de tortura son: i’ cometer intencionalmente actos que produzcan graves dolores o sufrimientos físicos o mentales, penas o bien que sin causar angustia psíquica o dolor físico tiendan a disminuir la capacidad física o mental de la víctima; ii’ realizar esos actos con la participación o aquiescencia de las autoridades del Estado; iii’ cometerlos con un propósito, motivación o finalidad específica. La finalidad perseguida puede ser la de obtener de la víctima o de un tercero información o confesión, castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que ha cometido, intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación; y, por cualquier otro fin; c) la prohibición de discriminación constituye una noción fundamental de Derechos Humanos. La Convención Internacional contra la Tortura recoge la discriminación como uno de los elementos fundamentales constitutivos de la definición del delito, el uso discriminatorio de la violencia o el maltrato mental o físico es un factor importante para determinar si un acto constituye tortura. Es obligación de los Estados Parte velar porque se establezcan medidas de protección para las personas o poblaciones minoritarias o marginadas que corren mayor peligro de sufrir tortura, además de enjuiciar y castigar cabalmente todos los actos de violencia y maltrato cometidos contra esas personas. En este sentido, el Comité contra la Discriminación Racial ha expresado que los Estados Parte deberían prevenir y castigar severamente la violencia, los actos de tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes y todas las violaciones de los derechos humanos cometidos por agentes del Estado contra las personas pertenecientes a grupos raciales o étnicos, en particular los no ciudadanos (incluidos los inmigrantes, los refugiados, los solicitantes de asilo y los apátridas), los romaníes/gitanos, los pueblos autóctonos, las poblaciones desplazadas, las personas discriminadas a causa de su ascendencia, así como los demás grupos vulnerables, prestando especial atención a la situación de las mujeres y los niños, que podrían ser objeto de una doble discriminación por su raza y su sexo o su edad; d) de conformidad con el artículo 4 de la Convención Internacional contra la Tortura, los Estados tienen la obligación de tipificar y sancionar el delito de tortura en su legislación penal. La obligación de los Estados de tipificar y sancionar el delito de tortura en la legislación penal requiere que como mínimo se incluyan los elementos que definen la tortura de acuerdo con los instrumentos internacionales, incluyendo la discriminación como motivación de la tortura. En el caso de Guatemala, el Comité contra la Tortura reiteró, en las observaciones finales correspondientes al año dos mil seis, su preocupación porque aún no se ha ajustado la tipificación del delito de tortura que figura en el Código Penal a las disposiciones de la Convención Internacional contra la Tortura, recomendando que se enmienden, con carácter prioritario, las disposiciones pertinentes del Código Penal, en particular los artículos 201 Bis y 425, para tipificar penalmente la tortura según se define en el artículo 1 de la Convención Internacional contra la Tortura; e) la sola vigencia de una norma que tipifique de alguna manera el delito de tortura, no es necesariamente consistente con las obligaciones internacionales que los Estados han adquirido respecto a la adopción de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos. Es indispensable que los elementos del tipo penal definido en la ley o código respectivo sean consistentes con los elementos exigidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por consiguiente, la tipificación de dicho delito debe incluir como "mínimo" los elementos que constituyen tortura de acuerdo con los estándares internacionales, ya que cada uno de éstos persigue proteger bienes jurídicos esenciales para garantizar plenamente la dignidad humana, tal es el caso de la "discriminación como una de las motivaciones de la tortura". Lo contrario deriva en una grave afectación al deber de los Estados de garantizar el combate a la impunidad, así como el deber de prevenir, investigar, juzgar y sancionar este tipo de violaciones a los derechos humanos. C) El Ministerio Público señaló: a) el ordenamiento jurídico guatemalteco no contempla legislación que regule la procedencia de inconstitucionalidad por omisión, cuya estimativa conlleve la exhortación al Congreso de la República para que legisle en determinado sentido, tal y como se ha instado el presente planteamiento; no obstante, se debe tomar en cuenta que la Constitución es la norma jerárquicamente superior del ordenamiento jurídico y se tiene como normas de rango constitucional a las contenidas en regulación internacional en materia de derechos humanos, por lo que se encuentran sobre la legislación ordinaria, exigiendo que ésta última no sea contraria a la normativa dada en la Constitución y a la contenida en instrumentos internacionales de derechos humanos. Si el legislador con su silencio generara situaciones contrarias a dichas regulaciones, este silencio sería una causa posible de declarar la inconstitucionalidad por omisión, cuando se constituya una violación a la Constitución; en consecuencia, en el presente planteamiento de inconstitucionalidad convergen los elementos esenciales para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad que permita analizar el fondo del asunto; b) con relación a lo dispuesto por la normativa internacional, el contenido de la norma impugnada, que regula el delito de tortura, no recogió todos los supuestos que debía contener, tales como el castigo, la discriminación y cualquier otro medio con finalidades penalizadas en dicho delito, así como la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica, como supuestos normativos integrantes del elemento antijurídico de mérito, lo que trae como consecuencia que no se penalicen como tortura esa clase de acciones; c) ello redunda en contravención a derechos humanos garantizados por normas constitucionales, dado que es obligación del Estado de Guatemala proteger y garantizar la integridad y seguridad de las personas, así como la igualdad, al tenor de lo que establecen los artículos 2º y 4º de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues la regulación impugnada es deficiente, por no ser congruente con la protección que el Estado debe procurar, entre otros, mediante la emisión de normas penales a las que se ha obligado conforme al Derecho Internacional; además, se advierte la inobservancia de los artículos 46 y 149 constitucionales, que señalan el principio de la preeminencia que poseen los tratados y convenciones en materia de derechos humanos, aceptados y ratificados por Guatemala, sobre el derecho interno, así como el de cumplimiento de compromisos internacionales por parte del Estado de Guatemala, de conformidad con los principios y prácticas internacionales con el propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa de los derechos humanos. Solicitó que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad general interpuesta. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El accionante alegó: a) tal y como destacó la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala, al evacuar la audiencia concedida, la omisión en incluir todos los elementos necesarios para la tipificación del delito de tortura constituye una contravención a los derechos humanos reconocidos por el ordenamiento internacional y la Constitución; b) el Ministerio Público también apoya la presente acción destacando que la Corte de Constitucionalidad puede resolver inconstitucionalidades por omisión y que la omisión contenida en la norma impugnada contraviene los preceptos constitucionales señalados; c) la Procuraduría General de la Nación señaló que no existe una confrontación clara y precisa de la norma impugnada con un precepto constitucional; no obstante, la presente acción se fundamenta en la violación a preceptos constitucionales, siendo éstos los artículos 2º, 3º, 4º, 44, 46 y 149 de la Constitución, los cuales fueron oportunamente establecidos, explicando “de manera clara y precisa” cómo la norma impugnada por omisión contraviene cada una de esas normas constitucionales, incluyendo una confrontación entre cada una, de tal forma que se pudiera apreciar la colisión. Asimismo, indicó que la Corte de Constitucionalidad no es competente para conocer inconstitucionalidades por omisión; sin embargo, la Corte ha reconocido expresamente que es competente para resolverlas por omisión (específicamente en sentencias dictadas en los expedientes 2242-2010 y 2229-2010). Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad general parcial por omisión que interpuso contra el artículo 201 Bis del Código Penal. B) El Congreso de la República indicó: a) cumple con la potestad legislativa que constitucionalmente tiene asignada, procurando que todos sus actos y disposiciones estén revestidas de coherencia e inteligibilidad para el conocimiento y cumplimiento ciudadano y, por supuesto, adecuada a la legislación vigente y de manera especial a las disposiciones constitucionales; b) la potestad legislativa es una actividad dinámica, cuyo nacimiento a la vida jurídica tiene diversas alternativas, a usarse por el ente legislador, entre las que cabe mencionar la gestión efectuada por el ciudadano interponente de la presente acción, con la que pretende que el artículo 201 Bis del Código Penal señale y contenga más elementos de tipificación del delito de tortura, con el objeto de que dicho precepto esté conforme con los tratados internacionales de Derechos Humanos, que sobre tal delito han sido debidamente firmados y ratificados por Guatemala; sin embargo, debe tenerse presente que no es posible en circunstancia alguna dejar en suspenso por algún momento lo actualmente legislado, ya que en aplicación de principios universales y constitucionales se daría lugar a impunidad, y a alegar beneficios para las personas que actualmente están sujetos a procedimientos o condenados por la comisión del delito de tortura. Solicitó que se dicte la sentencia que en derecho corresponde. C) El Procurador General de la Nación, y el Ministerio Públicoreiteraron las argumentaciones que respectivamente presentaron al evacuar la audiencia concedida por quince días durante el trámite de la presente acción, y solicitaron que se tomen en cuenta las peticiones de fondo realizadas en esa oportunidad procesal. CONSIDERANDO -ILa Corte de Constitucionalidad tiene como función esencial la defensa del orden constitucional y, por ello, debe conocer de las impugnaciones interpuestas contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general a las que se ha formulado reproche de inconstitucionalidad, total o parcial. Dentro de los principios fundamentales que informan al Derecho guatemalteco, se encuentra el de supremacía constitucional, que significa que en la cúspide del ordenamiento jurídico está la Constitución y ésta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados, de modo que entre dicha ley y las normas de inferior jerarquía debe existir completa compatibilidad. En consecuencia, ante un planteamiento de inconstitucionalidad se debe proceder a estudiar, confrontar e interpretar las normas cuestionadas con las disposiciones constitucionales que los accionantes denuncian vulneradas. Es viable el conocimiento y resolución por parte del máximo Tribunal Constitucional, de las inconstitucionalidades producidas por la omisión legislativa cuando ésta redunde en violación al texto constitucional y supremacía de la Constitución, al regular de forma incompleta una norma o la ausencia de ésta. -II- En el presente caso, se trae a examen la omisión legislativa de incluir: “el castigo”, “cualquier tipo de discriminación”, “o con cualquier otro fin”, como finalidades del delito de tortura, y “la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, en el delito de tortura contenido en el artículo 201 Bis del Código Penal, por lo que se solicitó a esta Corte que en función de la defensa del orden constitucional, exhorte al Congreso de la República de Guatemala para que cumpla con su deber constitucional de legislar correctamente el tipo penal de tortura en congruencia con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Aduce el solicitante que dicha omisión o desobediencia desarmoniza los principios constitucionales de integridad y seguridad (artículos 2º y 3º), igualdad (artículo 4º), la preeminencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 46) y la obligación de tipificar penalmente graves violaciones al ius cogens y a los derechos humanos como deber del Estado de normar sus actuaciones con el propósito de contribuir a la paz y defensa de los derechos humanos y como un derecho humano inherente a la persona aunque no figure expresamente en la Constitución (artículos 44 y 149, todos de la Constitución Política de la República de Guatemala). -IIIEsta Corte, al analizar las exposiciones de las autoridades y entidades a quienes se les confirió audiencia, así como los argumentos del accionante en su tesis de inconstitucionalidad, considera que para el desarrollo del presente tema es imperativo establecer si es dable conocer y resolver sobre las omisiones legislativas denunciadas mediante la acción de inconstitucionalidad. Es oportuno citar el fallo de ocho de febrero de dos mil once, emitido por éste Tribunal Constitucional dentro del expediente dos mil doscientos veintinueve – dos mil diez (2229-2010), en el que se pronunció respecto de la posibilidad de impugnar una norma por omisión legislativa, señalando en sus partes conducentes, lo siguiente: “…El pasaje transcrito evidencia el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisión por parte de doctrinarios, pero debe entenderse que ésta se concreta no sólo cuando concurre omisión de legislar, sino que cuando exista una regulación insuficiente o discriminatoria (…) se advierte que sí es posible instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión cuando se impugne ´una regulación insuficiente o discriminatoria´, ya que en esos casos sí concurre el señalamiento concreto de la norma, reglamento o disposición de carácter general sobre la cual se pretende el examen y por medio de la cual se concreta la omisión denunciada…”. El instituto jurídico de la inconstitucionalidad por omisión, tal como lo afirma el autor Víctor Bazán, se presenta cuando: “…no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una regulación insuficiente o discriminatoria al preferir dotar a algunos de los que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.” (Bazán, Víctor, “Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución. No. 2, Ed. Porrúa, México, 2004. Pág.199). El pasaje transcrito evidencia el reconocimiento de eventos en que puede concurrir en una norma, vicio de inconstitucionalidad por omisión, pero debe entenderse que, según el autor citado, ésta se concreta cuando concurre omisión de emitir determinada normativa que mande la Constitución y, también cuando exista una regulación insuficiente o discriminatoria. El precitado autor, al aludir a la tipología de omisiones inconstitucionales, citando a Wessel, distingue entre omisiones absolutas y relativas. Indica que en las primeras hay ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente; en tanto que en las segundas (que es la que al caso concreto interesa, o sea las relativas), propone como fórmula para su determinación la de que “habrá omisión relativa toda vez que, en el cumplimiento del mandato constitucional (o, añadimos, del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los sistemas jurídicos que […] le acuerden tal valencia), el órgano legislativo o la autoridad pública encargados de efectivizarlo quiebren –en forma no intencional, pero produciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario— el principio de igualdad, o cuando se produzca una regulación deficiente gestada por la norma incompleta. En este supuesto (omisión relativa), el control de constitucionalidad […] sale al rescate de la supremacía constitucional que ha sido momentáneamente neutralizada. Naturalmente, no cualquier omisión viabilizará el control; sólo aquella cuya textura y efectos sean constitucionalmente relevantes o no concreten en forma completa una determinada imposición constitucional (o de un tratado internacional que recepte la valencia expuesta supra)” (Bazán, Víctor. “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 13, Tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2007, página 55). Conforme al ordenamiento jurídico comparado, existe la omisión legislativa total, que en la jurisprudencia constitucional colombiana se denomina Inconstitucionalidad por omisión absoluta, y la llamada omisión parcial, referida a la denuncia en la emisión de la norma de forma incompleta, que puede generar el conocimiento de ésta última inconstitucionalidad, conforme lo afirmado por el jurista Víctor Bazán en el párrafo precedente. Resulta pertinente citar ejemplos de ese tipo de acciones en el Derecho Comparado; así, el caso especial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el artículo 336, numeral 7), faculta a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a: “…Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estatal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección…”. Es por la norma precitada que la Sala Constitucional venezolana ha realizado el control de la constitucionalidad de las leyes por omisión, ya sea absoluta o relativa. Por su parte, la evolución de la jurisprudencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia o Sala Constitucional costarricense ha sido permisible en analizar planteamientos en cuanto a las inconstitucionalidades por omisión, tal como la resolución dos mil cinco – cero cinco mil seiscientos cuarenta y nueve (2005-05649) de once de mayo de dos mil cinco, dictada dentro del expediente cero cuatro – cero cero ocho mil seiscientos cincuenta y tres – cero cero cero siete – CO (04-008653-0007-CO) en el marco de la inconstitucionalidad interpuesta por el defensor de los habitantes –Ombudsman-, en la que declaró la omisión absoluta de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su poder normativo y en el cumplimiento del mandato expreso impuesto por el poder constituyente derivado en la reforma parcial a la Constitución Política y conminó al poder legislativo para dictar las leyes de desarrollo del referéndum y de iniciativa popular en la formación de la ley. La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado ampliamente doctrina jurisprudencial sobre las "omisiones legislativas relativas", ejemplo de ello es en el caso de la sentencia C – quinientos cuarenta y tres (C-543) de mil novecientos noventa y seis, en la que se denunció la ausencia de un elemento que la Ley debía incluir para garantizar el derecho a la igualdad y el derecho al debido proceso de los particulares, y fue mediante la inconstitucionalidad relativa que se modificó esa ley para protección de todos por igual. El autor Bazán, en la obra antes indicada, evidencia la producción jurisprudencial de este tribunal al citar las sentencias dictadas en los casos C-080/99, C-1433/2000, C-007-2001, C-1064-2001, C185/2002, C-871-2002 y C-402-2003. Lo expuesto en los dos párrafos que preceden es congruente con la finalidad de la inconstitucionalidad por omisión, tanto absoluta como relativa, y es la pérdida de la eficacia normativa de la Constitución, pues impide la realización de la voluntad popular, plasmada en la ley fundamental, por la inacción de los poderes constituidos. En estos casos de la omisión relativa, a que hace referencia el citado autor Víctor Bazán, en la emisión de una norma, puede ocurrir una transgresión a la igualdad cuando el legislador establece determinados supuestos que favorecen a ciertos grupos y olvida otros que provocan una norma desigual e incompleta. Sin embargo, la omisión legislativa puede ser denunciada también cuando se estima la transgresión a normas constitucionales como las contenidas en los artículos 44 y 46 de la propia Constitución, vinculada tal omisión a la prohibición de una protección deficiente en materia de derechos humanos. Especial relevancia tiene una denuncia de violación a esa preceptiva constitucional, sobre todo si la omisión consiste en o configura un incumplimiento de una obligación o deber originado como consecuencia de la celebración o ratificación de un tratado internacional en materia de derechos humanos, cuya preminencia sobre el derecho interno se contempla en el precitado artículo 46. Ese incumplimiento, y como consecuencia, en incurrir en la prohibición antes dicha, puede evidenciarse cuando se omite, por regulación insuficiente, la debida adecuación, en la emisión de la legislación interna, de estándares normativos mínimos contemplados en la normativa convencional internacional, que posibilitan el cumplimiento de los compromisos adquiridos por un Estado, a la luz de esta última normativa. En ese sentido, para esta Corte es insoslayable la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de emitirse un precepto normativo, en atención a que los principios fundamentales de carácter material en los que se apoya ese Derecho son expresión de un orden objetivo de valores de la comunidad jurídica internacional, y de ahí el carácter vinculante hacia todos sus miembros, de manera que su inobservancia, genera responsabilidad internacional en aquel que no cumpla con observar tales principios. Siendo que aquellos valores objetivos se fundan en reglas imperativas de Derecho Internacional (ius cogens), son a estas normas a las que pertenecen los derechos humanos más elementales, y como dentro de esas reglas ellas están contempladas, entre otras, las de prohibición a la tortura o a la esclavitud, la proscripción del genocidio o de la discriminación racial, por mencionar algunos ejemplos, que también constituyen garantías fundamentales que se derivan del principio humanitario, reconocido en el derecho internacional contemporáneo, no puede entonces admitirse, en el desarrollo legislativo interno de un Estado, una regulación insuficiente que limite aquellas garantías, pues ello tornaría no sólo incumplimiento de compromisos internacionales aceptados por el Estado de Guatemala, sino, de igual manera, podría generar responsabilidad internacional dimanante de aquel incumplimiento. Es tal omisión (relativa, por regulación insuficiente), la que puede válidamente repararse si se acude a la vía de inconstitucionalidad general abstracta, denunciando que en un precepto se ha omitido el cumplimiento de un deber previsto en la Constitución. Con lo anterior, se advierte la posibilidad de instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión, cuando se impugne“una regulación insuficiente”, ello derivado de que la propia Constitución, en su artículo 267, establece: “…Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad.” (Lo resaltado no aparece en el texto original). En el caso concreto, se posibilita el control de constitucionalidad, en tanto el accionante ha señalado la concurrencia de una omisión con relevancia constitucional, en la norma jurídica sobre la que ha de recaer el examen, siendo ésta el artículo 201 Bis del Código Penal. Atendiendo a la doctrina y jurisprudencia citada, así como lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, es viable el conocimiento de la inconstitucionalidad por omisión que se plantea. -IVEn el presente caso, la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida en contra del artículo 201 Bis del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de tortura. En el texto de este articulo se determina que: “Comete el delito de tortura, quien por orden, con la autorización, el apoyo y la aquiescencia de las autoridades del Estado, inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o que persiga intimidar a una persona o, por ese medio, a otras personas. Igualmente cometen el delito de tortura los miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. El o los autores del delito de tortura serán juzgados igualmente por el delito de secuestro. No se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad competente en el ejercicio legítimo de su deber y en resguardo del orden público. El o los responsables del delito de tortura serán sancionados con prisión de veinticinco a treinta años”. El accionante denuncia la omisión legislativa: “al no incluirse [en aquel precepto] al castigo, la discriminación o cualquier otro fin como finalidades de la tortura, ni a la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”. La incorporación del delito de tortura a nuestro ordenamiento jurídico penal obedeció a la suscripción por el Estado de Guatemala de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la cual fue aprobada por el Decreto 58-95 del Congreso de la República, el diez de agosto de mil novecientos noventa y cinco y publicado en el Diario de Centro América el once de septiembre de ese mismo año, entrando en vigencia el diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y seis. En el artículo 1 del tratado internacional en mención se indica: “1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ´tortura´ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.” Así, en cuanto a ese delito, en el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, se contempla como estándares mínimos para la tipificación del elemento objetivo (actus reus) del delito, lo siguiente: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.” La denuncia de inconstitucionalidad por omisión parcial radica en que, a juicio del accionante, la norma penal contenida en el artículo 201 Bisdel Código Penal fue creada de forma incompleta, pues en ésta se omite contemplar dentro del elemento objetivo del delito a los actos de tortura que se realicen “por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, según lo indicado en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en ese mismo encuadramiento típico, a los actos realizados sobre una persona “sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, que constituyen estándares mínimos para la tipificación del delito de tortura, según previsión contenida en el artículo 2 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura. De ahí que se hace necesario determinar si el tipo penal que describe la conducta de tortura a sancionar carece de los elementos objetivos que tornan a la norma en incompleta (insuficiente) y generan una protección deficiente respecto de los bienes jurídicos tutelados de la libertad y de la seguridad de las personas. La norma penal –aduce el interponente– transgrede el contenido de los artículos constitucionales siguientes: 2º y 3º (integridad y seguridad), 4º (igualdad), 46 (preeminencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y la obligación de tipificar penalmente graves violaciones al ius cogens) y 44 y 149 (a los derechos humanos como deber del Estado de normar sus actuaciones con el propósito de contribuir a la paz y defensa de los derechos humanos y como un derecho humano inherente a la persona aunque no figure expresamente en la Constitución). Afirma el accionante que la base sobre la cual se incorporó al sistema penal el delito de tortura creó de forma incompleta ese tipo penal, pues incumple con el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y con el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, porque no incluyó ciertos elementos que son necesarios para la completa descripción del delito. Las argumentaciones del interponente determinan que el problema que debe ser abordado por este Tribunal Constitucional, es el que se concierne a la posibilidad de que en el sistema guatemalteco se impugne de inconstitucional una norma ordinaria por haber sido emitida de forma no acorde ser incompatible con estándares mínimos contemplados en un tratado internacional en materia de derechos humanos, es decir, si tales instrumentos son o no parámetros de constitucionalidad, para lo cual se hace necesario analizar cuál es la valencia recepción que, desde la Constitución, se da en el derecho interno a dichos tratados. En anteriores oportunidades, la Corte de Constitucionalidad ha negado que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos sean parámetro para ejercer el control de constitucionalidad, verbigracia el fallo de veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y seis, dictado dentro del expediente trescientos treinta y cuatro – noventa y cinco (334-95), que señaló: “…al analizar la violación del artículo 46 que invoca el accionante, se concluye que dicha disposición tampoco se pues en aquel únicamente se establece el humanos, los tratados y convenciones preeminencia sobre el derecho interno. Es ha violado con la emisión del artículo impugnado, principio general de que en materia de derechos aceptados y ratificados por Guatemala tienen decir, que en presencia de un eventual conflicto entre normas ordinarias del orden interno y los tratados y convenios sobre derechos humanos prevalecerían éstos últimos, pero como ya se dijo estos no son parámetros de constitucionalidad…” (El resaltado no aparece en el texto original). Sin embargo, en otros fallos, este mismo Tribunal Constitucional, como garante de la supremacía constitucional, se ha apoyado en tratados internacionales en materia de derechos humanos para los efectos de afirmar la contravención a los preceptos constitucionales, reconociendo su fuerza normativa. Tal es el caso del fallo de siete de julio de dos mil nueve, dictado dentro del expediente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto, novecientos veintinueve – dos mil ocho (929-2008), que se pronunció respecto de la constitucionalidad del delito de desaparición forzosa e indicó: “…De hecho, vale destacar que el carácter permanente con el que aparece tipificada la desaparición forzosa en el Código Penal se encuentra en consonancia con el contenido de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas –ratificada por Guatemala el veinticinco de febrero de dos mil–, en cuyo artículo III (…)Conteste con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su jurisprudencia que la desaparición forzada de personas constituye, salvo la existencia de prueba en contrario, un delito de carácter permanente y continuado, que como ello indica, y valga la redundancia, aún hoy se está cometiendo [Sentencias de veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y ocho y dos de julio de mil novecientos noventa y seis, dictadas con ocasión de los Casos Velásquez Rodríguez vrs. Honduras y Blake vrs. Guatemala, respectivamente] (…) De lo relacionado precedentemente se colige que el hecho de que el legislador haya fijado la permanencia como un elemento constitutivo del delito de desaparición forzosa no se traduce en lesión al principio de irretroactividad entronizado en el artículo 15 de la Constitución Política de la República, por cuanto la continuidad en el tiempo inherente a tal acción ilícita permite que su comisión se prolongue hasta un momento posterior al inicio del ámbito temporal de validez del precepto que le regula, pese a haber podido tener origen en un momento anterior…”. (El resaltado no aparece en el texto original). De acuerdo a lo resaltado en los párrafos anteriores, para dar respuesta a la problemática acerca de la recepción en el orden interno de los tratados en materia de derechos humanos, otros ordenamientos han acudido a la figura del bloque de constitucionalidad, el que ha sido parte de anteriores pronunciamientos de la Corte de Constitucionalidad (verbigracia los expedientes 90-90, 159-97, 3004-2007, 3878-2007, auto de 4 de octubre de 2009, expediente 3690-2009, 1940-2010 y 3086-2010, entre otros), aunque en ninguno de éstos se ha definido su contenido y alcances. Ello implica realizar el análisis confrontativo que requieren acciones de inconstitucionalidad como ésta, por el que se posibilite verificar si en el ejercicio de la función legislativa, existe conformidad en adecuación de tipos penales con no sólo conforme a normas de la Constitución Política de la República de Guatemala, sino también con los estándares internacionales en materia de derechos humanos que impulsaron los compromisos estatales para la tipificación de la tortura, cuestión que ha sido consentida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional extranjera por la figura del "bloque de constitucionalidad", institución que ha permitido realizar dicha integración de la Constitución material, pues de no advertirse lo anterior, la omisión relativa determinada implicaría, por sí sola, contravención de los artículos 44, 46 y 149 de la Constitución Política de la República. El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que aunque no forman parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados por otras vías a la Constitución y que sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad de las leyes como tal. La conceptualización del "bloc de constitutionalité" surgió en Francia, gracias a la intervención consultiva del Consejo Constitucional francés en la década de los setenta y la labor investigativa doctrinal acerca de la justicia constitucional desarrollada, especialmente, por el profesor Luis Favoreau, así como la carencia de reconocimiento expreso de derechos fundamentales en la Constitución que les rige desde mil novecientos cincuenta y ocho (1958), por lo que con esas opiniones, se integró al bloque de constitucionalidad la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de mil setecientos ochenta y nueve (1789) y el Preámbulo de la Constitución francesa de mil novecientos cuarenta y seis (1946). Luego esta misma doctrina se extendió a varios países con el fin de contribuir a formalizar y consolidar los Estados Constitucionales de Derecho surgidos después de la Segunda Guerra Mundial. Diversos autores concuerdan con el concepto doctrinal del bloque de constitucionalidad, al señalar que éste es un conjunto normativo que contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, tanto las contenidas expresamente en el Texto Fundamental como las existentes fuera de éste, pero que desarrollan o complementan el catálogo de derechos fundamentales contenidos en la Constitución formal. Su función esencial es la de valerse como herramienta de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y, al mismo tiempo, servir de complemento para la garantía de los Derechos Humanos en el país. El bloque de constitucionalidad surge por remisión expresa y directa de la Constitución (arts. 44 y 46), la que configura y perfila su contenido, alcances y eficacia: “Artículo 44. Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular. Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza.” “Artículo 46. Preeminencia del Derecho interno. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.” Es por ello que por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tienen reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite su interpretación como derechos propios del ser humano. El alcance del bloque de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos. El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado por la Constitución, y esta Corte, como máximo intérprete de la norma suprema, cuyas decisiones son vinculantes a los poderes públicos, es la competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos se encuentran contenidos en aquél. En orden a la materia de estudio, se determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos aplicables son la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Esa inclusión se realiza por remisión del artículo 46 y, consecuentemente, por el carácter de ius cogens que tienen las normas de estos instrumentos que, como tal, asumen categoría de compromisos internacionales adquiridos por el Estado (art. 149 constitucional). Lo que involucra, en el caso concreto, verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en normas internacionales en materia de Derechos Humanos, para evidenciar si existe una omisión legislativa parcial en la creación de la figura tipo de “tortura”. -VPara determinar la concurrencia de la inconstitucionalidad por omisión aludida, esta Corte estima pertinente realizar un análisis comparativo o factorial entre la norma impugnada – artículo 201 Bis del Código Penal- con la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura: A) El artículo 201 Bis del Código Penal, indica: “Comete el delito de tortura, quien por orden o con la autorización, el apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona o, por ese medio, a otras personas. Igualmente cometen delito de tortura los miembros del grupo o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. El o los autores del delito de tortura serán juzgados igualmente por delito de secuestro. No se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad competente en el ejercicio legítimo de su deber y en el resguardo del orden público. El o los responsables del delito de tortura serán sancionados con prisión de veinticinco a treinta años.”. B) La incorporación del delito de tortura a nuestro ordenamiento jurídico penal obedeció a la suscripción por el Estado de Guatemala de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la cual fue aprobada por el Decreto 58-95 del Congreso de la República, el diez de agosto de mil novecientos noventa y cinco y publicado en el Diario de Centro América el once de septiembre de ese mismo año, entrando en vigencia el diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y seis. El artículo 1 del tratado internacional en mención indica: “1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ´tortura´ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.” C) Así, en cuanto a ese delito, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, refiere: “Artículo 2. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.” La denuncia de inconstitucionalidad por omisión parcial radica en que, a juicio del accionante, la norma penal fue creada de forma incompleta, por lo que es necesario determinar si el tipo penal que describe la conducta de tortura a sancionar carece de los elementos básicos y necesarios para ser constitucionalmente válida, en congruencia con las Convenciones contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, e Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, las que, como quedó sentado, integran el contenido del bloque de constitucionalidad. El tipo penal es la descripción detallada de la conducta prohibida, es un instrumento legal o dispositivo plasmado en la ley, que también es lógicamente necesario para saber si una conducta es delictuosa. Describe aquellos comportamientos que se estiman dañosos, utilizando verbos, los cuales se denominan verbos rectores. Lo fundamental es que la redacción debe ser compatible con la exigencia del principio de taxatividad. El tipo tiene en el derecho penal una función triple: una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes, una función de garantía en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en éste pueden ser sancionados penalmente y una función motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo penal indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos. La estructura del tipo está compuesta por i. sujeto activo, ii. conducta, y iii. bien jurídico. El sujeto activo es aquél que precisamente realiza la acción penal prohibida u omite la acción esperada. La conducta, entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que viene descrita por medio de un verbo, y el bien jurídico que tiene la función protectora de los valores considerados como fundamentales para la persona humana o sociedad, y que la norma penal quiere proteger de comportamientos humanos que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad que el legislador atribuye a determinados intereses que una sociedad considera fundamental para el vivir bien. Los tipos penales, al ser conductas prohibidas que constituirán figuras sancionadoras, deben cumplir con los principios constitucionales, dentro de los que se encuentra el de legalidad, que refiere que no son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración, el cual va aparejado a la libertad de acción de la que goza todo ciudadano, al principio de proporcionalidad, entre otros; razón por la que la conducta prohibida debe ser concreta, porque si no se consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, no se cumplirían con los parámetros constitucionales para la creación de los delitos. La norma que contiene el tipo penal de tortura, señala que es aquella acción humana voluntaria cometida por orden o con la autorización, apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado, que ocasione intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, teniendo como finalidad la obtención, por parte de esta persona o de un tercero, información o confesión por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona o, por ese medio, a otras personas. También establece esa norma penal que se considera delito de tortura aunque no haya autorización de las autoridades del Estado, cuando las acciones relacionadas las cometan miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o cualquier otro fin delictivo. La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 1), indica: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ´tortura´ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. Por su parte, la Convención Interamericana para la Prevenir y Sancionar la Tortura en el artículo 2, refiere: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.” Atendiendo a la descripción anterior, se establece que en la tipificación del delito de tortura, contenida en el artículo 201 Bis del Código Penal, no se incluyen todos los elementos descritos en los tratados internacionales que regulan esa conducta antijurídica, pues se omite: “el castigo, la discriminación y cualquier otro fin” como parte del tipo penal, así como “la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, por lo que excluir de la protección del bien jurídico tutelado esos elementos objetivos, provocaría que en el precepto, cuya inconstitucionalidad se denuncia, se haya incurrido en omisión de tipificar actos altamente lesivos a la integridad moral y física de los individuos, necesarios para complementar el tipo delictivo previsto en el artículo 201 del Código Penal, contraviniéndose así el artículo 1 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, disposición convencional que, por ser protectora de derechos humanos fundamentales, prevalece sobre el derecho interno guatemalteco, conforme lo preceptúa el artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Conforme a lo manifestado, el legislador en materia penal no ejerce su función sin límites, sino debe constreñirse a determinar las acciones u omisiones que conformaran los tipos penales, en cumplimiento con los compromisos internaciones adquiridos por el Estado, en la suscripción de los Tratados Internacionales que al respecto adopte, estando obligado a observar la compatibilidad de la normativa interna con esos instrumentos internaciones; siendo un compromiso del Estado de Guatemala tipificar y sancionar el delito de tortura en la legislación penal, fundamentado en la interpretación más garantista de la persona, incluir como mínimo los elementos que definen la tortura de acuerdo con los instrumentos internacionales. Como un antecedente del caso que ocupa a esta Corte, se puede citar la Observación General Número Dos, realizada por el Comité contra la Tortura de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, de la que se puede extraer que se manifestó que los Estados Partes deben tipificar y castigar el delito de tortura en su legislación cumpliendo con los elementos que define el artículo 1 de la Convención y los requisitos del artículo 4; por su parte, en el caso de Guatemala, el Comité contra la Tortura, en sus observaciones finales correspondientes al año dos mil seis, indicó que el Estado aún no había cumplido con ajustar su legislación interna a los requerimientos internacionales. La falta de adecuación de la legislación guatemalteca al estándar internacional propuesto en el artículo 2 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, que como antes se dijo, configura una violación de lo establecido en los artículos 44, 46 y 149 constitucionales, es lo que se pretende reparar al declararse la procedencia de la acción de inconstitucionalidad general abstracta promovida por Najman Alexander Aizestatd Leistenschneider. La desprotección de tales actos en el tipo penal de la tortura no puede suplirse acudiendo a las normas internacionales, pues aunque son normas de ius cogens que son de aplicación universal, con base en el principio de legalidad, tal como se refirió en párrafos precedentes, para que un tipo penal pueda ser aplicado a la comisión de hechos delictivos, debe ser plenamente descrito en una norma, pues de lo contrario, violaría la libertad de acción de la que gozan los ciudadanos del país, tomando en cuenta la prohibición de analogía y de interpretación extensiva que opera en materia penal. La naturaleza única y especial de la tortura implica que su tipificación deficiente no pueda suplirse con otros tipos penales, y la finalidad de establecer la discriminación como parte del tipo penal de tortura es esencialmente la de proteger a los miembros de grupos vulnerables contra esa forma especial de tortura. Este Tribunal estima que para cumplir con la tipificación necesaria y en aplicación a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, debe establecerse concretamente la descripción de las conductas que constituyen “tortura”, por lo que es necesario introducir por vía de reforma a la norma penal contenida en el artículo 201 Bis del Código Penal las frases de: “el castigo”, “cualquier tipo de discriminación”, “o con cualquier otro fin”, como finalidades del delito de tortura, y expresamente se regule que también constituye este delito “la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”. Además, las obligaciones del Estado de Guatemala frente al cumplimiento de los estándares internacionales en la creación de la norma penal – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura- quedarían a salvo, regulando de manera integral la conducta prohibida, que cumpla con los elementos suficientes para su correcta interpretación y aplicación por los órganos jurisdiccionales. Lo anterior permite concluir en la existencia de la inconstitucionalidad por omisión parcial del artículo 201 Bis del Código Penal,tomando en cuenta que su regulación incompleta trasgrede el artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que recoge la preeminencia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, y el artículo 149 del mismo cuerpo normativo supremo, en cuanto a que señala la obligación de que Guatemala norme sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales con el propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto ydefensa de los derechos humanos; por lo que debe declararse con lugar la acción instada, exhortando al órgano correspondiente a que realice lo legalmente pertinente de conformidad con sus facultades, a efecto de regular nuevamente la materia que el artículo cuestionado desarrolla. La nueva regulación deberá observar los criterios vertidos en el presente fallo. -VIAdmitida por la doctrina del derecho constitucional moderno, la posibilidad de declarar infracciones a la normativa suprema por omisión legislativa en la expedición de leyes que haya ordenado la Constitución, o bien por la dejación administrativa para la reglamentación de las leyes establecidas, el problema se traslada a determinar formas de obligar a ese cumplimiento. En este aspecto procesal no existe en la jurisprudencia externa una posición uniforme, porque si en algunos sistemas se procede a ordenar la expedición legislativa e inclusivo a fijar un plazo; en otros, las facultades del tribunal constitucional solo llegan a dictar una sentencia interpretativa, que determina parámetros para adjudicación jurídica al supuesto de hecho que carezca de norma, o bien de tipo exhortativo, por el cual urgiría al órgano legislador o al regulador, suplir el silencio causado por la falta de norma aplicable. Como una forma de solución para el evento de la inconstitucionalidad por omisión relativa, el autor Víctor Bazán indica que “para controlar las omisiones legislativas relativas […] es dable verificar la utilización de remedios unilaterales, que suponen la reparación inmediata de la omisión por la propia resolución del tribunal constitucional […]y de remedios bilaterales, o de reparación mediata, que entrañan la necesidad de colaboración entre el tribunal constitucional y el legislador” (Bazán, Víctor. “Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas”, Op. Cit. Pág. 201). Mediante la función pretoriana que tiene la Corte de Constitucionalidad, en algunos casos, ha emitido sentencias con apartado recomendatorio hacia el Congreso de la República, a efecto de interesar a dicho órgano del Estado a emitir leyes que figuran como remisiones constitucionales pendientes de cumplir. El caso es que, cuando el constituyente no fijó plazo, es difícil determinar alguno que, respetando la esfera de acción del legislativo y sus propias agendas, lo prevenga acerca de cumplir con mandatos de la ley suprema. En el caso examinado, ese imperativo de completitud deriva de lo preceptuado en el artículo 46 de ésta, que sobrepone, la convencionalidad de los derechos humanos al derecho interno, razón por la que la legislación ordinaria debería adecuarse a esos parámetros del derecho internacional. Adviértase que, en cuanto a la razón de la inconstitucionalidad examinada, se hace referencia a un precepto del Código Penal, que no puede ser suplido por vía de interpretación ni por analogía, puesto que el principio de legalidad penal exige que el tipo a sancionar sea debidamente establecido en el derecho positivo. De manera que no existe otro órgano capaz de cumplir el compromiso internacional más que el Congreso de la República, activado para el caso por los sujetos individuales o jurídicos dotados de iniciativa legislativa. Para el asunto específico, que es de naturaleza penal y, por consiguiente, únicamente posibilitado de adquirir carácter preceptivo por medio de una ley, tendría esa iniciativa, conforme al artículo 174 de la Constitución, los diputados al Congreso de la República, el Organismo Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia. De manera que, al dictarse una sentencia que declare con lugar la inconstitucionalidad planteada y, para su efectividad, que sea cubierta la omisión legislativa por medio de la ley correspondiente, deberá individualizarse los sujetos a quienes se dirigía un exhortativo solemne para cumplirlo. Además, debe precisarse que el artículo 201 Bis del Código Penal no es el afecto del vicio de inconstitucionalidad, que por sí mismo, como está actualmente redactado es perfectamente compatible con la normativa suprema. Lo que resulta es una inconstitucionalidad por omisión en el artículo citado, que deberá ser subsan ada por el Congreso de la República adicionando en su redacción, las frases de: “el castigo”, “cualquier tipo de discriminación”, “o con cualquier otro fin”, como finalidades del delito de tortura, y determinar expresamente que también constituye este delito “la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”; la observancia de lo anterior, atiende al ejercicio de la función que le confiere el artículo 171, inciso a), de la Constitución Política de la República, y así cumplir con la obligación que al Estado de Guatemala le impone el artículo 1 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, en cuanto a “ sancionar la tortura en los términos de la presente Convención” . Es por lo antes expuesto, que la norma –artículo 201 Bis del Código Penal- no se expulsa del ordenamiento jurídico, sino únicamente se declara la inconstitucionalidad de la omisión de regular las conductas punibles que adecuen el tipo penal de tortura a los estándares internacionales indicados. LEYES APLICABLES Artículos citados, 267 y 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 143, 148, 163 inciso a), y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Con lugar la acción de inconstitucionalidad por omisión planteada por el abogado Najman Alexander Aizestatd Leistenscheneider. II) El artículo 201 Bis del Código Penal conserva su vigencia, por no adolecer de vicio intrínseco en su actual contenido, aunque deberá ser completado por la acción legislativa con las adiciones que resulten de las disposiciones contenidas en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles o Degradantes y en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y que, conforme lo considerado, han sido omitidas en la legislación penal vigente. III) En consecuencia: a) que, conforme la Constitución Política de la República, entre otros, tienen iniciativa de ley para el efecto los diputados al Congreso de la República, el Organismo Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia , por lo que la presente sentencia deberá notificársele a dichos órganos del Estado; b) que, no obstante no tener fijado plazo en la Constitución Política de la República para la emisión de la legislación señalada, se exhorta a los indicados órganos del Estado dotados de iniciativa legislativa a asumir la responsabilidad institucional que corresponde para suplir la omisión señalada en la presente sentencia; c) recibidas y admitidas iniciativa o iniciativas de reformaal artículo 201 Bis del Código Penal por el Congreso de la República, que, conforme los trámites previstos en la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, proceda a su discusión y aprobación correspondientes; d) por la naturaleza del caso, no hay condena en costas. III) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes de la fecha en que la misma quede firme. IV) Notifíquese y publíquese. MAURO RODERICO CHACÓN CORADO PRESIDENTE HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA MAGISTRADO GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR MAGISTRADA ROBERTO MOLINA BARRETO MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO JUAN CARLOS MEDINA SALAS MAGISTRADO RICARDO ALVARADO SANDOVAL MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL AMPLIACIÓN EXPEDIENTE 1822-2011 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veinte de julio de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver, la solicitud de ampliación del fallo dictado por esta Corte el diecisiete de julio de dos mil doce, planteada por el Procurador de los Derechos Humanos, dentro del expediente arriba identificado, formado por acción de inconstitucionalidad general parcial planteada por Najman Alexander Aizenstatd Leistenschneider. ANTEDECENTES I) DEL PLANTEAMIENTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD Y RESOLUCIÓN DE ESTA CORTE: El solicitante promovió acción de inconstitucionalidad general contra el artículo 201 Bis del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de Tortura, por la omisión legislativa de incluir “el castigo”, “cualquier tipo de discriminación”, “o con cualquier otro fin”, como finalidades del referido ilícito, y “la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, supuestos contenidos en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, y en el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Esta Corte, al conocer del expediente en mención, dictó sentencia de diecisiete de julio de dos mil doce, por la que declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad por omisión planteada, declarando –entre otros aspectos positivos- que el artículo 201 Bis del Código Penal conserva su vigencia, por no adolecer de vicio intrínseco en su actual contenido, aunque deberá ser completado por la acción legislativa con las adiciones que resulten de las disposiciones contenidas en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles o Degradantes y en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura y que, conforme lo considerado, han sido omitidas en la legislación penal vigente. II) DE LOS ARGUMENTOS DE LA AMPLIACIÓN: El Procurador de los Derechos Humanos plantea solicitud de esa naturaleza, manifestando que en el contenido de la sentencia cuestionada no se incluyó el escrito que presentó al evacuar la audiencia que por el plazo de quince días que se le confirió. CONSIDERANDO -IDe conformidad con el artículo 147 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad “Contra las sentencias y autos dictados en materia de inconstitucionalidad se puede pedir aclaración o ampliación. Para el efecto, se estará a lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la esta ley”. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 70 de la referida ley señala que podrá plantearse ampliación si se hubiera omitido resolver alguno de los puntos sobre los que versó el proceso. -IILa ampliación, conforme a la norma invocada en el considerando anterior, tiene por finalidad corregir la omisión en que hubiere incurrido el tribunal en la decisión sometida a su conocimiento, al no haber dado respuesta a todos los puntos que fueron objeto de juzgamiento. En el presente caso, esta Corte al realizar el análisis correspondiente, advierte que en el escrito por el que el solicitante evacuó la audiencia que por quince días se le confirió, señaló lo siguiente: “por este medio comparezco y manifiesto que el alegato correspondiente se dará en su oportunidad procesal”; circunstancia por la que se consideró irrelevante referirse a lo manifestado en el relacionado escrito porque éste no contiene alegaciones que ameritan un pronunciamiento de esa Corte. Por otra parte, se estima que en la sentencia cuestionada, no se dejó de resolver sobre ningún punto sobre los que versó el planteamiento, sino más bien se atendieron todas las denuncias formuladas por el accionante. Por las razones anteriores, la solicitud formulada resulta improcedente, debiéndose hacer la declaratoria correspondiente en la parte resolutiva del presente auto. LEYES APLICABLES Artículo citado y 267, 268, 272 inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 8, 71, 149, 163 inciso a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve:I) Por ausencia temporal de la Magistrada María de los Ángeles Araujo Bohr integra el Magistrado Ricardo Alvarado Sandoval. II) Sin lugar la solicitud de ampliación planteada por el Procurador de los Derechos Humanos contra la sentencia de dieciséis de julio de dos mil doce, proferida por este Tribunal. III) Notifíquese. MAURO RODERICO CHACÓN CORADO PRESIDENTE HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA MAGISTRADO GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR MAGISTRADA JUAN CARLOS MEDINA SALAS MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO RICARDO ALVARADO SANDOVAL MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL ANEXO X SENTENCIA DICTADA EL 8 DE FEBRERO DE 1999 POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA DENTRO DEL EXPEDIENTE NÚMERO 931-1998 INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL EXPEDIENTE No. 931-98 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS RUBEN HOMERO LOPEZ MIJANGOS, QUIEN LA PRESIDE, JOSE ARTURO SIERRA GONZALEZ, CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS, LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, CARMEN MARIA GUTIERREZ DE COLMENARES Y FERNANDO JOSE QUEZADA TORUÑO: Guatemala, ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve. Se tiene a la vista para dictar sentencia la acción de inconstitucionalidad parcial del numeral segundo del Acuerdo 41-98 emitido por el Congreso de la República, promovida por Gladys Annabella Morfin Mansilla y el Centro para la Defensa de la Constitución "CEDECON". Los postulantes actuaron con el auxilio de los abogados Gladys Anabella Morfin Mansilla, Hugo Leonel Maul Figueroa y Edgar de León Sotomayor. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACION Lo expuesto por los accionantes se resume: a) el Congreso de la República por medio de Decreto sin número de dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho aprobó la reforma de cuarenta y cuatro artículos de la Constitución Política de la República y adicionó seis artículos transitorios nuevos; b) en la misma fecha, emitió el Acuerdo 41-98, que consta de dos considerandos y tres numerales; el segundo considerando del acuerdo relacionado expresa que como requisito previo a su entrada en vigencia, la Constitución ordena que "las reformas que se planteen al texto constitucional, deben ser sometidas a la aprobación del pueblo", lo cual es inexacto, ya que según lo establece el artículo 280 de la Constitución, el pueblo debe "ratificar" las reformas, no "aprobarlas", por ser esta última una función exclusiva del Congreso; c) en el primero de los numerales del acuerdo relacionado, se ordena publicar íntegramente el texto que reforma la Constitución en el Diario Oficial por lo menos tres veces con intervalos de ocho días y cinco veces en los diarios de mayor circulación del país, en radio y televisión y en idiomas indígenas, dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, obligación con la cual no se ha cumplido; d) el numeral segundo del Acuerdo 41-98 del Congreso indica que debe consultarse a la ciudadanía sobre la ratificación o no del total de las reformas a través de la formulación de "una pregunta consignada en una papeleta electoral", lo cual se aparta y viola el mandato constitucional que ordena que se fije con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos, establecida en el artículo 173 de la Constitución. La precisión -que según el Diccionario de la Real Academia Española, significa determinación, exactitud, puntualidad, concisión- se cumpliría al formularse varias preguntas, no necesariamente una por reforma sino una por cada tema objeto de reforma; de lo contrario, la Consulta Popular, que es la más alta expresión de democracia directa, se vuelve imprecisa e inconstitucional, ya que el ciudadano con su voto afirmativo aceptaría la totalidad de las reformas, incluyendo aquellas con las que no esté de acuerdo; y con su voto negativo rechazaría aquellas con las que sí estuviere de acuerdo; e) en relación al tercer numeral del Acuerdo impugnado, que se refiere a su publicación y vigencia, a la fecha el Tribunal Supremo Electoral aún no ha convocado a Consulta Popular, debido al estado de calamidad pública decretado por el Organismo Ejecutivo; f) la norma impugnada disminuye, restringe y tergiversa los artículos 140 y 136, inciso b) de la Constitución, ya que al formular una sola pregunta se priva al ciudadano de su derecho de elegir con libertad entre lo que acepta y lo que rechaza de las reformas que se le consultan, violando con ello el derecho a elegir consagrado en el artículo 140 de la Constitución. Solicitan que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada. II. TRAMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD Se decretó la suspensión provisional del párrafo "y se consulte a la ciudadanía sobre la ratificación o no del total de las reformas, a través de la formulación de una pregunta consignada en una papeleta electoral, a la que el ciudadano pueda responder con un SI, con lo cual expresará su ratificación; o con un NO, con lo cual expresará su no ratificación al total de las reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala aprobadas por este alto Organismo del Estado." Se dio audiencia al Congreso de la República, al Procurador General de la Nación, al Tribunal Supremo Electoral y al Ministerio Público. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES A) El Congreso de la República alegó: a) el artículo 173 de la Constitución otorga una facultad discrecional al Presidente y al Congreso de la República, a efecto de que en su iniciativa para convocar a consulta popular "fije con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos"; la potestad así regulada les brinda la opción para que decidan cuál de los mecanismos es el idóneo para ser utilizado en la consulta: una sola pregunta o varias. De ello se desprende que la inconstitucionalidad en cuanto a este punto carece de base jurídica, porque al establecer en el Acuerdo impugnado un mecanismo preestablecido en la Constitución únicamente adecuó la norma impugnada a lo preceptuado en esa disposición; b) en cuanto a la supuesta violación al artículo 136 de la Constitución, tal contravención no se produjo, pues el hecho de que tal consulta se realice por medio de la formulación de una pregunta que acepte dos posibles respuestas, cumple cabalmente lo dispuesto en dicha norma constitucional al otorgar libertad de escoger entre aquellas dos disposiciones, y aún entre una tercera y una cuarta, mediante las cuales se puede anular o dejar en blanco el voto; c) en lo relativo a la afirmación de que se incurre en inconstitucionalidad al utilizar en el considerando segundo el término "aprobar", siendo el correcto "ratificar", es importante resaltar que la parte considerativa de un cuerpo legal no tiene efectos vinculantes, por lo que su redacción no puede incidir en la inconstitucionalidad o no del cuerpo legal que se trate; d) existen antecedentes sobre casos similares, entre los cuales cabe mencionar: 1) el rompimiento del orden constitucional ocurrido el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres generó una reforma constitucional que contenía diversos tópicos que tenían relación en su contenido y redacción, lo que hizo necesario que se ratificaran a través de una sola pregunta, ya que si se hubiere hecho en una forma parcial, por tópicos o por temas, habría creado incongruencia entre las normas vigentes y las normas reformadas, tal y como sucede en el presente caso; 2) el veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres la Corte de Constitucionalidad emitió opinión consultiva respecto a si era posible reducir el período constitucional para el que fueron electos los Diputados del Congreso de la República (legislatura 1991-1996); si era posible adelantar el proceso para la integración de una nueva legislatura y cuáles serían los mecanismos legales y constitucionales aplicables a dicho proceso. En el numeral V) de dicha opinión consultiva la Corte reconoció la posibilidad de que, en la consulta popular, se dirija a la población una pregunta, y en la literal f) del mismo consideró "La Constitución establece que la pregunta o preguntas se fijarán con precisión; por lo mismo, deben redactarse de tal manera que sean claras, con un fin exactamente determinado". Asimismo, dentro del expediente trescientos cuarenta y uno - noventa y cuatro, expresó: '...sin embargo, cuando la consulta popular se hace con el fin de ratificar o no las reformas a la Constitución, lo genérico de la consulta según el artículo 173 citado, desaparece para dar lugar al asunto específico de ratificación en el que el asunto era conocer si el pueblo de Guatemala decía "no" o decía "sí" a las reformas; y así fue como se hizo. De ahí que la pregunta a formular era obvia'. En tal sentido, hay antecedentes constitucionales que permiten establecer claramente que no existe inconstitucionalidad en dirigir una única pregunta a la ciudadanía para que manifieste su ratificación o no ratificación a las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso de la República; e) en mil novecientos noventa y cuatro el Centro para la Defensa de la Constitución emitió una publicación en la cual no se manifestó sobre la inconstitucionalidad de dirigir una única pregunta, y a pesar de ser nueve temas constitucionales a reformar en ese entonces, interpretó que las reformas aprobadas por el Congreso eran integrales y no podían darse por una ratificación parcial; f) en el presente caso, algunos de los factores que prevalecieron para realizar la consulta a través de una sola pregunta fueron el grado de analfabetismo que aqueja a la población; que con la formulación de una sola pregunta se facilita el procedimiento de consulta y con ello se reduce la posibilidad de obtener altos porcentajes de abstencionismo; y que cada una de las reformas guarda íntima relación con las otras, de tal manera que si un tema no se ratifica, se produciría incoherencia con las demás modificaciones; g) además, las modificaciones propuestas tienen como fin esencial reformar estructuralmente el Estado, impedir la reproducción de aquellas condiciones que provocaron el conflicto armado interno y superar las asimetrías económicas, políticas y sociales que lo originaron. Solicitó que se declare sin lugar la inconstitucionalidad planteada. B) El Estado de Guatemala manifestó: a) según el Diccionario de la Real Academia Española la palabra "precisión" contenida en el segundo párrafo del artículo 173 de la Constitución significa determinación (fijar los términos de una cosa); exactitud (puntualidad y fidelidad); puntualidad (cuidado y diligencia) y concisión (brevedad y economía); de lo argumentado se colige que la forma en que los accionantes señalan que no hay certeza, puntualidad y determinación en la forma de hacer la consulta está alejada de la verdad jurídica y del aspecto puramente gramatical; b) además, es importante resaltar que el artículo constitucional antes citado contiene una proposición disyuntiva: "o", cuando indica "fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos". Esa letra denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas, lo cual es precisamente lo que quedó plasmado en el numeral segundo del acuerdo impugnado. Al haber utilizado esa facultad para formular una sola pregunta, no se viola el artículo 173 de la Constitución, más bien se está permitiendo a la ciudadanía guatemalteca que se pronuncie sobre las reformas constitucionales sin que exista una engorrosa lista de preguntas que, a la postre, vendrían a confundirla; c) en cuanto a la violación del artículo 136 literal b) de la Constitución, el derecho y deber de elegir y ser electo no debe entenderse que se aplica para una consulta popular, donde los ciudadanos se pronuncian sobre la ratificación de las reformas aprobadas previamente por el Congreso, ya que ese derecho se refiere únicamente a las elecciones generales donde los guatemaltecos tienen el deber y el derecho de elegir a las corporaciones municipales, a los diputados del Congreso, a los representantes ante el Parlamento Centroamericano y al Presidente de la República; d) la Corte de Constitucionalidad, en el expediente trescientos cuarenta y uno - noventa y cuatro, consideró que el hecho de formular una pregunta en este tipo de consultas no implica inconstitucionalidad alguna; de esa cuenta, al existir un fallo de orden constitucional sobre el mismo asunto, la Corte no puede variar su criterio en caso posterior, ya que eso implicaría una violación al principio de seguridad jurídica. Solicitó se declare sin lugar la inconstitucionalidad. C) El Tribunal Supremo Electoral al evacuar la audiencia que le fue conferida, remitió fotocopia certificada del expediente que obra en ese tribunal relacionado con las reformas constitucionales. D) El Ministerio Público alegó: a) ante la falta de regulación en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el Congreso de la República al emitir la norma impugnada se limitó a dar cumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 173 de la Constitución, el cual lo faculta mediante disposición potestativa para formular la o las preguntas a los ciudadanos para que ratifiquen o no las reformas constitucionales; además, en mil novecientos noventa y cuatro se realizó un procedimiento de consulta, en el que se formuló una única pregunta para ratificar las reformas constitucionales de ese entonces, lo cual constituye un antecedente válido que sustenta la tesis de inexistencia de inconstitucionalidad en la norma impugnada; b) en relación a la contravención del artículo 136 de la Constitución, el derecho de elegir de los ciudadanos no sufre menoscabo, ya que el hecho de formular una sola pregunta al votante no disminuye su derecho de sufragio, como lo pretenden aparentar los accionantes, puesto que la pregunta que se les formulará es precisa y directa. Solicitó se declare sin lugar la inconstitucionalidad. IV. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA A) Los postulantes ratificaron los argumentos vertidos en su escrito inicial y alegaron: a) el Ministerio Público, la Procuraduría General de la Nación y el Congreso de la República, al evacuar la audiencia por quince días, no presentaron argumentos para desvirtuar el fundamento jurídico de la presente acción en cuanto a que se debe fijar con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos; más bien, aducen como causa de inexistencia de la inconstitucionalidad planteada la supuesta "potestad legislativa", eminentemente discrecional que otorga el artículo 173 de la Constitución; sin embargo, la alternativa descrita se dá porque en algunos casos podrá reformarse un sólo artículo de la Constitución o un solo tema, para lo cual se requerirá una sola pregunta, pero en otros casos como en el presente son varios los temas a reformar, siendo, por consiguiente, imperativa la formulación de varias preguntas; de lo contrario, la imprecisión en el planteamiento de la o las preguntas atenta contra el postulado fundamental de la democracia consagrado en el artículo 141 de la Constitución; b) en cuanto al argumento de que la reforma constitucional es integral y por ello puede hacerse una sola pregunta a los ciudadanos, cabe señalar que la propia Constitución en su artículo 280 al referirse a "las reformas", lo hace en plural y no en singular, ordenando que sean sometidas a la ratificación de la población a través de la consulta popular; por consiguiente, si el Congreso decretó varias o muchas reformas, es necesario que para el efectivo ejercicio de esa soberanía, se formulen varias preguntas atendiendo a la precisión que exige la Constitución, por constituir cada reforma un asunto de especial trascendencia para el ciudadano; c) en relación a que la consulta popular realizada en mil novecientos noventa y cuatro se hizo mediante "una sola pregunta" y que dicho procedimiento se impugnó de inconstitucionalidad (expediente trescientos cuarenta y uno - noventa y cuatro de la Corte de Constitucionalidad), debe recordarse que dicha sentencia no causa excepción de cosa juzgada y tampoco tiene los efectos jurisprudenciales que se le atribuyen, ya que, al no haber tres fallos "contestes" no puede hablarse de jurisprudencia, sino de un "antecedente". En todo caso, el hecho de que la consulta popular de mil novecientos noventa y cuatro se haya efectuado mediante un "sí" o un "no", constituye un error anti-democrático y violatorio de los artículos 136, incisos b) y c) y 173 de la Constitución; d) en lo que se refiere a que existen dos posiciones o disyuntivas "si o no" y aún existe "una tercera y una cuarta, mediante las cuales puede dejar en blanco su voto o anularlo", debe señalarse que la teleología de la ley no es votar nulo o en blanco, o abstenerse de votar, que sería una quinta alternativa según el criterio sostenido, sino votar sí o no con preguntas lógicamente formuladas; e) en cuanto a la cita que hace el Congreso respecto a la publicación de "CEDECON", con motivo de las reformas a la Constitución ratificadas en mil novecientos noventa y cuatro, en esa oportunidad únicamente se analizó la parte sustantiva de las reformas y no los aspectos de procedimiento; por consiguiente, lo expuesto por el Congreso no puede invocarse como antecedente para que la Corte desestime la acción de inconstitucionalidad ahora promovida; f) en relación a que "la consulta no puede segmentarse en temas o en una votación por cada artículo que se reforma porque cada una de las reformas guarda íntima relación con las otras, de tal manera que uno sólo de los temas que no sean ratificados produciría incoherencia con las demás modificaciones dado que la reforma es integral", no puede tomarse como válido por ilegal y alejado de la realidad, ya que si la reforma fuera integral, estaríamos ante una reforma constitucional total y no es así; por ello se hace necesario traer a la vista los antecedentes, dictámenes y opiniones existentes en el Congreso, consistentes: en actas de sesiones de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales relacionados con las reformas constitucionales; los dictámenes emitidos por la referida comisión sobre las propuestas de reformas a la Constitución presentadas al Congreso de conformidad con el artículo 277 constitucional y los Diarios de Sesiones del Pleno del Congreso que contengan la discusión y aprobación de las reformas constitucionales, en los cuales se podrá establecer que las reformas constitucionales que se pretenden ratificar constituyen cada una de ellas asuntos de especial trascendencia, que no sólo deben someterse en forma separada a la ratificación de la ciudadanía, sino que, además, sí son susceptibles de dividirse por temas con el objeto de que el ciudadano ejerza libremente su derecho de elegir con libertad, lo que garantizará la efectividad del sufragio y la pureza del proceso de consulta popular. B) El Congreso de la República reiteró los argumentos vertidos en la audiencia que le fuere conferida y agregó: a) el Acuerdo 41-98 del Congreso, se publicó en el Diario Oficial el seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; sin embargo, debido a que las garantías y derechos constitucionales estuvieron limitados en todo el territorio nacional por la declaratoria de Estado de Calamidad Pública, el doce de noviembre de ese mismo año el Tribunal Supremo Electoral, con base en el artículo 174 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos "dispuso abstenerse de resolver sobre la convocatoria a consulta popular solicitada por el Congreso de la República mientras esté vigente el Estado de Calamidad Pública y restringidos los derechos constitucionales"; tal suspensión continúa vigente a la fecha, pero ahora, por el auto de cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve dictado por la Corte de Constitucionalidad, en el que se dejó en suspenso el numeral segundo del acuerdo referido, con lo cual se encuentra en suspenso el proceso de consulta popular y, por consiguiente, la obligación de dar publicidad a la misma dentro de los plazos estipulados en dicho acuerdo; b) la reforma es integral y no puede dividirse en partes o temas, ya que ello incidiría en generar una Constitución de vacíos e incongruencias; además, el artículo 280 de la Constitución sólo admite la posibilidad de ratificar o no las reformas aprobadas por el Congreso y en ningún momento observa la posibilidad de una ratificación parcial. Solicitó se declare sin lugar la inconstitucionalidad. C) El Procurador General de la Nación reiteró los alegatos expuestos al evacuar la audiencia por quince días y agregó: a) según lo establecido en el artículo 173 de la Constitución, es lícito que el Congreso opte por una o varias preguntas, ya que ese es el Organismo al que la Constitución atribuye la competencia de decidir sobre tal punto, según su prudencia política, por estar conformado de los legítimos representantes del pueblo; b) además, ni el cuerpo electoral ni la Corte de Constitucionalidad pueden enmendar lo resuelto por el Congreso cuando éste ha adoptado una decisión que se halle en el ámbito de su competencia discrecional, ya que, si ello sucediera, se tergiversaría el sistema de gobierno representativo y de separación de poderes. Solicitó se declare sin lugar la acción intentada. D) El Ministerio Público reiteró los argumentos expuestos al evacuar la audiencia que le fuere conferida y solicitó se deniegue la inconstitucionalidad planteada. CONSIDERANDO -IEl principio fundamental del control constitucional es la supremacía de la Constitución, conforme el cual ésta prevalece sobre cualquier ley o disposición general y sanciona con nulidad aquéllas que violen o tergiversen las normas constitucionales. Según ese principio, todas las normas del ordenamiento jurídico deben adecuarse a la Constitución, que prevé su propio mecanismo de defensa cuando alguna de ellas viole o tergiverse sus preceptos. Es a esta Corte a la que, dentro de su función esencial de defensa del orden constitucional, le corresponde la facultad de conocer las impugnaciones contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general, objetados parcial o totalmente de inconstitucionalidad. En esta función realiza una tarea de interpretación sistemática e integral, que toma en cuenta todas las normas constitucionales y sus múltiples interacciones, de acuerdo al principio de unidad de la Constitución. Esta Corte ha considerado que las normas constitucionales deben tenerse como un conjunto armónico en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes; que ninguna disposición debe considerarse aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional. Se busca así la solución interpretativa que maximice la eficacia de la Constitución para que, en caso de concurso de normas, se produzca una ponderación de los valores y principios que ésta reconoce, de tal modo que conserven su armonía sistemática, sin sacrificar unos en beneficio de otros. -IILos postulantes plantean la inconstitucionalidad del numeral segundo del Acuerdo Legislativo número 41-98 del Congreso de la República, en la parte que dice "y se consulte a la ciudadanía sobre la ratificación o no del total de las reformas, a través de la formulación de una pregunta consignada en una papeleta electoral, a la que el ciudadano pueda responder con un SI, con lo cual expresará su ratificación; o con un NO, con lo cual expresará su no ratificación al total de las reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala aprobadas por este alto Organismo del Estado." Argumentan que "Al formularse una sola pregunta al ciudadano para que ratifique o no la totalidad de las reformas aprobadas (50 en total), sobre tantos y tan variados temas, se aparta y viola el mandato constitucional, que ordena que se FIJE CON PRECISION LA O LAS PREGUNTAS QUE SE SOMETERAN A LOS CIUDADANOS, desde luego que la intención del constituyente fue dotar al ciudadano de la facultad de discernir y decidir sobre todos y cada uno de los asuntos de especial trascendencia y ratificarlos o no a través del mecanismo constitucional de la Consulta Popular." Añaden que: "Contener el conjunto de las reformas en una sola pregunta es tan impreciso e inconstitucional que el ciudadano con su voto afirmativo estará aceptando la totalidad de las reformas, incluyendo aquellas con las que no esté de acuerdo; y con su voto negativo estará rechazando también aquellas con las que sí estuviere de acuerdo. Por lo tanto, la Consulta Popular -la más alta expresión de democracia directa- no reflejará la opinión de la ciudadanía. Todo ciudadano tiene el derecho de elegir con libertad entre lo que quiere y lo que no quiere, de discriminar su voto. Negarle ese derecho es atentar contra el principal de sus derechos políticos y en el caso concreto violar el derecho consagrado en el artículo 173 constitucional". Indican, por otra parte, que "Por las mismas razones, el Acuerdo Legislativo No. 41-98 del Congreso de la República también disminuye, restringe y tergiversa el inciso b) del artículo 136 de la Constitución Política de la República, que contiene, entre otros, el derecho y deber político de ELEGIR". (Subrayados de los accionantes) El Congreso, autoridad emisora del Acuerdo impugnado, asevera que el artículo 173 de la Constitución le da una facultad discrecional para formular una sola pregunta o varias, de manera que no hizo más que adecuar la disposición impugnada a lo preceptuado en la norma constitucional que denuncia violada. La Procuraduría General de la Nación expresa que el Congreso tiene facultad para formular una sola pregunta, sin que constituya violación al artículo 173, evitando así una engorrosa lista de preguntas que confundirían al ciudadano, principalmente a los analfabetos; y que el derecho que se establece en el inciso b) del artículo 136 constitucional se refiere a la elección de personas y no es aplicable a la consulta popular. El Tribunal Supremo Electoral se limitó a enviar copia de documentos referidos al tema. Por último, el Ministerio Público pide que la acción se declare sin lugar, porque el Congreso actuó de conformidad con lo que el artículo 173 de la Constitución, de carácter facultativo, prescribe, agregando que el Acuerdo tampoco contraviene el artículo 136 constitucional porque el derecho a elegir no sufre menoscabo. Se trata, como se ve, del examen de la objeción que se hace contra el Acuerdo número 41-98, mediante el cual el Congreso emite disposiciones de carácter general y obligatorio y ordena que se hagan publicaciones del texto que contiene las reformas aprobadas a la Constitución Política de la República, y que el Tribunal Supremo Electoral realice la convocatoria a consulta popular sobre las reformas para que por medio de una pregunta, a la que el ciudadano pueda responder, con un sí o un no, representativos de su decisión, si ratifica o no el total de las reformas. Como es la defensa del orden que la Constitución establece lo que constituye la función esencial que el artículo 268 de la Ley Fundamental asigna a esta Corte, es obligado el estudio de todos los elementos -jurídicos, políticos, sociales- que concurren en un acto de tal naturaleza, a fin de abordar, posteriormente, el caso concreto sometido a la consideración del tribunal. La Constitución. Se expresa de ella que constituye la norma fundamental del Estado, el centro jurídico que encarna el diseño institucional de la Nación; es Pacto Social como resultante del proceso de confluencia entre sus diferentes fuerzas políticas que llevan a crear y establecer un orden normativo acerca de la forma del Estado, el sistema político que se adopta, el ejercicio del poder, la protección de derechos, valores y cuestiones básicas que afectan la convivencia de la sociedad, que es su germen; "la Constitución -ha expresado este Tribunalcomo fuente unitaria del derecho de una nación es la génesis del ordenamiento jurídico, ya que algunas veces regula en forma directa ciertas materias y, en otras oportunidades, al establecer los órganos y procedimientos que determinan la creación de la norma jurídica, se constituye como norma reguladora de las demás fuentes de derecho. De lo anterior deviene que formalmente la razón de validez del orden jurídico se deriva de una sola norma fundamental, esto es, la Constitución Política de la República, cuya supremacía ha sido reconocida en la propia Constitución (Arts. 175 y 204) y, como corolario de esto, ninguna autoridad del Estado tiene poderes o facultades superiores a las que le otorga la carta fundamental. La creación de las normas jurídicas está regulada por otras normas jurídicas y, de conformidad con la Constitución vigente, la potestad legislativa le corresponde al Congreso de la República (Art. 157 constitucional);" (sentencia de 5 de septiembre de 1990. Exp. 267-89. Gaceta XVII). La Constitución no sólo es norma suprema, sino cualitativamente distinta de las demás normas, al incorporar a la vida nacional los valores y principios fundamentales de convivencia socio-política, así como presidir e informar el ordenamiento jurídico. Para lograr la operatividad de los mandatos constitucionales es imprescindible su adecuado conocimiento y que la sociedad lo aprecie como algo valioso y beneficioso, porque la eficacia de un orden jurídico depende preponderamente del apoyo, convicción y acatamiento voluntario de la población. Sustentada en la soberanía del pueblo (artículo 141), que delegó su ejercicio en la Asamblea Nacional Constituyente, la Constitución de Guatemala se emitió para regir un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y libertades, adoptando para su gobierno el sistema republicano (en tanto exige una distribución del poder), democrático (basado en la soberanía del pueblo) y representativo (soberanía delegada para ser ejercida responsablemente en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial). La Soberanía del Pueblo. Tal expresión que evoca la idea de un gobierno del pueblo, de acuerdo a la teoría democrática, es el poder supremo del Estado, poder del que provienen todos los demás poderes; lo detentan o pertenece indivisamente a todos los ciudadanos de una Nación. La soberanía es la colectividad de ciudadanos, estimada como un ser real distinto de las individualidades que la componen. Como Nación o ente soberano puede instituir el poder constituyente originario, con potestades para crear la norma fundante y fundamental, cuya estructura sólo podría ser variada conforme el procedimiento y límites fijados en la misma norma fundante. De manera especial, corresponde a esa colectividad ciudadana dar o negar su respaldo a la propuesta de variar la estructura de tal norma fundante, para cuya realización se precisa de instrumentos que garanticen y tutelen la efectiva participación de la población que reúna los requisitos necesarios para poder expresarse políticamente. La reforma constitucional. La posibilidad de acudir a la reforma, total o parcial, de la normativa constitucional lleva a advertir la línea que separa al poder constituyente del poder constituido o de reforma, partiendo del principio de que ambos tienen diferente sustento. En efecto, el primero es el poder originario en sentido estricto, creador del texto fundamental por un acto unilateral supremo, de carácter predominantemente político, en tanto que el segundo es poder derivado o constituido, creado por el primero y, por ende, con limitaciones de carácter jurídico por su vinculación con los límites de procedimiento que, para la reforma constitucional, es preciso respetar. De ahí que para reformarla se deba cumplir con el procedimiento establecido y respetar los límites que la propia norma fundamental establece. Esta distinción entre poder constituyente y poder constituido viene precisada no sólo por la doctrina contemporánea (Tratado de Derecho Constitucional. Miguel Angel Ekmekdjian. Tomo III. Págs. 156 a 159. Ediciones De Palma, Buenos Aires. 1995) sino por jurisprudencia de tribunales en países de similar estructura constitucional que el nuestro, a cuyo efecto puede citarse la sentencia setenta y seis diagonal mil novecientos ochenta y tres (76/1983) de cinco de agosto de mil novecientos ochenta y tres del Tribunal Constitucional de España, que afirmó: "Lo que las Cortes (equivalentes de Congreso) no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del poder constituyente realizando actos propios de éste, salvo en el caso en que la propia Constitución les atribuya alguna función constituyente. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no opera tan sólo en el momento de establecerse la Constitución; la voluntad y racionalidad del poder constituyente, objetivadas en la Constitución, no sólo fundan en su origen sino que fundamentan permanentemente el orden jurídico y estatal y suponen un límite a la potestad del legislador. Al Tribunal Constitucional corresponde, en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquel”. La Consulta Popular. Denominada en la doctrina "Referéndum Consultivo", significa las funciones de sufragio y ejercicio del voto en virtud del cual el pueblo, mediante el cuerpo electoral, decide en última instancia resoluciones que le afectan en forma directa. Tiene, en general, dos componentes: a) el órgano facultado que acepta, discute y aprueba una decisión política importante, que habrá de reflejar sus efectos en la estructura normativa del Estado y, por tanto, en la población; y, b) el pueblo, en el que radica la soberanía, que por medio del voto acepta o rechaza la propuesta aprobada, de donde deriva su voluntad de adoptar o no la decisión sobre la que se pronuncia en las urnas. La Consulta requiere, de la previa, suficiente y comprensiva información que debe darse a la población, para que concurra al acto electoral con pleno conocimiento de su propósito. Cabe, a este respecto, la cita del profesor Antonio E. Pérez Luño, quien sobre el particular expresa: "El principio de la soberanía popular se realiza así en la práxis a través de un proceso dialéctico en el que el momento de la decisión mayoritaria no tiene por qué excluir el momento previo de la orientación de la decisión, que puede corresponder a una élite o minoría intelectual. Siempre que dicha élite se halle comprometida con la masa en la elaboración común de un determinado programa de acción. De ahí que sea falsa la tesis de que la soberanía popular está abocada a degenerar en decisionismo político, al sacralizar la suma de un conjunto de voluntades arbitrarias. Frente a ella cabe aducir que su valor como criterio de legitimación democrática del poder, estriba en que el acuerdo o consenso sobre el que se articule la decisión mayoritaria sea -a tenor de un conocido planteamiento de Jürgen Habermas- el producto de una deliberación racional alcanzada bajo condiciones formales que permitan una situación comunicativa ideal y tenga por objeto intereses generalizables o necesidades que puedan ser compartidas a través de la comunicación. La racionalidad a la que aquí se alude no consiste en un principio absoluto e inmutable, sino en un criterio abierto a una constante revisión y crítica. El consenso racional se da cuando existe una comunicación ideal, esto es, aquella que no se haya deformada por la persistencia de situaciones de dominación. Por ello, sólo puede conseguirse donde se dé una forma de vida caracterizada por los valores de verdad, libertad y justicia y donde, en suma, se haya producido una completa emancipación humana". (Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos. 3a. edición 1995. Pags. 201 y 202). De manera que, dentro de los límites jurídicos que las leyes matrices concretan, son susceptibles de acomodar exigencias normativas, sociales y políticas devenidas posteriormente, que no fue posible prever al poder constituyente originario, para mantener, sin embargo, su prevalencia, en la forma y fondo, de leyes fundamentales, proceso que Rudolf Smend ha caracterizado así: "La Constitución es la ordenación jurídica del Estado, de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado; y la Constitución es la plasmación legal o normativa de aspectos determinados de este proceso" (Constitución y Derecho Constitucional. Pag. 135. Madrid 1985). -IIIPor el Decreto que aprobó las reformas a la Constitución, el Congreso de la República estimó "Que para la solución pacífica de la problemática nacional por medios pacíficos, se suscribieron los Acuerdos de Paz, que es imperativo preservar y consolidar, mediante reformas constitucionales oportunas y convenientes"; y que para su vigencia deben ser ratificadas mediante consulta popular. Este procedimiento se viabiliza en el Acuerdo número 41-98 en su segundo apartado que dice: "y se consulte a la ciudadanía sobre la ratificación o no del total de las reformas, a través de la formulación de una pregunta consignada en una papeleta electoral, a la que el ciudadano pueda responder con un SI, con lo cual expresará su ratificación; o con un NO, con lo cual expresará su no ratificación al total de las reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala aprobadas por este alto Organismo del Estado.", que es objeto de la impugnación de inconstitucionalidad bajo examen. Sobre el particular se debe, en primer lugar, reconocer que el Congreso de la República tiene facultad para constituirse en poder constituyente derivado, con capacidad para aprobar textos de reforma de la Constitución Política, exceptuando los referidos en el Capítulo I del Título II y sus artículos 278 y 281. Su actuación, que tiene una demarcación jurídica que no le es permisible rebasar, alcanza su objetivo cuando por la mayoría de votos requerida aprueba aquellos textos que introducen enmiendas a los ya existentes, cuyo fondo se orienta en sentido distinto, aceptando la incorporación de elementos ideológicos o normativos no considerados o previstos en la concepción original del texto matríz; tal acontece con los compromisos contenidos en los Acuerdos de Paz. A la comprensión y toma de conciencia de lo que conlleva la reforma aprobada está dirigido el punto primero del Acuerdo, en cuanto a su divulgación se refiere; a este respecto la Corte ha dicho que "un proceso de educación cívica, unas formas de preparación política a cargo de los partidos y comités cívicos electorales, unas formas adecuadas de comunicación e información, y un método hábil de formular la consulta, podrían permitir a gran cantidad de ciudadanos manifestarse en voto secreto." (Dictamen de 25 de noviembre de 1986. Exp. 96-86. Gaceta II) Es la segunda parte del punto segundo del mencionado Acuerdo lo que se cuestiona, en tanto dispone que el Tribunal Supremo Electoral formule a la ciudadanía una sola pregunta, cuya respuesta -si o no- expresará su parecer, positivo o negativo, "al total de las reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala..."; y la objeción radica en que, a juicio de los accionantes, hacer una sola pregunta "sobre tantos y tan variados temas, se aparta y viola el mandato constitucional" que ubica en el artículo 173 de la norma matríz; y agrega que "también disminuye, restringe y tergiversa el inciso b) del artículo 136 de la Constitución Política de la República que contiene entre otros, el derecho y deber político de elegir". El Congreso estima, en cuanto a lo primero, que "al establecer en el Acuerdo Legislativo impugnado un mecanismo preestablecido en la misma Constitución no hizo más que adecuar la norma impugnada a lo preceptuado en esa disposición constitucional", agregando, como "sustento social", que los factores más importantes de su criterio radican en "El grado de analfabetismo que aqueja a la población", que una sola pregunta "facilita el procedimiento de la Consulta y con ello se evita la generación de confusiones innecesarias", y que es factor de mayor importancia "el hecho de que la consulta no puede segmentarse en temas o con una votación por cada artículo que se reforma... porque cada una de las reformas guarda íntima relación". Adicionalmente el Congreso expresa que, al responder a una consulta suya (Exp. 26893. Gaceta XXIX. Págs de la 3 a la 12), esta Corte no estimó inconstitucional dirigir una sola pregunta; y que, al resolver en una acción de inconstitucionalidad que atacó el proceso de consulta de las reformas constitucionales del año mil novecientos noventa y tres, no la declaró con lugar por el hecho de haberse formulado una sola pregunta. El parecer anterior es apoyado por la Procuraduría General de la Nación y por el Ministerio Público. El Tribunal Supremo Electoral no hace pronunciamiento al respecto. La norma específica que se refiere al procedimiento de reforma de la Constitución por el Congreso es el artículo 280, que, en su párrafo segundo dispone, que "Las reformas no entrarán en vigor sino hasta que sean ratificadas mediante la consulta popular a que se refiere el artículo 173 de esta Constitución"; el texto de este último es el siguiente: "Las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos. La consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República, que fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos. La Ley Constitucional Electoral regulará lo relativo a esta institución". La Consulta Popular, entonces, es el procedimiento obligado que debe aplicarse, bien para que los ciudadanos se expresen con relación a "decisiones políticas de especial trascendencia" o para que las reformas a la Constitución que aprueba el poder constituido "sean ratificadas" como única posibilidad de cobrar vigencia. La cuestión concreta que se debate es la inteligencia del segundo párrafo del citado artículo 173, en la parte que expresa que el "Presidente de la República o del Congreso de la República (...) fijarán con precisión la o las preguntas que se someterán a los ciudadanos". Para el organismo emisor del Acuerdo basta que se ponga atención a la fracción "la o las" para arribar a la conclusión de que, facultativamente, puede decidirse por una sola pregunta o varias. Por una parte, debe ponerse atención en que la opinión consultiva a la que se alude tuvo un propósito distinto de lo que ahora se debate y que en la acción de inconstitucionalidad que se menciona, resuelta en agosto de mil novecientos noventa y cinco, se impugnó el hecho de que hubiese sido el Tribunal Supremo Electoral -no el Congreso- el que fijó la pregunta a ser respondida por el cuerpo electoral. Sobre el extremo lo que el Tribunal expresó fue lo siguiente: "se denuncia la inconstitucionalidad de las reformas porque el Tribunal Supremo Electoral fijó la pregunta que sirvió para recabar la voluntad popular. A este respecto, el procedimiento de Consulta Popular previsto en el artículo 173 de la Constitución, es genérico y se aplica a todas aquellas decisiones políticas de especial trascendencia y, como no tiene orientación específica, se previó que las preguntas las podía fijar el Presidente de la República o bien el Congreso, dependiendo del asunto de que se tratara; sin embargo, cuando la Consulta Popular se hace con el fin de ratificar o no las reformas a la Constitución, lo genérico de la consulta según el artículo 173 citado, desaparece, para dar lugar al asunto específico de ratificación, en el que el asunto era conocer si el pueblo de Guatemala decía "no" o decía "si" a las reformas; y así fue como se hizo. De ahí que la pregunta a formular era obvia y por ello la fijó el Tribunal Supremo Electoral, conforme a lo previsto en la propia Constitución en el artículo 43 de las Disposiciones Transitorias y Finales. En consecuencia, la inconstitucionalidad por este motivo tampoco puede prosperar." (Exp. 341-94. Gaceta XXXVII. Págs. 24 y 25). De ahí que no pueda afirmarse la existencia de precedentes a seguir, dado que fueron distintos los cuestionamientos que se sometieron a la decisión de este Tribunal. Por otra, la tesis del Congreso carece de sustento porque el examen gramatical que hace omite la relevancia que conlleva el procedimiento consultivo, que es someter a conocimiento e interrogación de todos los ciudadanos, esto es, del cuerpo en quien radica la soberanía (artículo 141), su apoyo o rechazo a decisiones trascendentales, cuyos efectos incidirán a futuro en la sociedad; o bien, para hacerle conocer la aprobación por el Congreso de reformas a la Constitución que estima pertinentes, a fin de ratificarlas o desecharlas, por cuanto que la reforma constitucional significa una alteración al texto normativo primario y, por consiguiente, al diseño originario del Estado. Es por ello que la reforma a la Carta Magna de parte del poder constituyente derivado está sujeto a un procedimiento agravado, que si bien faculta al Congreso para tomar la iniciativa (artículo 277, inciso b), mediante un proyecto de texto que debe ser aprobado con mayoría calificada de votos (artículo 280), éste carece de significación jurídica en tanto no obtenga la sanción de los ciudadanos (artículo 173) que pueden optar entre su ratificación o no aceptación. Este procedimiento agravado constituye una garantía para evitar que el contenido de la norma matríz sea alterado por circunstancias pasajeras, y para conseguir que la adopción de una reforma sea producto, con su sanción, de la voluntad popular. Si tal es el propósito del procedimiento de reforma, no puede menos que advertirse que al votante debe preguntársele con precisión, o sea, de manera inequívoca, lo que constituya la decisión política o la reforma de la Constitución a sancionar; de ahí que si, en uno u otro caso, la cuestión o reforma no es simple sino compleja, las preguntas deben ser equivalentes, en su número, por lo menos, a los temas implicados. De esa manera se obtendrá legítimamente la respuesta, positiva o negativa, de quien tiene, en última instancia, la potestad de decisión. Esta forma de ejercer el acto de sanción aparece ya formulada en el texto de reforma al artículo 254 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, sometida por el Tribunal Supremo Electoral al Congreso, y avalada por la Comisión de Reforma Electoral, integrada por magistrados de aquel órgano, diputados y exdiputados al Congreso y delegados de los partidos políticos que en él tienen representación. En efecto, se ha propuesto que su texto sea el siguiente: "Del contenido de las preguntas. En caso de llevarse a cabo una consulta popular para reformar la Constitución Política de la República, se deberán formular tantas preguntas como artículos se pretendan reformar. En caso de que los artículos se refieran al mismo tema y estén íntimamente ligados podrán contenerse en una sola pregunta. En caso de promoverse una consulta popular con relación a una decisión de especial trascendencia, el Tribunal Supremo Electoral podrá solicitar al proponente de la misma, que amplíe o restrinja la pregunta que se presente como motivo de la consulta, o bien, que redacte, más de una o una nueva, si la presentada no fuere suficientemente precisa." Esta propuesta de reforma, está fundamentada en la exposición de motivos de la Comisión aludida, que sobre ese particular expresó: "Tomando en cuenta que el Tribunal Supremo Electoral debió llevar a cabo una Consulta Popular de Reforma Constitucional, sin estar ésta expresamente regulada en la ley y con base al principio de autoaplicación del texto constitucional, la Comisión de Reforma Electoral sugiere la inclusión de un capítulo específico que regule el tema y que desarrolle los principios fundamentales de tal procedimiento. El artículo lo comprenden los artículos 253, 254 y 255, toda vez que oportunamente la Comisión estimó que los textos actuales de los referidos preceptos, debían ser suprimidos puesto que eran regulaciones propias del delito electoral, que por técnica jurídica debe constar en el Código respectivo. Así, al primero de los preceptos se le bautizó con el acápite de "Convocatoria y Procedimiento", y en el mismo se señalan los principios generales del procedimiento, tales como que las normas específicas de elecciones son aplicables a este instituto. Dos supuestos distintos son regulados por el artículo 254, al señalarse en su primer párrafo el procedimiento a seguirse en una consulta popular convocada en virtud de una reforma constitucional y el segundo párrafo que regula la consulta popular para una decisión de especial trascendencia. Para la reforma constitucional se contempla la posibilidad de que se deberán formular tantas preguntas como artículos se pretendan reformar y en caso los preceptos estén íntimamente ligados podrán contenerse en una sola pregunta. La reforma se encuentra motivada, en virtud de que debe garantizarse al ciudadano que su pronunciamiento sobre la reforma al texto constitucional sea lo más transparente posible y que el conjunto de reformas no se vea adulterado, por la presentación en una sola pregunta de una serie de preceptos que no se encuentran concatenados. Asimismo, en caso una reforma se intente por virtud de una relación estrecha de conceptos, las preguntas pueden ser agrupadas por temas, toda vez que se prevé la posibilidad operativa y de aplicación de cualquier posible reforma. Para una Consulta Popular motivada por una decisión de especial trascendencia, se establece que la autoridad electoral tenga la potestad de indicar al proponente de la misma que amplíe o restrinja la pregunta que se presente para consulta, o bien que redacte más de una o una nueva, si la presentada oportunamente no es suficientemente precisa. En este precepto se garantiza que la pregunta que se le formule a los ciudadanos implique nitidez en su contenido y precisión en cuanto a sus conceptos, siendo el Tribunal Supremo Electoral, la autoridad que tendrá la facultad de solicitar aclaraciones o nuevas interrogantes. Cabe hacer notar que no quedará a criterio del Tribunal Supremo Electoral la convocatoria o no a una Consulta Popular, en menoscabo de las facultades constitucionales del Organismo Ejecutivo y el Organismo Legislativo, sino que únicamente tendrá potestades operativas con el objeto de garantizar la eficiencia del proceso. Por último la inclusión en el artículo 255 de la propuesta legislativa, de la obligación del Tribunal Supremo Electoral de difundir el contenido de la consulta, así como de su potestad a crear procedimientos de comprensión para personas analfabetas, tales como imprimir colores, símbolos o figuras en boletas de elección, es con el objeto de garantizar la eficiencia del procedimiento." (Guatemala, Paz y Democracia, Informe de la Comisión de Reforma Electoral. Pags. 23, 56, 57 y 180. 1998). Como se ve, el temor del órgano emisor del Acuerdo impugnado acerca del analfabetismo que ha traído a colación, puede ser superado con "procedimientos de comprensión" que el órgano electoral puede poner en funcionamiento en el acto de sufragio. -IV- La cuestión de si es potestad discrecional del Congreso formular una o varias preguntas para someter su iniciativa a la ratificación popular debe matizarse conforme a la lógica de lo razonable, puesto que, en la medida en que se le permita al cuerpo electoral tomar una decisión libre e inteligente basada en la diferente naturaleza de las propuestas sobre las que debe pronunciarse; de modo que, cuando la probable ratificación de una y la probable no ratificación de otra no produzca incompatibilidades, resulta más conforme a los valores de dignidad humana -libertad e igualdad- hacerlo de esa manera. Si bien puede suponerse que el derecho y el deber político de elegir, previsto en el inciso b) del artículo 136 de la Constitución, hace referencia a la elección de personas, no puede descartarse que la misma libertad debe tener el ciudadano en cuanto a la elección de asuntos, sustentada en el sistema de valores y principios del régimen democrático y personalista de la Constitución guatemalteca, que se encuentran expresados en el Preámbulo y en los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., y 44 del precitado texto. Por eso esta Corte, en dictamen acerca de reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, emitido hace más de doce años, expresó: "La potestad de elegir, escoger, enmarca dentro de los derechos subjetivos y debe interpretarse en consonancia con el pluralismo político..." (Expediente 96-86, Gaceta II, Pag. 3). El estudio factorial de las reformas a la Constitución aprobadas por el Congreso permite suponer que, no obstante su extensión, podrían agruparse por temas o títulos diferenciados, cuya aprobación particularizada no sería susceptible de producir incompatibilidad normativa y, como consecuencia, tendrían validez intrínseca. Por ejemplo, y dicho esto de manera puramente indicativa y no vinculante, los artículos reformados podrían ser agrupados bajo los siguientes temas: Tema uno (1): Nación guatemalteca y derechos sociales y políticos. Artículos 1o., 66, 70, 94, 110, 135, inciso g), 143; y 13, 30 y 32 Transitorios. Tema dos (2): Organismo Legislativo. Artículos 157, 164, penúltimo párrafo, 166, 167, 171 inciso n), 173, 176, 251; y 28 transitorio. Tema tres (3): Organismo Ejecutivo. Artículos 182, 183 suprime literal r) y reforma literal t); y 33 transitorio. Tema cuatro (4): Organismo Judicial. Artículos 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 213, 214, 215, 216, 217, 219, 222; y 29, 31 y 34 transitorios. Tema cinco (5): Sistema de Consejos de Desarrollo. Artículo 225 Tema seis (6): Ejército de Guatemala y Fuerzas de Seguridad Civil. Artículos 244, 245, 246, 248, 249, 250; y la denominación del Capítulo V del Título V, la adición de la sección primera (Del Ejército de Guatemala) y de la sección segunda (Fuerzas de Seguridad del Estado). La distribución de las reformas constitucionales en temas resultaría razonablemente comprensible para el cuerpo electoral, especialmente si se toma en consideración lo dictaminado por esta Corte en el citado expediente 96-86, relativo a la necesaria información objetiva y neutral a los ciudadanos, con adecuados recursos financieros del Estado, acerca del contenido de cada tema. Respecto del voto de los ciudadanos analfabetos, es también razonable suponer que la sencilla y memorizable grafía de los números (1, 2, 3, 4, 5, 6) a cuyo margen los vocablos "si" o "no", impresos en color y formato distintos, los puede hacer entendibles, para que cada ciudadano pueda marcar claramente su intención de ratificarlos o no, total o parcialmente. Estas estimaciones permiten compatibilizar la necesaria facilidad para el ejercicio del sufragio con la mayor libertad de criterio y de disposición de los ciudadanos dentro del concepto pluralista que enuncia la Constitución. En resumen: el procedimiento consultivo para posibilitar la sanción de la iniciativa de reforma a la Constitución aprobada por el Congreso de la República requiere, en el acto de decisión, que el votante se exprese, con el número de preguntas que sean necesarias y de modo inequívoco, sobre la disposición o disposiciones que constituyan cada tema de la institución normativa de la Constitución a la que se le llama a sancionar mediante la ratificación. Siendo distinto lo dispuesto en la parte cuestionada del punto segundo del Acuerdo Número 41-98 del Congreso de la República, está afectada de inconstitucionalidad, procediendo la declaratoria solicitada. LEYES APLICABLES Artículos citados y 267 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República y 115, 133, 143, 148, 163 inciso a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas DECLARA: I) Con lugar la inconstitucionalidad del numeral segundo del Acuerdo número 41-98 del Congreso de la República, en la parte que dice "y se consulte a la ciudadanía sobre la ratificación o no del total de las reformas, a través de la formulación de una pregunta consignada en una papeleta electoral, a la que el ciudadano pueda responder con un SI, con lo cual expresará su ratificación; o con un NO, con lo cual expresará su no ratificación al total de las reformas a la Constitución Política de la República de Guatemala aprobadas por este alto Organismo del Estado"; en consecuencia, queda sin vigencia la disposición legal indicada, en la parte que quedó transcrita, a partir del día siguiente de la publicación del auto de esta Corte que decretó su suspensión provisional. II) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes de la fecha en que la misma quede firme. III) Notifíquese. RUBEN HOMERO LOPEZ MIJANGOS PRESIDENTE JOSE ARTURO SIERRA GONZALEZ MAGISTRADO CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS MAGISTRADA Voto Razonado LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO CARMEN MARIA GUTIERREZ DE COLMENARES MAGISTRADA FERNANDO JOSE QUEZADA TORUÑO MAGISTRADO AYLIN BRIZEIDA ORDOÑEZ REYNA SECRETARIA GENERAL EXPEDIENTE No. 931-98. OFICIAL 3o. VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA CONCHA MAZARIEGOS TOBIAS. Disiento de la decisión dictada por la mayoría el cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve, ya que, según mi criterio, al caso que se juzga no concurren de manera inescindible los elementos que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 138 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, hacen procedentes suspender provisionalmente la vigencia de la norma que se impugna por presuntos vicios de inconstitucionalidad. Mi posición la basó en los siguientes argumentos: A) El Acuerdo Legislativo 41-98 del Congreso de la República, específicamente en la parte final de su artículo SEGUNDO, no adolece de notoria inconstitucionalidad puesto que, contrario a lo que afirma la interponente de la acción, el mismo atiende cabalmente a lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución Política de la República. Tal aspecto se puede apreciar en que dicha norma fundamental establece la opción de que la consulta ue sefrmule a los ciudadanos respecto de la ratificación o no ratificación de las reformas que habrán de introducirse al texto constitucional pueda realizarse mediante la elaboración de UNA SOLA PREGUNTA o de VARIAS PREGUNTAS. En el momento en que el Congreso de la República redactó y aprobó el artículo SEGUNDO contentivo de la norma impugnada, optó por dejar establecido que la consulta de la reforma propuesta se formule por medio del primero de los mecanismos aludidos, es decir, con la elaboración de una sola pregunta que acepte dos respuetas; de esa manera ajustó dicha norma al precepto constitucional referido. La notoria inconstitucionalidad podría percibirse, entonces, sólo si dicho artículo 173 no contuviera la opción de elegir entre las dos formas descritas, o sea, que estableciera un asola taxativa y exclusiva. B) Respecto del argumento de que la norma impugnada contraviene también lo establecido en el artículo 136 inciso b) de la Constitución, en tanto que, a juicio de la accionante, no se brinda al ciudadano la oportunidad de "elegir", la misma no implica una notoria inconstitucionalidad ni la posible susceptibilidad de que se cause gravamen irreparable, ya que precisamente el hecho de que la pregunta que se formule genere, tal como está redactado el precepto, una dicotomía en cuanto a las posibilidades de respuesta, produce el efecto de que la posición optativa que asume el ciudadano al momento de votar y deponer cualquiera de las respuestas posibles, genere aquella elección que la accionante presume obstaculizada. Guatemala, cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve. CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS MAGISTRADA EXPEDIENTE No.: 931-98. OFICIAL 3o. VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA CONCHA MAZARIEGOS TOBIAS. Disiento de la decisión de la mayoría expresada en la sentencia de ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, por las razones siguientes: A) Como lo expresé al razonar voto en el momento de decidirse la suspensión provisional decretada el cinco de enero pasado, el Acuerdo Legislativo 41-98 del Congreso de la República, específicamente en la parte final de su artículo SEGUNDO, no adolece de inconstitucionalidad puesto que, el mismo atiende cabalmente a lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución Política de la República que establece la opción de que la consulta que se formule a los ciudadanos respecto de la ratificación o no de las reformas que habrán de introducirse al texto constitucional pueda realizarse mediante la elaboración de UNA SOLA PREGUNTA. Cuando el Congreso de la República redactó y aprobó el artículo SEGUNDO contentivo de la norma impugnada, optó por dejar estalbecido que la consulta de la reforma propuesta se formulara por medio de ese mecanismo, es decir, con la elaboración de una sola pregunta que acepte dos respuestas; de esa manera ajustó dicha norma al precepto constitucional. La inconstitucionalidad podría percibirse, entonces sólo si el artículo impugnado no contuviera la opción de elegir entre las dos formas descritas por el artículo 173 constitucional. B) En cuanto a que la onrma impugnada contraviene también lo establecido en el artículo 136 inciso b) de la Constitución, porque a juicio de la accionante, no se brinda al ciudadano la oportunidad de "elegir", la misma no implica inconstitucionalidad, ya que precisamente el hecho de que la pregunta que se formule produzca, tal como está redactado el precepto, una dicotomía en cuato a las posibilidades de respuesta, produce el efecto de que la posición optativa que asume el ciudadano al momento de votar y deponer cualquiera de las respuestas posibles, genere aquella elección que la accionante presume obstaculizada. C) No obstante que considero que la naturaleza jurídica de la norma constitucional deviene de situaciones reales de la estructura de poder en un momento determinado, comparto con el maestro Hans Kelsen su visión de que la norma constitucional es integral y como tal debe ser analizada bajo una concepción unitaria del orden jurídico; precisamente porque regula la estructura social del Estado mediante la creación y ordenamiento de sus instituciones, representando por ello, como lo decía el maestro Luis Sánchez Agesta el nivel más alto del sistema jurídico de la organización social, y no podría ser de otra manera, puesto que recoge y afirma los derechos de los pueblos, instituyendo que solamente existen dos medios básicos para asegurar la perpetuación de tales derechos, que son: respetar la ley fundamental y asegurar su cumplimiento. La hermenéutica del texto constitucional sólo puede hacerse en forma integral y partiendo de que la Constitución recoge las ideas y anhelos de los pueblos y crea las instituciones encargadas de velar porque esas ideas y anhelos se transformen en realidades; los cuales pueden sintetizarse en la norma prima de carácter preponderantemente axiológico de que el fin supremo del Estado guatemalteco, es la realización del bien común. Este fin supremo establecido en el primer artículo de la Constitución, se mantiene en todo el texto en forma coherente y aporpiada; los títulos, capítulos, secciones y artículos de ella tienden a desarrollar ese fin supremo; por ello, la norma prima no puede contener artículos contradictorios entre sí, sino solamente complementarios, haciendo posible que de principio a fin guarde concordancia, coherencia e integralidad. Es por eso, que el cuerpo de reforma constitucional debe responder a ello, y constituirse en un todo integral y no estar compuesto por diversos segmentos diseminados sin que entre éstos existan vasos comunicantes, por lo que toda Constitución y modificación que de ella pretenda hacerse, exige, como lo dijera Piero Calamandrei, ansia filosófica de justicia democrática, para cumplir con este cometido; y, así lograr que el texto que se pretende incluir en el vigente, se acomode armónicamente a éste. Sin embargo, permitir una ratificación parcial como lo orienta la sentencia, supone la posibilidad de incluir dentro del texto constitucional un cuerpo mutilado de normas, con el riesgo de que éstas ya no se acoplen con aquéllas con las que va a coexistir. La sentencia desatiende, en nombre de lo que denomina expresión genuina de democracia popular, que el cuerpo de reformas fue ampliamente discutido por el órgano político del Estado, cuya legitimación responde a la intención del constituyente, de atribuirle al Congreso de la República la responsabilidad de ser el artífice de una reforma como la que nos ocupa, y que por su legitimidad, el pueblo sólo deberá ratificar o no según su conveniencia. La discusión del asunto acá tratado, debe centrarse no solamente en elc ontenido humano que hace necesaria e imprescindible la reforma constitucional para la realización de la teleología del estado, que es la realización del bien común, sino demás en aras de no alejarnos de ese aspecto teleológico, la discusión se debe centrar en la necesidad de una reforma integral y coherente, que impida a futuro tener escalas contradictorias en un mismo texto que pretende un solo fin. El artículo 173 constitucional es expresamente claro, el sentido de sus palabras es franco, llano y explícito, por lo que pretender darle una interpretación distinta a la que tiene, significa tratar de generar otra norma constitucional alejada del texto vigente, sin que la Corte de Constitucionalidad tenga facultad para hacerlo. La complementariedad a que me he referido reiteradamente, es la que permite explicar que es el artículo 280 constitucional el que priva en el presente asunto, porque es el que, en forma expresa, determina que la reforma realizada por el Congreso de la República entrará en vigencia cuando sea RATIFICADA en consulta popular. necesariamente debe entenderse que la reforma constitucional es el resultado de un solo proceso y que, aunque sean varios los artículos a modificarse en elt exto de la norma prima, su cuerpo es único e indivisible, y por lo tanto, no cabe sino ratificarlo o no, única e indivisiblemente. No existe pues la posibilidad de ratificación parcial. D) El artículo 173 de la Constitución expresa cómo debe hacerse el procedimiento consultivo de decisiones políticas de especial trascendecia, no siendo privativo de reformas constitucionales, pues puede utilizarse para otros asuntos; es por ello que el constituyente sabiamente pensó en la posibilidad de que se hicieran una o varias preguntas en dicho procedimiento consultivo, dependiendo de la decisión que tome el Presidente de la República o el Congreso de la República en su caso, quienes tendrían que fijarla o fijarlas con precisión; y siendo su contenido muy claro, no admite más interpretación que la que del mismo se deriva. La precisión a que se refiere la norma constitucional, debe entenderse como la certeza y exactitud con la que debe formularse la o las preguntas, de manera que acepten una o varias respuestas igualmente ciertas y exactas. En este caso, sinedo que la consulta va orientada a obtener una ratificación o no al texto de reformas aprobado por el Congreso de la República, la precisión se advierte en que la pregunta será una y no aceptará más que una respuesta, sea ésta negativa o positiva. De ahí que la tesis de la accionante, en cuanto a que si no se formulan varias preguntas, la consulta popular sería imprecisa e institucional, no tiene sustentación, puesto que la norma constitucional, al referirse a la precisión se refiere a la concreción que debe observarse en la pregunta, que ocmo se dijo, en este caso, debe orientarse solamente a consultarse si se ratifica o no el texto de reformas. E) Por otra parte, esa integralidad y coherencia a la que me he referido en este voto, lleva a homologar la reforma realizada por el Congreso de la República, al proceso de formación y sanción de una ley ordinaria, en el sentido de que ésta es aprobada por el Congreso de la República pero sancionada y promulgada por el Organismo Ejecutivo, en clara aplicación de la teoría constitucional sostenida por el Varón Montesquieu en el capítulo XI de su obra "El Espíritu de las Leyes", cuando se refirió a la división de poderes del Estado y sus propias competencias. Es precisamente esa división y ese sistema de pesos y contrapesos, sobre la que se ha basado la democracia moderna, tanto de tipo liberal como socialista, la que permite el derecho a voto contenido en el artículo 178 de la Constitución. Haciendo una interpretación integral del texto constitucional, debemos expresar que la sanción y promulgación reguladas en el artículo 177, es la que corresponde hacer, mediante la consulta popular, en la que deberá ratificarse o no, en su totalidad, la reforma aprobada por el Congreso. En caso no se ratifique totalmente la reforma, equivaldría al veto que de una ley puede hacer el Ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 178 constitucional, que preceptúa que las leyes no podrán ser vetadas parcialmente. Así como las leyes ordinarias no pueden ser vetadas parcialmente, tampoco lo puede ser, con mucha más razón, la reforma a la norma jerárquicamente superior, por lo que permitir que la consulta popular sobre la reforma constitucional, se haga por temas como pretende la accionante, equivale a desnaturalizar el espíritu de las normas contenidas en los artículos 173 y 280 constitucionales, lo que daría como resultado, un texto constitucional carente de integralidad y coherencia. Permitir que la consulta popular sobre la reforma constitucional se haga en la forma pretendida por la accionante y aceptada en el fallo en el que razono este voto, es equivalente a permitir la posibilidad de un voto parcial por parte de la ciudadanía a la reforma constitucional. Por estas razones la presente acción debió ser desestimada, y son las que me permiten apartarme del voto de la mayoría. Guatemala, ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve. CONCHITA MAZARIEGOS TOBIAS MAGISTRADA
