Amigable Composición - Cámara de Comercio de Medellín

SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION
I. Un primer elemento de reflexión:
En modo de introducción al tema, me serviré de los
conceptos del jurista colombiano Enrique Gaviria
Gutiérrez, ya fallecido, quien en un artículo denominado
LA AMIGABLE COMPOSICION, expresaba:
“Pocos esquemas legales hay tan desconocidos como la
amigable composición. Más aún: no se sabe bien si esta
figura corresponde a un solo convenio o si únicamente se
explica por la concurrencia de varios que se complementan;
no faltará quien piense, además, que la composición no es un
contrato
sino
un
procedimiento
para
la
solución
de
conflictos, e inclusive, como se verá, a veces se confunde
con el arbitraje en conciencia; así ocurre, en efecto, con
algunos países extranjeros.”
“En fin, no pocos le prestan muy escasa atención a la
amigable composición y más bien pretenden relegarla a un
cómodo olvido, pensando que, si no se utiliza tanto como
otras figuras alternas, alguna razón existirá para justificar
ese estado de semi.- paralización que hoy la caracteriza.”
“¿ A qué se debe esto último?”
“No parece existir argumento alguno que explique ésta
situación, pues, como se verá, la amigable composición es
una forma alterna de solución de conflictos distinguida por
su sencillez, celeridad y eficacia; estas tres virtudes básicas,
que hacen rápida e inclusive amable la tarea de dispensar
justicia y que contrastan con el pesado andamiaje de otros
sistemas, se podrían explicar imaginando dos personas
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separadas por algunas diferencias, las cuales, en lugar de
optar por la justicia ordinaria o la arbitral, encargan a dos o
tres amigos, la tarea de solucionar el conflicto, tarea que
efectivamente cumplen conversando con las partes y sus
conocidos, solicitando la opinión de expertos, meditando,
negociando y haciendo concesiones recíprocas, hasta llegar
a la solución final; así es y así funciona la amigable
composición,
figura
que
podríamos
calificar
como
un
procedimiento informal y simplificado al extremo, que no es
judicial ni arbitral sino de derecho privado, que se cumple
desarrollando tres contratos y que no está bajo el mando de
jueces o árbitros, sino de delgados contractuales de las
partes, encargados de llevar a efecto un cierto arreglo.”
Estos conceptos del doctor Gaviria Gutiérrez se confirman cuando
se constata la muy escasa producción doctrinal en nuestro país
sobre la amigable composición.
Considero que esta situación debe enmarcarse dentro de un
fenómeno más general, el del escaso desarrollo efectivo en
nuestro país de los medios alternativos de solución de
controversias, situación que se verifica incluso con la precariedad
de información que permita la evaluación de los impactos de las
políticas públicas sobre conciliación, tal como se observa en la
página web del Ministerio de Justicia y del Derecho en la que se
afirma:
“El Ministerio del Interior y de Justicia identificó como una de
las problemáticas más importantes de la conciliación que el
Estado no cuenta con un sistema de información que le
proporcione las bases estadísticas necesarias para evaluar la
evolución y los resultados de las políticas sobre conciliación
en Colombia.”
“De acuerdo con las normas vigentes, los centros de
conciliación deben reportar al Ministerio del Interior y de
Justicia cada seis (6) meses estadísticas sobre su actividad
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conciliatoria, con el fin de obtener datos sobre el
funcionamiento de la conciliación en Colombia que permitan
su evaluación y seguimiento. Sin embargo, la debilidad del
Ministerio para realizar inspección de los centros no ha
asegurado el cumplimiento de la obligación ni la imposición de
la sanción para los incumplidos.”
“Igualmente, ni los centros ni el Ministerio cuentan con las
herramientas tecnológicas apropiadas para consolidar las
cifras y aún cuando los centros las enviaran puntualmente, el
Ministerio no tendría como procesarlas. Adicionalmente, la
obligación legal vigente de reportar información, que recaía
sólo sobre los centros, fue ampliada a los funcionarios
públicos facultados por la Ley 640 de 2001 para conciliar, lo
cual dificulta mucho más su recolección y procesamiento.”
“Igualmente, no existe la posibilidad de hacer cruces de
información con otros organismos del Estado que tienen que
ver con la conciliación, especialmente con el Consejo Superior
de la Judicatura, justamente por la ausencia de un sistema de
información institucional en el Ministerio del Interior y de
Justicia.”
Otros dos aspectos merecen destacarse y son los de la
preponderancia del conflicto en la cultura, por encima de la
negociación y el énfasis en la formación de los profesionales del
derecho en cuanto al conocimiento de los medios judiciales para
la solución de los conflictos, por encima de su preparación para el
desarrollo de fórmulas negociales de solución.
Los impactos sociales de esta situación son alarmantes, pues
todos conocemos que en el país no se imparte pronta y cumplida
justicia.
Es conveniente citar los planteamientos del abogado mexicano
Fernando Estavillo Castro, consejero y miembro de la Comisión de
Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de
Comercio, quien en un artículo denominado “Medios Alternativos
de solución de controversias”, plantea:
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“En el campo de la deontología jurídica, encontramos el
principio del servicio al derecho y a la justicia, conforme al
cual, el abogado tiene la función de servir a la justicia por
medio del derecho. Como parte de este deber ético, está el de
huir de la litigiosidad, entendida ésta como ‘la afición a mover
pleitos, a llevar a tribunales la solución de todos los casos, a
prolongar los litigios innecesariamente’. Obviamente, lo que
se critica no es en sí el recurso a los tribunales, que por sí
mismos constituyen por excelencia el medio jurídico de
impartir justicia, sino esa litigiosidad que ‘…ignora los
auténticos intereses del cliente y de la justicia y hace del
derecho un fin en sí mismo cuando no es más que un
instrumento para obtener justicia”.
En este mismo sentido, es posible también afirmar que con
frecuencia el contrato se fetichiza y se le da mayor importancia al
castigo de las violaciones al contrato que a la elaboración de
fórmulas negociales que permitan al menos una cierta
satisfacción de los intereses de las partes. Y es que finalmente, el
contrato, no es tampoco un fin en si mismo, sino un instrumento
para la satisfacción de necesidades y la efectividad de intereses
de los asociados.
II. EVOLUCION LEGISLATIVA DE LA AMIGABLE COMPOSICION
EN COLOMBIA
1. Código de Procedimiento Civil de 1970, art. 677
2. Decreto 2279 de 1989, artículos 51 y 52.
3. Ley 23 de 1991 que adicionó un segundo inciso al artículo 51
del Decreto 2279 de 1989.
4. Ley 446 de 1998, Artículos 130, 131 y 132, normas que
quedaron compiladas en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto
de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
5. Ley 1563 de 2012, Estatuto de
Internacional, artículos 59, 60 y 61.
Arbitraje
Nacional
e
4
Código de Procedimiento Civil, art. 677: Amigables componedores:
En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663,
(controversias susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir) podrán los interesados someter
sus diferencias a amigables componedores; la declaración de
éstos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá
efectos de laudo arbitral.
Con esta norma se daba valor contractual a la decisión y de esta
manera la posibilidad de ejecución.
Decreto 2279 de 1989:
Art. 51. Por la amigable composición se otorga a los
componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para
las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación
jurídica sustancial susceptible de transacción.
Art. 52, que establece que la expresión de la voluntad de
someterse a la amigable composición deberá consignarse por
escrito y se señala el contenido del mismo, destacando que el
término para poder cumplir el encargo no podrá exceder de 30
días.
Ley 23 de 1991, añadió un inciso al artículo 51, consagrando que:
“Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigables
componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero.”
Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998
Las disposiciones quedaron contenidas en los artículos 223, 224 y
225 del Decreto 1818, así:
ARTICULO 223. DEFINICION. La amigable composición es un
mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o
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más particulares delegan en un tercero, denominado amigable
componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para
ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser
singular o plural (artículo 130 Ley 446 de 1998).
ARTICULO 224. EFECTOS. La decisión del amigable componedor
producirá los efectos legales relativos a la transacción (artículo
131 Ley 446 de 1998).
ARTICULO 225. DESIGNACION. Las partes podrán nombrar al
amigable componedor directamente o delegar en un tercero la
designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al
amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica
(artículo 132 Ley 446 de 1998).
Ley 1563 de 2012
Artículo 59. Definición. La amigable composición es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o
más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o
varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones
administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable
componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las
partes, una controversia contractual de libre disposición.
El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula
contractual o contrato independiente.
Artículo 60. Efectos. El amigable componedor obrará como
mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el
alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de
un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un
incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de
responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras
determinaciones.
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La decisión del amigable componedor producirá los efectos
legales propios de la transacción.
Salvo convención en contrario, la decisión del amigable
componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de
que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así
lo estima conveniente.
Artículo 61. Designación y Procedimiento. Salvo convención en
contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado.
Las partes podrán determinar libremente el número de amigables
componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor
será único.
Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente
o delegar en un tercero su designación. El tercero delegado por las
partes para nombrar al amigable componedor puede ser una
persona natural o jurídica. A falta de acuerdo previo entre las
partes, se entenderá que se ha delegado la designación a un,
centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a
prevención por la parte convocante.
El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por
las partes directamente, o por referencia a un reglamento de
amigable composición de un centro de arbitraje, siempre que se
respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la
contradicción de argumentos y pruebas.
A falta de acuerdo entre las partes, se entenderán acordadas las
reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la
parte convocada, escogido a prevención por la parte convocante.
De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte
convocada, la parte convocante podrá escoger cualquier centro de
arbitraje del país para la designación y el procedimiento a seguir a
falta de acuerdo expreso.
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III.
PLANTEAMIENTOS DE LA CORTE
SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION.
CONSTITUCIONAL
 EN LA SENTENCIA SU. 091/00
“La amigable composición es un procedimiento eminentemente
contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque
tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se
comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la
ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intereses
generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso
concreto.- Los amigables componedores, por principio, no ejercen
función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme
lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). La
amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los
amigables componedores son representantes de las partes
contratantes;
el
arbitramento
es
mecanismo
de
heterocomposición. La amigable composición se desarrolla en la
forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el
arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a
regulación legal específica. La amigable composición concluye en
un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el
arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios
de las sentencias judiciales.”
 EN LA SENTENCIA C-014/10
3.3. El alcance de la autonomía de la voluntad como criterio del
límite material a la competencia del arbitramento, la amigable
composición -y los MASC en general-.
3.3.1. El legislador ordinario, entonces, tiene libertad de
configuración competencial en materia de arbitramento, sometido
exclusivamente a los nuevos parámetros estatutarios contenidos
en la ley 1285 de 2009 y a los constitucionales referidos a los
derechos fundamentales y el debido proceso. Además, por la
naturaleza consensual de los MASC, de todos sin excepción, las
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materias de que pueden ocuparse no pueden exceder el límite de
la autonomía de la voluntad.
3.3.2. El principio de la autonomía de la voluntad privada es el
fundamento de los mecanismos alternativos de solución de
conflicto. Si los sujetos de derecho, según las regulaciones
legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les
plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos,
transferirlos, o extinguirlos, posible también les es acordar la
solución de los conflictos que comprometen sus derechos
subjetivos. Y así como la autonomía de la voluntad tiene límite en
las materias que comprometen el orden público, definidas por el
Legislador, los convenios que celebren las personas para resolver
controversias jurídicas cuentan con tal restricción, no pudiendo
por esta vía derogar leyes imperativas que excluyan de su ámbito
de conocimiento determinados asuntos.
En la sentencia C-098/01, la Corte dijo lo siguiente:
“En diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta
Corporación ha avalado el límite material del
arbitramento, al señalar que no toda cuestión
materia de controversia, no obstante la habilitación
de las partes, puede ser sometida genéricamente a la
decisión de árbitros. (…) En este contexto, se ha
entendido que la justicia arbitral sólo puede operar
cuando los derechos en conflicto son de libre
disposición por su titular, es decir, que frente a ellos
exista la libertad de renuncia en un todo o en parte.
(…) Esta libertad de renuncia está determinada por la
naturaleza misma del derecho y corresponde al
legislador establecer en qué casos ésta es posible capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos
derechos o bienes, el legislador podría optar por
permitir su disponibilidad y, en esa medida, los
conflictos que de ellos se susciten someterlos a la
decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las
partes.” (negrilla fuera de texto)
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(…)
3.3.4. En conclusión, para la Corte ha sido claro que, si bien
algunos asuntos, por su naturaleza misma, o por su rango
constitucional, escapan al ámbito de competencia de la justicia
arbitral, (estado civil, derechos mínimos de los trabajadores, por
ejemplo) en el caso de los temas de contenido económico, asiste
una mayor discrecionalidad al legislador. Y este puede, dentro de
los límites constitucionales, y los estatutarios recientemente
modificados, considerarlos o no como materias susceptibles de
arbitramento, conciliación o amigable composición.
IV.
OTROS PLANTEAMIENTOS DEL DR. ENRIQUE GAVIRIA
GUTIERREZ SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION.
Antes de presentar unas conclusiones sobre la formulación de
la Amigable Composición en la Ley 1563 de 2012, acudiré
nuevamente a los conceptos del Dr. Gaviria, así:
Amigable
Composición: Procedimiento
informal
y
simplificado al extremo, que no es judicial ni arbitral sino
de derecho privado, que se cumple desarrollando tres
contratos y no está bajo el mando de jueces o árbitros,
sino de delegados contractuales de las partes,
encargados de llevar a cabo un cierto arreglo.
LOS TRES CONTRATOS DE LA AMIGABLE COMPOSICION
1. El contrato de mandato con representación: Entre las partes
y el (los) amigable(s) componedor(es);
2. El contrato de composición: Entre las partes. Sería la propia
cláusula compromisoria.
3. El contrato de transacción celebrado por el o por los
amigables componedores.
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La amigable composición termina con una transacción realizada por
amigables componedores que actúan como mandatarios, todo lo cual
quiere decir que las partes concluyen su litigio con un contrato y no con
una sentencia o un laudo, lo que es tanto como afirmar que los propios
contradictores resuelven su caso conflictivo en lugar de confiarlo a
jueces, magistrados o árbitros.
La amigable composición es una forma de autocomposición del
conflicto, como lo es su hermana gemela, la transacción, lo cual se hace
notar aquí, porque nunca será excesivo sostener que cuando las partes
arreglan entre sí sus problemas, solas o con ayuda de mandatarios, le
hacen un bien enorme a la sociedad porque evitan el desgaste de un
proceso, medido en términos de dinero, esfuerzo, estudio, animosidad y
La solución judicial siempre se impone por la
fuerza al perdedor y esto hay que evitarlo cuando se
pueda; la amigable composición lo hace .
beligerancia;
V. CONCLUSIONES SOBRE EL TEXTO DE LA LEY 1563
DE 2012:
 Se amplía el horizonte de aplicación del mecanismo,
al incluir las controversias contractuales entre
particulares y entidades públicas, o sólo entre
entidades públicas, o quien desempeñe funciones
administrativas, lo que considero positivo.
 Se define por Ley, que el amigable componedor
tendrá el carácter de mandatario de las partes y
se amplía en forma importante el horizonte de las
decisiones del amigable componedor, que antes
estaba restringido solamente a la facultad de
precisar el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurídico particular. De
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conformidad con el nuevo texto legal, el amigable
componedor, en su decisión podrá:
 Precisar el alcance o forma de cumplimiento
de las obligaciones derivadas de un negocio
jurídico;
 Determinar la existencia o
incumplimiento contractual;
no
de
un
 Y
decidir
sobre
conflictos
de
responsabilidad suscitados entre las partes,
entre otras determinaciones.
Esta última formulación legal nos permite afirmar que
la enunciación contenida en el texto legal es
solamente enunciativa para perfilar el alcance del
mecanismo, pero en ningún caso taxativa, potenciando
de manera importante el despliegue de la libre
iniciativa privada, pues le corresponderá a las partes,
en cada momento, de acuerdo a la complejidad y al
carácter de la controversia contractual específica,
definir los límites de la decisión del amigable
componedor.
 Se consagra como norma general, salvo convención
en contrario, que la decisión del amigable
componedor estará fundamentada en la equidad y
consecuentemente se define que salvo convención
en contrario el amigable componedor no tendrá que
ser abogado.
 Se proporcionan instrumentos que permiten la
utilización del mecanismo auncuando las partes
hayan omitido precisar algunos aspectos, tales
como el número de los amigables componedores o
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quien es el tercero delegado para nombrar el
amigable componedor.
 Se define con claridad la facultad de las partes de
fijar el procedimiento de la amigable composición y
se consagran las previsiones en caso de falta de
acuerdo o de ausencia de estipulación sobre este
punto, privilegiando las facultades de la parte
convocante.
En general considero afortunado el nuevo texto legal.
Puede echarse de menos sí, que no exista referencia
alguna al término del amigable componedor para el
cumplimiento del encargo, con lo que no pretendo que
la ley señale, como antes, este término, pero sí que
específicamente como pedagogía hubiese señalado
que corresponderá a las partes señalar el término para
la actuación del amigable componedor y fijar un
término máximo, en el caso de que las partes omitan
señalarlo.
Es claro que los Centros de Conciliación y Arbitraje,
deberán trabajar en la elaboración de reglas de
procedimiento, para que la Ley pueda tener aplicación en
los eventos en los que se remite a estas reglas de
procedimiento, oportunidad que debe aprovecharse para
intensificar el estudio del mecanismo y la apropiación de
sus
posibilidades
por
los
operadores
jurídicos
particulares.
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Juan Manuel Fernández V.
Abogado
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