Tema 21, Podetti, Clasificación de las medidas

J. R A M IR O P O D E T T I
DERECHO PROCESAL CIVIL,
COMERCIAL Y LABORAL
• t
.
IV
TRATADO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
Segunda
edición
ACTUALIZADA POR EL
Dr. VÍCTOR A. GUERRERO LECONTE
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SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA
COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
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tante eficaces, las medidas cautelares de carácter específico” (art. 262).
El código de Mendoza, bajo el rubro “Medidas para asegurar la
ejecución y conservativas” enumera el embargo preventivo o el se­
cuestro de bienes determinados, la intervención o administración judi­
ciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis
y la inhibición general. Y bajo el rubro “Otras medidas preventi­
vas”, menciona la instrucción preventiva, la guárda de personas, el
depósito de cosas y la prestación de alimentos provisorios y de litis
expensas, y separadamente se refiere a “cualquier medida idónea”
(art. 115).
El código procesal civil ,y comercial de la Nación (ley 17.454),
y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aquél,
y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de
ella en el Libro I “Disposiciones generales”, Título IV “Contingen­
cias generales”, capítulo III “Medidas cautelares”, el que a su vez
se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden “Normas
generales”, “Embargo preventivo”, “Secuestro”, “Intervención y
administración judiciales”, “Inhibición general de bienes y anota­
ción de litis”, “Prohibición de innovar. Prohibición de contratar”,
“Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias” y “Protección
de personas”. Aparte, según ya se señalara, reglamenta el proceso
por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universa­
les sucesorios y de concurso civil, también en el proceso ejecutivo,
etc. A los mencionados sigue el código de Misiones.
Como puede observarse, los códigos más recientes, algunos más
modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero
no coinciden totalmente y, además, reglamentan por separado las
medidas que proceden en los procesos universales.
15. Mi clasificación.
Para formular una clasificación útil, sobre la base de la finalidad
que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas,
nexos fundados en características comunes. Mi primera clasificación
—que seguía parcialmente la de Goldschmidt— tenía por base su
objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecu­
ción forzosa; 2?) las que persiguen el mantenimiento de un estado
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de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3?) las
que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o
preservar de daño inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las
que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una contro­
versia judicial sobre bienes24. Pero quedaban excluidas las medidas
cautelares sobre las pruebas y hacia un género de la anotación de
litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al asegura­
miento de bienes.
En un primer intento de encontrar elementos comunes, observa­
mos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en
la primera acepción dada al verbo asegurar por el Diccionario de la
lengua: “dejar firme o asegurar”) , otras, asegurar elementos de prue­
ba (en la misma acepción del verbo asegurar) y otras asegurar
personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepción
de “librar de cuidado o temor” y en la sexta de “preservar o resguar­
dar de daño”) . Tenemos así una primera clasificación, sobre la base
de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba,
personas.
Ahondando más en la observación de casos, vemos que las enca­
minadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad
hacer posible una futura ejecución (el embargo preventivo y el eje­
cutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situación en la
cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno
var, anotaciones preventivas). En la primera hipótesis, no interesa
tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues
hasta pueden ser sustituidos por la comercialización o venta (inter­
vención, administración), como que se mantenga su valor econó­
mico para responder a una futura y eventual ejecución. En la se­
gunda hipótesis, además de mantener, en lo posible, ese valor econó­
mico, se procura que su situación especial, y su estado, no cambien,
en cuanto podría, cualquier alteración del statu quo, beneficiar o
perjudicar a uno de los litigantes y aún a terceros o a la colectividad.
Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer
conocer a terceros que está en discusión o se va a discutir el dere­
24
P o d e t t i : Código de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T. III,
pág. 218; Las medidas cautelares y el em bargo.. ., en Revista de Derecho Procesal,
ed. EDIAR, Año I, I Parte, pág. 145.
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cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta
medida, procura o logra esa inmovilización, estorbando su traspa­
so (prohibición de contratar, anotación de litis). Vemos así que
en las medidas para asegurar bienes, d.e la primera especie, el interés
es predominantemente individual, pues procuran la satisfacción even­
tual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio,
en las medidas de la segunda especie, además de la posible satisfac­
ción de interés subjetivo (ya no sólo de la eventual ejecución) del
solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podrían
adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el interés
social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que
tienden a asegurar o mantener la paz.
En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la segu­
ridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refie­
ren a la persona en sí (guarda) y otras a sus necesidades urgentes
(litis expensas, alimentos) .
Podemos ahora formular una sistematización, sobre la base del
objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres géne­
ros, dos de los cuales comprenden dos especies: 19) medidas para
asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para
mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas
para asegurar elementos de prueba; 39) medidas para asegurar per­
sonas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
necesidades urgentes.
Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclu­
siones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares
previstas en nuestras leyes, caen genéricamente dentro de determina­
do género y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, según el obje­
to específico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en más de
una, v. g. la intervención y la administración judiciales.
Hecha esta necesaria aclaración, veamos cómo se ubican las medi­
das cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematización
propuesta.
Las cinco categorías que he enunciado, aparecen, en formas par­
ticulares, en los códigos procesales y de fondo, leyes de organización
judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
Medidas destinadas específicamente a asegurar la ejecución for-
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zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o
ejecutorio; la intervención, cuando se otorga para la percepción de
rentas embargadas; la administración, cuando se emplea por via sustitutiva de la venta, es decir, en forma análoga a la intervención
en la especie precedentemente señalada25; la inhibición, que procu­
ra impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o dere­
chos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo
que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro
o inhibición dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que
procura hacer efectiva la ejecución forzosa; el secuestro de los bienes
dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor
hipotecario y los previstos en la ley 11,864.
Medidas genéricamente asegurativas, destinadas a mantener los
bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propósito
inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecución
forzosa de los bienes así inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicitó la medida,
son la prohibición de innovar y de contratar, la anotación de litis,
la intervención meramente de vigilancia, la administración de bienes
sociales y de bienes sucesorios, la cúratela a los bienes de un presunto
insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensión de
obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los pro­
cesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos
acumulados; las que se acuerdan en la reivindicación y en las accio­
nes posesorias.
Medidas de aseguramiento de pruebas o de instrucción preven­
tiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas
al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos
penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos
de convicción, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones
referentes a marcas, patentes de invención y propiedad literaria o
artística; la redargución de falsedad de un documento antes de ser
ofrecido como prueba; la comprobación de hechos o del estado o
calidad de mercaderías fuera de un proceso pendiente.
25 P o d e tti: Tratado VII, De las ejecuciones, ed . EDIAR, Bs. As., 1^
ció n , pág. 33; 2* ed ició n , 1968, T. B, pág. 35.
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La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles29
cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. Así, en el caso
de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados
por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya
peligrosidad para sí mismos o para los demás, haga necesaria su
reclusión.
La satisfacción de necesidades urgentes comprende los frecuen.
tes procesos por alimentos provisorios de cónyuges en trance de divor­
cio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia
de enfermedades.
16. La medida cautelar genérica.
La medida cautelar genérica o innominada, es la que puede dic­
tar el juez27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en
la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento.
Según he señalado (parágr. 14), códigos modernos como el italiano
y el alemán y entre los argentinos el de la Nación y los de las pro­
vincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expre­
samente esa facultad.
Cumple una norma así, la natural apetencia de seguridad de todo
derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexi­
bilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificación teóri­
ca, tiene también su justificación práctica, si observamos que aun
careciendo un ordenamiento jurídico de una regla expresa al res­
pecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teoría y otra en la
práctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar
medidas no previstas especialmente en la ley28.
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y también en las procesales.
27 R eim u nd ín , R ica rd o : La reforma procesal civil en la Pcia. de Salta, 1948,
pág. 25. C o lo m b o : C ód ig o ..., ed. 1969, T . II, pág. 421.
28 “El órgano jurisdiccional está obligado a proveer todos los medios nece­
sarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la descon­
fianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones,
corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines
del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva”.
“El hecho de que una medida precautoria no esté expresamente legislada
no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicación de los ‘principios de la