Inviolabilidad del hogar del empleador y protección derechos de los

Inviolabilidad del hogar del empleador y protección derechos de los
trabajadores domésticos. Legislación comparada
Se describe la regulación, en derecho internacional y legislación comparada, respecto de una
eventual colisión entre dos derechos protectores: la protección de los derechos del trabajador,
por medio de la función fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, y el derecho la inviolabilidad
del domicilio (hogar del empleador).
La Organización Internacional del Trabajo, señala que la inspección del trabajo es uno de los
instrumentos básicos para la puesta en práctica de su programa de Trabajo Decente. Lo
anterior, conforme los Convenios números 81 y 129, que permiten a los inspectores de trabajo
entrar en las empresas sin obstáculos, revisar documentos o llevar a cabo las pruebas o
exámenes necesarios.
Las constituciones políticas de Brasil, Uruguay, Argentina, España y Estados Unidos de
América, reconocen la inviolabilidad del domicilio y dentro de éste, del hogar. En todas estas
jurisdicciones se reconocen excepciones legales o judiciales a la inviolabilidad.
En Brasil, Uruguay, España y Estados Unidos de América, se requiere autorización judicial para
efectuar la labor de inspección dentro de los hogares del empleador (cuando son lugar de
trabajo), sea por disposiciones constitucionales o legales.
En Argentina, la Constitución y la ley, autorizan el ingreso de los inspectores del trabajo al lugar
de trabajo, sin orden judicial, y en términos generales (sin expresa mención a si es o no hogar
del empleador)
Tabla de Contenido
Introducción..................................................................................................................................... 1
Elaborado para la Comisión del Trabajo del Senado, en el marco de la discusión del Proyecto
de Ley referido a las trabajadoras y los trabajadores de casas particulares (Boletines Nos.
8.292-13, 7.807-13 y 7.675-13, refundidos).................................................................................... 1
II. Antecedentes Generales............................................................................................................ 2
I.Organización Internacional del Trabajo y la Inspección del Trabajo............................................. 2
II.Legislación comparada................................................................................................................. 3
a.Brasil ............................................................................................................................................ 3
b.Uruguay........................................................................................................................................ 6
a.Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar ................................................................... 6
c.Argentina....................................................................................................................................... 7
d.España.......................................................................................................................................... 9
a.Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar ................................................................... 9
e.Estados Unidos de América. ..................................................................................................... 10
Elaborado para la Comisión del Trabajo del Senado, en el marco de la discusión del Proyecto de Ley referido a las
trabajadoras y los trabajadores de casas particulares (Boletines Nos. 8.292-13, 7.807-13 y 7.675-13, refundidos).
Biblioteca del Congreso Nacional. Paola Álvarez Droguett, Christine Weidenslaufer, Rodrigo Bermúdez y Guido
Williams, [email protected]; anexo: 3180. 12.08.2014.
2
Introducción
Se analizan las legislaciones de Argentina, Brasil, Uruguay, Estados Unidos de América y
España, en relación al alcance del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio
(hogar), y la posibilidad de efectuar control, por parte de inspectores del trabajo, en el lugar de
trabajo de los trabajadores domésticos, cuando coincide con el domicilio del empleador.
Asimismo, se explican los convenios y recomendaciones pertinentes a la materia antes
indicada, de la Organización Internacional del Trabajo, y se contextualiza, de manera general, la
eventual colisión de derechos fundamentales: protección de los derechos del trabajador, a
través de función fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, y el derecho la inviolabilidad del
hogar.
La selección de países quedó a criterio de los elaboradores del Informe. Se escogieron
jurisdicciones de América latina, Europa continental y países angloparlantes. Ellos responden a
modelos de diferentes familias jurídicas.
Para efectos del presente informe, el análisis del domicilio se centró en su alcance de hogar del
empleador. Su utilizan indistintamente inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad del hogar.
II.
Antecedentes Generales
El sistema de inspección del trabajo es un elemento esencial del sistema de administración del
trabajo. Esta actividad es ejercida en los lugares de trabajo, los que por esencia son unidades
económicas donde las relaciones laborales ocurren, es decir, donde una persona natural o
jurídica emplea a otras personas.
Por su parte, para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la inspección del trabajo es
uno de los instrumentos básicos para la puesta en práctica de su programa de Trabajo
Decente1. Así, ésta ha establecido en los Convenios números 81 y 129 el poder de los
inspectores de trabajo para entrar en las empresas sin obstáculos, revisar documentos o llevar
a cabo las pruebas o exámenes necesarios.
Ahora bien, la forma en que se realizan las inspecciones varía de un país a otro, dependiendo
de la estructura de las instituciones y el marco jurídico 2. En todo caso, las inspecciones
abarcan todos los sectores de la economía y en el ejercicio de su función pueden colisionar con
otros principios que resguarda el régimen jurídico como la inviolabilidad del domicilio en el caso
del trabajo en el hogar o la exclusión de las inspecciones del trabajo en las prisiones.
Puntualmente, respecto de las trabajadoras domésticas se ha planteado si la fiscalización del
cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social debe ser efectuada de la misma
1 http://www.ilo.org/labadmin/lang--es/index.htm (Agosto, 2014).
2 Casale, Giusepe. La eficacia del derecho del trabajo y el papel de la inspección de trabajo. XX Congreso mundial
sociedad internacional de derecho del trabajo y seguridad social (Septiembre, 2012). http://islssl.org/wpcontent/uploads/2013/01/TopicOneSpanish-Casale.pdf (Agosto, 2014).
3
manera que respecto del resto de los trabajadores. Lo anterior, porque el control se realiza en
su lugar de trabajo, que coincide con el hogar del empleador, y por consiguiente tiene el
carácter de espacio privado y protegido por el derecho de inviolabilidad del hogar. De tal forma,
plantea Valenzuela, se produce una colisión de derechos fundamentales: protección de los
derechos del trabajador, a través de función fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, y el
derecho la inviolabilidad del hogar, siendo los ordenamientos jurídicos los encargados de
establecer o no limitaciones a la labor fiscalizadora de las Inspecciones del Trabajo 3.
I.
Organización Internacional del Trabajo y la Inspección del Trabajo
La importancia de la función inspectora en el ámbito de la OIT se establece en el año 1919
cuando se adoptó en la Conferencia Internacional del Trabajo la Recomendación Nº 5 sobre la
Inspección del Trabajo (hoy retirada) reforzada con la Recomendación Nº 20 sobre la
Inspección en la Industria y en el Comercio donde se establecieron las bases del Convenio
sobre la Inspección del Trabajo y la Industrias y el Comercio (Nº 81), y para el Convenio relativo
a la Inspección del Trabajo en la Agricultura (Nº 129)45.
El Convenio sobre la Inspección del Trabajo Nº 81 de 1947 6 (no ratificado por Chile7), contiene
las características comunes a todos los servicios de inspección del trabajo. Señalando que las
principales funciones de la inspección son “velar por el cumplimiento de las disposiciones
relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su
profesión”.
Para el ejercicio de sus funciones, el artículo 12 del Convenio dispone que los inspectores del
trabajo que acrediten debidamente su identidad estén autorizados, entre otras, “para entrar
libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del día o de la noche, en todo
establecimiento sujeto a inspección”.
Se hace presente, que en la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
Nº 100, del año 20118, se adoptaron una serie de conclusiones dirigidas a los estados Miembros
y a las organizaciones de empleadores y trabajadores, en materia a la administración y la
inspección del trabajo. Entre ellas, la número 17, específicamente se refiere a la fiscalización
de la observancia de las leyes laborales en lugares de trabajo difícil de detectar, y señala: “por
ejemplo, en los sectores de la agricultura y la construcción, o en los que la relación de empleo
es peculiar (trabajo en el domicilio, trabajo doméstico) o difícil de individualizar (nuevas formas
de empleo, externalización y cadenas de suministro complejas).”
II.
Legislación comparada
3 María Elena Valenzuela. Trabajo Doméstico en América Latina. Disponible en http://bcn.cl/1mioe (Agosto, 2014)
4 Inspección del Trabajo para el siglo XXI. Primer Congreso Internacional del Trabajo para el siglo XXI, Organización
Internacional del Trabajo, Impreso en Chile, 2010 Pág. 24.
5 Se hace presente que existe además otros instrumentos posteriores relativos a la materia: Recomendación sobre la
Inspección del Trabajo de Mar (Recomendación para gente de la construcción Nº 54, entre otras.
6 Convenio disponible en http://bcn.cl/1mip1 (Agosto, 2014).
7
Información
disponible
en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312226 (Agosto, 2014).
8 OIT. Resolución y conclusiones sobre la administración y la inspección del trabajo. 2011. Disponible en
http://bcn.cl/1mip0 ( Agosto, 2014)
4
a.
Brasil
a. Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar
La Constitución9 Federal de Brasil de 1988 establece, como un derecho y garantía
fundamentales, la inviolabilidad del hogar. De acuerdo al artículo 5°:
“XI - La casa es asilo inviolable del individuo, nadie puede entrar en ella sin el consentimiento
del morador, salvo en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar socorro, o, durante el
día, por orden judicial;”10.
Por lo tanto, según señala Damásio Evangelista de Jesús, durante el día, el funcionario público
puede entrar o permanecer en casa ajena, o en sus dependencias, para realizar cualquier
diligencia, sea de naturaleza policial, judicial, fiscal o administrativa, siempre que sea por
determinación judicial. Sin ésta, sólo es posible con el consentimiento del propietario11.
En este contexto, a comienzos de agosto de 2014, entró en vigencia la Ley Nº 12.964 12, de 8 de
abril de 2014, que reforma la Ley 5.859/7213 sobre el empleo doméstico, impone una multa de
$800 reales (alrededor de $200.000 pesos chilenos) a los empleadores que no registren a sus
trabajadores domésticos.
Sin embargo, hasta el 7 de agosto de 2014, la autoridad laboral no podía fiscalizar esta
obligación, por cuanto existe la norma constitucional que no permite ingresar a los domicilios de
los empleadores sin orden judicial, como sí ocurre en otros espacios de trabajo 14.
b. Enmienda Constitucional de protección del trabajo doméstico
El año 2013, la Enmienda Constitucional Nº 72 (EC 72/2013)15 modificó la redacción del párrafo
único del artículo 7° de la Constitución Federal, con el fin de establecer la igualdad de derechos
laborales de los trabajadores domésticos y otros trabajadores urbanos y rurales.
Hasta la fecha, según señala el Juez del Trabajo Ricardo Fonseca, entre los jueces existía una
“gran perplejidad” en varios temas referidos a la EC 72/203, porque los mecanismos de
fiscalización de la CLT, entre otros aspectos, no pueden aplicarse a los empleadores
domésticos. En consecuencia, los jueces se encontraban elaborando la jurisprudencia
necesaria para garantizar la protección de los trabajadores domésticos sin imponer cargas
desproporcionadas sobre los empleadores16.
c. Proyecto de ley de reglamentación de la Enmienda Constitucional a las leyes del trabajo
9 Constitución brasilera disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm (Agosto, 2014).
10 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”.
11 Graja, Cícero A. “Domicílio e suas interpretações doutrinárias e seus mecanismos de proteção”. Âmbito Jurídico, Rio
Grande,
XVI,
n.
111, Abril,
2013.
Disponible
en:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13095&revista_caderno=3 (Agosto, 2014).
12 Ley disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12964.htm (Julio, 2014).
13 Ley disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5859.htm (Agosto, 2014).
14 Información enviada por Ricardo Tadeu Marques Da Fonseca, vía correo electrónico (07/08/14).
15 Enmienda disponible en: http://portal.mte.gov.br/trab_domestico/emenda-constitucional-n-72/ (Agosto, 2014).
16 Información enviada Ricardo Tadeu Marques Da Fonseca, via correo electrónico (07/08/14).
5
Con el fin de hacer aplicable la referida norma, actualmente se encuentra en tramitación 17 en la
Cámara de Diputados del Congreso Federal de Brasil, en segundo trámite, el proyecto de ley de
reglamentación de la EC 72/201318.
El artículo 44 original19 del proyecto señalaba que la fiscalización del cumplimiento de las
normas que disciplinan el trabajo doméstico será regida por la Consolidación de las Leyes del
Trabajo (Consolidação das Leis do Trabalho, CLT), aprobada por el Decreto-Ley n° 5.452, de 1°
de mayo de 194320.
Durante la tramitación del proyecto en el Senado, la Comisión de Derechos Humanos y
Legislación Participativa efectuó una audiencia pública para su discusión. En dicha instancia, el
Ministro del Tribunal Superior del Trabajo, Mauricio Godinho Delgado, señaló que el texto le
parecía básicamente bien, pero advirtió que la disposición que permitiría la fiscalización en los
hogares sin permiso del empleador, en los términos de la Consolidación de las Leyes del
Trabajo, choca con una disposición constitucional taxativa (artículo 5° XI de la Constitución)21.
Lo anterior ocurriría a menos que exista una orden judicial o en otras situaciones excepcionales,
que no tienen relación con el trabajo doméstico22. Por tanto, el ministro Delgado defendió que la
supervisión del trabajo doméstico sea realizada de forma alternativa a la utilizada por la CLT, de
manera de garantizar la fiscalización, sin entrar en la casa del empleador23.
Para él, en caso de denuncia, el/la empleador/a o el/la trabajador/a deben dirigirse a las
unidades del Ministerio del Trabajo y presentar los documentos que acrediten que el trabajo se
realiza de forma regular. Agregó Delgado que la llamada “fiscalización indirecta”, aplicada
comúnmente por otros órganos de fiscalización del estado, es íntegramente compatible. Por
ejemplo, los contribuyentes a menudo reciben una carta del servicio de impuestos internos
pidiéndoles que comparezcan con sus documentos del impuesto a la renta24.
Sin embargo, advirtió que ante graves denuncias relacionadas, por ejemplo, con el trabajo
infantil o esclavo, sean fiscalizadas en la residencia mediante autorización judicial25.
La actual26 redacción del mencionado artículo 44 del proyecto de ley dispone que se agregue a
la Ley Nº 10.59327 de 2002 una nueva disposición en los siguientes términos:
“Artículo 11-A. La verificación, por parte del Auditor Fiscal del Trabajo, del cumplimiento de las
normas que rigen el trabajo del empleado doméstico, en el ámbito del domicilio del empleador,
dependerá de la programación y el entendimiento previo entre la fiscalización y el empleador.
1° La fiscalización deberá tener una naturaleza prioritariamente orientadora.
17 Ver estado de tramitación del proyecto de ley de reglamentación de la EC 72/2013 en:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=113104 (Agosto, 2014).
18 Proyecto de ley disponible en: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/133357.pdf (Agosto, 2014).
19 Artículo original disponible en: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=129645&tp=1 (Agosto,
2014).
20 Consolidado disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm (Agosto, 2014).
21 JusBrasil. Fiscalização de trabalho doméstico em casa pode ser inconstitucional, diz ministro do TST. 17 de junio,
2013. Disponible en: http://bcn.cl/1mihy (Agosto, 2014).
22 Ibídem.
23 G1. Ministro do TST defende fiscalização diferenciada de trabalho doméstico. 17 de junio, 2013. Disponible en:
http://bcn.cl/1mihz (Agosto, 2014).
24 Ibídem.
25 Ibídem.
26 La última versión disponible del proyecto de ley es de 17 de junio de 2013, siendo registrado el último movimiento en
el proceso de tramitación el 5 de mayo de 2014.
27 Ley disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10593.htm (Agosto, 2014).
6
2° Se observará el criterio de doble visita para la emisión de avisos de infracción, salvo cuando
fuere constatada infracción por falta de anotación en la CTPS o, incluso, en el caso de
reincidencia, fraude, resistencia u obstaculización de la fiscalización.
3° Durante la inspección del trabajo mencionado anteriormente, el Fiscal Auditor se hará
acompañar por el empleador o por alguien de su familia por él designado.
4° Ante la sospecha de ocurrencia de trabajo esclavo, de tortura, malos tratos o trato
degradante, el trabajo infantil o de cualquier violación de los derechos fundamentales de la
persona, podrá requerirse, fundadamente, autorización judicial para la realización de inspección
obligatoria en el lugar de prestación del servicio doméstico.”
d. Facultades de la Inspección del Trabajo
Con el objeto de resolver la problemática planteada en los párrafos anteriores, con fecha 7 de
agosto de 2014, el Ministerio de Trabajo y Empleo (MTE), junto con la Secretaría de Inspección
del Trabajo (SIT), publicó en el Diario Oficial la Instrucción Normativa SIT Nº 110/14 SIT (IN
110/14).
En ella se establecen los procedimientos de fiscalización del cumplimiento de las normas
relativas a la protección del trabajo doméstico (Ley 5.859/72 reformada por la Ley 12.964/14),
preferentemente mediante el procedimiento de fiscalización indirecta, en los siguientes
términos28:
•
Se considera fiscalización indirecta la realizada por medio del sistema de notificaciones
para la presentación de documentos en las unidades descentralizadas del MTE.
•
De conformidad con el artículo 2 de la IN 110/14, la fiscalización indirecta comenzará
mediante la emisión de la notificación por vía postal, con acuse de recibo, que enumere la
documentación a ser presentada e indicando la fecha, hora y unidad descentralizada del
MTE respectiva, haciéndose constar expresamente la advertencia de que la no asistencia
dará lugar a los autos infraccionales aplicables.
•
Constará, necesariamente, en la lista de documentos que deben presentarse, respecto de
cada empleado doméstico, copia de la Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS),
que contiene la identificación del trabajador, la anotación del contrato de trabajo doméstico
y de las condiciones especiales, en su caso, con el fin de demostrar la formalización del
vínculo laboral.
•
En caso de no poder asistir, el empleador podrá hacerse representar por algún familiar
mayor de 18 años y capaz, que resida en el lugar donde el trabajador doméstico presta sus
servicios, y que presente la documentación requerida.
•
Compareciendo el empleador o su representante, y siendo o no presentada la
documentación requerida en la notificación, le cabrá al inspector (Auditor-Fiscal do
Trabalho, AFT) responsable de la fiscalización el análisis del caso concreto y la adopción
de los procedimientos fiscales adecuados.
•
En el caso de que la fiscalización se haya iniciado por denuncia, el AFT debe mantener la
confidencialidad a su respecto y sobre la identidad del denunciante, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado “c” del artículo 15 del Convenio de la OIT Nº 81, promulgado por
Decreto Nº 41721/57.
•
Si el empleador notificado no se presenta en la fecha y hora señaladas, el AFT iniciará los
autos infraccionales del artículo 630 de la CLT, a los cuales se adjuntará copia original de la
28 Centro de Orientação Fiscal. Trabalho Doméstico – Fiscalización, 7 de agosto de 2014. Disponible en:
http://www.cenofisco.com.br/Links/Documento/NoticiaCompleta.aspx?tipo=d&id=25811074 (Agosto, 2014).
7
•
b.
a.
notificación emitida y, en su caso, el acuse recibo respectivo, independientemente de las
demás actuaciones y procedimientos que correspondan.
En caso de necesidad de fiscalizar el lugar de trabajo, el AFT, luego de presentar su
identificación fiscal, y en cumplimiento del mandamiento constitucional de la inviolabilidad
del domicilio, dependerá del consentimiento expreso y por escrito del empleador para
entrar a la residencia donde preste servicios el trabajador doméstico.
Uruguay
Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar
La Constitución Política de la república oriental del Uruguay 29, en la sección II, Derechos,
deberes y Garantías, establece el derecho a la inviolabilidad del hogar, señalando en su artículo
11 “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de
su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos
determinados por la ley”.
b.
Facultades de la Inspección del Trabajo
La Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Uruguay tiene 94 años de vida, y su nacimiento
está vinculado a la dictación de la Ley de limitación de jornada (Ley Nº 5350) del año 1915,
donde se crea un grupo de inspectores cuya cometido es controlar el cumplimiento de dicho
cuerpo legal30.
Formalmente se crea en el año 1967, siendo su misión ser responsable de la protección de los
trabajadores en el cumplimiento por parte del empleador de la normativa en materia de
condiciones generales (salarios mínimos, rubros salariales, etc.), y condiciones de seguridad,
salud y medio ambiente en el que se desempeñan los trabajadores. Esto incluye la protección
ante la vulneración de otros derechos fundamentales como por ejemplo la libertad sindical,
prevenir y corregir todas las formas de acoso y discriminación31.
Normativamente se encuentra regulada por el Decreto 680, de 1977 32 que establece las
competencias y las facultades de la Inspección General del Trabajo y Seguridad Social, el
procedimiento específico, las potestades del inspector del trabajo y el estatuto del inspector.
El artículo 8 de dicha decreto, dispone que los inspectores del trabajo, en el ejercicio de sus
funciones, acreditada su identidad, están autorizadas para “entrar libremente y sin previa
notificación a cualquier hora del día o de la noche en todo lugar en que estén ocupados los
trabajadores”.
No obstante, la Ley 18.065 33 que regulan el trabajo doméstico en Uruguay establece una norma
especial (artículo 13) relativa al control e infracciones laborales sobre este tipo de labores. Ésta
dispone que, tratándose de inspecciones domiciliarias cuando exista presunción de
incumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social, se debe contar con orden
29 Disponible en http://www.presidencia.gub.uy/normativa/constitucion-de-la-republica (Agosto, 2014).
30 Maria Narducci. Estructura, Funcionalidad y Políticas de Inspección de trabajo en la Republica oriental del Uruguay.
Nuevos retos al siglo XXI. Primer Congreso Internacional del Trabajo para el siglo XXI, Organización Internacional del
Trabajo, Impreso en Chile, 2010. Pág. 63.
31 Disponible en http://www.mtss.gub.uy/web/mtss/cometidos-y-marco-estrategico-igtss (Agosto, 2014).
32 Disponible en http://www.mtss.gub.uy/documents/11515/f2434466-6890-4f0b-bd10-80b6176e743d (Agosto, 2014).
33 Ley disponible en: http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18065&Anchor= (Agosto, 2014).
8
judicial expedida por el Juzgado letrado de Primera Instancia, debiendo presentarse al juzgado
competente, dentro de las 48 horas, testimonio de las actuaciones.
c.
Argentina
a. Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar
De acuerdo a la Constitución Argentina 34, artículo 18, “… El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.
De acuerdo a Cámara, el derecho a la intimidad y privacidad tienen su base en el artículo citado
18, del cual emana el reconocimiento implícito del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por
cuanto la protección constitucional de la intimidad no se agota con la privacidad propia y
exclusiva de cada persona, sino que también cubre su domicilio 35.
Cabe mencionar que desde del año 1994, se incorporaron con jerarquía constitucional los
Tratados Internacionales. Por ello, se estima que las disposiciones protectoras del domicilio de
dichos instrumentos son norma en Argentina. Por ejemplo, el artículo 9º de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a
la inviolabilidad del domicilio, o el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
que dispone que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su domicilio y que las
leyes deben proteger a las personas contra tales actos, o el artículo 11, inciso 2, del Pacto de
San José de Costa Rica establece que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas... en su domicilio... ”.
Gregorio Badeni, citando a Joaquín V. González 36 sostiene que el concepto constitucional de
domicilio tiene un significado considerablemente más amplio que el que emana de la legislación
civil. Comprende tanto el hogar como la residencia, el domicilio comercial y cualquier otro
espacio físico, móvil o inmóvil, sujeto al uso de una persona y destinado al desarrollo de una
actividad privada, pública o semipública. Badeni sostiene que la libertad de domicilio no se
agota con la permanencia de la persona en un lugar determinado, abarca también la facultad de
elegir y cambiar ese espacio físico sujeto al uso exclusivo, proyectando la libertad personal del
individuo sobre el lugar y las cosas que están en el mismo.
Por último, cabe recordar que la norma del artículo 18 de la Constitución, establece que “… una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación”. Analizando, esta parte de la disposición se sostiene que el allanamiento consiste
en el registro de un domicilio, que persigue un hallazgo de cosas o personas relacionadas con
la investigación de un delito, o la detención de un imputado, siempre que una ley lo autorice 37.
b.
Facultades de la Inspección del Trabajo
34 Constitución disponible en: http://www.senado.gov.ar/deInteres (Agosto, 2014).
35 Cámara, Sergio. Inviolabilidad del domicilio. Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales.
Universidad
de
Alcalá
de
Henares,
España,
disponible
en:
http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/17 (Agosto, 2014). Citando a Bidart Campos, Tratado
elemental de Derecho constitucional argentino. Tomo I-B, 2001. Pág. 302.
36 Ibídem.
37
González.
Milton.
Garantías
constitucionales
del
proceso
penal.
Disponible
en:
http://www.derecho.uba.ar/graduados/ponencias/gonzalezbalseiros.pdf (Agosto, 2014).
9
En cuanto a las facultades de la Inspección del Trabajo de Argentina, la Ley 25.877 de 2004
sobre ordenamiento del régimen laboral 38, autoriza a los inspectores a efectuar ingreso a los
lugares que deban inspeccionar, sin distinciones, por cuanto el artículo 32 dispone que:
“Los inspectores actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el resultado de sus
actuaciones y, en su caso, iniciarán el procedimiento para la aplicación de sanciones.
En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados
para:
a) Entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden
judicial de allanamiento.
b) Requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias,
incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo
inspeccionado.
c) Solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones,
intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su
cumplimiento.
d) Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la
suspensión inmediata de tareas que —a juicio de la autoridad de aplicación— impliquen un
riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores.
En todos los casos los inspectores labrarán un acta circunstanciada del procedimiento que
firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa
del trabajo y la seguridad social, están obligados a colaborar con el inspector, así como a
facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias.
La fuerza pública deberá prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus
funciones.”
d.
a.
España
Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar
La Constitución Española39, en su artículo 18 garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. En su párrafo 2 dispone que “El domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito”. Según González Martínez, la constitución española
contiene tres excepciones al principio de inviolabilidad del domicilio:
“a) El consentimiento del titular, en cuyo caso éste renuncia en una situación determinada y
puntual a ejercer ese derecho el Ordenamiento le reconoce.
b) La decisión de un juez, que sólo podrá otorgarla mediante auto motivado cuando existan
razones fundadas; y
c) El caso de delito flagrante, concepto éste no suficientemente claro, aunque en principio está
referido a aquellos supuestos en que se sorprende al delincuente en el momento mismo en que
está cometiendo el delito.”40.
Agrega este autor que la inviolabilidad de domicilio “constituye un verdadero derecho
fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad dentro del
espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por
38 Ley disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/90000-94999/93595/norma.htm (Agosto, 2014).
39 Disponible en http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229 (Agosto, 2014).
40 González Martínez, José Antonio. El Domicilio y su Inviolabilidad, en: Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y
Jurídicas de Elche I (2008). Págs. 41-42.
10
quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la
autoridad pública.”41.
Y más adelante señala que “el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o
administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio
particular. Sin el consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye
violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito” 42
b.
Facultades de la Inspección del Trabajo
La Inspección del Trabajo y Seguridad Social de España se rige por las disposiciones de la Ley
42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 43. El
artículo 1 párrafo segundo define a este órgano como “un servicio público al que corresponde
ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las
responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y
conciliación en dichas materias, que efectuará de conformidad con los principios del Estado
social y democrático de Derecho que consagra la Constitución Española, y con los Convenios
números 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo.”.
En cumplimiento de su función inspectora, le corresponde la vigilancia y exigencia del
cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios
colectivos (artículo 3. 1). Su actuación se extiende a las personas físicas y jurídicas públicas o
privadas y a las comunidades de bienes, en cuanto a los sujetos obligados o responsables del
cumplimiento de las normas de orden social (artículo 4.1.). Tales funciones las ejerce, en
general en los lugares en que se ejecuta la prestación laboral.
El artículo 5 establece las Facultades de los inspectores de Trabajo y Seguridad Social para el
desempeño de sus competencias, estableciendo que ellos tienen el carácter de autoridad
pública y están autorizados para entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en
todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo.
En caso que el lugar en que se ejecute la prestación laboral coincidiese con el domicilio de la
persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la
oportuna autorización judicial.
La autorización judicial le corresponde otorgarla a los órganos jurisdiccionales del orden social,
conforme lo dispuesto en el artículo 76 5. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la
Jurisdicción Social44. Contra la resolución que se pronuncie al respecto no procede recurso
alguno, según lo dispone el artículo 76 6. de esa misma ley.
e.
Estados Unidos de América.
En Estados Unidos de América (EE.UU), los trabajadores domésticos se encuentran cubiertos
por las normas laborales federales (FLSA). Sin embargo, a nivel estatal se han dictado normas
especiales para tales trabajadores en cuanto a la extensión de ciertas garantías legales, como
el descanso semanal.
41 Ibídem. Pág. 43.
42 Ibídem. Pág. 45.
43 Ley disponible https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1997-24432 (Agosto, 2014).
44 Ley disponible http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15936 (Agosto, 2014).
11
a. Derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar
La Cuarta Enmienda45 a la Constitución de los EE.UU. es una de las provisiones incluida en la
Carta de Derechos (Bill of Rights) y trata sobre la protección de las personas respecto de
pesquisas y aprehensiones arbitrarias por parte de la autoridad y el derecho a la privacidad, en
los siguientes términos46: “No se violará el derecho del pueblo a la seguridad en sus personas,
hogares, documentos y pertenencias, contra allanamientos e incautaciones fuera de lo
razonable, y no se emitirá ningún mandamiento judicial para el efecto, si no es en virtud de
causa probable, respaldada por juramento o promesa, y con la descripción en detalle del lugar
que habrá de ser allanado y de las personas o efectos que serán objeto de detención o
incautación”.
Esta medida constitucional no prohíbe que las autoridades legalmente constituidas realicen
allanamientos, decomisen bienes o arresten personas. Sólo requiere que, en la mayoría de los
casos, las autoridades soliciten ante un juez, fundadamente, una orden judicial de
allanamiento47.
b. Legislación federal sobre facultades de supervisión del trabajo domestico
Aunque la Ley de Normas Justas de Trabajo (Fair Labor Standards Act, FLSA)48, que establece
el salario mínimo, el pago de horas extras, la mantención de registros, y las normas de empleo
juvenil que afectan a los empleados y trabajadores del sector privado como del gobierno federal
y de los gobiernos estatales y locales, no menciona específicamente a los trabajadores
domésticos, éstos sí se encontrarían cubiertos por la FLSA49.
De acuerdo al Departamento del Trabajo del gobierno federal, se consideran trabajadores de
servicios domésticos: los acompañantes, niñeras, cocineros, camareros, amas de llaves,
enfermeras, conserjes, vigilantes, jardineros, asistentes de cuidado personal, chóferes, entre
otros50. Por su parte, los trabajadores que proveen cuidados esenciales de salud a domicilio a
personas adultas mayores y a aquellas con enfermedades, lesiones o discapacidades, a partir
de septiembre de 2013, fueron incluidos en esta categoría, por medio de regulaciones del
Departamento de Trabajo de EE.UU., que entrarán en vigencia en 2015. Estas normas
extienden las protecciones de la FLSA respecto al salario mínimo ($7.25 dólares por hora) y a
45 “Amendment IV: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against
unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be
seized”.
46 Departamento de Estado de los EE.UU. Enmiendas a la Constitución comentadas. Disponible en: http://bcn.cl/1mjfa
(Agosto, 2014).
47 Departamento de Estado de los EE.UU. Enmiendas a la Constitución comentadas. Disponible en: http://bcn.cl/1mjfa
(Agosto, 2014).
48 Fair Labor Standards Act disponible en: http://www.dol.gov/whd/flsa/ (Agosto, 2014).
49 U.S. Department of Labor. Wage and Hour Division (WHD). Fact Sheet #79: Private Homes and Domestic Service
Employment
Under
the
Fair
Labor
Standards
Act
(FLSA).
Disponible
en:
http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs79.htm (Agosto, 2014).
50 Ibídem.
12
las horas extraordinarias51 a la mayoría de los trabajadores de la nación que cumplen las
antedichas funciones52.
c. Legislación estatal sobre facultades de supervisión del trabajo domestico
El 29 de noviembre de 2010 entró en vigencia la primera ley estatal de protección específica a
los trabajadores de casa particular. La Ley de Derechos de los Trabajadores Domésticos
(Domestic Workers Bill of Rights) del Estado de Nueva York otorga derechos y protecciones a
los trabajadores domésticos en materia de jornada laboral, pago de horas extraordinarias y
descanso53.
En septiembre de 2013, California siguió el mismo camino (después de Hawai), aunque con un
contenido un poco más restringido, al aprobar la Ley AB 241 (Domestic Worker Bill of Rights)54
que regula el pago de las horas extras y el descanso de los trabajadores domésticos, sean
aquellos que regresan a su hogar diariamente como de los que viven en casa del empleador 55.
De acuerdo a Max Dery, de la Universidad Estatal de California, Fullerton, existirían posibles
conflictos entre la Cuarta Enmienda constitucional y las normas de protección de los derechos
de los trabajadores domésticos establecidos en la nueva legislación californiana56.
De acuerdo a la División de Cumplimiento de los Estándares Laborales (Division of Labor
Standards Enforcement, DLSE), perteneciente al Departamento de Relaciones Industriales del
estado de California, ante el incumpliendo del empleador en el pago de horas extraordinarias, el
trabajador doméstico deberá presentar un reclamo salarial ante la DLSE (también conocida
como Oficina del Comisionado del Trabajo), o una demanda ante los tribunales contra el
empleador con el fin de percibir los montos adeudados57.
51 Los trabajadores deben recibir el pago de horas extras por las horas trabajadas en exceso de las 40 horas
semanales a una tasa no menor a 1,5 veces la tasa regular de pago. La FLSA no establece límites al número de horas
que los trabajadores mayores de 16 años pueden trabajar semanalmente ni exige el pago de horas extras por el trabajo
los fines de semana, vacaciones o días de descanso regulares, a menos que las horas extraordinarias sean cumplidas
en esos días.
52 U.S. Department of Labor. News Release. Departamento de Trabajo de EE.UU. extiende protecciones de salario
mínimo y sobretiempo para trabajadores de cuidados directos de salud (2013). Disponible en:
http://www.dol.gov/opa/media/press/whd/WHD20131922s.htm (Agosto, 2014).
53 Los derechos reconocidos por la ley citada son:
“a) El pago de horas extras por lo trabajado en exceso a 40 horas semanales (con el recargo del 50% de la tarifa básica
por hora). Si los trabajadores viven en el hogar en el que trabajan, deben recibir pago de horas extras después de 44
horas de trabajo semanal.
b) Un día (24 horas) de descanso cada 7 días, o pago de horas extras si los trabajadores se comprometen a trabajar en
su día de descanso.
c) Por lo menos 3 días de descanso pagados cada año, después de un año de trabajo para el mismo empleador.
d) La cobertura de la Ley de Derechos Humanos del Estado de Nueva York para los trabajadores domésticos que han
sido objeto de acoso por razón de sexo, género, raza, religión u origen nacional o por represalias por haberse quejado
de tal acoso.”
Disponible en: NYS Department of Labor. About the Domestic Workers Bill of Rights Law. Disponible en:
http://www.labor.ny.gov/legal/laws/pdf/domestic-workers/about-domestic-workers-law.pdf (Agosto, 2014).
54
AB-241
Domestic
work
employees:
labor
standards.
Disponible
en:
http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140AB241 (Agosto, 2014).
55 California Domestic Workers Coalition. Preguntas frecuentes acerca de los Derechos de Trabajadoras Domésticas y
la
Nueva
Ley
AB
241.
Disponible
en:
http://www.domesticworkers.org/sites/default/files/Los_Derechos_de_Trabajadoras_Domesticas.pdf (Agosto, 2014).
56 Newsletter. California State University, Fullerton. College of Humanities and Social Sciences. March 2014. Disponible
en: http://hss.fullerton.edu/students/newsletter/2014/Newslettermarch2014.pdf (Agosto, 2014). Para mayor información
ver el artículo “Emancipating Law and Liberating Lives: Making California's Enforcement of AB 241 More Accessible and
Muscular for Domestic Workers”, de Robert F. Castro and George M. Dery III. Publicado en Harvard Latino Law Review,
Spring, 2014. Disponible en: http://bcn.cl/1mjop (Agosto, 2014).
13
Presentado el reclamo ante la DLSE, el caso es asignado a un Comisionado Laboral Adjunto
(Deputy Labor Commissioner), quien determina la mejor manera de proceder, basado en las
circunstancias, pudiendo referir a las partes a una conferencia o una audiencia58.
Si la decisión es celebrar una conferencia, se notifica a las partes por correo de la fecha, hora y
lugar de la misma. El propósito de la conferencia es determinar la cantidad total reclamada y si
el asunto se puede resolver. Si el reclamo no se resuelve en la conferencia, el asunto se suele
remitir a una audiencia, en la que las partes y los testigos declaran bajo juramento, y el
procedimiento es grabado. Después de la audiencia, el Comisionado emite su pronunciamiento,
consistente en una orden, una decisión o un laudo, los que pueden ser apelados ante la justicia
civil59.
Tratándose de casos de explotación o tráfico de personas, como ocurrió en un caso de 2004,
los funcionarios federales pueden ingresar a la residencia del empleador, en virtud de una orden
judicial federal de allanamiento60.
57 State of California. Department of Industrial Relations. The Domestic Worker Bill of Rights – Frequently Asked
Questions. Disponible en: http://www.dir.ca.gov/dlse/DomesticWorkerBillOfRights-FAQ.html (Agosto, 2014).
58 Ibídem.
59 Ibídem.
60 "Wisconsin Couple Sentenced for Forcing a Woman to Work as Their Domestic Servant for 19 Years”. Department of
Justice. Office of Public Affairs. June 9, 2009. Disponible en: http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-crt-568.html
(Agosto, 2014).