CONTRATO DE AGENCIA
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ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 151 David Siuraneta Pérez CONTRATO DE AGENCIA Es habitual que la empresa que fabrica un producto no tenga la envergadura suficiente como para, a su vez, comercializarlo o, como mínimo, no en todo aquel territorio en el que le interesa estar presente. Razones como la expuesta han empujado a las empresas a buscar fórmulas de colaboración y una de ellas la constituye el contrato de agencia, regulada mediante la Ley 12/1992, de 27 de mayo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de aquel mismo mes. Antes de entrar en el análisis concreto de este contrato será interesante distinguirlo de otros con los que guarda importantes similitudes pero, al mismo tiempo, notables diferencias: se está haciendo referencia a los contratos de comisión, de corretaje y de distribución. La nota característica común a todos ellos es que pertenecen a la categoría que los más renombrados mercantilistas denominan como “contratos de colaboración empresarial”; es decir, se trata de acuerdos entre comerciantes en virtud de los cuales una de las partes queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios que la otra parte produce. La confusión terminológica es frecuente y no lo es menos el hecho que los acuerdos suscritos por las empresas no respondan a un esquema prefijado, sino que sean auténticos acuerdos confeccionados “a medida” de sus necesidades en los que se mezclan elementos propios de unas y otras figuras contractuales, dando como resultado contratos atípicos o híbridos. cuadernosprácticos 151 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 152 Contratos más frecuentes en la empresa A todo ello debemos añadir el principio de libertad de forma consagrada en el Código de Comercio y en el Código Civil, por el que es perfectamente factible la existencia de contratos verbales y la consiguiente complejidad de la cuestión (a título de ejemplo, el artículo 22 de la Ley del Contrato de Agencia, que establece el carácter consensual del contrato, si bien reconociendo el derecho de cada una de las partes a exigir de la otra la formalización del mismo por escrito). 1. Diferencias respecto de contratos similares Dicho lo anterior y guiados con el único ánimo de ofrecer una mínima luz en una materia tan poco clara como ésta, nos atrevemos a ofrecer los rasgos distintivos más evidentes entre el contrato de agencia y las otras figuras contractuales con las que presenta mayores semejanzas, si bien debemos advertir que, en ocasiones, las diferencias son muy sutiles y que será la ejecución del contrato la que nos conducirá a incluirlo en una u otra categoría: – Contrato de agencia/contrato de comisión: la diferencia fundamental radica en las notas de continuidad, estabilidad y permanencia en la relación que constituyen elementos esenciales en el contrato de agencia y, por el contrario, no lo son del contrato de comisión. Así, el agente debe concluir –siendo posible, incluso, sin que se limite temporalmente– cuantas más operaciones le sea posible, mientras que el comisionista queda encargado de cerrar una determinada operación. – Contrato de agencia/contrato de corretaje: el corredor actúa como intermediario entre dos partes, las pone en contacto, las relaciona y es remunerado si la operación (que siempre será una operación concreta) por él facilitada llega a buen fin. Es el contrato que se suscribe con los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (nótese la confusión que añade la expresión “agentes”) por su intervención profesional en –por ejemplo– la compraventa de una vivienda. – Contrato de agencia/contrato de distribución: el distribuidor siempre actúa en nombre propio, el agente lo hace por cuen- 152 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 153 David Siuraneta Pérez ta de su principal y cuando concluye actos y operaciones de comercio lo hace en nombre de éste. Además, los productos que el distribuidor vende al cliente, respecto del que habitualmente adquiere una obligación de prestarle asistencia técnica postventa, los ha adquirido previamente de su principal. Diferencias más claras existen entre el contrato de agencia y el contrato de suministro: éste ha sido calificado por la jurisprudencia (por ejemplo: Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia de 19 de mayo de 2005, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 234165) como una “compraventa mercantil” en la que existen “entregas sucesivas y periódicas” y en las son sus elementos característicos “la continuidad y periodicidad de las prestaciones”. Existe en nuestro ordenamiento jurídico, además, la figura del “representante”, pero ésta es una voz reservada a un tipo específico de relación laboral de carácter especial, con lo que ello implica básicamente en lo relativo al sometimiento a las instrucciones de un empresario. En efecto, el “representante” (también conocido, entre otras denominaciones, como “mediador”) será, siempre, una persona física que se hallará vinculada con uno o más empresarios y que, a cambio de una retribución, se obliga a promover o concertar operaciones mercantiles (es decir: no contrata, se limita a “preparar el terreno” para que contrate su principal) por cuenta de los mismos y, por tanto, sin asumir nunca el riesgo y ventura de éstas. Su norma reguladora es el Real Decreto 1483/1985, de 1 de agosto, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 15 de aquel mismo mes. Desde la perspectiva de la Seguridad Social, apuntemos que los representantes de comercio se hallan integrados en el Régimen General en virtud del Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre). Además, no es infrecuente que meras relaciones de colaboración perfectamente encuadrables en la figura del arrendamiento de servicios sean calificadas de ordinario indebidamente como de “contratos de representación” o “contratos de agencia” y que sea habitual que los artis- cuadernosprácticos 153 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 154 Contratos más frecuentes en la empresa tas y cantantes que afirman tener un “representante”, todo lo cual abunda en la dificultad de clarificación de las distintas figuras contractuales. Expuesto lo anterior a título introductorio, pasaremos a continuación a ofrecer las características básicas y generales del contrato de agencia. La Ley 12/1992, del Contrato de Agencia (a la que, en el presente capítulo, nos referiremos como “la Ley” o mediante sus iniciales “LCA”) supone la transposición y la adaptación a nuestro ordenamiento de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986 (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 31 de diciembre), relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Antes de la promulgación de dicha norma, habían sido los Tribunales los encargados de precisar los límites tipológicos y el contenido normativo del mismo. Desde la promulgación de la Ley, el régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad de sus preceptos, salvo expresa previsión en contrario. El artículo 1 de la Ley enumera los rasgos característicos fundamentales de cualquier contrato de agencia, estableciendo que “En virtud del contrato de agencia, una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Por tanto, las notas definitorias de todo contrato de agencia serán: – la estabilidad y continuidad de la relación – la remuneración del agente – la independencia en la actuación del agente – constituir su objeto actos u operaciones de comercio 154 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 155 David Siuraneta Pérez La Ley excluye expresamente a los agentes que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentarios de valores, pero lo más significativo de la solución legal es que se establece un derecho común aplicable a toda clase de agencias mercantiles, colmando con ello una importante laguna a la vez que se hermanan sus distintas modalidades contractuales. En efecto, el artículo 3 de la Ley establece que “1. En defecto de Ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa”. Añadiendo en su apartado 2 la exclusión a la que se acaba de hacer referencia. 2. Carácter estable de la relación Se ha indicado como primer elemento característico de cualquier contrato de agencia la nota de permanencia o estabilidad en la relación: el contrato de agencia es, por tanto, un contrato de duración. La duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido ya que tan permanente es una agencia por tiempo indeterminado, como una agencia por un año o por varios. Si se ha guardado silencio a este respecto, la Ley entiende que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido (artículo 23 LCA). 3. Remuneración: las comisiones Se ha señalado como segundo elemento característico del contrato el carácter remunerado de la intervención del agente. Es decir, no se concibe un contrato de agencia gratuito. ¿Cómo debe, por tanto, interpretarse la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto? La respuesta nos la ofrece el cuadernosprácticos 155 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 156 Contratos más frecuentes en la empresa artículo 11 LCA: la remuneración tendrá que fijarse –con todas las dificultades que ello acarreará– conforme a los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, el agente percibirá la retribución del agente “que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación”. El agente puede ser retribuido –según el artículo que se acaba de citar– mediante una cantidad fija, una comisión o un sistema combinado de los dos. Según la Ley, “se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente”. El artículo 12 establece que por los actos y operaciones que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando el acto u operación de comercio se hayan concluido “como consecuencia de la intervención profesional del agente” o “con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga”. Si el agente tiene la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas (es decir: para un número concreto de clientes, con independencia de la zona en que estén ubicados) es aconsejable determinar claramente vía anexo dichos clientes ya que el agente “tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente”. La Ley no se ocupa de cómo se deben calcular las comisiones ni, claro está, en su porcentaje. También pueden establecerse porcentajes adicionales de comisión o primas por beneficios o “rappels” a partir de cierto volumen de ventas u objetivos. El artículo 13 trata de las circunstancias que deben concurrir para que el agente tenga derecho a la comisión derivada de actos u opera- 156 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 157 David Siuraneta Pérez ciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato y que, según dicho precepto son las dos siguientes: – Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato. – Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato. Si una operación se concluye por parte de un agente como consecuencia de actos u operaciones realizados por un agente anterior es a éste al que la norma atribuye la comisión, “salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisión entre ambos agentes”. ¿Cuándo se devenga la comisión? ¿Y cuándo debe satisfacerse? El artículo 14 de la Ley es clara al determinar que la comisión se devenga “en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero” y, por otra parte, que “salvo que se hubiere pactado pagarla en un plazo inferior”, la comisión deberá pagarse “no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiere devengado” (artículo 16). Es importante tener en cuenta que si el empresario prueba “que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario”, el agente perderá el derecho a la comisión y si ya la hubiera percibido deberá restituirla “inmediatamente” al empresario (artículo 17). Como es evidente, el agente debe tener en cada momento –máxime si ésta constituye su única fórmula retributiva– una previsión inequívoca de cuál será el monto de las comisiones que vaya a percibir. Por tal razón, la Ley establece (artículo 15) que, salvo que se hubiere acorda- cuadernosprácticos 157 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 158 Contratos más frecuentes en la empresa do un plazo inferior (nunca superior) el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, el empresario deberá entregar al agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, consignando, además, “los elementos esenciales en base a los que haya sido calculado el importe de las comisiones”. En caso de duda o discrepancia, se le reconoce al agente el derecho “a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario en los particulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio” (en concreto, en los artículos 32 y 33). Igualmente, añade la Ley, “tendrá derecho a que se le proporcionen las informaciones de que disponga el empresario y que sean necesarias para verificar su cuantía”. Es importante tener presente que, salvo pacto expreso en contrario, las comisiones y, en su caso, las cantidades fijas cuya percepción se hubieren acordado absorben e incluyen los gastos en los incurra el agente como consecuencia de su actividad. En otras palabras: si el agente pretende tener derecho a que se le compensen, en todo o en parte, de forma expresa los gastos derivados del ejercicio de su quehacer profesional deberá cuidarse de que así se recoja explícitamente en el contrato. Es decir: se trata de una previsión que la Ley permite (artículo 18) si bien exige que conste una cláusula expresa en tal sentido. 4. El agente como intermediario independiente El tercer elemento de la definición de la agencia que hemos señalado es el que hace referencia al carácter de intermediario independiente que tiene el agente y que constituye la diferencia fundamental respecto del representante de comercio. El artículo 2 (que lleva por título, significativamente, “Independencia del agente”) abunda en este particular y en esta diferenciación: “1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 158 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 159 David Siuraneta Pérez 2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”. Por otra parte, destaca en la Ley la determinación de las facultades del agente, con expresa previsión de la posibilidad de desarrollar la actividad profesional por cuenta de distintos empresarios, salvo que los bienes o los servicios sean idénticos o similares, en cuyo caso –como es lógico– se requiere el consentimiento del empresario con el que primero se hubiera contratado. El artículo 6 prevé que, en cualquier caso, el agente esté facultado “para promover los actos u operaciones objeto del contrato de agencia”, pero que, en cambio, sólo los pueda concluir válidamente en nombre del empresario “cuando tenga atribuida esta facultad”. Por tanto, el agente puede ser un mero negociador –es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio– o asumir también la función de concluir los promovidos por él. Como nos hallamos ante un contrato de colaboración empresarial, el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena, ya sea por cuenta de uno o varios empresarios puesto que la exclusiva no constituye un rasgo definidor de esta figura. En efecto, el artículo 7 establece que, salvo pacto en contrario, “el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios” pero que, “(...) En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover”. cuadernosprácticos 159 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 160 Contratos más frecuentes en la empresa El artículo 19 hace referencia a la garantía de las operaciones a cargo del agente, estableciendo la siguiente cautela: “El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir”. En otro orden de cosas, está previsto que la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado la pueda llevar a cabo el agente, ya sea por sí mismo o por medio de sus dependientes, sin necesidad de autorización en tal sentido, a diferencia de lo que ocurre para la eventual actuación por medio de subagentes la cual “requerirá autorización expresa del empresario” y de cuya gestión, en cualquier caso, responderá el agente que lo hubiere designado y ello porque se trata de un contrato en el que tiene una notable importancia el factor personal. 5. Objeto de la agencia Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitación del objeto de esa actividad de promoción negocial. La Directiva comunitaria en la que inspiró la LCA lo fija en la venta o la compra de mercancías. Sin embargo, en la Ley se ha sustituido esa referencia a la actividad de compra o venta por otra más amplia: el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir, “actos u operaciones de comercio”. Se dice que esta expresión –que utiliza también el Código de Comercio al tratar de la comisión– contribuye a una inserción más clara y terminante de la agencia entre los contratos mercantiles de colaboración. Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías. Al contrario, el acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios. 160 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 161 David Siuraneta Pérez 6. Obligaciones de las partes del contrato de agencia: el pacto postcontractual de no competencia Se ha dicho y repetido que las partes del contrato de agencia son dos: el “agente” y el denominado “empresario” o “principal”. La obligación principal del empresario –quien, en sus relaciones con el agente, “deberá actuar lealmente y de buena fe”– la constituye, como se puede deducir por todo lo dicho, satisfacer al agente la remuneración pactada. Nada se decía al respecto en la Directiva, pero en la Ley, como se ha visto, existe referencias concretas al reembolso de gastos y a la convención de riesgo y ventura. Además de la obligación de pago, corresponde al empresario: – poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional. – procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. – comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada dentro del plazo de quince días – comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta. Por su parte corresponde al agente –quien “deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe”, en expresión literal de la Ley–: – ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado. cuadernosprácticos 161 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 162 Contratos más frecuentes en la empresa – comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. – desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia. – recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido. – llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe. Además, por acuerdo de las partes, puede establecerse a cargo del agente (artículo 20 LCA) “una restricción o limitación de las actividades profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido dicho contrato”. En protección de los derechos del agente, la Ley establece, a renglón seguido, que dicho pacto de limitación de la competencia “no podrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato de agencia” plazo que se puede ver reducido a un año como máximo en el supuesto de que el contrato de agencia se hubiere pactado por un tiempo menor. En todo caso, este pacto de limitación de la competencia deberá reunir las exigencias que enumera el artículo 21, es decir: – deberá hallarse formalizado por escrito – sólo podrá extenderse a la zona geográfica o a ésta y al grupo de personas confiados al agente 162 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 163 David Siuraneta Pérez – sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente. 7. Extinción Debemos distinguir claramente entre los supuestos en que el contrato se hubiera pactado por tiempo determinado y los de tiempo indefinido. En el primer caso, el contrato se extinguirá por el vencimiento del término (artículo 24.1 LCA: “El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado”) siendo interesante tener presente que los contratos de duración determinada que se ejecuten por las partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto se transforman en contratos de duración indefinida (artículo 24.2 LCA). A su vez, los contratos de agencia de duración por tiempo indefinido pueden ser denunciados unilateralmente por cualquiera de las partes mediando preaviso por escrito (artículo 25.1 LCA). Como es evidente, dicho preaviso, para que merezca el amparo de nuestros tribunales, debe hallarse revestido de “buena fe” por parte de la parte denunciante, debiéndose fundar en causas legítimas, como tiene establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo en, sirva como ejemplo, la Sentencia de 19 de mayo de 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 88118) en cuyo Fundamento de Derecho segundo declara que: “Estamos ante una resolución que, aunque es procedente en los contratos de duración indefinida (...), aquí se presenta no debidamente acomodada a la buena fe que debe de regir las relaciones comerciales (...), pues se basó en una causa inveraz y más bien fue utilizada para desalojar al recurrente del contrato y abusivamente utilizar en provecho propio la red comercial que había creado, circunstancia que ha de tenerse en cuenta respecto a las consecuentes reclamaciones indemnizatorias que se postularon en el pleito, al cuadernosprácticos 163 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 164 Contratos más frecuentes en la empresa tratarse de una resolución abusiva, sin otra justificación que el beneficio de la empresa representada al acceder por esta vía al disfrute de la clientela conseguida por el agente”. Añaden los párrafos 2 y 3 del citado artículo 25, en primer lugar que, salvo que las partes hayan pactado mayores plazos de preaviso, éste “será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses” aunque “si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes” y, en segundo lugar, que el plazo para el preaviso del agente no puede ser inferior, en ningún caso, al establecido para el del empresario. Es decir: si en un contrato de agencia de duración indefinida se conviene que el empresario pueda denunciarlo con un preaviso de tres meses (lo que es perfectamente posible, ya que el la Ley sólo previene el plazo mínimo de un mes) al agente se le debe reconocer, a su vez, la facultad de resolver el contrato con un preaviso mínimo de tres meses o, por ejemplo, cuatro, pero nunca dos. Si nada se ha pactado al respecto, dice el párrafo 4 del artículo que estamos analizando que “el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes”. Termina este artículo (apartado 5) haciendo una referencia a la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la Ley en contratos de duración indefinida, en los que “se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida”. Llegados a este punto nos podemos plantear si, siempre y en cualquier caso, será necesario preavisar o esperar a que llegue el fin del término pactado para dar por finalizado el contrato de agencia. La respuesta es, evidentemente, negativa, como no podría ser de otra forma. 164 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 165 David Siuraneta Pérez El artículo 26 determina las dos causas por las cuales cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, darlo por resuelto, entendiéndose, en tales casos, que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción: A) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas. B) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. No obstante, el artículo 61.3 de la Ley 22/2003, Concursal, de 9 de julio (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de julio) advierte que “Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes”. La resolución contractual por incumplimiento del empresario acarrea una consecuencias indemnizatorias que serán objeto de estudio particularizado, pero lo que ahora nos planteamos es el caso contrario: si el incumplimiento del agente debe generar una indemnización a favor del empresario. La Audiencia Provincial de La Rioja tiene establecido claramente mediante Sentencia de 18 de febrero de 2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 16754) que así es, pero que se trata de una cuestión controvertida por lo que hace al cálculo de la misma ya que “habrá de calcularse el eventual daño o perjuicio sobre el cálculo de la existencia de pérdidas reales, como descenso en las ventas o pérdida de algún negocio, datos que deberá acreditar la parte comitente”, cuadernosprácticos 165 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 166 Contratos más frecuentes en la empresa lo que es mucho más complejo que el caso contrario en el que, como veremos más adelante, “la pérdida económica que sufre el agente se traduce, normalmente, en la privación de las comisiones que podría haber recibido el agente durante el tiempo que media entre la notificación del preaviso y la extinción de la relación contractual de agencia”. 8. Indemnización del agente La Ley regula dos supuestos de indemnización a cargo del empresario distintos y diferenciados: la indemnización por razón de clientela y la indemnización de daños y perjuicios, constituyendo un rasgo común de ambas el plazo en que prescribe la acción, que es de un año a contar desde la extinción del contrato. Por lo que se refiere a la indemnización por razón de clientela, el artículo 28 establece que “1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. 2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”. 166 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 167 David Siuraneta Pérez Es importante tener bien presente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado (sentencias de 27 de enero y 7 de abril de 2003) que la indemnización por clientela que recoge la norma no es renunciable por el agente. A su vez, el artículo 29 se refiere a la indemnización de daños y perjuicios en los siguientes términos: “Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato”. Sería lógico preguntarse si, siempre y en todo caso, el agente tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios o, por el contrario, existen limitaciones o exclusiones. La respuesta nos vienen dada por el artículo 30, que enumera cuáles son los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización, a saber: – cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente – cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundará en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades; y – cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia. Es importante destacar que las indemnizaciones que la Ley previene son de carácter irrenunciable, como ha tenido ocasión de declarar cuadernosprácticos 167 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 168 Contratos más frecuentes en la empresa expresamente el Tribunal Supremo en, entre otras, la Sentencia de 7 de abril de 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 77634). 9. Ley aplicable en contratos con elemento internacional En relación a los contratos de agencia suscritos entre partes de diferentes nacionalidades, nace el problema de determinar qué derecho nacional es de aplicación. El Convenio de Roma de 1980, del que España es parte, genera efectos universales lo que ha comportado la derogación del artículo 10.5 del Código Civil. En virtud del artículo 3 de dicho Convenio, la ley aplicable al contrato resulta de la aplicación del principio general de la libertad de las partes para elegirla, inclusive si esa ley es de un país que no es parte del Convenio. En el supuesto de que contractualmente no se hubiere determinado la ley aplicable, el contrato se regirá (por aplicación del artículo 4 del Convenio) por la ley del país con el que se presenten vínculos más estrechos. Concretamente, en el supuesto del contrato de agencia hay que concluir que dichos “vínculos más estrechos” se observan con la ley del país en donde el agente presta el servicio. 10. Jurisdicción y arbitraje De acuerdo con la Disposición Adicional de la LCA, la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, “siendo nulo cualquier pacto en contrario”. Por tanto, de acuerdo con lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 58), puesto que la competencia territorial viene fijada por una regla imperativa, el tribunal deberá examinar ésta de oficio y si la demanda se ha presentado ante el Juez del domicilio del empresario, dictar Auto en el que se declare incompetente. 168 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 169 David Siuraneta Pérez No obstante los tajantes términos en los que se expresa la norma, es perfectamente posible que las partes incluyan en el contrato una cláusula por las que acuerden expresamente someter sus eventuales discrepancias a arbitraje. A título de ejemplo diremos que el Tribunal Arbitral de Barcelona ha tenido ocasión de administrar algunos asuntos relativos a diferencias surgidas entre las partes de un contrato de agencia. Como es lógico, si la materia que se somete a su conocimiento no es de carácter arbitral, el tribunal se declarará incompetente y las partes deberán, por aplicación de la mencionada Disposición Adicional de la LCA, acudir al Juez del domicilio del agente. A continuación se ofrece, a título de pauta o referencia, un modelo genérico de contrato de agencia redactado según los preceptos que se han analizado: cuadernosprácticos 169 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 170 Contratos más frecuentes en la empresa CONTRATO DE AGENCIA En Alcoi (Alacant), a 2 de enero de 2006 REUNIDOS De una parte, D. Frédéric Biolay, mayor de edad, soltero, del comercio, vecino de Versalles (Francia), con domicilio en Rue de la Liberté, nº 89, con pasaporte francés nº F-14-07-1789, vigente hasta el día 21 de diciembre de 2.009. Y de otra parte, D. Gabriel Ferrater Soler, mayor de edad, soltero, empresario, vecino de Alcoi (Alacant), con domicilio en Avenida de la Foia de Castalla, nº 12, con N.I.F. nº 9.999.999-X. ACTUAN El primero, en nombre y representación de la compañía de nacionalidad francesa, RUBY CAIRO, S.A., con domicilio social en Versalles (Francia), con domicilio en Rue de la Liberté, nº 89, en su calidad de Administrador único de la misma. El segundo, en nombre e interés propios. Ambas partes reconociéndose mutuamente y teniendo la capacidad de obrar y legitimación bastantes en la calidad en que actúan, libre y espontáneamente EXPONEN I. Que RUBY CAIRO, S.A. (en adelante, LA SOCIEDAD) es una compañía dedicada al diseño, fabricación y venta de aparatos fotográficos. II. Que D. Gabriel Ferrater Soler (en adelante, EL AGENTE COMERCIAL) está debidamente colegiado como Agente Comercial con el número 1989 y dado de alta en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, tal como resulta de los documentos que, por fotocopia, se acompañan de Anexo nº1, y es titular en la actualidad de una organización empresarial autónoma a través de la cual desarrolla su actividad de agente. 170 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 171 David Siuraneta Pérez III. Que ambas partes están interesadas en suscribir un contrato de agencia por el cual EL AGENTE COMERCIAL sea nombrado agente en exclusiva para promover, dentro del territorio del Estado español, operaciones de compraventa (y, una vez hayan sido aceptadas por LA SOCIEDAD, concluirlas) de determinados productos fabricados por LA SOCIEDAD. IV. Que EL AGENTE COMERCIAL satisface las disposiciones establecidas en el Estatuto General de los Colegios de Agentes Comerciales. V. Que EL AGENTE COMERCIAL, al suscribir o ejecutar el presente contrato, no infringe obligaciones que haya contraído con anterioridad con terceros. PACTAN PRIMERO.- ENTRADA EN VIGOR El presente contrato de agencia surtirá sus efectos a partir de la misma fecha que se indica en su encabezamiento. SEGUNDO.- OBJETO DEL CONTRATO EL AGENTE COMERCIAL realizará, en nombre y por cuenta de LA SOCIEDAD, por sí mismo o por medio de sus empleados, la promoción y, previa aceptación de LA SOCIEDAD, la venta de los productos definidos en el pacto TERCERO, dirigiéndose a la clientela y dentro del territorio definidos en los Pactos QUINTO y CUARTO, respectivamente. TERCERO.- PRODUCTOS EL AGENTE COMERCIAL realizará, en nombre y por cuenta de LA SOCIEDAD, por sí mismo o por medio de sus empleados, la promoción y, previa aceptación de LA SOCIEDAD, la venta de los productos relacionados en el catálogo (que incluye las tarifas) que se acompaña al presente contrato como Anexo nº 1. LA SOCIEDAD se reserva, para el caso de que diseñe, fabrique y/o comercialice otros productos distintos de los que figuran en el Anexo nº 2, el derecho de confiar o no la promoción y venta de dichos otros productos al AGENTE COMERCIAL, que es libre de aceptar o rechazar esta oferta, quedando claro que esta aceptación o rechazo no impedirá la vigencia del presente contrato. Tanto en el supuesto de que LA SOCIEDAD no confiara al AGENTE COMERCIAL la promoción y venta de los antedichos otros productos, como en el cuadernosprácticos 171 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 172 Contratos más frecuentes en la empresa supuesto de que, habiéndole confiado esa promoción y venta, EL AGENTE COMERCIAL la hubiere rechazado, éste no podrá oponerse a que LA SOCIEDAD, en EL TERRITORIO, recurra a otras formas de distribución de los antedichos otros productos. CUARTO.- TERRITORIO El territorio en el que EL AGENTE COMERCIAL ejercerá su actividad es todo el territorio español, en adelante denominado en el presente contrato "EL TERRITORIO". EL AGENTE COMERCIAL goza de la exclusividad en EL TERRITORIO, pero no podrá actuar fuera de él. En consecuencia, mientras esté en vigor el presente contrato, LA SOCIEDAD no podrá encomendar a terceros la promoción y/o distribución de los productos objeto del presente contrato en EL TERRITORIO. LA SOCIEDAD transmitirá al AGENTE COMERCIAL toda correspondencia proveniente del TERRITORIO que vaya dirigida a LA SOCIEDAD y que tenga relación con los productos y/o clientes objeto del presente contrato, así como los duplicados de toda la correspondencia, facturas u otros documentos comerciales emitidos por LA SOCIEDAD con destino al TERRITORIO que tengan relación con los productos y/o clientes objeto del presente contrato. QUINTO.- CLIENTES Es función primordial del AGENTE COMERCIAL la captación y aportación del mayor número posible de clientes, debiendo realizar en este sentido las oportunas actividades de promoción, sin perjuicio de la actividad promocional que pueda llevar a cabo LA SOCIEDAD. Para la determinación de la clientela que, con su actividad, aporte EL AGENTE COMERCIAL a los posibles efectos previstos en el artículo 28 de la Ley de 27 de mayo de 1992 (indemnización por clientela), se acompaña de Anexo nº 3 la lista de clientes que pertenecen actualmente a LA SOCIEDAD, que se actualizará anualmente con inclusión de los clientes aportados por EL AGENTE COMERCIAL como resultado de la realización de su actividad. No obstante lo dispuesto en el presente pacto, LA SOCIEDAD se reserva el derecho de tratar directamente y con carácter exclusivo con la clientela definida en el Anexo nº 4, entendiéndose que el volumen de negocios realizado con estos clientes no se tendrá en cuenta para el cálculo de las comisiones a satisfacer al AGENTE COMERCIAL. 172 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 173 David Siuraneta Pérez SEXTO.- CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEL AGENTE 1.- Organización de la actividad del AGENTE COMERCIAL. EL AGENTE COMERCIAL ejercerá su actividad como intermediario independiente, de modo que no existirá ningún vínculo de subordinación entre EL AGENTE COMERCIAL y LA SOCIEDAD. En consecuencia, EL AGENTE COMERCIAL organizará su actividad profesional de promoción y venta, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas y criterios. Esa independencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales dictadas por LA SOCIEDAD. EL AGENTE COMERCIAL se compromete a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y venta de los productos objeto del contrato, y a mantener buenas relaciones con la clientela. Teniendo en cuenta la amplitud del TERRITORIO, y sin que por ello se ponga en entredicho su independencia y su libertad de organización, EL AGENTE COMERCIAL se compromete a disponer de una red de venta permanente de subagentes para asegurar la mejor implantación de los productos en EL TERRITORIO. 2.- Libertad de efectuar otras operaciones. EL AGENTE COMERCIAL podrá efectuar operaciones por su cuenta o por cuenta de otros empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento expreso y por escrito de LA SOCIEDAD para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario, una actividad profesional relacionada directa o indirectamente con bienes que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los que son objeto del presente contrato. EL AGENTE COMERCIAL precisará igualmente el consentimiento expreso y por escrito de LA SOCIEDAD para poder participar directa o indirectamente en sociedades o negocios de producción, distribución o comercialización de productos susceptibles de competir con los productos objeto del presente contrato. 3.- Recurso a Subagentes. EL AGENTE COMERCIAL cumplirá sus obligaciones contractuales, además de por su actividad directa, por la actividad de subagentes de su elección, sin que LA SOCIEDAD tenga que conocerlos, y sin que se cree entre ella y estos subagentes vínculo alguno, de hecho o de derecho. EL AGENTE COMERCIAL se hará cargo de la remuneración de los subagentes y responderá ante LA SOCIEDAD de la gestión por ellos desarrollada. cuadernosprácticos 173 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 174 Contratos más frecuentes en la empresa SÉPTIMO.- VENTAS EL AGENTE COMERCIAL promoverá y concluirá, en EL TERRITORIO, el mayor número posible de ventas a clientes de productos de LA SOCIEDAD, teniendo en cuenta lo siguiente: a) El AGENTE COMERCIAL firmará y cursará por escrito a LA SOCIEDAD todos los pedidos provenientes de personas físicas o jurídicas (consumidores finales, revendedores, etc.) situados en EL TERRITORIO. LA SOCIEDAD comunicará por escrito al AGENTE COMERCIAL la aceptación o rechazo de los pedidos dentro del plazo de los cinco días siguientes a la recepción de los mismos. En el supuesto de que transcurriese este plazo sin que LA SOCIEDAD comunicare al AGENTE COMERCIAL su rechazo o reparos al pedido, se entenderá que éste ha sido aceptado por LA SOCIEDAD. b) Los precios de venta serán los establecidos en la tarifa vigente en cada momento, si bien EL AGENTE COMERCIAL podrá concertar libremente operaciones con un descuento en los precios indicados de hasta un 15 %. Los descuentos superiores al 15 % sólo serán posibles previa autorización escrita de LA SOCIEDAD. c) EL AGENTE COMERCIAL deberá acomodarse a las condiciones generales de venta que le indique LA SOCIEDAD. LA SOCIEDAD se reserva el derecho de modificar a su conveniencia dichas condiciones generales de venta. EL AGENTE COMERCIAL solamente podrá convenir condiciones particulares con los clientes si media autorización previa y por escrito de LA SOCIEDAD. d) Las mercaderías viajarán siempre a cuenta y cargo de la parte compradora, salvo que LA SOCIEDAD acepte lo contrario de forma expresa y por escrito. e) LA SOCIEDAD servirá directamente a los clientes los productos objeto de las operaciones concertadas por EL AGENTE COMERCIAL con los mismos. LA SOCIEDAD podrá negarse a servir los productos cuando EL AGENTE COMERCIAL y/o el cliente se hallen en situación de incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. f) 174 LA SOCIEDAD facturará directamente a los clientes y entregará una copia de las facturas al AGENTE COMERCIAL. ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 175 David Siuraneta Pérez g) Incumbirá al AGENTE COMERCIAL la gestión de cobro de las facturas correspondientes a los pedidos servidos, debiendo efectuar todos los actos precisos a tal fin. LA SOCIEDAD estará obligada a colaborar con EL AGENTE COMERCIAL en la referida gestión de cobro, facilitándole la información necesaria y realizando los actos de colaboración que se estimen precisos. En caso de litigio, LA SOCIEDAD podrá exigir al AGENTE COMERCIAL que en la reclamación del pago siga las indicaciones de LA SOCIEDAD. OCTAVO.- MÍNIMOS EL AGENTE COMERCIAL se compromete a conseguir que LA SOCIEDAD alcance en EL TERRITORIO un volumen de ventas mínimo anual de los productos objeto del presente contrato. Durante el año 2006, este mínimo es el que se señala en el Anexo nº 5. Para el supuesto, y sólo en tal caso, de que el contrato se prorrogará por nuevos períodos, los volúmenes de ventas mínimos correspondientes serán los que se señalan en el Anexo nº 6. NOVENO.- GASTOS PROFESIONALES EL AGENTE COMERCIAL no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional. LA SOCIEDAD no responderá de los accidentes cuyo causante y/o víctima sea EL AGENTE COMERCIAL siendo de exclusiva incumbencia del AGENTE COMERCIAL el hacer todo lo necesario para garantizar su propia responsabilidad. Correrán de exclusivo cargo del AGENTE COMERCIAL los costes del seguro de los vehículos que utilizara. DÉCIMO.- INFORMACIÓN RECÍPROCA 1.- Obligaciones de LA SOCIEDAD.Con el objetivo de permitir al AGENTE COMERCIAL desarrollar de la mejor manera posible su actividad, LA SOCIEDAD se compromete a entregarle o a comunicarle: * Todo documento comercial, técnico o jurídico que tenga relación con la presentación de los productos señalados en el Anexo nº 2 del presente contrato, las listas de precios y los eventuales baremos de remesas. cuadernosprácticos 175 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 176 Contratos más frecuentes en la empresa * La relación de las comisiones debidas, como máximo dentro de los ocho días siguientes al final del trimestre natural en el cual se hayan devengado. LA SOCIEDAD se compromete a tener al AGENTE COMERCIAL informado con regularidad de su política comercial y de todos los acontecimientos relativos a la comercialización de los productos señalados en el Anexo nº 2 del presente contrato, y especialmente de cualquier promoción o programa que afecte al TERRITORIO. Además, LA SOCIEDAD se obliga a advertir al AGENTE COMERCIAL, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de las ventas va a ser sensiblemente inferior al que EL AGENTE COMERCIAL hubiera podido esperar. Por otro lado, LA SOCIEDAD deberá comunicar al AGENTE COMERCIAL, dentro del plazo más breve posible, la ejecución total, ejecución parcial o inejecución de la operación. 2.- Obligaciones del AGENTE COMERCIAL.Con el objeto de facilitar, en el interés común de las partes, la plena eficacia de su colaboración, EL AGENTE COMERCIAL se compromete a informar con regularidad a LA SOCIEDAD del estado del mercado, de lo que desean los clientes en general y de las acciones comerciales de las empresas competidoras. A tal fin, EL AGENTE COMERCIAL se obliga a dirigir a LA SOCIEDAD, al menos una vez por trimestre, un informe en el que se recojan los datos antes mencionados. UNDÉCIMO.- REMUNERACIÓN 1.- Derecho a la comisión. EL AGENTE COMERCIAL tendrá derecho a la comisión por todas las ventas de los productos señalados en el correspondiente Anexo que se concluyan durante la vigencia del presente contrato con personas pertenecientes al TERRITORIO, incluidas las ventas que no hayan sido concluidas por EL AGENTE COMERCIAL (con excepción de las concluidas con los clientes señalados en el correspondiente Anexo). La comisión es la única renumeración a la que podrá aspirar EL AGENTE COMERCIAL, que asumirá todos los gastos de su prospección y de su organización. EL AGENTE COMERCIAL no tendrá derecho a percibir comisión alguna por las ventas que concluya sin respetar los precios de venta y las con- 176 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 177 David Siuraneta Pérez diciones generales de venta a que se refieren los apartados b) y c) del pacto SÉPTIMO. EL AGENTE COMERCIAL tampoco tendrá derecho a percibir comisión alguna por las ventas concluidas directamente por LA SOCIEDAD con centrales de compra cuyo ámbito de actividad sea nacional. 2.- Cálculo de las comisiones. La comisión a percibir por cada una de las ventas concluidas se calculará aplicando sobre la base prevista en el párrafo siguiente el porcentaje que corresponda a tenor del escalado previsto en el Anexo nº 7. La base sobre la que se calcularán las comisiones será el importe neto de las facturas emitidas por LA SOCIEDAD por las ventas en EL TERRITORIO, es decir, una vez deducidos los impuestos, los gastos de transporte, de acondicionamiento y embalaje, los descuentos, las bonificaciones, los abonos concedidos a los clientes, etc. 3.- Pago de las comisiones. El pago de las comisiones que se deban al AGENTE COMERCIAL se realizará de la siguiente manera: a) LA SOCIEDAD enviará a EL AGENTE COMERCIAL, dentro de los tres días que siguen al final de cada trimestre natural, copias de los documentos (debiendo incluir necesariamente copias de las facturas emitidas en el período liquidado) de los que se derive la cuantificación de la retribución a percibir por EL AGENTE COMERCIAL, así como una relación de las comisiones debidas al mismo. b) Dentro de los tres días siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, EL AGENTE COMERCIAL hará llegar a LA SOCIEDAD la correspondiente factura relativa a las comisiones. c) LA SOCIEDAD abonará al AGENTE COMERCIAL en la cuenta bancaria que se indique la factura mencionada en el párrafo anterior dentro de los tres días a contar desde su recepción. d) EL AGENTE COMERCIAL perderá la comisión si la venta concluida por la intermediación del AGENTE COMERCIAL entre LA SOCIEDAD y el cliente no ha sido ejecutada por circunstancias no imputables a cuadernosprácticos 177 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 178 Contratos más frecuentes en la empresa LA SOCIEDAD. En tal caso, la comisión que hubiere percibido EL AGENTE COMERCIAL a cuenta de la venta pendiente de ejecución deberá ser restituida inmediatamente a LA SOCIEDAD. LA SOCIEDAD estará facultada para deducir dicha comisión de las siguientes liquidaciones. e) A los efectos del presente artículo, se entenderá que una venta pactada con pago al contado tiene la consideración de "no ejecutada" o de "impagada" cuando, transcurrido el plazo de tres días desde la perfección de la venta, el cliente no haya pagado la totalidad de su importe; y una venta pactada con pago totalmente o parcialmente aplazado tendrá la misma consideración cuando, transcurrido el plazo de tres días desde el último vencimiento, el cliente no haya pagado la totalidad del importe de la venta. f) Dentro de las ventas que, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, tengan la consideración de "no ejecutadas" o de "impagadas", se distingue, en su caso, entre: la "cantidad pagada", que es el importe parcial de la operación que, en su caso, ha satisfecho el cliente, y la "cantidad impagada", que es el importe total o parcial de la operación que el cliente ha dejado de satisfacer. Se aplicará a la "cantidad impagada" lo dispuesto en el anterior apartado d). 4.- Comisiones por ventas posteriores a la extinción del contrato. Por las ventas que se hayan perfeccionado después de que finalice el presente contrato, EL AGENTE COMERCIAL tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la venta se deba principalmente a la actividad desarrollada por EL AGENTE COMERCIAL durante la vigencia del contrato, siempre que se hubiere perfeccionado dentro de los tres meses siguientes a la fecha de extinción del mismo. b) Que LA SOCIEDAD o EL AGENTE COMERCIAL hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato, siempre que EL AGENTE COMERCIAL hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse perfeccionado la venta durante la vigencia del contrato. 178 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 179 David Siuraneta Pérez DUODÉCIMO.- DURACIÓN DEL CONTRATO El presente contrato se fija por una duración de tres años a partir de la fecha de su entrada en vigor, si bien se renovará sucesiva y automáticamente por períodos anuales, salvo que cualquiera de las partes manifestare su voluntad de que el contrato no se renueve, con al menos tres meses de antelación al transcurso del período de vigencia en curso. Sin embargo, cualquiera de las partes contratantes podrá dentro de los dos meses a contar desde la fecha de entrada en vigor del presente contrato, extinguir el mismo, siempre que manifieste su voluntad en tal sentido con una antelación mínima de tres semanas. Como excepción a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, cada una de las partes podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso: a) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. b) cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas. A título de ejemplo se señalan a continuación algunos supuestos concretos de incumplimientos de obligaciones que facultarán a una de las partes para dar por finalizado el contrato sin necesidad de preaviso: a. La insuficiencia significativa de actividad por parte del AGENTE COMERCIAL o el incumplimiento de los objetivos mínimos a que se refiere el pacto OCTAVO. b. La no remisión por EL AGENTE COMERCIAL a LA SOCIEDAD del informe previsto en el apartado 2.- del pacto DÉCIMO. c. El no respetar la cláusula de exclusividad o las condiciones generales de venta y de precio comunicados por LA SOCIEDAD, salvo autorización previa en caso de condiciones particulares. d. La falta de pago por parte de LA SOCIEDAD de las comisiones, siempre que previamente EL AGENTE COMERCIAL le haya exigido el pago mediante carta certificada con acuse de recibo y haya transcurrido desde tal momento el plazo de tres semanas sin que se haya producido el pago. cuadernosprácticos 179 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 180 Contratos más frecuentes en la empresa DECIMOTERCERO.- PERSONAL AL SERVICIO DE LA OTRA PARTE Durante la vigencia del presente contrato y hasta transcurridos tres trimestres después de que haya finalizado, sea cual sea la causa, las partes firmantes se comprometen a no contratar como asalariado, ni utilizar directamente o indirectamente, a ningún empleado, subagente, antiguo empleado o antiguo subagente del otro contratante. DECIMOCUARTO.- SECRETO DE NEGOCIO EL AGENTE COMERCIAL tiene prohibido, mientras esté vigente el contrato, divulgar cualquier información de orden comercial, técnico o financiero susceptible de favorecer los intereses de una empresa competidora de LA SOCIEDAD. EL AGENTE COMERCIAL también obligará a sus empleados y subagentes a mantener la misma confidencialidad. Esta obligación subsistirá después del término del presente contrato, salvo en cuanto a lo que se convierta en público y notorio. LA SOCIEDAD, por su parte, se compromete a guardar en estricto secreto las informaciones que lleguen a su poder relativas a la organización, la actividad comercial y el funcionamiento del AGENTE COMERCIAL, obligación que subsistirá igualmente después de la finalización del presente contrato salvo en cuanto a lo que se convierta en público y notorio. DECIMOQUINTO.- MUESTRARIOS LA SOCIEDAD facilitará oportunamente al AGENTE COMERCIAL los correspondientes muestrarios, documentos técnicos o comerciales y, en general, demás elementos materiales necesarios o convenientes para realizar la actividad de promoción y venta prevista en este contrato. Todos estos elementos serán remitidos por LA SOCIEDAD, a su cargo, hasta su destino. EL AGENTE COMERCIAL se compromete a conservarlos con la adecuada diligencia y a no reproducirlos por ningún medio y de ningún modo. En caso de extinción del presente contrato, sea cual sea la causa, EL AGENTE COMERCIAL deberá, dentro de los quince días siguientes, restituir a LA SOCIEDAD todos los muestrarios y demás elementos que le hayan sido entregados para realizar su actividad. En el Anexo nº 8, firmado por ambas partes, se relacionan los objetos, instrumentos, productos y mercancías que componen el muestrario actual, así como su valoración. Para recoger las modificaciones que se lleven a cabo posteriormente en el muestrario, se hará otra relación que firmarán igualmente ambas partes. 180 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 181 David Siuraneta Pérez DECIMOSEXTO.- CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA EL AGENTE COMERCIAL se compromete a no realizar en EL TERRITORIO la actividad profesional de promoción y venta para otras personas o entidades competidoras de LA SOCIEDAD una vez se haya extinguido el presente contrato, sea cual fuere la causa de su extinción. Esta restricción tendrá una duración de dos años a partir del momento de la terminación del contrato. No obstante, si éste tiene una duración inferior a tres años, la limitación lo será por el mismo tiempo que el contrato estuvo vigente. En el caso en que EL AGENTE COMERCIAL no respetara la obligación de nocompetencia definida más arriba, vendría obligado a indemnizar a LA SOCIEDAD por los daños y perjuicios causados, cuyo importe se fija aquí, a título de cláusula penal, en una cantidad equivalente al importe de las comisiones percibidas por EL AGENTE COMERCIAL en el transcurso de su actividad. DECIMOSÉPTIMO.- DISPOSICIONES DIVERSAS 1.- Notificaciones. A los efectos de cualquier notificación, comunicación, requerimiento, etc. en relación con el presente contrato, se señalan los domicilios consignados al principio. El cambio de cualquiera de estos domicilios no se tendrá por producido, ni producirá efecto alguno, en relación con el presente contrato, hasta que haya sido fehacientemente notificado el nuevo domicilio a la otra parte. 2.- Modificaciones del contrato. Toda modificación del presente contrato deberá, para ser válida, constar por escrito, debidamente firmado por las partes. 3.- Anexos. Todos los anexos unidos al presente contrato son firmados en todas sus hojas por las partes y se considerarán parte integrante del mismo a todos los efectos. 4.- Títulos. Los títulos dados a los pactos del presente contrato cumplen únicamente la función de facilitar el manejo del mismo y no podrán en ningún caso considerarse como elementos de interpretación. 5.- Falta de ejercicio de los derechos. El hecho de que una de las partes no ejercite alguno de los derechos que para ella se derivan del presente contrato no será considerado como una renuncia definitiva a sus derechos ni como una dispensa a la otra parte de cumplir en el futuro la o las obligaciones concernientes en los términos y las condiciones del contrato. cuadernosprácticos 181 ctosmercantiles 12/6/06 13:46 Página 182 Contratos más frecuentes en la empresa DECIMOCTAVO.- REGULACIÓN DEL CONTRATO La relación entre las partes se regirá por la Ley española 12/1992, del contrato de agencia y, en cuanto no se opongan a la misma, por los presentes pactos, con expresa exclusión de las normas del contrato de trabajo. En ningún caso se considerará laboral la relación establecida entre LA SOCIEDAD y EL AGENTE COMERCIAL en virtud del presente contrato, que tiene naturaleza mercantil. Y para que conste, las partes firman el presente contrato por duplicado ejemplar y a un solo efecto en el lugar y fecha al principio indicados. 182
