LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA EN ... DE PARADIGMA PARA LA ABOGACIA ESTATAL CON RESULTADOS ALENTADORES.

LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA EN LA PROVINCIA DE SAN JUAN: UN CAMBIO
DE PARADIGMA PARA LA ABOGACIA ESTATAL CON RESULTADOS ALENTADORES.
“El diálogo, basado en sólidas leyes morales, facilita la solución de los conflictos y favorece el
respeto de la vida, de toda vida humana. Por ello, el recurso a las armas para dirimir las
controversias representa siempre una derrota de la razón y de la humanidad.”
Juan Pablo II
Por Analía Berta MAURÍN NAVARRO
I.- Introducción
“La mediación es una alternativa a la violencia. Es posible
definirla como un proceso mediante el cual los participantes, junto con la
asistencia de una persona o de personas neutrales, aíslan sistemáticamente
los problemas en disputa, con objeto de encontrar opciones, considerar
alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La
mediación es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad de
los participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas. Por lo tanto,
constituye un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las
partes.”1
El valor de la comunicación como un canal efectivo para resolver
los conflictos a partir de la palabra y la escucha ha impactado notablemente en
las legislaciones internacionales, nacionales y provinciales.
En este marco la mediación, como otros métodos alternativos de
solución de litigios –conciliación- ha sido receptada normativamente abriendo
nuevos caminos para lograr la autocomposición de las partes y la satisfacción
de las pretensiones en conflicto.
Pretenderemos exponer el proceso de implementación de estos
procesos en la Provincia de San Juan en el ámbito legislativo y judicial, y en
Folger y Taylor, “Mediación. Resolución de conflictos sin litigio” citado en La mediación: una
forma innovadora de solución de conflictos.
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particular reparar sobre el impacto que han tenido en las causas en las que el
Estado es parte.
II.- La ley 7454
En consonancia con el avance nacional e internacional de los
procesos de resolución alternativa de disputas, la Provincia de San Juan
instituye en el año 2003 a través de la ley 7454 la práctica de la Mediación
como método de resolución pacífica de controversias en los ámbitos
comunitario, escolar, judicial y extrajudicial.
La normativa aludida se propuso generar un procedimiento
alternativo en el que las partes puedan lograr una solución ajustada a sus
necesidades sin perder el control de las decisiones sobre sus propias vidas ni
el dominio de la información que desean manejar.2
Los principios que informan el proceso son la voluntariedad, la
confidencialidad, la comunicación directa entre las partes, la satisfactoria
composición de intereses y la neutralidad del mediador.3
En particular la mediación judicial, contemplada en el Titulo IV, se
dispone como un proceso, en general, voluntario a las que las partes podrán
someterse en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias. Quedan
excluidas las causas en que esté comprometido el orden público o sea materia
indisponible para las partes.
No obstante el carácter voluntario, se contemplan algunos
supuestos en los que la asistencia a la primera audiencia es obligatoria. 4
2
V. Exposición de Motivos, Ley N° 7454.
V. art. 2, Ley N° 7454.
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V. art. 11, Ley N° 7454: Excepcionalmente, será obligatoria la concurrencia de las partes, a
la primera audiencia de mediación, en los siguientes casos: En todas las causas que tramiten
con beneficio de litigar sin gastos, con excepción de las contempladas en el Artículo 13, de la
presente Ley. En las causas en las que el Juez, en razón de la naturaleza, complejidad, objeto
del conflicto, intereses comprometidos o cualquier otra razón a su criterio, estimare
conveniente intentar la instancia de mediación, para la resolución del conflicto. En las causas
por alimentos, régimen de visitas, tenencia de hijos y conexas con éstas. En esta primera
audiencia o en cualquier momento, las partes podrán manifestar su voluntad de no continuar en
el proceso de mediación; de ello se dejará constancia en acta que será agregada al expediente.
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2
Esta innovación legislativa determina la necesidad de crear, en el
ámbito de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan5 el Centro Judicial
de Mediación, órgano que revistará el carácter de Autoridad de Aplicación.
La norma legisla sobre el procedimiento que deberá observarse
en el desarrollo del proceso de mediación. Así, al someterse el proceso a este
nuevo método, la causa en trámite queda suspendida hasta tanto las partes
concluyan si logran un avenimiento o desisten del proceso sin lograr acuerdo.
A su vez, se legisla sobre los requisitos que se requiere para
poder operar como mediador en los términos de la ley, creando un Registro de
Mediadores dependiente del Foro de Abogados de San Juan, quien tendrá a
cargo el control de la matrícula.
III.- La ley 76756
En el contexto normativo descrito, el legislador ponderó que no
existían razones sustanciales que impidieran adoptar la mediación como
método alternativo en las causas en las que el Estado es parte. Así,
apartándose en este sentido de las normas que le habían servido de
antecedentes, hizo extensivo el proceso de mediación a las causas en las que
interviene el Estado, ya sea como actor, demandado o como tercero.
De tal modo que mediante la ley 7675 se implementa la mediación
previa obligatoria como un método alternativo de resolución de litigios previo a
la instancia contradictoria.
Tal como se señala, por imperio de la ley, resulta obligatorio
someterse a este proceso como paso previo a la etapa adversarial, pero resulta
conveniente resaltar que las partes pueden renunciar al mismo en cualquier
momento teniendo asegurado el acceso a la justicia.
Como fundamentos para la implementación de la ley se
consideró:

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6
La abundante litigiosidad que afecta al Estado;
V. art. 14, Ley N° 7454.
Dictada el 23 de diciembre de 2005. Modificada por la Ley N° 7967 del 17 de marzo de 2009.
3

El colapso de la administración de justicia con procesos que se dilatan
por años;

El hecho de que en la mayoría de los casos los verdaderos intereses
quedan perdidos en la maraña de incidentes que hacen perder de vista
el concreto problema de los litigantes;

El hecho de que la mediación resulta ser un método en el que las partes
asistidos por un tercero, tratan de afirmar las coincidencias y acercar
diferencias;

Si el Estado puede darse métodos de auto composición como lo es la
transacción, el legislador sostiene que bien puede someterse a un
método de heterocomposición (negociación asistida por un tercero)
como son la mediación y la conciliación.
III. a. Causas que están incluidas: Según dispone el art. 2 de la ley 7675:
“Quedan incluidas todas las causas cuyas pretensiones sean de contenido
patrimonial y directa e inmediatamente cuantificables en dinero, de dar cosas,
prestar servicios o hacer una obra. Quedan igualmente incluidas aquellas
acciones que generen la obligación de dar sumas de dinero o cosas, prestar
algún servicio y de hacer una obra, como efecto mediato de una declaración de
derechos.”
Por su parte el art. 3 (modificado por la ley 7967) enuncia las
causas que están excluidas del alcance de la ley, tales como las meramente
declarativas cuyo resultado mediato no implique obligación de dar sumas de
dinero o cosas; las de expropiación; amparo, hábeas corpus y hábeas data; de
ejecución de obligaciones líquidas y exigibles contenidas en títulos ejecutivos.Es oportuno señalar que no constituyen materia pasible de
mediación las causas en las que se discute alguna materia de orden público,
en tanto están fuera del ámbito de negociación, son indisponibles para las
partes, y reservadas para el Poder Judicial.
Así, aunque resulte una verdad de Perogrullo, no podría mediarse
un planteo de inconstitucionalidad de una ley.
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III.b. Procedimiento: La norma es meticulosa en la reglamentación del
proceso que deberá cumplirse a efectos de completar los requisitos para
demandar al Estado. En efecto esta innovación ha tenido un fuerte impacto en
las normas de procedimiento que tradicionalmente han regido el proceso, a tal
punto que la posterior modificación del Código Procesal Civil debió tener en
cuenta esta legislación.7
“Toda persona que se proponga iniciar una acción judicial
contra el estado, Entes Descentralizados y Empresas y Sociedades del Estado,
previo a abrir la instancia judicial, se presentará ante la Mesa de Entrada Única
según el fuero, peticionando la apertura del procedimiento de mediación
mediante la presentación formal respectiva. El jefe procederá a registrar el
ingreso, adjudicará la causa al Tribunal que corresponda y le remitirá la
petición.”8
En la práctica este artículo se ejecuta mediante la
presentación ante la Mesa de Entradas correspondiente de un formulario en el
se consignan en forma sucinta el objeto del reclamo, se individualiza a el o los
requirentes y a el o los requeridos.
La causa es derivada al Juzgado que corresponda, y el
juez natural toma intervención ordenando el traslado del formulario a la parte
requerida.
Una vez que las partes han comparecido, el juez
interviniente remite las actuaciones a la Autoridad de Aplicación, Centro
Judicial de Mediación, y el proceso principal se suspende hasta que dichas
actuaciones vuelvan al Tribunal.
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V. Ley 8037, art. 283: En los casos que fueren de aplicación la Leyes 7454, 7675 y sus
sustitutivas modificatorias, en todo lo que no regule este Código, se aplicará la normativa legal
vigente citada. Cuando se llegare a un Acuerdo de Mediación en el Centro Judicial de
Mediación, el Juez una vez tomado conocimiento del mismo, si correspondiere lo homologará y
protocolizará, adquiriendo autoridad de cosa juzgada. Si no se diere cumplimiento al acuerdo
de mediación homologado, podrá ser ejecutado a pedido de parte, por el trámite de ejecución
de sentencia.
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V. art. 5°, Ley N° 7675.
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Si las partes lograren un acuerdo el juez deberá
homologarlo, y si no la causa continuará su curso.
A este respecto es preciso señalar, que a semejanza de las
formas anómalas de terminación de proceso, si se arribare a un avenimiento es
necesaria la aprobación por el Fiscal de Estado y por el Poder Ejecutivo, en
tanto recién entonces estará perfeccionada la voluntad estatal.9
El proceso se caracteriza por la estricta confidencialidad,
de manera que si luego del transcurso del mismo no se lograra acuerdo, las
partes no pueden invocar lo acontecido durante las negociaciones en el
proceso principal.10
En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, podrá
ejecutarse por el procedimiento de ejecución de sentencia.11
En esta etapa y en la de conciliación las costas serán
afrontadas según el orden causado por cada parte y las comunes a prorrata,
salvo que las partes en uso de sus facultades de negociación acuerden otra
cosa.
III. c. La Conciliación: Para el caso de que las partes no arribaren a un
acuerdo la ley prevé otro de los métodos alternativos, la conciliación. Así, una
vez que el proceso principal retome su cause ante el juez natural, trabada la
litis, y resueltas las excepciones previas, demandado y actor se someterán a
una audiencia de conciliación, en la que el juez podrá proponer fórmulas
conciliatorias.
La práctica ha señalado que en algunos casos no acordados en la
instancia de mediación, se concilian en esta etapa, en la que las partes tienen
9
V. art. 9°, Ley N° 7675.
V. Ley N° 7454, art. 23: El procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial. Las
partes, sus abogados, los mediadores, peritos y todo aquel que intervenga en la mediación
tendrán el deber de confidencialidad, pudiendo suscribir el compromiso en la primera audiencia
en la que intervenga. No se dejará constancia alguna de las manifestaciones o dichos de las
partes, ni podrán ser ofrecidas como prueba. En ningún caso quienes hayan intervenido en el
proceso de mediación, podrán ser llamados a absolver posiciones, ni prestar declaración
testimonial sobre lo manifestado en las audiencias de mediación.
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11
V. art. 29, Ley N° 7454.
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un gobierno mas profundo del objeto del proceso y defensas planteadas y por
lo tanto pueden valorar con mayor certeza la procedencia o improcedencia de
las pretensiones.
IV. La Práctica desde la Fiscalía de Estado
Conforme lo preceptúa el art. 8 de la Ley 7675 la representación
del Estado Provincial será ejercida por el Fiscal de Estado, pudiendo delegar la
actuación en profesionales integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado y
de los Entes comprendidos. En todos los casos, desde la notificación prevista
en el Artículo 5º, el comparendo y la actuación de la Fiscalía de Estado y/o de
los profesionales que ella apodere, serán obligatorios.
A partir de la modificación introducida por la ley 7967 la Asesoría
Letrada de Gobierno y los órganos estatales correspondientes podrán actuar
coadyuvando con la Fiscalía de Estado, exclusivamente en el trámite de
mediación.
De este modo, el Fiscal de Estado por sí o por delegación a través
de los miembros del cuerpo de abogados de Fiscalía, asume la representación
procesal del Estado y demás entes, pudiendo requerir para ello la colaboración
de dichos entes y de Asesoría Letrada de Gobierno. En la práctica esta
normativa ha significado la necesidad de intensificar el vínculo entre la Fiscalía
de Estado y las reparticiones pertinentes que en muchos casos han
comparecido a la mediación y han verificado o rectificado la pertinencia de lo
actuado en el procedimiento administrativo, generando una oportunidad para la
autocomposición administrativa.
A efectos de implementar la disposición legal, la Fiscalía de
Estado debió adecuar sus recursos tanto humanos como edilicios.
En este sentido, en el marco de sus facultades, el Fiscal de
Estado creó el Área Métodos Alternativos de Solución de Litigios, cuyo
funcionamiento fue reglamentado mediante Resolución Nº 503-FE- 2011.
Esta Área resulta ser el canal de comunicación entre los
profesionales asignados a las causas y las reparticiones, entre ellos y el Centro
Judicial de Mediación.
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La Resolución enunciada, complementada por el Memo 21FE- 2012, dispone que a efectos de formar la voluntad del Estado sobre si se
arribará o no a un acuerdo requiere la opinión del profesional interviniente, de
dictamen del Área, dictamen del Jefe de Área especializada- conforme la
complejidad del caso- para concluir con la opinión e instrucción definitiva del
Fiscal de Estado. En casos en que la naturaleza de la cuestión lo requiera se
solicitarán asistencia técnica a los organismos involucrados, pudiendo citar
como ejemplo de este extremo la opinión técnica emitida por la Dirección
General de Rentas en cuestiones relacionadas a su especialidad.
Por su parte los dictámenes u opiniones vertidas en el curso del
trámite de la mediación deben fundarse en derecho y considerar la doctrina y
jurisprudencia imperante en relación al tema de debate.
De este modo la instrucción final del Fiscal
de Estado está
precedida de un estudio pormenorizado de los hechos y el derecho aplicable,
de opiniones jurídicas fundadas en orden a resguardar en cualquier eventual
acuerdo el principio de legalidad, el orden público y el patrimonio del estado.
En caso de arribarse a un avenimiento el Área de Métodos
Alternativos es la encargada de encausar, y acompañar el procedimiento
destinado a perfeccionar la voluntad estatal mediante el dictado del decreto
correspondiente.
La implementación y cumplimiento de la normativa descripta ha
requerido todo un camino de adaptación e internalización por parte de los
operadores como de las reparticiones involucradas. A esta altura se puede
concluir con optimismo que el trámite para perfeccionar acuerdos se cumple en
general en aproximadamente tres meses, significando un importante avance en
relación a los tiempos que imperaban al comienzo de este camino.
V.- Conclusiones
A partir de la experiencia vivenciada desde Fiscalía de
Estado se puede afirmar que la mediación es una herramienta valiosa a la que
se ha apostado mediante actos concretos de inversión en recursos humanos y
materiales.
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Podemos
asegurar
que
se
han
logrado
resultados
alentadores:

Se ha intensificado la comunicación entre las reparticiones del Estado y
el representante y custodio del patrimonio estatal, Fiscal de Estado.

Ha propiciado la participación en el curso del proceso de los funcionarios
que colaboran en la formación de la voluntad de la administración para
el dictado de los actos administrativo, pudiendo comprobar de modo no
tan remoto el resultado de los propios criterios asumidos para formar tal
acto.

Ha permitido a la Administración el análisis y revisión de sus criterios y
en algunos casos ha determinado decisiones políticas trascendentes.

Ha facilitado, especialmente en casos de reclamos de daños y
perjuicios, la satisfacción rápida de las pretensiones de los requirentes.
No obstante estos resultados, el éxito de los métodos alternativos como
procesos de solución de controversias no se alcanza solo con la legislación o la
estructura edilicia creada para ello, sino que depende fundamentalmente de un
proceso
paulatino
que
signifique
en
los
operadores
involucrados
el
convencimiento acerca de la virtud de los mismos como herramientas eficaces
para lograr la satisfacción pacifica de las pretensiones en conflicto.
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