derecho privado - Universidad Externado de Colombia

revista de
derecho privado
número 14 • 2008
Contenido
DERECHO DE FAMILIA
Sebastiano Tafaro
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
5
DERECHO DE CONTRATOS
Felipe Navia Arroyo
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
35
Javier M. Rodríguez Olmos
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la
tradición romanista. Aspectos histórico-comparativos de un principio de
interpretación contractual 69
José Félix Chamie
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:
El deber de revisión del contrato 113
DERECHO PROCESAL
Jorge E. Manrique Villanuevaa
La responsabilidad médica: ¿una cuestión de los jueces
del trabajo y la seguridad social? 141
derecho de la RESPONSABILIDAD
Aida Patricia Hernández Silva
La responsabilidad contractual del Estado:
¿Una responsabilidad sin imputación? 171
Héctor Eduardo Patiño Domínguez
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración.
Aproximación a la jurisprudencia del Consejo
de Estado colombiano 193
Tomás Restrepo Rodríguez
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
219
LOS AUTORES
Criterios para la redacción y presentación de artículos y otras
colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 239
Derecho de familia
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
Breves notas sobre los
infantes en el derecho romano*
Sebastiano Tafaro
Sumario: i. Los menores.- ii. Infans.­- iii. Posesión del infans.- iv. Más allá de la madurez del
intelecto.- v. Responsabilidad del infans.- vi. Soluciones a favor del infans.
I. LOS MENORES
Es usual juzgar la condición jurídica de los menores romanos desde un punto
de vista moderno, a fin de afirmar que en el derecho romano se negó siempre
la capacidad de actuar de los niños aún infantes1 o para identificar elementos de
continuidad con el presente2.
Esta óptica, movida por la exigencia de razonar con fundamento en las
nocio­nes y los conceptos que poseemos, puede ser equivocada y no apta para
compren­der la realidad romana. Opino que es más pertinente acercarse lo más
posible a las nociones antiguas en relación con el tema de la infancia, las que
* Artículo originariamente inlcluído en los Scritti Labruna, Napoli, 2008. Traducción del italiano,
Fabio Espitia.
1 La incapacidad absoluta de los infantes se encuentra mencionada en muchos manuales modernos
de derecho romano: sobre el tema se podrían citar casi todos los manuales sobre instituciones,
como por ejemplo, v. M. Marrone, Istituzioni di diritto romano (Palermo, 1994) 264; E. Cantarella,
Familia e parentela, en Diritto privato romano. Un profilo storico, dir. A. schiavone (Torino, 2003), 190 s.
2 Por todos, cito A. Burdese, Sulla capacità intellettuale degli impuberes in diritto classico, en AG
(Archallío giuridico) 150 (1956), 112, quien afirma “No existe duda acerca de que los antecedentes
presentes en las fuentes romanas de instituciones y disposiciones, respecto de los menores,
establecidas por códigos y leyes vigentes hoy día se refieren primordialmente a la capacidad
de estas personas. Es cierto que los romanos no elaboraron una noción general de capacidad,
ni diferenciaron conceptualmente la capacidad jurídica de la capacidad de obrar; y sin embargo,
la manera en la cual, por lo menos en el período clásico y en el posclásico y justinianeo, estos
trataron los actos jurídicos llevados a cabo por personas que no habían alcanzado todavía una
determinada edad, implica, sin margen de duda, la misma falta de reconocimiento a los mismos
de la capacidad de obrar, que se encuentra contenida en los ordenamientos contemporáneos.
Dichos actos, en realidad, a menos que determinaran una pura y simple adquisición de derechos,
eran radicalmente nulos, sea que fuesen llevados a cabo por los llamados “infantes”, sea que,
habiendo sido realizados por los impúberes que habían superado la infancia, no habían sido
ratificados por su tutor con la interposición de la correspondiente auctoritas”.
5
6
Sebastiano Tafaro
me parecen (como espero aclarar enseguida) muy distantes de las concepciones con las que hoy consideramos el tema de la infancia y los menores. Para
ello es indispensable despojarse de las ideas actuales y del esquema insatisfactorio y limitante de la teoría de la personalidad, así como de los consiguientes
conceptos de capacidad (jurídica y de actuar)3.
Es necesario tener presente que mientras nosotros partimos de la consideración de la madurez psicointelectiva del menor, los romanos no. Estos (al
menos por un largo período de la edad republicana) no diferenciaban la infancia con fundamento en la capacidad de entender por parte del menor, sino con
base en la natural (y profundamente diferente) capacidad de engendrar y, por
tanto, de contribuir, a través de la procreación, al “crecimiento”, de la familia,
de la ciudad, a la que pertenecía cada ser vivo. En el derecho romano, a mi parecer, la relevancia jurídica de la persona se hacía depender de la “naturaleza”.
Se puede decir (así sea en forma aproximativa y como primer acercamiento)
que para nosotros, la fuente de la subjetividad reside en el reconocimiento por
parte del ordenamiento (en definitiva, por parte de las legislaciones nacionales
o supranacionales).
En el derecho romano semejante situación no existía: para los romanos el
derecho era un atributo de los hombres y de su historia, que debía ser respetuoso de la naturaleza y en consecuencia, de las leyes universales del cosmos.
Por esto, en el centro del derecho romano se encontraba “el hombre histórico”, con sus vicisitudes y su sosiego, siempre colocado dentro de organismos
más amplios y solidarios, entre los cuales estaban, sobre todo, la familia y la
ciudad4. Pretendo poner en evidencia que los romanos creían que los hombres
estaban inmersos en un “ciclo” que no dependía de ellos y de su derecho, sino
que era expresión de leyes de valor cósmico. El “ciclo de la vida”5 comportaba
la conciencia de pertenecer a un orden general del universo, que abrazaba en
un único soplo las estaciones del hombre, junto, por ejemplo, a las estaciones
de los campos, la alternancia del día con la noche, los movimientos del Sol
y de las estrellas y la existencia de los momentos comunes y necesarios –el
nacimiento, la niñez, la madurez, la vejez–, consideradas etapas generales y
3 V. A. Falzea, sv. Capacità (Teoria generale), en ED VI (1960), 8 s.
4 Cfr. cuanto he sostenido en Pubes y viripotens nell’esperienza giuridica romana (Bari, 1988), partic. 20
ss.; La pubertà in Roma. Profili giuridici (Bari, 1993), 7 ss.; Persona: origini e prospettive, en Atti del Congresso
internazionale ‘Incontro fra canoni d’oriente e d’occidente’. 2 (Bari, 1993), 583 ss. V., por último, también
las observaciones sobre el consecuente concepto de derecho subjetivo: P. Catalano, Derecho, soggetti,
oggetti: un contributo alla pulizia concettuale sulla base di D. 1, 1, 12, en Iuris vincula – Studi in onore di M.
Talamanca, II (Napoli, 2001), 97 ss.
5 Para algunos aspectos, en particular, las fases ligadas al nacimiento y a la infancia v. G. Pugliese,
Il ciclo della vita intellettuale nell’esperienza giuridica romana, en Atti dei Convegni Lincei 61 (1984) Colloquio: Il diritto e la vita materiale (Roma, 22-23 noviembre, 1982), 55 ss.; S. Tafaro, Pubes e
viripotens, cit., 19 ss.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
7
válidas tanto para los hombres como para las ciudades6. Los romanos creían
en la existencia de una ley cósmica que reunía lo creado con los seres vivos y
que para estos últimos se expresaba a través de una proyección general, que
acercaba hombres y animales y consistía en la proyección al “crecimiento”.
Cicerón recordaba esta ley universal y en el de officiis la daba por descontada
e incontrovertible: Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant libidinem
procreandi7.
Producto de estas visiones se estableció en el derecho el final de la infancia, en el momento en que, con la pubertad, se adquiría la capacidad de procrear8. Con ella se verificaba un “renacimiento” de la persona9; que, mientras
antes había nacido en la familia, ahora nacía (nuevamente) en la ciudad y en la
comunidad.
La pubertad10 era, por tanto, el límite entre la infancia y la adolescencia,
puesto que la diferencia entre las dos edades estaba representada no por la
6 Sobre los puntos aquí mencionados remito a lo que he señalado en Pubes e viripotens, cit., cap.
iii y partic. 107 s., y allí, nt. 15, donde pongo en evidencia la atención al hombre y a las leyes
fisiológicas y universales que regulaban el ciclo. Tan significativa que hasta la vida de la Civitas,
estructura de confluencia de los particulares, era considerada en términos de desarrollo fisiológico, según una difundida tendencia que interpretaba la historia de Roma como la de “un
organismo vivo”.
7 Cic. de off. 1. 17. 54.
8 Cfr. A. Burdese, v. Età, en ED xvi (1967), 79.
9 G. Franciosi, Clan gentilizio e strutture monogamique - Contributo alla storia della famiglia romana3, Napoli,
1983, 49, observa, a propósito: “...las mismas ceremonias iniciadoras se basan en la creencias –y
en la secuencia– de muerte y renacimiento ritual. A la luz de tales concepciones se explican también los cambios onomásticos y la introducción de señales exteriores que denotaban la llegada
de la pu parecen bertad (como era en Roma lo relativo al praenomen masculino y la toga praetexta).
El concepto es el de la muerte y el renacimiento ritual: si muere con el nombre viejo, se renace
como adulto. En toda ceremonia de pubertad ­–que es siempre entonces una ceremonia de iniciación– los diversos ritos comprenden, unido uno al otro, estos dos momentos”.
10 La razón de la elección de la pubertad residió en la exigencia de la Ciudad (Civitas) de establecer
una relación directa con sus propios miembros, sustrayéndolos al poder de la familia y de los
padres. La determinación del 14° año para los hombres y del 12° para las mujeres estuvo sujeta
a la concepción reinante sobre el valor de los números. Los antiguos (y los romanos entre ellos)
consideraban que los números eran expresión de leyes cósmicas y constituían una realidad.
Todo el universo estaba dividido por números, entre los cuales había algunos particularmente
importantes. El más significativo era el siete (por lo demás, presente en gran parte de la
Antigüedad: baste pensar en su influencia en los textos sacros de la Biblia, a partir de la referencia
a los días de la Creación, a los siete sabios, a las siete maravillas del mundo) que Cicerón definía
“nudo de todo el universo” (Cic., De Re 6. 13 e 18: rerum omnium fere nodus; Macrobius, Com. 1.
6. 34: qui numerus rerum omnium nodus est). Por tanto, el hombre, máxima expresión y centro del
planeta en la indiscutida visión antropocéntrica de la época (por influencia de la filosofia griega),
debía por ley cósmica ser expresión del número siete, tanto que las partes de su cuerpo eran
siete. De esto estaban convencidos tanto el pueblo como los científicos; en los tratados de
ginecología se explicaba cómo en realidad el ciclo humano (formación del feto, nacimiento –que
podía acaecer después de los 7 meses–, dentición, madurez y muerte) estaba en función del
Sebastiano Tafaro
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madurez de pensamiento, sino por la capacidad de contribuir al “crecimiento” de la sociedad, como agudamente, subrayaba Isidoro de Sevilla en las
Etimologías: Isid. Etymolog. xi. 2. 15: Adolescens dictus, eo quod sit ad gignendum adultus,
sive a crescere et augeri11.
La pubertad constituía, por tanto, la referencia central para la ejecución de
los actos jurídicos, y tenía relevancia en la esfera del ius aunque existiese la conciencia de que la madurez se alcanzaba mucho después de la pubertad: en efecto, existen afirmaciones en los textos literarios y en los escritos de los juristas en
las que se sostiene que la pueritia se extendía hasta el 17° año12. En realidad, nos
encontramos frente a dos conceptos de infancia: el jurídico, que iba desde el
nacimiento hasta la pubertad, y el social y corriente, que iba más allá.
Hay por tanto una profunda diferencia entre nuestros conceptos y los de
los romanos, reflejados en el derecho romano.
A partir de esta convicción buscaré poner en evidencia algunos aspectos
de la disciplina romana, los cuales no me parecen que puedan adscribirse a los
conceptos de capacità.
II. INFANS
La importancia reconocida a la pubertad llevó a los romanos a distinguir los
menores en dos grandes categorías: la de quien hubiese llegado a la pubertad y
la de los impúberes. A estos últimos pertenecían los infantes, categoría de la que
pretendo hacer algunas revisiones y precisiones13.
número siete. Sucedía que el niño, listo para nacer a los 7 meses, capaz de comer (porque había
adquirido todos los dientes) a los 7 años, al doble de este número se convertía en idóneo para
procrear. Para las mujeres, la edad fue diversa, sea por la influencia de las exigencias de darla
como mujer en edad muy precoz, sea porque su ciclo debía ser dividido por un número par (que
era considerado de género femenino), tanto que algunos pensadores alejandrinos sostuvieron
que las niñas estaban listas para nacer a los 6 meses: v. S. Tafaro, Pubes, cit., 112 ss., y allí, nt.
20-25, 117 ss., 131 ss.
11 Poco antes Isidoro había precisado que el inicio de la adolescencia se producía al alcanzar la
pubertad: xi. 2. 4.
12 Ulpiano ponía la pueritia en el arco de tiempo que iba desde el nacimiento hasta los diecisiete
años: D. 3. 1. 1. 3, Ulp. l. 6 ad ed. [L. 275]: Pueritiam: dum minorem annis decem septem. El mismo jurista
distinguía el puer del joven (D. 2. 15. 8. 10, Ulp. l. 5 de omnib. tribun. [L. 2282]).
13 Solo debo recordar que el término impubes comprendía todos los infantes, pero en el lenguaje y en
las definiciones de los romanos no todos los impúberes eran infantes. En cambio, todos los impúberes entrarían en nuestro concepto de “infancia”, el cual, además, va más allá de la pubertad.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
9
En sentido técnico infantes eran solo los menores que no podían hablar14 y
crear, a través de las palabras, realidades jurídicamente relevantes15. Estos no
podían expresar un pensamiento razonable y, no teniendo capacidad alguna de
juicio, no podían manifestar ninguna voluntad consciente.
Las fuentes jurisprudenciales, por motivos cuyo sustento es importante
resaltar, asimilaban frecuentemente el infans al loco (furiosus) cuando querían
afirmar la ausencia total de consecuencias jurídicas y de responsabilidades por
sus actos. En otros casos, el infante era asimilado a quien no estaba en posibilidad de relacionarse, como el sordo y (sobre todo) el mudo16.
Al respecto, en el manual de Gayo se encuentra enunciada la identidad
sustancial de condición entre el infans y el furiosus:
G. 3. 109: Sed quod diximus de pupillo, utique de eo verum est, qui iam aliquem intellectum habet.
Nam infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum
intellectum habent; sed in his pupillis propter utilitatem benignior iuris interpretatio facta est.
El jurista antoniniano, acorde con su precedente afirmación (la del § 107), de
conformidad con la cual el pupilo podía gestionar correctamente todo negocio
(salvo la necesaria intervención del tutor allí donde fuese exigido)17, precisaba
que la afirmación no habría podido referirse a los infantes, porque su posición
no era diversa a la de los “locos”. Este obvio paralelo y su consecuente identidad de disciplina, habrían sido sin embargo derogados, según el jurista, por
una interpretatio, definida por él como más favorable.
No me detengo más sobre el pasaje y la aparente estratificación de soluciones, inclusive posiblemente contrastantes18. Me limito a señalar que el jurista,
a través de la asimilación del infans (y de quien esté aún cerca a la infancia) al
loco, ponía en evidencia las razones por las cuales no habría debido dársele
relevancia a los actos cumplidos por el menor. De hecho, poco más adelante
Gayo había afirmado que el loco no podía gestionar ningún negocio, puesto
que no comprendía lo que hacía: G. 3. 106: Furiosus nullum negotium gerere potest,
quia non intellegit quid agat. Por tanto, en rigor, tampoco al pupilo, al que se hacía
14 El étimo infans está constituido por el sufijo in (equivalente a nuestro ‘no’) y la voz fans, del verbo
fari (que quiere decir ‘hablar’), de modo que infans literalmente significaba “aquel que no sabe
hablar”. En el latín vulgar el término infans es usado corrientemente en el lugar de puer.
15 V. S- Solazzi, Saggi di critica romanistica, en BIDR 49-50, 1947, 354 ss.; A. Burdese, Età, cit., 79.
16 De la asimilación entre loco, mudo, sordo e infante hace eco una rúbrica edictal del Digesto en
materia de bonorum possessio: D. 37. 3.
17 Sobre el punto está en proceso de impresión (en Studia et documenta) un artículo, del que
cortésmente se me ha concedido una lectura previa: G. Moschetta, Le verborum obligationes contratte
dagli infantes.
18 Remito, para estas, a las observaciones de Moschetta.
Sebastiano Tafaro
10
extensiva la disciplina del loco, debió haberle sido reconocida ninguna capacidad negocial.
Las afirmaciones de Gayo encuentran correspondencia en decisiones
análogas de juristas del principado, particularmente en la edad de los Severos (del siglo iii) y parecen reflejar la disciplina de la edad republicana19. En
apariencia, por tanto, parecería estar frente a una posición bien definida y sin
márgenes de discusión.
En realidad, la experiencia romana no resulta tan clara y nítida, sino que
presenta múltiples soluciones, las cuales daban relevancia directa y autónoma a
los actos llevados a cabo por los infantes o dirigidos a ellos.
III. POSESIÓN DEL INFANS
Encontramos firme una disciplina específica relacionada con la aprehensión de
las cosas y, por tanto, con la posesión.
Aun dando por descontado que el menor no podía adquirir la posesión,
porque el acto de adquisición se habría debido fundamentar en la conciencia
de querer poseer (intellectus/animus possidendi), se buscó encontrar soluciones más
o menos favorables para los menores. Al respecto, debe tenerse presente que
la cuestión se relacionaba con la posibilidad (reconocida a los padres) de poder
adquirir a través de los sometidos, sin distinción entre púberes e impúberes20.
Algunos fragmentos del Digesto ofrecen importantes precisiones sobre el
punto.
Específicamente, Paulo, en el Libro 54 del comentario al edicto, parece
haber limitado la posibilidad de adquisición de la posesión a través de los impúberes, refiriéndola solo a aquellos que hubieran alcanzado una edad que les
pudiese permitir comprender el acto de posesión:
D. 41. 2. 1. 5 e 9, Paul. l. 54 ad ed. [L. 657. 5 e 9]: Item adquirimus possessionem per servum
aut per filium, qui in potestate est... 9. Ceterum et ille, per quem volumus possidere, talis esse debet, ut
habeat intellectum possidendi.
Para Paulo era posible poseer a través de los sometidos solo si tenían capacidad de entender qué significaba poseer, porque de otra forma no se adquiría
posesión alguna.
19 V. A. Burdese, Sulla capacità intellettuale degli impuberes in diritto classico, en AG 150 (1956) partic. 51
ss., y allí, nt. 151, donde se recuerdan las fuentes y las materias en las que se enunciaban criterios
iguales a los expuestos en G. 3. 109; Zamorani, Possessio e animus i (Milano, 1977), partic. 223 ss.
20 Recuerdo que Gayo era tajante al respecto: G. 2. 86: Adquiritur autem nobis non solum per nosmet ipsos,
sed etiam per eos quos in potestate... habemus.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
11
La solución debía ser igual a la adoptada cuando se hubiese dado el encargo de adquirir la posesión a un siervo loco, el que, por falta absoluta de
la capacidad de comprender el acto de posesión, no hacía adquirir nada al
dueño. Esta conclusión ha parecido evidente a la doctrina contemporánea, la
cual se basa en un pasaje del mismo Paulo, que negaba claramente la posibilidad de poseer a través de un siervo loco21; por lo que se ha concluido que
no existe:
ninguna duda acerca de que el intermediario furiosus –Paulo trata solo del servus:
pero la referencia vale también para el hijo– no adquiere nada para el que tiene la
potestad: en efecto, él se encuentra totalmente desprovisto de intellectus possidendi,
requerido por D. 41. 2. 1. 922.
No obstante, la situación tal vez era más compleja, puesto que la opinión de
Paulo no debía ser la que tenían otros en la edad precedente.
El mismo Paulo recuerda23 que el jurista de edad republicana Ofilio (a
fines del siglo i a. C.) y Nerva hijo (de la mitad del siglo i d. C.) consideraban
que la posesión era una simple situación de hecho y que, como tal, no requería
de capacidad de entender. El jurista severiano debía intervenir para corregir la
decisión de sus predecesores, precisando que (de conformidad con la doctrina
seguida por él) las opiniones referidas solo se podían aceptar en relación con el
menor en capacidad de entender:
D. 41. 2. 1. 3, Paul. l. 54 ad ed. [L. 657. 3]: ... Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris
auctoritatem possidere incipere posse pupillum aiunt: eam enim rem facti, non iuris esse: quae sententia
recipi potest, si eius aetatis sint, ut intellectum capiant.
Como puede corroborarse, la intervención final –que debía pertenecer a Paulo
pero que algunos intérpretes contemporáneos atribuyen a los redactores del
Digesto24–, intenta restablecer la coherencia entre las opiniones de los juristas
21 D. 41. 2. 1. 10, Paul. 54 ad ed. [L. 657. 10]: Et ideo si furiosum servum miseris, ut possideas, nequaquam videris
adprehendisse possessionem.
22 Así Zamorani, Possessio e animus, cit., 229.
23 Vale la pena recordar que la obra de Paulo, como la de Ulpiano y la de Pomponio, tuvo carácter
enciclopédico y tendía a recoger todo aquello que consideraba necesario de la literatura jurídica
precedente, por lo que recordaba frecuentemente opiniones de juristas que no compartía
totalmente. Él se reservaba ocasionalmente el precisar cuál podía ser la interpretación, dado que
su obra pretendía otorgar soluciones para ser aplicadas a los casos tratados por los operadores
del derecho de su tiempo. Sobre este punto remito a cuanto he señalado en otro lugar, pero
con referencia a la obra de Ulpiano: S. Tafaro, Regula e ius antiquum in D. 50. 17. 23. Ricerche sulla
responsabilità contrattuale I, Appendice. Traduzione delle fonti (Bari, 1986), 3 ss., y allí, nt. 3.
24 Cfr. A. Burdese, Sulla capacità, cit., 23, y allí, nt. 40; P. Zamorani, Possessio e animus, cit., 223 ss., y
allí, nt. 8.
12
Sebastiano Tafaro
citados y la orientación de Paulo, quien encontrándolas en la fuente utilizada
para la redacción de su comentario25, las refería pero corregidas. El motivo de
la corrección residía en el cambio de aproximación al supuesto de hecho. En
efecto, mientras para Ofilio, Nerva, y verosímilmente para sus contemporáneos, el infans26 podía adquirir la posesión, Paulo limitaba esta regla solo a la
hipótesis de que pudiese considerarse al menor ya en grado de entender lo
que estaba haciendo.
Los intérpretes han discutido sobre la aparente contradicción entre la primera parte, donde estaba la admisión de la adquisición directa de la posesión
por parte del infans, y la sucesiva, en la que se requería que, en todo caso, el
menor hubiese alcanzado una edad que le consintiese entender sus propias
acciones27. Quienes no han afirmado como hipótesis la alteración del texto
originario, han llegado esencialmente a dos conclusiones. Por una parte28, se
ha sostenido la existencia de una corriente de opinión (encabezada por Ofilio
y Nerva hijo y, por tanto, imperante en la escuela proculeyana) que reconocía que el infans podía adquirir incluso por sí solo la posesión; por otra, se ha
negado que pudiese haber sido reconocida al infans la posibilidad de la adquisición directa de la posesión sin la intervención del tutor. Recientemente, se
ha considerado que, a rigori, el pupilo infante no debió haber podido adquirir
la posesión de ninguna manera, ni siquiera con la intervención del tutor, pero
que excepcionalmente le habría sido reco­nocida –y en esto consistiría el sentido del fragmento de Paulo– la posibilidad de adquirir la posesión con la
25 Induce a considerar que Paulo estaba leyendo directamente las opiniones de los juristas citados,
por el uso del verbo (aiunt) al presente, que era usado por los juristas severianos cuando se
trataba de una opinión leída directamente: cfr. T. Honoré, Ulpian (Oxford, 1982), 92 ss.
26 Si bien el texto hablaba solo del pupilo, se considera que en realidad la opinión de Ofilio y
Nerva hijo debía hacer referencia al infans: v. S. Tondo, Acquisto del possesso da parte del pupillo, en
St. Betti iv (Milano, 1962), 368; P. lambrini, L’elemento soggettivo nelle situazioni possessorie del diritto
romano classico (Padova, 1998) 53, y allí, nt. 63, donde el a. recuerda también que, según algunas
reconstrucciones del fragmento, el original paulino debía contener infans en el lugar de pupillus:
A. Hägström, Der allgemeinen römisquen Rechtsanschauung I (Uppsala-Leipzig, 1927), 116.
27 V. Los autores citados en las precedentes notas 26-28, a los cuales adde L. Vacca, rec. di P.
Zamorani, Possessio e animus cit., en BIDR 82 (1979), 298 s. V. también, para una opinión
diferente que concierne al uso del método deductivo y para la hipótesis de una posición de los
veteres diversa de la de Paulo, F. Horak, Rationes decidendi. Entsqueidungsbegründungen bei den älteren
römisquen Juristen bis Labeo I Band –Studien zur Rechts- Wirtschafts– und Kulturgeschichte V
(Stuttgart, 1969), 118 s., 149, sobre el cual v. la recensión de G. Grosso, “Rationes decidendi”, en
Index 2 (1971), 116.
28 Sobre todo S. Tondo, Acquisto del possesso da parte del pupillo, cit., 380 ss., pero también A. Watson,
The Law of Property in the later roman Republic (Oxford, 1968), 82 s.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
13
asistencia del tutor29. Serían obstáculos para aceptar la hipótesis de la autosuficiencia del infans para la adquisición de la posesión, según esta tesis, la
coherencia que debía existir, entre la solución adoptada por Paulo en este
pasaje (L. 657. 3) del comentario al edicto, y cuanto dice él en el comentario
ad Sabinum30, sobre todo, la circunstancia de que al furiosus, a cuya disciplina era
asimilado el infans, jamás fue reconocida la posibilidad de adquirir por sí solo
la posesión; en consecuencia, se ha considerado que la observación de Ofilio
y Nerva hijo “estuvo determinada por la necesidad de confutar una eventual
opinión contraria que requería siempre la intervención del tutor, incluso para
los pupilos dotados de intellectus”31. En otras palabras, la opinión recordada por
Paulo (de Ofilio y Nerva hijo) debía referirse no a los infantes sino a los pupilos infantia maiores.
Me parece en cambio, que la argumentación de Ofilio y Nerva hijo no
tendría sentido si estaba referida a quien hubiese alcanzado la capacidad de
entender el acto posesorio por él cumplido, y que en cambio se adapta bien
a la infantia minor. De hecho, solo en relación con este era apropiado poner de
relieve que se trataba únicamente de una quaestio facti.
Que jamás le haya sido reconocida la posibilidad de adquirir la posesión al
furiosus no es obstáculo para hablar de una solución diferente en relación con
el infans: es verdad que había una asimilación entre infans y furiosus, pero eso no
era impedimento para la adopción de disciplinas diversas, que reconocerían la
validez de los actos cumplidos por el infans, incluso allá donde no se otorgaba
igual reconocimiento al demente. Existen sobre el punto testimonios explícitos en las fuentes, comenzando por el citado pasaje gayano de G. 3. 10932.
29 En tiempos recientes, esta última conclusión es sostenida por Lambrini (L’elemento soggettivo nelle
situazioni possessorie del derecho romano classico, cit., 52 ss.), quien se fundamenta, principalmente, en
que de otra forma no habría exacta coherencia entre lo que afirmaba Paulo en el comentario a
Sabino y cuanto diría en esta parte del comentario al edicto y, sobre todo, nos encontraríamos
frente a una solución que no tendría parangón en la disciplina aplicada al furiosus, al cual
seguramente le fue negado el poder adquirir la posesión actuando por sí solo.
30 Así, P. lambrini, L’elemento soggettivo nelle situazioni possessorie del diritto romano classico, cit., 52, quien
afirma: “Es difícil que Paulo sostuviese en el comentario al edicto una opinión profundamente
diversa respecto de la manifestada en la obra ad Sabinum”.
31 V. P. lambrini, L’elemento soggettivo nelle situazioni possessorie del diritto romano classico, cit., 54.
32 De Gayo véase también D. 44. 7. 1. 12-13, Gai 2 aureorum [L. 498. 12-13]: Furiosus, sive stipulatur
sive promittat, nihil agere natura manifestum est. Huic proximus est, qui eius aetatis est, ut nondum intellegat, quid
agatur: sed quod ad hunc benignius acceptum est: nam qui loqui potest, creditor et stipulari et promittere recte posse.
El mismo Paulo diferenciaba por regla general el furiosus de los infantes qui fari possunt, negando
cualquier relevancia al primero y reconociendo la idoneidad de los actos de los segundos (tutore
auctore) si bien aún sin capacidad de entender: D. 50. 17. 5, Paul. 2 ad Sab. [L. 1614]: In negotiis
contrahendis alia causa habita est furiosorum, alia eorum qui fari possunt, quamvis actum rei non intellegerent: nam
furiosus nullum negotium contrahere potest, pupillus omnia tutore auctore agere potest. El punto es resaltado por
Sebastiano Tafaro
14
Por tanto, considero probable que los juristas del primer Principado hubieran señalado la existencia de una corriente de pensamiento tendiente a
dar relevancia también a algunos actos de los infantes, porque se basaba sobre
requisitos, como el poder hablar o el hecho mismo de haberse concretado
una determinada situación, que no se fundamentaban en el haber alcanzado la
capacidad de entender, sino en otras consideraciones.
Respecto a estas soluciones, los juristas, creo en particular los de fines del
siglo i a. C. en adelante, se encontraron en dificultad y, no negándolas, las
admitieron, calificándolas contra rationem iuris y justificándolas en la utilitas o, más
tarde (no antes del siglo ii d. C.), en la benignitas33. Esto porque ante ellos se
afirmaba un principio diferente: el de la comprensión por parte del agente del
acto cumplido (manifestado expresamente por Paulo)34. Paulo había sostenido que en la posesión el adquirente debía en todo caso tener la affectio possidendi,
que ciertamente faltaba en el infans, ya que estos se encontraban en la misma
situación de uno que estaba durmiendo35, por lo que glosó la solución de Ofilio y Nerva hijo con la nota “quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, ut intellectum
capiant”.
En consecuencia, la posición expresada por Paulo, presente ya claramente
en Gayo, no fue la única, y ya se había conocido una solución diferente en el
siglo i del Principado, cuando, como queda en evidencia con las opiniones de
Ofilio y Nerva hijo, se consideraba que el menor podía en todo caso adquirir
la posesión, puesto que la adquisición era considerada una “situación de hecho” para la que no era necesaria la affectio possessionis.
Que fuese fuerte la tendencia de dar relevancia a la adquisición de la posesión por parte de los menores infantia minores resulta del mismo Paulo, quien
reconoció dos casos de este tipo de adquisición por parte del infans: Cuando
hubiese habido aprobación del tutor y cuando, teniendo el infans un peculio, la
adquisición de la posesión se refiriese a una cosa que debía entrar nuevamente
en el peculio y sucediese por medio de un siervo:
Tondo, quien, también con base en estos datos, considera que hubo dos opiniones en la edad
clásica, una de las cuales (como se ha dicho) favorable a darle relevancia a algunos actos de los
infantes: S. Tondo, Acquisto del possesso da parte del pupillo, cit., 373 ss.; cfr. también J. A. Ankum, Les
infanti proximi dans la jurisprudence classique, en Estudios en homenaje al professor Francisco Hernández-Tejero
(Madrid, 1993), 53 ss., 57, 59 ss.
33 Cfr. J. A. Ankum, Les infanti proximi dans la jurisprudence classique, cit., 53 ss., 57, 59 ss.; M. Navarra,
Ricerche sulla utilitas nel pensiero dei giuristi romanos (Torino, 2002), 53 ss. El punto es objeto del citado
trabajo de Moschetta, donde se encuentran las referencias a la literatura más significativa y la
exposición de las fuentes, que se expresan en el sentido por mí indicado.
34 V. supra Paul. L. 657. 5 y 9.
35 D. 41. 2. 2, Paul. L. 54 ad ed. [L. 657. 2]. Sobre el sentido y las implicaciones de la asimilación al
durmiente, v. C. Lanza, Ricerche sul “furiosus” in diritto romano I (Roma, 1990), 98 s.; la a. se ocupa
del furiosus.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
15
D. 41. 2. 32. 2, Paul. l. 15 ad Sab. [L. 1872]: Infans possidere recte potest, si tutore auctore
coepit, nam iudicium infantis suppletur auctoritate tutoris: utilitatis enim causa hoc receptum est,
nam alioquin nullus sensus est infantis accipiendi possessionem. Pupillus tamen etiam sine tutoris
auctoritate possessionem nancisci potest. Item infans peculiari nomine per servum possidere potest.
D. 41. 2. 1. 5, Paul. L. 54 ad ed. [L. 657. 5]: … Igitur ex causa peculiari, et infans et furiosus
adquirunt possessionem et usucapiunt, et heres, si hereditarius servus emat.
Me parece que las fuentes examinadas demuestran el carácter excepcional
de las soluciones36 y revelan la preocupación por favorecer la adquisición y el
mantenimiento de la posesión por parte del infans.
La justificación dada por los juristas romanos para estas derogatorias no
han parecido del todo lógicas. De hecho, luego de un enconado debate, se
había supuesto que la adquisición podía suceder por voluntad implícita de los
tenedores de la potestad sobre los infantes, deducible del acto de concesión del
peculio37. Pero esta interpretatio era forzada y, en definitiva, poco creíble38, por
esto en las edades sucesivas y en tiempos de Justiniano se dio una explicación
diferente39.
La realidad es que, al derogar la ratio iuris, se buscaron vías para reconocer
la adquisición de la posesión por parte del infans, dando relevancia autónoma al
comportamiento del menor; lo que dependía, en edad republicana, de la existencia de criterios diversos respecto del sostenido en el curso del Principado,
los cuales requerían la comprensión de los mismos por parte del agente.
IV. MÁS ALLÁ DE LA MADUREZ DEL INTELECTO
Hay rastros sobre la existencia de criterios de referencia diversos al de la madurez del intelecto. Me detengo sobre algunas soluciones en materia de operis
novi nuntiatio y denegación en la servidumbre negativa.
En la denuncia de obra nueva se admitía la validez de la denuncia hecha
por el infans, aunque no fuese asistido por el tutor:
36 La excepcionalidad de la interpretatio adoptada para los pupilos, incluyendo los infantes, ha sido
puesta en evidencia por los intérpretes recientes: S. Tondo, Acquisto del possesso da parte del pupillo
cit. 380; P. lambrini, L’elemento soggettivo nelle situazioni possessorie del diritto romano classico, cit., 50 ss.
37 D. 41. 2. 1. 5, Paul. l. 54 ad ed. [L. 657. 5]: Item adquirimus possessionem per servum aut filium, qui in potestate
est, et quidem earum rerum, quas peculiariter tenent, etiam ignorantes, sicut Sabino et Cassio et Iuliano placuit, quia
nostra voluntate intellegantur possidere, qui eis peculium habere permiserimus.
38 Observa Zamorani: “Pero el intento de Paulo, como lo mencioné antes, era desesperado”
(Possessio e animus, cit., 248).
39 V. P. Zamorani, Possessio e animus, cit., 248 s.
Sebastiano Tafaro
16
D. 39. 1. 10, Ulp. l. 45 ad Sab. [L. 2921]: Operis novi nuntiatio in rem fit, non in personam: et
ideo furioso et infanti fieri potest nec tutoris auctoritas in ea nuntiatione exigitur40.
La explicación residía en que se consideraba que la denuncia estaba referida
al fundus y no al propietario y, en consecuencia, también los menores eran res­
ponsables del inicio de las construcciones o de las demoliciones que tenían
lugar sobre su propio fundo.
Con relación a las servidumbres negativas, para poder construir era nece­
sario que el vecino no estuviese en desacuerdo, esto es, que no fuese invitus.
Los juristas romanos se empeñaron en definir adecuadamente cuándo el vecino debía ser considerado no consenciente (invitus). Verosímilmente, para ser
considerado invitus habría debido cumplir un acto formal de renuncia de su
derecho. En consecuencia, habría sido siempre invitus quien no hubiese renunciado a su derecho cumpliendo el relativo negocio extintivo, esto es, la in iure
cessio servitutis en favor del propietario del fundo sirviente41.
Surge el problema de si el infans podía ser considerado invitus: esto porque la
expresión parecía hacer, en todo caso, referencia a una expresión de voluntad.
La respuesta fue afirmativa: sí, el infans, como el loco, podía ser consi­dera­
do invitus, porque “el sentido de la expresión está relacionado más bien con la
voluntad del sujeto, pero dicha la misma era, por decirlo así, objetivada en la
misma situación jurídica en la cual aquél se encontraba, y se sostenía más en el
derecho del cual era titular el sujeto que en su querer interior”42.
D. 8. 2. 5, Ulp. 17 ad ed. [L. 595]: Invitum autem in servitutibus accipere debemus non eum qui
contra dicit, sed eum qui non consentit. Ideo Pomponius libro quadragensimo et infantem et furiosum
invitos recte dici ait: non enim ad factum, sed ad ius servitutis haec verba referuntur.
El hecho es que la jurisprudencia del Principado conservaba rasgos de la
posición proveniente de la edad republicana, conforme a la cual el criterio
diferencial para el reconocimiento de los actos cumplidos por el infans o en
relación con él, era que supiese o no hablar. Esto es evidente en relación con
las estipulaciones (para las que se reconoció capacidad de contratar incluso a
los infantes), las obligaciones alimentarias, en caso de exigencia de un curador
para las controversias entre pupilo y tutor, y la adquisición de la herencia. En
todos estos casos la relevancia jurídica de los actos cumplidos por el infans
40 Para la paternidad ulpianea del fragmento, v. G. Melillo, “Interdicta” e “operis novi nuntiatio iuris
publici tuendi causa”, en Labeo 12 (1966), 18314.
41 Es esta una opinión que se remonta a Cuyacio y ha sido revivida por A. Bignardi, De suo iure
agere oportet. Contributo allo studio di una “regula iuris”, Milano, 1992, 23 s., 26, 31.
42 Así A. Bignardi, De suo iure agere oportet, cit., 24.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
17
estaba ligada a la idoneidad adquirida para hablar43. Por tanto, se reconoció
la legitimación del infans en algunas situaciones en las cuales no se requería
ninguna declaración verbal.
La condición particular del infante creó numerosos problemas en el caso
de disposiciones fideicomisarias, porque era necesario tener en cuenta la imposibilidad de dar ejecución a un legado a causa de la incapacidad de hablar,
y por tanto de cumplir con el fideicomiso por parte del gravado. Nace así una
rica problemática, resuelta con la intervención del Senado y los emperadores.
Sobre ella se detenía ampliamente Ulpiano.
El jurista exponía una amplia casuística dirigida a impedir que la ausencia o la imposibilidad debida a la edad de aquellos que eran llamados a dar la
liber­tad a los siervos beneficiarios de fideicomiso (de libertad) se resolviese en
detrimento de estos últimos.
Veamos algunas decisiones.
El Senado estableció que si con fundamento en un fideicomiso se debía la
libertad a un siervo o a una sierva, estos se convertían en libres aunque entre
los que debían proveer a la manumisión hubiese estado un infante44.
El jurista aplicaba igual solución al caso en el cual hubiese un único heredero, pero infante, concediendo inmediatamente la libertad a los siervos manumitidos por voluntad del fideicomiso45.
La ratio seguida por el jurista en estas soluciones, y basada en una decisión
del Senado, lo llevaba a aplicar la misma disciplina cuando el gravado por el
fideicomiso hubiera sido un infante o este se hubiere convertido en heredero
del gravado46.
Prosiguiendo con la política de desestimular a quienes se “escondían”, con
la finalidad evidente de sustraerse a las obligaciones derivadas de un fideicomiso con el cual habían sido gravados (de los que el jurista había hablado con
precedencia, en el mismo Libro 5 Sobre los fideicomisos), Ulpiano disponía que
debía acudirse ante el pretor cuando varios hubiesen sido gravados por un
fideicomiso de libertad y de ellos solo el infante se hubiese presentado para
43 Sobre la interesante problemática, que demuestra cuán lejana fuese la óptica republicana, remito
al mencionado artículo de Moschetta, quien ha analizado las hipótesis en las que saber hablar
era fuente de responsabilidad del menor, en relación con los actos por él cumplidos.
44 D. 40. 5. 30. 1, Ulp. 5 fideic. [L. 1892. 1]: Si infans sit inter eos, qui manumittere debent, senatus censuit, cum
unius aetas impedierit, ut liberi liberaeque sint hi, quibus libertates ex causa fideicommissi praestari oportet.
45 D. 40. 5. 30. 2, Ulp. 5 fideic. [L. 1892. 2]: Hoc idem erit dicendum et si solus sit heres institutus qui fari non
potest.
46 D. 40. 5. 30. 4, Ulp. 5 fideic. [L. 1892. 4]: Quicumque igitur casus inciderit, quo is qui fari non potest
fideicommissae libertati subiectus est, accommodabimus mentem senatus consulti, quae etiam ad heredem infantem rogati
trahenda est.
18
Sebastiano Tafaro
respetar el encargo. El recurso al pretor habría tenido la finalidad de lograr
que los siervos liberados se convirtiesen en libertos solamente del infante y de
aquellos que estuvieron ausentes por motivos justificados (por ejemplo, por
servir a la República en el exterior)47.
Se presentaba una evidente complicación en el caso de un siervo dejado
en herencia a varias personas, entre las cuales se encontraba un infante, con
la solicitud dirigida a los coherederos, pero no al infante, de manumitirlo. La
manumisión común se producía regularmente a través de sucesivas renuncias
de los coherederos, de modo que cada renuncia excluía al renunciante de la
propiedad del siervo pero solo a favor de los otros, en relación con los cuales crecía la respectiva cuota de copropiedad. Esto hasta cuando quedase un
único heredero-propietario, que, habiéndose en el entretanto convertido en
propie­tario por entero, podía finalmente manumitir el esclavo.
La presencia del infante comprometía este iter, porque no podía y no estaba
obligado a renunciar a su cuota, ya que no había sido gravado con la obligación
de manumitir. Él habría debido vender su cuota a los coherederos gravados
por el fideicomiso para consentir a ellos adquirir la propiedad del esclavo y
manumitirlo, pero puesto que era infante, no podía vender. La cuestión parecía insoluble e impedía a los siervos manumitidos conseguir la libertad concedida. Ulpiano nos refiere que en relación con esto interviene el Emperador,
quien con un rescripto, estableció que debía procederse a estimar el valor de
los esclavos para determinar el precio que de ellos correspondía a la cuota del
infante, luego de lo cual se podía proceder a la manumisión por los herederos
llamados a cumplir el fideicomiso de libertad (entre los cuales, obviamente, no
estaba el infante), reconociendo al infante un derecho de crédito en relación
con los herederos manumisores, igual al precio de la cuota que le corresponde
sobre los siervos manumitidos. De esta forma fue resuelto felizmente un asunto que de otra forma habría sido irresoluble48.
47 D. 40. 5. 30. 5, Ulp. 5 fideic. [L. 1892 5]: Adeundus est autem etiam ex hac causa praetor, praesertim cum
rescripto dallí Pii effectum est, ut, si quidam ex rogatis praesentes sunt, alii latitent, alii ex causa absint, inter­
cedente infantis persona non omnium libertus efficiatur, sed tantum infantis et eorum qui ex iusta causa absunt vel
etiam praesentiu.
48 D. 40. 5. 30. 6, Ulp. 5 fideic. [L. 1892. 6]: Si plures heredes sunt instituti et inter eos qui fari non potest, sed
non ipse rogatus sit servum manumittere, non oportere intercidere libertatem ob hoc, quod coheredibus suis vendere eum
infans non possit: et exstat quidem senatus consultum Vitrasianum, sed et divus Pius Cassio Dextro rescripsit ita rem
explicari, ut partes servorum, quibus per fideicommissum libertas data est, iusto pretio aestimentur atque ita servus ab
his qui rogati sunt manumittatur. Hi autem, qui eos manumiserunt, pretii nomine perinde fratribus et coheredibus suis
obligati erunt, atque si ob eam rem ex iudicati causa cum his agi possit.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
19
Aunque en estos casos se reconoció una equivalencia entre la condición
del infante y la del loco: a uno se aplicaron las soluciones elaboradas para el
otro y, como se ha visto, viceversa49.
Para concluir este breve estudio, creo que puede ponerse en evidencia que
aun declarando la incapacidad (casi absoluta en el antiguo ius civile) del infante,
a través de las intervenciones del Senado y de los príncipes se llegaron a concebir remedios que superaban tal incapacidad, haciendo que el acto impedido
por su incapacidad, produjese igualmente el efecto deseado, por parte de los
siervos beneficiados con un legado de libertad.
Singular es luego la solución de reconocer que el siervo se convirtiese en
liberto también del infante, porque la condición de patrono que habría derivado
para el infante le imponía obligaciones también relevantes y lo hacía responsable en relación con el liberto, a quien debía asistencia material y jurídica.
Todo esto demuestra una tendencia al reconocimiento de la responsabilidad del infante en algunas hipótesis específicas, donde las exigencias de tutela
de las expectativas de otros (como las sugeridas por el favor libertatis) aconsejaban superar la casi absoluta irrelevancia del infante y de sus comportamientos.
V. RESPONSABILIDAD DEL INFANS
Son sorprendentes algunos casos en los cuales el infans era, en determinadas
situaciones, considerado responsable no obstante su edad y su inmadurez intelectual.
Me detengo en los que me parecen más idóneos para evidenciar la res­
ponsabilidad, en ciertas situaciones, del infans, por su comportamiento, o prescindiendo de él.
Comienzo por esta segunda hipótesis.
Con relación a la pérdida o al daño de cosas ajenas poseídas por el
menor, Pomponio precisaba que, según una doctrina que debía remontarse
a Aristón50, el infans, al igual que el loco, debía quedar impune, esto es,
49 D. 40. 5. 30. 7, Ulp. 5 fideic. [L. 1892. 7]: In furiosi persona divus Pius rescripsit fideicommissam libertatem non
impediri sub condicione scripti heredis, quem compotem mentis non esse adfirmatur. Igitur si constiterit ei recte datam per
fideicommissum libertatem, decretum interponetur, quod id ipsum complectatur, ad exemplum infantis.
50 Tición Aristón, que vivió entre finales del 1.° y el inicio del siglo 2.° d. C. (murió en el 105),
junto a Javoleno Prisco y Neracio Prisco, puede ser considerado uno de los juristas más
significativos de su tiempo y era un sagaz y prudente innovador, utilizado con significativa
frecuencia por Pomponio y por los juristas severianos: v. W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der
römisquen Juristen (Weimar, 1952), 141; H. J. Wolff, Zur frühnachkassisquen Kommentierung der klassisquen
Schriften, in IVRA 3 (1952), 132 ss.; S. Tafaro, Considerazioni minime sul metodo di Titius Aristo, en
Seminario romanosstico gardesano (19-21 maggio 1976) (Milano, 1976), 49 ss.; R. Martini, Pomponii Digesta
20
Sebastiano Tafaro
exento de toda responsabilidad, mientras que el impúber era responsable
de la cosa perdida o dañada aunque lo fuese por causa a él no imputable,
porque dependía de dolo o culpa del tutor51:
D. 6. 1. 60, Pomp. l. 29 ad Sab. [L. 739]: Quod infans vel furiosus possessor perdidit vel corrupit,
impunitum est52.
Una solución diametralmente opuesta se encontraba con relación a la acción
ejecutiva, en la que hubiese sido condenado el tutor que había actuado por
cuenta del pupilo infante. En el caso de pérdida del litigio, por parte del tutor,
los juristas se preguntaron quién debía considerarse legitimado pasivo. A rigori,
se debía decir que el litigio lo perdía el tutor y que, en consecuencia, debía
actuarse en su contra para obtener la summa condemnationis. Esto no resultaba
equitativo, porque la causa se había referido al patrimonio del pupilo y había
sido en su lugar y en su interés. En consideración a esto se acude en auxilio
del tutor, disponiendo que la acción ejecutiva debía ser dirigida directamente
contra el pupilo, aunque no había sido “parte” en el juicio que hubiese llevado
a la condena.
Del caso se ocupó Escévola en sus Cuestiones:
D. 26. 9. 7, Scaev. l. 13 quaest. [L. 170]: Tutori, qui infantem defendit, succurritur, ut in
pupillum iudicati actio detur.
Por tanto, responsable en las causas concernientes a su patrimonio era directamente el infante, aunque no había sido él quien intervino en el juicio que lo
había llevado a sufrir la condena.
ab Aristone?, en Accad. Romanosstica Costantiniana. Atti del IV Convegno (Perugia, 1981), 793 ss.; F.
Gallo, Eredità di giuristi romani in materia contrattuale, en Sdhi 55 (1989), 123 ss.; A. Mantello, I
dubbi di Aristone (Ancona, 1990); M. Sargenti, Da Labeone ad Aristone. Continuità o antitesi?, en Causa e
contratto nella prospettiva storico-comparatistica. II Congresso Internazionale Aristec Palermo-Trapani, 7-10 giugno
1995 [dir. L. Vacca] (Torino, 1997), 145 ss.
51 D. 26. 9. 1, Pomp l. 29 a Sab. [L. 741]: Ob dolum malum vel culpam tutoris Aristo ait pupillum
possessorem condemnandum, sed non puto, quanti actori in litem iuraret: et tamen illud ita est, si rem a tutore
pupillus servare potest.
52 A cuál materia se refería esta irresponsabilidad del niño es muy incierto: v. A. Burdese, sulla
capacità, cit., 29. Una indicación puede ser dada por el fragmento de D. 26. 9. 1, citado en la
nota precedente, el cual pertenecía al mismo libro del comentario a Sabino y hace pensar que
el jurista desarrrollaba un discurso unitario. En tal dirección, me parece que podría deducirse
que Pomponio, exponiendo algunas consideraciones concernientes al experimento de la
reivindicación, se ocupaba de la responsabilidad del poseedor impúber en relación con el titular
del derecho, en caso de que fuese compelido a la restitución de la cosa.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
21
En algunos casos significativos sobre todo en materia penal, se encuentra
sancionada una inesperada responsabilidad del infans.
Parto de la afirmación de que el infante podía ser capaz de dolo:
D. 40. 12. 12. 1, Ulp. l. 55 ad ed. [L. 1296. 1]: Infans subreptus bona fide in servitute fuit,
cum liber esset, deinde, cum de statu ignarus esset, recessit et clam in libertate morari coepit: hic non
sine dolo malo in libertate moratur.
Frente al caso de un infante libre, robado y tenido en esclavitud, que ignorante
de su origen había huido y comenzado a comportarse como libre, Ulpiano
afirmaba que no podía decirse exento de dolo. Esto porque la permanencia
en libertad se había dado como consecuencia de la fuga, y, por ende, era clan­
destina.
Ciertamente, es al menos de particular interés el reconocimiento del dolo
en el infante; esto parece ir contra todas las afirmaciones sobre la irrelevancia
de sus actos y su incapacidad de juicio. El mismo jurista severiano parece tener mucha cautela al sostener la existencia de dolo en el infante, y de ello es
prueba la forma, aparentemente incierta, con la que la proponía: non sine dolo in
libertate moratur.
El hecho es que el jurista debía tener bien presente que la “calidad de fugitivus debía atribuirse al siervo en consideración del animus, de la intención, esto
es, del alejarse definitivamente del dominus, y no por el hecho en sí de la fuga”53.
El punto había sido definido por los juristas del primer Principado54, de modo
que el solo hecho de considerar al infante como “fugitivo” implicaba el reconocimiento de su capacidad de tener la intención de sustraerse al propio
dueño y, por tanto, la relevancia de su voluntad. Haber reconocido que el infante cometía dolo aunque fuera libre, constituye una ulterior agravación de la
responsabilidad del infante y una consiguiente relevancia dada a su intención.
Por esto el fragmento de Ulpiano sorprende y aparece difícilmente explicable sobre el plano de la coherencia y la lógica de la solución.
Probablemente la explicación debe buscarse, más que en la lógica y en el
rigor, en razones de política normativa, y se vincula con la aversión decidida
y (osaría decir) sin tregua frente a las fugas de los siervos. Fue de hecho una
constante el sofocar severamente las fugas de estos, que los romanos propie­
53 C. Russo ruggeri, Viviano giurista minore? (Milano, 1997), 156.
54 V. C. Ferrini, Viviano –Prisco Fulcinio, en Ril, ii (1886), 78 s.; se discute si la definitiva atribución
de la calificación de fugitivus solo frente a la actitud consciente con intención de quererse
sustraer en manera definitiva al dominio del dueño, se remontaba ya a Próculo, como había
sostenido Ferrini, o debía atribuirse a Viviano, como lo sostiene Russo Ruggeri.
22
Sebastiano Tafaro
tarios temían y reprimían sin dudas de ningún tipo55. Si se tienen en cuenta semejantes motivaciones, se puede tal vez explicar por qué para Ulpiano
se debía sancionar, en cualquier caso, el comportamiento del infante que se
sustraía a la condición de esclavo, puesto que siempre era sancionado quien
escapaba de su propio dueño y vivía una libertad clandestina. Esto constituía
un interés primario, tutelado en forma prioritaria y absoluta. El que el infante
fuese libre, no podía tener influencia, porque era a través de otra vía que podía
hacerse valer el estado de libertad, jamás a través de la fuga56.
Por tanto, para reprimir y desestimular las fugas, Ulpiano buscaba la tutela
de los intereses del grupo de los propietarios, quienes en la economía romana
se fundaban en la utilización de la servidumbre y no consideraban admisible
que ni siquiera un menor pudiese sustraerse a su poder, sin que fuese sancionado severamente. Esto representaría una orientación de salvaguarda extrema de
la posición de los propietarios, que había sido expresada claramente a fines de
la república por Alfeno Varo, quien había afirmado que el “fugitivo” no podía
gozar sin dolo de la libertad, aun cuando supiese que era libre57.
55 Recuerdo que, en la venta de los esclavos, la sola tendencia a la fuga era considerada “vicio”
oculto, contra el cual era previsto la obligación de garantizar la ausencia mediante estipulación
a propósito, propuesta en el edicto de los ediles curules: M. Talamanca, Istituzioni, cit., 591.
Además, con una relevante excepción al concepto de posesión, se había decidido que sobre el
esclavo en fuga no se perdiese la posesión y, por el contrario, que se podía adquirir la posesión
a través suyo: M. Talamanca, Istituzioni, cit., 495; F. Pringsheim, Acquisition of ownership through
“servus fugitivus”, en Studi in onore di Siro Solazzi nel cinquantesimo anno del suo insegnamento universitario
(Napoli, 1949), 603 ss.; F. Pringsheim, Servus fugitivus sui furtum facit, en Festschrift Schulz 1.
(Weimar, 1951), 279 ss.; C. A. Maschi, Tre momenti del diritto romano classico in tema di possesso del
servo fuggitivo, en Studi in memoria di F. Vassalli 2 (Torino, 1969), 1089 ss.; G. Nicosia, L’acquisto del
possesso mediante i “potestati subiecti”, Pubbl. della Fac. di Giurispr. dell’Univ. di Catania 38 (1960), 399 s.;
G. Longo, Il possesso sul “servus fugitivus”, en Annali Macerata 25 (1961), 1 ss.; G. Longo, Ricerche
romanistiche. Il possesso sul servus fugitivus (Milano, 1966), 455; H. Bellen, Studien zur Sklavenflucht im
Römisquen Kaiserreich (Wiesbaden, 1971), 1 ss.; U. Manthe, Zur Wandlung des “servus fugitivus”, en
TR. = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Revue d‘histoire 44 (1976), 133 ss. Debe tenerse presente la
minuciosa y severa represión de la fuga de los esclavos, perseguida por senadoconsultos, por el
edicto del pretor y por constituciones imperiales hasta del estoico Marco Aurelio; a ella fue
dedicada específicamente el título De fugitivis del Digesto (D. 11. 4), inspirada en el homólogo
título puesto en las partes iniciales del edictum perpetuum (v. O. Lenel, EP, 54; D. 11. 4. 1 – 5).
Se consideraba ladrón a quien daba refugio al esclavo en fuga y se impone la obligación de
la traducción en lugar público del esclavo capturado y de la custodia diligente a cargo de los
magistrados, que tenían también la posibilidad de atar al esclavo y debían distinguirlo en modo tal
de hacerlo fácilmente reconocible, conminando también las penas correspondientes.
56 Véase cuanto digo luego, a propósito de la solicitud del estado de libertad, a ejercer por los
parientes o también por cualquiera.
57 D. 40. 12. 10, Ulp. l. 55 ad ed. [L. 1296): …Varus autem scribit eum, qui se liberum sciat, dum in fuga sit,
non videri sine dolo malo in libertate esse: …Es de señalar lo recurrente, en la referencia a la decisión
de Alfeno Varo y de la propia conclusión sobre el infante (D. 40. 12. 1), del mismo estilo (non
…sine dolo malo), el cual podría remontarse precisamente al jurista republicano. En este sentido,
verdaderamente afirma el hecho, que la decisión de Varo era introducida por scribit, puesto
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
23
Ulpiano refería el caso del dolo del infante en fuga como ejemplo de la
afirmación de conformidad con la cual un “libre” podía encontrarse en la situación de ejercer una libertad dolosa, así como precisamente había sido objeto
de hipótesis por Alfeno Varo58; por tanto, el supuesto de hecho del infante
en fuga era visto por él como un caso de sustracción indebida al poder dominical, que era sancionada, afirmando la plena responsabilidad del menor.
Lo singular de la relevancia del comportamiento del menor encuentra significativa verificación con relación al hurto, y probablemente, también al daño
aquiliano.
En esta materia existía un muy antiguo punto de partida relacionado con el
hurto: una disposición de las xii Tablas había, de hecho, sancionado la responsabilidad del impúber59.
Aulo Gelio nos dice que los impúberes que hubieren cometido un
hurto manifiesto, a juicio del pretor, podían ser fustigados y obligados al
resarcimiento por el delito:
Gellius, Noctes Atticae 11, 18, 8: Ex ceteris … manifestis furibus liberos verberari addicique
iusserunt (Xviri) ei, cui furtum factum esset…; servos … verberibus affici et e saxo praecipitari; sed
pueros impuberes praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque … sarciri.
En las xii Tablas se preveía que los ladrones impúberes fueren responsables del
hurto cometido, en cuanto se hubiese tratado de hurto manifiesto. La antigua
disposición no parece haber sido acogida favorablemente por parte de los juristas del Principado, a los que debía parecer demasiado severa, por lo menos
con relación a los infantes, lo que puede deducirse de los dos fragmentos de
Ulpiano.
En el comentario al edicto sobre la acción de daño (ex lege Aquilia) el jurista
severiano recordaba que Pegaso, haciendo referencia al loco, había hecho una
pregunta fundamental: “¿Qué culpa podía existir en quien no tenía capacidad
que el uso del verbo en presente se ha considerado indicio de una lectura directa por parte de
Ulpiano de la sentencia referida (cfr. T. Honoré, Ulpian, loc. cit.) y la indicación del dolo con
el sintagma dolo malo pertenece a la jurisprudencia más antigua y no era corriente en la edad de
Ulpiano.
58 El fragmento 12 del Digesto, pertenecía al mismo contexto del fr. 10, citado en la nota precedente,
y contenía la conclusión que el jurista severiano traía de la afirmación del jurista republicano
(Alfeno Varo): D. 40. 12. 12. pr., Ulp. l. 55 ad ed. [L. 1296): Igitur sciendum est et liberum posse dolo malo
in libertate esse... A esta afirmación de apertura seguía el ejemplo del infante sustraído al dueño,
quien por tanto era puesto como caso de consciente sustracción y por tanto como causa de
dolo.
59 V. R. La rosa, La repressione del furtum in età arcaica. Manus iniectio e duplione damnum decidere (Napoli,
1990), 58 ss. Es claro que las fuentes aquí examinadas se refieren al hurto privado y no a los
casos de hurtos públicos, que también eran contemplados en edad arcaica.
Sebastiano Tafaro
24
de entender?” Ulpiano compartía esa perplejidad y negaba la concesión de la
acción por daño aquiliano, agregando una ulterior similitud: el caso era, en su
concepto, semejante al del daño causado por un cuadrúpedo o por una teja
caída casualmente. Él también asimilaba estas hipótesis a la del infante, si bien
(recordaba) Labeón había afirmado que también este era responsable por el
daño, análogamente a la responsabili­dad que le era reconocida en lo que hace
al hurto. Ulpiano no se encontraba de acuerdo con la decisión de Labeón, sino
en el caso de que el infante hubiese sido capaz de causar daño.
La solución propuesta encontraba correspondencia también, en que para
el mismo Labeón debía excluirse la responsabilidad por el hurto en el caso de
que el impúber solo hubiese participado y no fuese su autor principal.
Además, en el Libro 41 ad Sabinum, Ulpiano recordaba la enseñanza de Salvio Juliano, quien había admitido la responsabilidad del impúber por el hurto
cometido solo si se había demostrado que era capaz de dolo. Lo mismo valía
para el daño. Ulpiano recordaba que el mismo Juliano había querido precisar
su posición con relación a los infantes, derivando la consecuencia (evidente)
de que contra ellos no se podía demandar por el hurto ni por el daño, aunque
hipotéticamente fueren capaces de culpa60.
Se obtiene de estas fuentes el estrecho paralelo existente entre el reconocimiento de la responsabilidad por hurto y la admisión de responsabilidades
similares en materia de daño aquiliano: todo partiendo de la disposición de las
xii Tablas con relación al hurto.
Leamos los fragmentos de Ulpiano:
D. 9. 2. 5. 2, Ulp. l 18 ad ed. [L. 613]: Et ideo quaerimus, si furiosus damnum dederit, an legis
Aquiliae actio sit? Et Pegasus negavit: quae enim in eo culpa sit, cum suae mentis non sit? Et hoc est
verissimum. Cessabit igitur Aquiliae actio, quemadmodum, si quadrupes damnum dederit, Aquilia
cessat, aut si tegula ceciderit. Sed et si infans damnum dederit, idem erit dicendum. Quodsi impubes
id fecerit, Labeo ait, quia furti tenetur, teneri et Aquilia eum: et hoc puto verum, si sit iam iniuriae
capax.
60 He querido aquí reconstruir lo que, en mi concepto, debió haber sido el pensamiento de
Ulpiano, el cual, en los fragmentos que nos han llegado, aparece de difícil percepción y, en
algunos aspectos, hasta contradictorio para quien no reconstruya las etapas de la interpretación
de los juristas del Principado y su evolución en favor de la limitación de la responsabilidad de
los infantes, por el hurto o por el daño aquiliano. Sobre los puntos, v. A. Burdese, Sulla capacità,
cit., 30 s.; Ankum, Les infanti proximi cit., 69 s., remito a estos autores también para las referencias
detalladas sobre la literatura más significativa, tanto en relación con la responsabilidad por el
hurto y por daño aquiliano, como con referencia a la específica responsabilidad de los impúberes,
y entre ellos, de los infantes.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
25
D. 47. 2. 23, Ulp. L. 41 ad Sab. [L. 2861]: Impuberem furtum facere posse, si iam doli capax
sit, Iulianus libro vicensimo secundo digestorum scripsit: item posse cum impubere damni iniuria agi,
quia id furtum ab impubere fit. Sed modum esse adhibendum ait: nam in infantes id non cadere. Nos
putamus cum impubere culpae capace Aquilia agi posse. Item verum est, quod Labeo ait, nec ope
impuberis hurto facto teneri eum.
Los dos pasajes provienen de obras de diferente tradición y con diverso valor,
y no aparece que el uno haya sustituido al otro61, porque son disímiles las citas
y los puntos sobre los cuales se recordaba la opinión de Labeón. Me parece
que lo anterior prueba la efectiva proveniencia de los juristas del Principado
de un debate que, comenzando desde la interpretación de las xii Tablas, se
relacionaba con la responsabilidad por delito de los impúberes y, entre ellos,
de los infantes.
La tendencia parece haber sido caracterizada por el esfuerzo de considerar
a los infantes irresponsables por los delicta.
Lo confirma un testimonio de Javoleno:
D. 47. 2. 91. 1, Iavol. l. 9 ex post. Lab. [L. 230. 1]: Nemo opem aut consilium alii praestare
potest, qui ipse furti faciendi consilium capere non potest.
Burdese62 lee el fragmento en el sentido de que “el requisito intelectual reque­
rido respecto del cómplice es, con más razón, requerido en relación con el
agente principal”, llegando (si he entendido bien) a la convicción de que Javoleno habría extendido la interpretación de Labeón referida al cómplice (esto
es, la exigencia de capacidad de tener el animus furandi) también al autor del
hurto.
Verdaderamente me parece probable que el jurista haya podido tener presente la sententia de Labeón, que comentaba y en parte enmendaba, exten­diendo
la exigencia de la capacidad a entender la naturaleza de la acción furtiva, exigida por Labeón para el cómplice, también al autor del delito. En esta dirección
traería un argumento de la estructura de los Libri ex Posterioribus Labeonis, que
parecen no ser una simple reproducción del pensamiento de Labeón, sino que,
en ocasiones, contienen la actualización hecha por Javoleno63.
61 Si bien es difícil conjeturar sobre los momentos de la compilación de los libros de proveniencia
de los dos fragmentos, me parece que el Libro 18 del comentario al edicto (del cual ha sido
extraído D. 9. 2. 5. 2) debería haber sido redactado bastante antes que el Libro 41 a Sabino: lo
que se puede deducir del presumible plan de trabajo de Ulpiano, sobre el cual v. Honoré, Ulpian
(Oxford, 1982), 132 ss., 150 s.
62 A. Burdese, Sulla capacità, cit., 31.
63 Sobre este punto y sobre las diferencias entre las dos obras (los Posteriores a Iavoleno epitomatorum
y los Libri ex posterioribus Labeonis) con los cuales se encuentra citado en el Digesto el comentario
26
Sebastiano Tafaro
Si, como parece verosímil, ha sido así, resulta importante poner en evidencia la ruta seguida por la interpretatio de los juristas del Principado, en modo tal
que puedan precisarse mejor los momentos más significativos.
Estos habrían partido de Labeón, registrando importantes desarrollos con
Pegaso y Javoleno y encontrando anclaje en el discípulo de estos: Salvio
Juliano. A tal posición, con su propia interpretación, habría puesto el sello
Ulpiano.
El cuadro que emerge es muy interesante. Aparece delineada una tendencia
que comenzaba con dar relieve al hecho material de la sustracción de la cosa
y del daño de un particular, para afirmar la necesidad de satisfacer al dañado,
a través del castigo físico (flagelación) del reo y la obligación de responder al
ofendido por el daño. Esto se referiría a todos los reos, sin distinción o consideración a la edad del autor de la conducta ofensiva (hurto y/o daño).
El solo hecho de que se hubiese verificado un hurto habría sido visto como
posible por parte de quien lo había cometido, y habría bastado. Por tanto, del
hecho material nacía la responsabilidad a cargo del autor del hurto.
No tenía gran relevancia que este fuese un menor, porque se tomaba en
consideración solo el hecho de que una conducta había llevado a la pérdida
o daño de la cosa. Por tanto, cualquiera, aunque fuese impúber e infante, era
responsable siempre por el delito en relación con quien había sufrido el daño
(pérdida o daño de la cosa). Solo para efectos de la fustigación se dejaba al
pretor la valoración de si, y cómo, ejecutarla64.
o la reedición de Javoleno a la obra de Labeón, v. cuanto he observado en S. Tafaro, Pubes e
viripotens, cit., 73 ss., y allí, nt. 15.
64 Interpreto de esta manera el punto de las xii Tablas sed pueros impuberes praetoris arbitratu verberari
voluerunt noxiamque… sarciri, en el que la remisión a la valoración del pretor me parece limitada
solo a la fustigación y no en cambio a la obligación de restaurar el daño a la víctima, cuyas
modalidades (efectuadas a través del abandono –addictio– del ladrón en poder de la víctima, para
el hurto no manifiesto, del pago de la pena, dupli y, solo a partir del siglo ii, quadrupli también
para el hurto manifesto) se referían más directamente al particular y conservaron siempre la
referencia a la satisfacción del ofendido. Me parece, realmente, que mientras la fustigación
iba incluso más allá de las relaciones entre los particulares, porque servía para humillar y
desestimular al autor del delito (tanto que con diversas leyes fue limitado o abolido el recurso
en relación con los ciudadanos: ya en el siglo vi la Lex Valeria del 509 a. C. prohibió golpear a un
ciudadano romano sin un previo y explícito proceso regulado; mientras en el siglo iii la Lex Porcia
del 248 a. C. prohibió en forma absoluta amarrar y aplicar la verberatio a un ciudadano romano),
el procedimiento noxal se refería, en su estructura originaria, directa y casi exclusivamente a los
particulares, puesto que se dirigía a la simple satisfacción del ofendido, abandonando (a través
de la dedictio) al culpable en manos del ofendido: cfr. M. Talamanca, Istituzioni, cit., 621 s.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
27
La tendencia de los juristas del Principado fue la de acompañar a la constatación de la sustracción de la cosa (y de su contrectatio65) un juicio sobre el comportamiento de quien había cumplido la conducta delictuosa. Se distinguió,
por tanto, la simple sustracción material del animus furandi, de la conciencia de
la ilicitud del hecho cometido y de la conciencia de la ventaja que se derivaba
para sí de ello, en detrimento de otros66.
Sobre la consecuencia de esta nueva posición es necesario reflexionar más
profundamente de cuanto se acostumbra hacer.
Es necesario poner en evidencia que ella ha revolucionado la concepción
del delito, en el sentido de que obró el paso de la esfera del afectado y de la
comisión del hecho delictuoso a la del reproche de la acción del ladrón. El
hurto terminaba en tal forma por encontrar un nuevo fundamento: no más el
daño a la víctima, sino el dolo del ladrón.
Era una revolución que constituyó el preludio para la sucesiva disciplina
desarrollada en los procesos de la edad imperial, en el ámbito de la cognitio extra
ordinem, en los cuales la pena privada (ya considerada insuficiente) era superada
por la pena pública, y el interés en la punición del ladrón pasaba del particular
al público y se fundamentaba sobre la culpabilidad del reo67.
Se entiende en este conjunto de elementos el sentido de las discusiones
referentes al impúber y al infante. Para la concepción arcaica era relevante la
sustracción de la cosa; para la concepción que hizo carrera durante el Prin­ci­
pado, acogida de manera definitiva en la cognitio extra ordinem, era inconcebible
la relevancia del hurto cometido por el infante, porque habiendo asociado la
65 Era este un concepto más amplio, que iba mucho más allá que el de la simple sustracción de la
cosa: v. M. Talamanca, Istituzioni, cit., 623.
66 Observa B. Albanese, La nozione del «furtum» nell’elaborazione dei giuristi romani, en Jus 9 (1958), 315326 = Scritti giuridici i (1991), 107: “...en el pensamiento de Gayo y de Pomponio (cfr. Gai ii, 50;
iii, 195; iv, 208; v, 78; y Pomponio en D. 47; 2, 76), en sustancia, la jurisprudencia ha elaborado
de manera estable los elementos esenciales que deben concurrir para que un comportamiento
ilícito constituya hurto. Por un lado, es necesaria una contrectatio, contacto material entre el agente
y el objeto; y por el otro, es necesario el dolo específico, la intención de recabar ganancias
indebidas, que ahora se indica de diversas formas: lucri faciendi causa, furandi consilium, furti faciendi
causa, animus furandi, adfectus furandi”. vi. También la completa referencia a las fuentes, según el
orden indicado por el a. : D. 47. 2. 44. 1; D. 9. 2. 41. 1; D. 19. 5. 14. 2; D. 47. 2. 78; D. 13. 7. 36. pr.;
D. 19. 1. 32.
67 Cfr. M. Talamanca, Istituzioni, 625; B. Albanese, La nozione del «furtum», cit., 110; A. Watson, The
definition of furtum and the trichotomy, en TR 28 (1960), 197 ss.; J. A. C. Thomas, Animus furandi, en
Iura 19, 1968, 1 ss.; M. Balzarini, Il furto manifesto tra pena pubblica e privata, en Illecito e pena privata
in età repubblicana. En Atti del convegno internazionale di diritto romano ‑ Copanello 4‑7 giugno 1990 (Napoli
1990), 49 ss.; B. Santalucia, “Crimen furti”. La repressione straordinaria del furto nell’età del principato, en
Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener (Madrid, 1994), 785 ss.; R. Zimmermann,
Furtum, en Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener (Madrid, 1994), 753 ss.
28
Sebastiano Tafaro
punición a un juicio de reproche, de la conducta del reo, era claro que no resultaba más admisible responsabilizar al infante, al cual no se podía hacer ningún reproche, a causa de su incapacidad, de tener el necesario animus furandi.
Requiere remontarse al derecho arcaico para recoger el fundamento del
reconocimiento de esta excepcional responsabilidad de los infantes. En él la
familia era una organización “política” y de “trabajo” que expresaba su propia
unidad en el papel del pater familias de conducción del grupo y en la titularidad
de un poder, que había surgido en una especie de “imperium doméstico” en el
cual el elemento personal estaba constituido por las personas libres, siervos y
animales, y el ámbito territorial de ejercicio por los fundos y las servidumbres
prediales.
Precisamente desde este punto de vista, en las xii Tablas los quadrupedes
eran los animales de trabajo miembros de la familia, que tenían una connotación funcional dentro de la misma. Este significado fue paulatinamente
extendido en manera de conceder tutela a quien hubiese sufrido un daño ocasionado por animales quadrupedes, y por tanto, animales de trabajo funcionales
a la familia, y animales no originariamente clasificados como tales68. De hecho,
se advierte ya en la legislación decenviral una acción concedida a quien hubiese sufrido un daño por parte de un quadrupedes por un acto contra natura
con la consiguiente responsabilidad del propietario, el cual podía cumplir una
noxae deditio del animal o pagar una suma de dinero a título de resarcimiento69.
Desde el siglo iii a. C. con la lex Aquilia “se pone en marcha un proceso que
compromete la afinidad funcional entre hombre y animal”, en el cual el animal
viene a ser considerado “un elemento meramente patrimonial”70, que va a ponerse en relación con una valoración que no se detiene más en los elementos
68 En tal sentido, particularmente importantes s. v. P. Bonfante, Teorie vecchie e nuove sulle formazioni
sociali primitive, en Scritti giuridici vari II (Torino, 1925), 57 ss.; F. De Visscher, Mancipium e res mancipi,
en Nouvelles études de droit romain public et privé (Milano, 1949), 227 ss., y por último la preciosa
contribución de P. P. Onida, Studi sulla condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano
(Torino, 2002), 219 ss.
69 D. 9. 1. 1 pr. (Ulp. 18 ad ed. ): Si quadrupedes pauperies fecisse dicetur, actio ex lege duodecim tabularum
descendit: quae lex voluit aut dari id quod nocuit, id est id animal quod noxiam commisit, aut aestimationem noxiae
offerre. Sobre el pasaje s. v. M. V. Giangrieco Pessi, Ricerche sull’actio de pauperie dalle XII Tavole ad
Ulpiano (Napoli, 1995), 117 ss.; Idem, L’interpretatio prudentium nell’evoluzione dell’actio de pauperie: res
mancipi e res nec mancipi, en Aa. Vv., Nozione formazione e interpretazione del diritto. Dall’età romana alle
esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor Filippo Gallo (Napoli, 1997), I, 291; el más reciente, P.
P. Onida, Studi sulla condizione degli animali non umani, cit., 221 ss., y la bibliografia allí citada; el a.
afirma que en la legislación decenviral existía “un sistema general de tutela para las hipótesis de
daño derivado de animales”, que se hacía efectivo con varias acciones.
70 Sobre la nueva consideración de los quadrupedes s. v. P. P. Onida, Studi sulla condizione degli animali
non umani, cit., 240 ss.
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
29
objetivos del hecho sino que considera también la situación psicológica del
sujeto autor del daño71.
Precisamente la equiparación entre los infantes y los quadrupedes, hecha por
Ulpiano en el comentario al edicto72 (usada para negar la concesión en su
contra de la acción ex lege Aquilia por un daño causado por ellos, asimilándolos
a los dementes, puesto que ni los locos, ni los quadrupedes ni los infantes tenían
capacidad de entender) sirve para explicar las motivaciones de la responsabilidad de los infantes por los actos llevados a cabo por ellos. Su fundamento en
el derecho romano arcaico era la valoración de las consecuencias de un acto: el
“hablar”73 en las obligationes verbis contractae, el acto material de la sustracción de
la cosa en el hurto, y el daño de un particular en los delicta.
Esta responsabilidad, por lo tanto, recaía solidariamente sobre la familia
(grupo) de pertenencia. Me parece evidente que la justificación del reconocimiento de una excepcional responsabilidad del infante por sus actos encuentre
sus motivaciones en el principio de solidaridad gentilicio74, como residuo hereditario de los iura gentilicia. Y del principio del abandono de la acción noxal,
que busca sustraer el grupo a la responsabilidad, se evidencia que la gens era
responsable del delito cometido por uno de sus miembros75.
En conclusión, me parece que emerge una responsabilidad fundada solo en
el hecho de que un ser vivo perteneciente a un “grupo” hubiese causado perjuicio a otro, por lo que nacía la responsabilidad (solidaria) del grupo y no tenían
relevancia las circunstancias subjetivas de quien hubiese llevado a cabo el acto.
71 Al respecto cfr. S. Schipani, Responsabilità “ex lege Aquilia”. Criteri di imputazione e problema della “culpa”
(Torino, 1969), 219 ss., quien subraya que en D. 9. 2. 5. 2 (Ulp. 18 ad ed. ) Labeón, considerando
no poder resolver el problema de la responsabilidad del impúber en el caso de daño sobre la
base de la interpretación de las palabras de la ley, identifica una laguna y pone remedio a la
misma recurriendo a la analogía con el hurto.
72 D. 9. 2. 5. 2 (Ulp. 18 ad ed. ).
73 Esto justificaría la introducción del límite del cumplimiento del tercer año de edad en el derecho
romano arcaico. V. A. Wilinski, Maior trimo. Granika wieku trzech lat w praie rzymskim (La limite d’age de
trois ans dans le droit romain), en Czasopismo prawno hostoryczne VII Zeszyt 1 (1955), 43 ss., sobre el que
llama la atención Moschetta.
74 Al respecto s. v. F. De Martino, La gens, lo Stato e le classi in Roma antica, en Studi in onore di V. Arangio
Ruiz IV (1953), 35 ss.; G. Franciosi, Familia e persone in Roma antica. Dall’età arcaica al Principato
(Torino, 1989), 118 s., 123; L. H. Morgan, Ancient Society, or Researques in the Lines of Human Progress
from Savagery, trough Barbarism, to Callílization (New York, 1877), trad. it. La Società antica. Le linee del
progresso umano dallo stato selvaggio alla civiltà, dir. A. Casiccia - L. Trevisan (Milano, 1970), 56 ss.,
174 s., 227 s. Sobre los grupos familiares en Roma antigua, s. v. G. Franciosi, Clan gentilizio e
strutture monogamique. Contributo alla storia della familia romana (Napoli, 1978), I, 19 ss., (Napoli, 1980),
ii, 99 ss.; Idem, Storia di gentes e storia di famiglia. Una messa a punto storico-cronologica, in Ricerche sulla
organizzazione gentilizia romana, dir. G. Franciosi ii(Napoli, 1988), 6 ss., y la bibliografía citada por
los autores mencionados.
75 Cfr. F. De Martino, La gens, lo Stato e le classi in Roma antica, cit., 37
Sebastiano Tafaro
30
Había, por tanto, una verdadera y precisa obligación de ayuda recíproca,
defensa y asistencia entre los sujetos pertenecientes a la misma gens. El grupo
respondía solidariamente de las infracciones, de los delitos y de los actos cometidos por uno de sus miembros e intervenía en su defensa. Precisamente en
tal perspectiva habría tenido sentido el reconocimiento de una excepcional
responsabilidad de los infantes por sus actos, la que no ha dejado de hacer valer
su propio peso en los sucesivos períodos históricos.
Cuando se pasó a considerar esta responsabilidad desde el punto de vista “personal”, se buscó un nuevo fundamento a través de la introducción de
referencias, por un lado, a la capacidad de comprender, y por otro, al juicio
sobre la conducta reprobable del autor del delito. En este estadio, no tuvo
más sentido reconocer la responsabilidad de los infantes, de los locos y de los
animales, por los comportamientos dañinos realizados.
VI. SOLUCIONES A FAVOR DEL INFANS
Quisiera, junto a los casos de responsabilidad del infans, traer a colación algunos ejemplos de los cuales emerge la preocupación por su situación (de
indefenso).
El primero se refiere a la causa liberalis.
El estado de libertad del infante podía hacerse valer por cualquiera, lo que
demuestra que cuando no era puesto en peligro el orden social, como en el
caso de la fuga de los siervos, prevalecía una orientación de defensa y mayor
protección del infante; mejor, la defensa del infante se erigía ella misma como
un motivo de orden social y de interés general de la respublica. Gayo nos dice
que, por ejemplo, para afirmar la libertad del infante era necesario proceder
con mayor benignidad:
D. 40. 12. 6, Gaius ad ed. praet. urb. [L. 37]: Benignius autem hoc persequendum est, ut, si
furiosus et infans est qui in servitutem trahitur, non solum necessariis personis, sed etiam extraneis hoc
permittatur.
El infante (al igual que el loco) podía ser defendido por cualquier ciudadano
y no solo por los parientes; se daba en su favor una acción popular, esto es, la
particular acción concedida a cualquier ciudadano (prescindiendo incluso de la
existencia de un interés por parte del agente), porque en el caso de que fuese
“discutido el status libertatis de un furiosus o de un infans, la legitimación como
defensores de la libertad ajena es amplia, supera el cerco familiar, prescinde de
las relaciones de patronato, para involucrar a la totalidad de los ciudadanos,
siendo de relevante interés público tutelar la libertad de sujetos desvalidos que
Breves notas sobre los infantes en el derecho romano
31
pudieran ser víctimas de engaños e imposiciones”76. Esto porque había “una
exigencia de orden moral y social, formulada no en términos de humanitarismo abstracto, sino como concreto criterio interpretativo dirigido a la utilitas y
a la conservación de los actos”77.
El segundo se refiere a la negación del pago del precio por el transporte
marítimo del infans parido durante la navegación.
A continuación del nacimiento del niño, se había preguntado si se debía
pagar un suplemento de precio por el transporte del recién nacido.
Ulpiano afirmaba que el nacimiento del infante no debía comportar ningún
aumento del precio convenido, motivada su decisión en dos consideraciones:
1. El recién nacido no constituía un aumento apreciable de peso para la
nave;
2.El recién nacido no comportaba un aumento de costo para el trasportador,
porque ciertamente él no habría utilizado las cosas normalmente dadas en
uso a los navegantes:
D. 19. 2. 19. 7, Ulp. l. 32 ad ed. [L. 951]: Si quis mulierem vehendam navi conduxisset, deinde
in nave infans natus fuisset, probandum est pro infante nihil deberi, cum neque vectura eius magna sit
neque his omnibus utatur, quae ad navigantium usum parantur.
En conclusión, las sententiae concernientes al infans y en particular al infantia minor
denotan una aproximación al tema de los juristas romanos diverso al nuestro.
Ellos basaron sus decisiones sobre criterios que tenían en cuenta la concreta articulación de las situaciones y la posición dentro de la familia de los
menores. Además, la relevancia jurídica de sus actos en un primer tiempo se
hizo derivar del cumplimiento o no de acciones que habían producido determinadas situaciones a las cuales parecía oportuno darles relevancia jurídica.
Durante el Principado, la jurisprudencia quiso precisar una referencia unívoca para las acciones de los particulares y elaboró el principio de la capacidad de
comprensión del acto cumplido. Pero también este principio fue aplicado con
mucha atención a la efectividad de los intereses en juego y a la tradición. Esto
permitió continuar dando relevancia jurídica a los actos de los menores, aunque
no estuviesen en grado de entender aquello que hacían. Para tal efecto fueron
elaborados nuevos conceptos de referencia, como la utilitas y la benignitas.
76 Así A. Palma, Benignior interpretatio. Benignitas nella giurisprudenza e nella normazione da Adriano ai Severi,
Torino, 1997, 89.
77 V. nt. prec. Realmente no alcanzo a ver la finalidad de conservación de los actos, sino solo la de
la salvaguardia de intereses generales y difusos.
32
Sebastiano Tafaro
El resultado fue una disciplina articulada caso por caso y no asimilable a las
construcciones contemporáneas que se apoyan en los conceptos de capacidad
jurídica y de incapacidad de actuar.
Sin embargo, las soluciones de los juristas romanos pueden resultar reveladoras también en la experiencia moderna, donde, no obstante la reconocida
incapacidad de actuar, también un niño puede retirar dinero del cajero automático
o cumplir actos relevantes vía internet, donde no hay posibilidad de conocer
los interlocutores y no se pregunta si han o no alcanzado la capacidad.
Las soluciones vistas en materia penal respecto de los infantes, estaban
motivadas por la necesidad de tener en cuenta las pérdidas sufridas por el
ofendido, prescindiendo del ofensor o de su culpabilidad.
Hoy, frente a reatos societarios o de criminalidad organizada, se está pre­
guntando cómo tutelar mejor a los ofendidos, cuando, a causa de la imposibilidad de identificar al responsable del hecho dañino, podrían quedar sin
protección efectiva. Se perfila la hipótesis de una tutela basada sobre la consideración del daño sufrido y eventualmente sobre el grupo de pertenencia del
ofensor.
Tal vez en estos casos, el derecho romano, con sus soluciones articuladas
y atentas a la realidad más que a criterios abstractos y generales, puede ser
un interesante terreno de confrontación, de reflexiones y puntos de partida,
también para la experiencia moderna.
Derecho de contratos
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
La terminación unilateral del
contrato de derecho privado
Felipe Navia Arroyo
Sumario: i Premisa.- ii. Ruptura unilateral de ciertos contratos.- iii. Resolución convencional
por incumplimiento.- A. Carácter necesario o innecesario de la intervención judicial.- B. Modus
operandi.
I. PREMISA
Ciertamente, uno de los rasgos que caracterizan al contrato administrativo
frente al privado parece ser el de que, en el primero, la Administración goza
de ciertas prerrogativas de carácter exorbitante, justificadas en la necesidad de
asegurar el funcionamiento regular y eficiente de los servicios públicos y, por
consiguiente, en la prevalencia del interés general, lo que hace que la relación
contractual entre el Estado y el contratista sea desigual, deliberadamente desequilibrada en provecho de aquel, con miras, por supuesto, al cumplimiento
de su finalidad. Ello resulta particularmente cierto tratándose de las llamadas
potestades sancionadoras, resolutorias las unas, cual sucede en las hipótesis de
caducidad y de terminación unilateral, coercitivas las otras, como es el caso de
las multas y de las cláusulas penales pecuniarias.
De un tiempo para acá la doctrina civilista, ante la irrupción creciente,
aunque todavía marginal, del fenómeno del unilateralismo en materia de obligaciones, que se proyecta en discusiones álgidas sobre varios puntos concretos
de gran importancia práctica, como lo son, por ejemplo, la posibilidad de que
una de las partes determine ella sola el objeto del contrato o la de modificarlo
unilateralmente, ha venido planteándose el interrogante de si el principio de la
igualdad jurídica de las partes en el contrato de derecho privado, considerado
en general como un axioma, está en realidad vigente, o si más bien constituye
hoy una falacia.
Tal vez, donde la discusión cobra mayor relieve, por su aparente aproximación a las prerrogativas exorbitantes de la Administración pública, es en el
tema de la terminación unilateral del contrato, especialmente, desde luego,
cuando la disolución del vínculo se produce como una sanción unilateral al
incumplimiento imputable de una de las partes. Entonces, cabe preguntarse si
35
36
Felipe Navia Arrollo
al igual que ocurre en el derecho administrativo, ¿será que la igualdad jurídica
de las partes es una pura ilusión? ¿Será que estamos frente a un poder sancionador autónomo, que ejerce por sí y ante sí misma la parte a la que la ley o el
propio contrato le otorgan esa facultad?
De entrada conviene anotar, y así se verá a lo largo de este escrito, que
tal como ocurre con los llamados contratos de adhesión, la tendencia del
derecho civil es la de salvaguardar, hasta donde ello es posible, el principio
de la igualdad de las partes, ya sea sometiendo el ejercicio de la facultad de
dar por terminado uni­lateralmente el contrato, en hipótesis diferentes a la del
incumplimiento de una de ellas, a normas de carácter imperativo, que automáticamente caerían dentro del campo de las llamadas disposiciones de orden
público social o de protección, o bien, exigiendo determinadas condiciones
rigurosas de aplicación cuando se trata de pactos o cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento imputable de una de las dos.
A primera vista el ejercicio de cualquiera de estas facultades, pero desde
luego en mayor medida la resolución convencional por incumplimiento, podría
ser analizado como la atribución de un poder exorbitante a una de las partes y,
por esta vía, como la consagración de una desigualdad, tanto más pronunciada,
cuanto que aquí la justificación ya no se encuentra en el interés superior de la
colectividad, sino en el privado de una de las partes, generalmente de la que
está en condiciones de imponer el contenido del contrato a la otra. Aunque las
dos hipótesis tienen importancia desigual, contrariamente a quienes piensan
que las prerrogativas exorbitantes de que goza la Administración no plantean
una diferencia sustancial entre la contratación pública y la privada y que los
principios que regulan la ineficacia negocial son, en el fondo, unos mismos en
los dos campos, intentaremos demostrar que tal semejanza no existe; que la
ruptura unilateral de un contrato de derecho privado no supone una desigualdad o privilegio a favor de la parte que se beneficia de su aplicación, análoga a
la que existe en derecho administrativo; y que, en el peor de los casos, resulta
minimizada a través de variados mecanismos de protección, favorables a la
parte a la que se pretende imponer tal sanción. Para ello, analizaremos en primer término el caso de la ruptura unilateral del contrato por razones distintas
del incumplimiento; y luego la resolución convencional por incumplimiento
(terminación o resiliación en los contratos de ejecución sucesiva o diferida).
II. Ruptura unilateral de ciertos contratos
El punto de partida es la regla general conforme a la cual el contrato puede y
debe disolverse por mutuo acuerdo de las partes, hipótesis que aparece como
la más obvia para dar por terminada una relación negocial, pues de la misma
forma como ellas resultan vinculadas por el acuerdo de sus voluntades y ese
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
37
acuerdo tiene el valor de una ley particular, principio recogido por el artículo
1602 del Código Civil que consagra la regla de la fuerza obligatoria de los
contratos, pacta sunt servanda, las partes pueden, por acuerdo mutuo, dejarlo sin
efecto, esto es suprimirle al contrato que previamente habían celebrado su
efecto vinculatorio o negocial. En derecho las cosas se deshacen de la misma
manera como se hacen. Por ello el artículo 1625 del Código Civil, al enlistar
en forma no taxativa los modos de extinguirse una obligación, coloca en primer lugar al mutuo disenso, o mejor contrarius consensus, al disponer que “toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla
por nula”.
No obstante, en ocasiones, que son de carácter excepcional, la ley permite
disolver el vínculo por decisión unilateral de una de las partes, lo cual ocurre
en los contratos de duración indefinida o en aquellos, de duración determinada, en los que la confianza recíproca de las partes no puede faltar en ningún
momento. Para los primeros, la justificación es obvia, pues los compromisos
perpetuos están prohibidos en la medida en que eliminan la libertad misma
de los contratantes. Por ello, se admite que cualquiera de las partes puede, en
cualquier momento, durante su ejecución, ponerle fin a la relación contractual,
aunque no siempre de manera completamente discrecional, pues en ocasiones
la propia ley exige un preaviso (caso del trabajador en el contrato de trabajo a
término indefinido, o del contrato de suministro sin estipulación de duración,
caso en el cual, conforme a lo dispuesto por el artículo 977 del Código de Comercio, “cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a
la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o,
en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”;
o invocar una justa causa, de las taxativamente señaladas por la ley (caso del
patrono en el contrato de trabajo de duración indefinida). En otras ocasiones,
sobre la base de la comprobación de un ejercicio abusivo de su derecho, son
los jueces quienes sancionan a la parte que rompe, en forma abrupta e intempestiva, un contrato sin plazo fijo, condenándola a indemnizar perjuicios.
Para el caso de los contratos celebrados intuitus personae, pero no en todos,
porque se acepta generalmente que la facultad de resiliar unilateralmente solo
existe cuando una norma expresamente confiere esa posibilidad, la justificación
se encuentra, como ya se dijo, en que la confianza no puede faltar en ningún
momento. Los casos pueden contarse con los dedos de la mano: revocación y
renuncia en el mandato (Código Civil, arts. 2191 y 2193); y contrato de depósito, en el que, conforme a lo previsto por el artículo 2251 del Código Civil,
“la restitución es a voluntad del depositante”, y, “si se fija un tiempo para la
restitución, ésta cláusula será sólo obligatoria para el depositario”.
38
Felipe Navia Arrollo
En otras oportunidades, trátese de contratos a término indefinido o de duración determinada sin que medie incumplimiento imputable, son las propias
partes las que, por disposición particular, acuerdan la posibilidad de romper
unilateralmente el negocio en cualquier momento, durante su ejecución, otorgando, a una de ellas, o a las dos, la facultad de desvincularse, usualmente en
determinadas circunstancias y previo agotamiento del procedimiento previsto
al efecto, lo que le quita su eventual carácter puramente discrecional. Así, por
ejemplo, la obligación de motivar la decisión de terminar, o la de comunicarla
con cierta antelación, o la de pagar una indemnización a la parte que la sufre.
Aunque doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la validez de tales pactos, fundamentalmente argumentando que el contrato quedaría sujeto a una
condición potestativa y, por lo tanto, dependería de la voluntad de la persona
que se obliga, lo que lo haría nulo (Código Civil, art. 1535), generalmente se
admite su eficacia con base en dos razones: una, que se trataría de un mutuo
disentimiento anticipado, perfectamente válido a la luz del texto del artículo
1625 del Código Civil, y otra, que como normalmente su ejercicio no es discrecional, la condición puramente potestativa desaparece1.
III. Resolución Convencional por incumplimiento2
Dos grandes interrogantes son los que surgen, casi de manera inmediata, al
plantear este tema. Por un lado, cabe preguntarse si la puesta en marcha del
mecanismo exige, o no, un pronunciamiento judicial previo que decrete la resolución. De otro lado, en el caso de concluirse que la intervención judicial
no es necesaria, habría que averiguar, o mejor, establecer, cuál sería el modus
operandi. Trataremos, pues, estos dos aspectos en secciones separadas.
A. Carácter necesario o innecesario de la intervención judicial
Sabido es que entre nosotros, para el caso de los contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil dispone que, cuando una de las partes no ha
1 Cfr. Flour, Aubert, Savaux, Les Obligations, 1. L’Acte Juridique, Armand Colin, Paris, 2000, p. 281. Para
el caso colombiano, pueden consultarse las siguientes sentencias, todas de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia: octubre 27 de 1993 ( G .J. n.o 2464, pp. 322 y ss.); marzo 14 de
1994 ( G. J. n.o 2467, pp. 664 y ss.) y diciembre 2 de 1960 ( G. J. n.os 2233- 2234, pp. 111 y ss.).
2En general, sobre este tema, puede consultarse el laudo arbitral proferido el 19 de agosto de
2005 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió la controversia entre Terpel de la Sabana
S. A. y Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd., alrededor de un contrato de
suministro de crudo por parte de las dos últimas sociedades a la primera y que dio lugar a un
litigio en el que se discutieron incumplimientos que se imputaban recíprocamente las partes
y la legalidad de la terminación unilateral del contrato decidida por las convocadas. Árbitros:
Fernando Hinestrosa (presidente), Carlos Lleras de la Fuente y Felipe Navia Arroyo.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
39
cumplido lo pactado, la otra podrá demandar, a su arbitrio, la resolución o la
ejecución del contrato, y en ambos casos, además, solicitar la indemnización
de perjuicios. Por su parte, el artículo 870 del Código de Comercio consagra
la misma acción resolutoria tácita, solo que en lugar de referirse al simple incumplimiento de una de las partes, como supuesto de hecho necesario para
poder obtener la declaración judicial de resolución o la ejecución forzada
(cumplimiento in natura), exige como requisito sine qua non, para hacer uso de
la alternativa, el que la parte incumplida se encuentre en estado legal de mora.
En efecto, el texto de esta última norma es el siguiente:
En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la
otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios com­
pensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios
moratorios.
La disimilitud que se observa en la redacción de los dos textos no implica
una diferencia de fondo en cuanto al tratamiento que se le da a la acción resolutoria en las dos codificaciones, pues la jurisprudencia nacional, de manera
prácticamente uniforme, tiene definido, desde hace varias décadas, que una de
las condiciones necesarias para la eficacia de la acción resolutoria prevista por
el artículo 1546 del Código Civil, es la de la previa constitución en mora del
deudor demandado.
En todo caso lo que es fundamental en ambas normas, y lo subrayo, es que
la sanción resolutoria debe ser impuesta por el juez; que hasta tanto no haya
sentencia ejecutoriada, la parte demandada puede cumplir con la obligación,
descartando así la demanda de resolución y, en fin, que en ningún caso, a
diferencia de lo que puede ocurrir en otros sistemas jurídicos, verbigracia en
Alemania e Italia, la parte cumplida puede obviar la necesidad de obtener un
previo pronunciamiento judicial que declare resuelto el contrato, esto es, no
puede, a partir del incumplimiento que ella misma le imputa a la otra, actuar
como si el contrato hubiese terminado de hecho y considerarse liberada de
sus propias obligaciones. Lo único que la ley le permite hacer ante tal eventualidad es suspender, ella misma, el cumplimiento de sus obligaciones, en
aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, consagrada por el artículo 1609
del Código Civil. Dicho con otras palabras, siempre se requiere de un pronunciamiento previo del juez y siempre la iniciativa procesal debe asumirla la
parte cumplida.
Y esto, a nuestro modo de ver, resulta igualmente cierto en tratándose no
ya de la acción resolutoria tácita sino de la expresa, a pesar de la existencia de
una sólida corriente doctrinaria, y aun jurisprudencial que aboga por la tesis
contraria, esto es, por la posibilidad de resolución del contrato por simple
40
Felipe Navia Arrollo
autoridad del acreedor, con lo que la iniciativa procesal recaería necesaria­
mente sobre la parte incumplida3.
Cuando se acuerda que el incumplimiento de una de las partes, y no otra
circunstancia, permite a la otra dar por resuelto o terminado el contrato, ese
pacto de resolución convencional se denomina cláusula resolutoria o pacto
comisorio, en recuerdo de la lex commissoria del derecho romano, la cual, como
se sabe, permitía al vendedor resolver el contrato si el comprador no le pagaba
el precio.
Las partes pueden –dice Christian Atias­– arreglar, desde el principio, las
consecuencias de un eventual incumplimiento de la una o de la otra. Es el objeto
de la cláusula resolutoria. Ella parece subordinar la supervivencia del contrato, no
ya a una condición sobreentendida, sino a la condición expresa de su ejecución4.
La resolución unilateral de origen convencional por incumplimiento no cuenta
en nuestro ordenamiento con una regulación de carácter general. Para el caso
de la compraventa está previsto el pacto comisorio, definido por el artículo
1935 del Código Civil como aquel en el que “se estipula expresamente que,
no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”. Los artículos 1936, 1937 y 1938 del Código Civil, al señalar cuáles son
sus efectos según la manera como haya sido redactada la cláusula, han dado
lugar a que, doctrinaria y jurisprudencialmente, se haga la distinción entre
pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado o que lleva la cláusula de
resolución ipso facto5.
El primero produce un efecto idéntico al de la condición resolutoria tácita prevista por el artículo 1546 del Código Civil, esto es, le abre al vendedor
la opción de demandar la resolución del contrato o su ejecución, en ambos
casos con indemnización de perjuicios. Lo que para el caso interesa resaltar,
es que la cláusula resolutoria simple no opera sin la intervención previa del
juez, quien la tiene que declarar, o sea que el vendedor, unilateralmente, por
su sola voluntad, ante el incumplimiento, no lo puede dar por resuelto. Y esta
situación se da aún en el caso de que el pacto comisorio incluya la cláusula
3 Cfr. Ch. Jamin, Les sanctions unilaterales de l’inexécution du contrat: trois idéologies en concurrence, en
L’Unilatéralisme et le Droit des Obligations, Ed. Económica, París, 1999, pp. 74-76.
4 Ch. Atias, Précis Élémentaire de Contentieux Contractuel, Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 2ème
édition, 2003, p. 184.
5 Cfr. A. Alessandri Rodríguez, Teoría de las obligaciones, Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile,
pp. 203 y ss; J. López Santa María, Los contratos (Parte General), Editorial Jurídica de Chile, 1986,
p. 421; J. A. Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales,
Librería del Profesional, 15.a ed., Bogotá, 2002, pp. 173-174; C. Gómez Estrada, De los principales
contratos civiles, Editorial Temis, reimp. de la 3.a ed., Bogotá, 1999, pp. 11-112; y, Casación civil de
mayo 10 de 1977, G. J., t. clv, p. 127.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
41
de resolución ipso facto, automática o de resolución de pleno derecho, pues
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1937 del Código Civil, “el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde,
en las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda”.
O sea que siempre ha de intervenir el juez, quien por sentencia declara la
resolución, salvo, desde luego, que dentro del plazo señalado por la norma
el comprador haga el pago del precio (c p c. art. 406). Sobre el particular, la
Sala de Casación Civil en sentencia de junio 6 de 1935 dijo, en forma que no
deja lugar a ninguna duda:
Opina, pues, la Corte, al respecto que, si bien el vendedor puede optar por la
resolución del contrato cuando el comprador incurre en mora en el pago del precio
y, si bien, optando el vendedor por resolver el contrato y no usando el comprador
el derecho de pagar en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de
la demanda, la resolución se produce, no cabe dentro de nuestra legislación
conceptuar que ésta sobrevenga de suyo o automáticamente. Por el contrario,
los términos del artículo 1937, que inequívocamente habla de demanda, obligan a
reconocer que la ley exige que haya una demanda sobre resolución6.
Se ha discutido (en realidad todavía hoy se discute), si las normas que regulan
el pacto comisorio, resolución convencional por falta de pago del precio en la
compraventa, son de carácter excepcional, solo aplicables a ese tipo específico de negocio jurídico y, por lo tanto, de imposible aplicación por analogía a
otros contratos, o si por el contrario esas normas consagran un principio de
carácter general, aplicable por lo tanto a todos los negocios bilaterales o sinalagmáticos, a saber: el de que la resolución convencional por incumplimiento
no opera automáticamente por la simple realización de la hipótesis de terminación prevista en la respectiva cláusula contractual, sino que exige siempre de
un pronunciamiento judicial.
Sobre este tema don Luis Claro Solar se pronunció de la siguiente manera:
Las obligaciones contractuales pueden estar sometidas a condiciones de que
depende su eficacia; y esta regla es general y aplicable a todos los contratos,
cualquiera que sea su naturaleza. La ley subentiende en los contratos bilaterales
la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, que
no opera de pleno derecho, por el solo hecho de que una de las partes no lo
cumpla, sino que debe ser declarada por sentencia judicial. Esta condición
resolutoria pueden también convenirla las partes expresamente en el contrato,
sin que cambien por esto sus efectos; y por consiguiente, es necesario que el
contratante que ha cumplido el contrato por su parte elija entre el cumplimiento
6 G. J., t. xlii, p. 180-187, tomada de Banco de Datos Jurídicos, Derecho Privado, Obligaciones y
Contratos, Universidad Externado de Colombia, dir. Teresa G. Vargas Osorno.
42
Felipe Navia Arrollo
o la resolución y el contratante moroso conserva el derecho de cumplir la obli­
gación hasta que se dicte la sentencia firme que resuelva el contrato. Estos
derechos emanan del contrato mismo; y aunque se haya estipulado que la falta
de cumplimiento resuelve el contrato ipso facto, no desaparecen, porque ante todo
los contratos se celebran para ser cumplidos. Desde que la resolución por no
cumplirse lo pactado requiere una sentencia judicial que la declare, el contrato
subsiste, mientras tanto y por lo mismo subsisten los derechos de los contra­
tantes, del uno para exigir el cumplimiento forzando al contratante moroso al
cumplimiento, del otro para cumplir voluntariamente la obligación en que se
haya constituido en mora; lo que no podría ocurrir si el contrato quedara resuelto
por el solo incumplimiento7.
Por consiguiente, de acuerdo con esta postura, podría afirmarse que lo único que reviste carácter excepcional en la disposición del artículo 1937 del
Código Civil, es el plazo de 24 horas con que cuenta el comprador para paralizar la resolución, que corren a partir de la notificación de la demanda. Si
se ha pactado resolución de pleno derecho en el evento de incumplimiento,
no ya del comprador (o de este por incumplimiento de obligación distinta
a la de pagar el precio) sino del vendedor; o si el pacto comisorio calificado
(resolución ipso facto) es incluido en contrato diferente al de compraventa,
siempre será necesario, para el acreedor cumplido, demandar la resolución
y obtener sentencia que la declare, y hasta este momento el demandado
podrá enervar la disolución del contrato, cumpliendo con las obligaciones a
su cargo.
Con todo, es necesario reconocer que si el llamado pacto comisorio cali­
ficado o ipso facto permitiese al deudor incumplido frustrar la acción resolutoria pagando antes de la sentencia, la cláusula resolutoria expresa no se diferenciaría en nada de la cláusula resolutoria tácita regulada por el artículo 1546
del Código Civil, lo que la haría completamente inútil para el acreedor. Por
tal motivo, y echando mano de aquella regla de interpretación de los negocios
jurídicos conforme a la cual, el sentido en que una cláusula pueda producir
algún efecto, debe preferirse a aquel que conduzca al resultado contrario (c.c.
art. 1620), estimamos que la cláusula resolutoria expresa por incumplimiento,
en contra­tos diferentes al de compraventa, impiden al demandado pagar dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda y en cualquier
momento posterior dentro del transcurso del proceso. En otras palabras, si el
acreedor optó por la resolución, y en el proceso se prueba el incumplimiento,
el juez tendrá que decretar irremediablemente la resolución.
7 L. Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Imprenta Nacimiento, Santiago de
Chile, 1936, t. x. p. 215.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
43
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Ramón Meza Barros:
La parte que ha violado su obligación –dice– no tendrá oportunidad de enervar
la acción resolutoria. La regla del art. 1879 [equivalente a nuestro art. 1937]
que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de las
24 horas que siguen a la notificación de la demanda, es excepcional, como que
limita el alcance de una estipulación de las partes, cuya voluntad es regularmente
soberana8.
En la doctrina colombiana esta parece ser, también, la conclusión a la que llega
el profesor Guillermo Ospina Fernández quien, al analizar la posibilidad de
generalizar el pacto comisorio, afirma lo siguiente:
Aunque la ley lo establezca en punto del contrato de compraventa, extensivo al
de permuta (art. 1958), es claro que puede estipularse en cualquiera otra especie
de contrato, porque el incumplimiento de este puede lícitamente erigirse por los
contratantes en una condición resolutoria expresa que nada le agrega ni le quita
a la condición resolutoria tácita de todos los contratos bilaterales por el mismo
motivo. Solo que al hacerlo desaparecerá el único efecto que la ley le atribuye,
cual es el del plazo de gracia para el contratante incumplido, porque la disposición
del art. 1937 es de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva, y el juez
no podría concederlo, porque su facultad para fijar plazos para el cumplimiento
de las obligaciones solamente tiene cabida en los casos especiales que las leyes
designen, lo que no han hecho respecto del ejercicio de la acción resolutoria en
general (art. 1551)9.
La posición de Claro Solar, en relación con la necesidad de un pronunciamien­
to judicial que resuelva el contrato a pesar de haberse pactado una cláusula
resolutoria expresa, es suscrita, además de por Meza Barros, como ya se vio,
por don Arturo Alessandri Rodríguez, para quien la lógica, las reglas de hermenéutica y la necesaria coherencia del sistema adoptado por el legislador en
esta materia, imponen tal conclusión.
Llegamos, pues, –dice– a la conclusión de que el pacto comisorio puede estipularse
en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge aquí otra cuestión muy
importante: ¿por qué reglas se rige el pacto comisorio estipulado en un contrato
que no sea el de compraventa? ¿Se le aplican las disposiciones que rigen el pacto
comisorio, o se le aplican las reglas generales de la condición resolutoria ordinaria?
La Corte Suprema en la sentencia en cuestión, dijo que no podría aplicársele las
8R. Meza Barros, Manual de derecho civil. De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5.ª ed.,
Santiago de Chile, 1974, p. 81.
9 G. Ospina Fernández, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, 2.a ed., Bogotá,
1983, p. 578.
Felipe Navia Arrollo
44
reglas del pacto comisorio, porque ellas sólo se referían a la compraventa, y que en
el silencio de la ley, había que considerarlo como condición resolutoria ordinaria
y aplicarle los principios generales, según los cuales, la resolución se produce de
pleno derecho una vez cumplida la resolución. En nuestro concepto, la opinión
de la Corte Suprema no guarda relación con la lógica: aceptar la estipulación
del pacto comisorio en todos los contratos y negarle enseguida los efectos de
tal, es ilógico: si se acepta el principio, lógicamente hay que aceptar también las
consecuencias. Por otra parte, si la ley no ha reglamentado el pacto comisorio
sino en la compraventa, las reglas de hermenéutica nos dicen que donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición, y por lo tanto, debemos aplicar las
mismas reglas, argumentando a pari o por analogía. Pero hay una razón mucho más
convincente: el estudio de todas las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la
condición resolutoria tácita, nos permiten ver que en ningún caso de infracción de
las obligaciones que el contrato impone, el legislador ha aceptado que se resuelva
de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar
entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de mala fe
que falta a su obligación. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto comisorio
a la condición resolutoria ordinaria, y pensar de otra manera sería contrariar los
propósitos del legislador10.
Como puede observarse, y a diferencia de lo que ocurre con los análisis de
Claro Solar, Meza Barros y Ospina Fernández, el de Alessandri conduce
inclu­sive a aplicar la restricción, en cuanto al plazo de 24 horas que la ley (art.
1937 del C. C.) le da al comprador, a toda condición resolutoria expresa por
incumplimiento, sin importar el tipo de contrato de que se trate.
Algún sector de la doctrina chilena reciente pareciera confirmar la tesis
que ha venido exponiéndose.
La jurisprudencia –dice Jorge López Santa María– ha decidido, reiteradamente,
que el pacto comisorio es susceptible de estipularse no sólo a propósito de la obli­
gación del comprador sino que también respecto de la obligación del vendedor; y no
sólo en el contrato de compraventa sino que, en general, en todos los contratos.
Y agrega, refiriéndose al pacto comisorio que opera de pleno derecho:
El artículo 1879 del Código Civil se refiere al pacto comisorio calificado en la
compraventa, en caso de que el comprador no pague el precio. La disposición
se ha prestado a dificultades, por cuanto altera el sentido de la convención al
prescribir que, a pesar de que los contratantes estipularon que la compraventa
quedaría automáticamente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando
con retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificación judicial
de la demanda. La jurisprudencia ha decidido que lo dispuesto en el 1879 es
10 A. Alessandri Rodríguez, cit., p. 203.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
45
excepcional, teniendo aplicación exclusivamente en el contrato de compraventa,
cuando el comprador no paga el precio. De modo que si se celebra pacto comisorio
calificado respecto a la obligación del vendedor de entregar la cosa o respecto a las
obligaciones que otros contratos imponen a las partes, y se cumple la condición,
es decir, una de las partes no cumple oportunamente la obligación que le incumbe,
el contrato queda definitivamente resuelto, de pleno derecho, y sin que opere el
plazo de gracia de 24 horas establecido en el artículo 187911.
Hay que reconocer, no obstante, que la lectura de este pasaje de la obra del
profesor López Santa María deja la duda de si la resolución de “pleno derecho” exige o no declaración judicial, o si solo se refiere a que el plazo de 24
horas no juega en contratos distintos al de compraventa.
Cualquiera que sea el caso, los argumentos que podrían darse para sustentar la tesis de la necesidad de un pronunciamiento judicial previo, a instancias
de la parte cumplida, son de la más variada índole. Empero, todos encuentran
su sustento en la necesaria coherencia del sistema y en la necesidad de ajustarse al espíritu que anima la reglamentación del ejercicio de la autonomía privada
en los códigos.
En primer lugar porque si el efecto vinculatorio del contrato surge del
acuerdo de dos voluntades, es lógico pensar que la disolución del vínculo, en
principio, debe efectuarse de la misma forma, tal cual lo prevé el artículo 1625
del Código Civil.
En segundo lugar porque la resolución por voluntad de una sola de las partes presenta serios peligros para el deudor, en la medida en que su interés en el
contrato queda, en cierto modo, a merced del acreedor.
En tercer lugar, y esto es consecuencia de lo anterior, porque ese mecanismo implica que una de las partes se imparte justicia a sí misma. Ella, por sí y
ante sí, decide si ha habido incumplimiento de la otra, y lo califica en cuanto
a su gravedad. Si el deudor no está de acuerdo con la decisión de su acreedor,
no tendrá más camino que demandarlo para que sus perjuicios le sean indemnizados. Pero pierde, sin haber sido oído previamente, el contrato y el beneficio que esperaba obtener de él. En cuarto lugar, porque el fin práctico que
se persigue al afirmar la no necesidad de acudir al juez para dar por resuelto el
contrato, y que no es otro que el de permitirle al acreedor tomar rápidamente
decisiones respecto de la colocación de sus recursos en el mercado y aun el
de buscar en otra parte la satisfacción de su interés, pierde peso, a nuestro
modo de ver, frente a otros mecanismos con los que el ordenamiento provee
a la adecuada tutela de sus derechos. Es el caso de la excepción de contrato
11 J. López Santa María, cit., p. 421.
46
Felipe Navia Arrollo
no cumplido, prevista por el artículo 1609 del Código Civil. Ante el incumplimiento de una de las partes la otra puede negarse a cumplir. Este mecanismo
de defensa le permite al acreedor, mientras el juez declara la resolución, obtener los fines prácticos a los que, como ya se dijo, se acude para justificar, desde
el punto de vista del análisis económico del derecho, la ineficacia automática
del contrato. En fin, una quinta razón sería la de que los contratos se celebran
para cumplirse, motivo por el cual, frente al incumplimiento del deudor, el
acree­dor siempre debe conservar la posibilidad de exigir la ejecución forzada
del contrato, que desaparecería si la resolución fuese automática, y así mismo,
al deudor debe dársele la oportunidad de rectificar su comportamiento, esto
es de satisfacer el interés del acreedor.
La doctrina colombiana, en general, asume la tesis tradicional, la del carácter imprescindible de la declaración judicial. No se presta a dudas, tampoco,
el que el pacto comisorio, regulado solo para el incumplimiento en el pago
del precio en la compraventa, puede ser acordado también para el caso de
incumplimiento de otras obligaciones a cargo del comprador, al menos si estas
revisten de cierta importancia. Tampoco que pueda estar referido al incumplimiento no ya del comprador, sino del vendedor. E igualmente, nada se opone
a la posibilidad de incluirlo en cualquier otro tipo de contrato, unilateral o
bilateral. En este sentido podríamos citar, además de a Guillermo Ospina Fernández12, al profesor Ricardo Uribe-Holguín, quien juzga que, no obstante
la falta de un régimen legal general sobre la materia, los textos relacionados
con el pacto comisorio en la compraventa (arts. 1930, 1932 y 1933 a 1938
del Código Civil), son “aplicables por analogía a cualesquiera otros contratos
de la misma naturaleza, cuales son el de promesa, generador de obligaciones
de hacer, y los que las producen de permitir algo por determinado precio
(v. gr., la entrada a presenciar espectáculo público o a participar en juegos o
apuestas)”13; y al profesor Alberto Tamayo Lombana, quien señala que “nada
obsta para que pueda estipularse (el pacto comisorio) en otro contrato, con
fundamento en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad”14.
12 Cfr. Nota 9.
13 R. Uribe-Holguín, De las obligaciones y del contrato en general, Editorial Temis, Bogotá, 1982, p. 233.
14 A. Tamayo Lombana, Manual de obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 1998, t. ii., p. 282. En
el mismo sentido, “pues no hay prohibición alguna que haga de esa cláusula resolutoria por
inejecución una cláusula ilícita”, aunque restringe la posibilidad de pactar un pacto comisorio solo
a los contratos bilaterales, Silvia Navia Revollo, La resolución por autoridad del acreedor, Universidad
Externado de Colombia, tesis de grado, 2007, pp. 81 y ss. No se pronuncian explícitamente
sobre la posibilidad de extender el pacto comisorio a otros contratos: J. Rodríguez Fonnegra,
Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, pp., 952 y ss; y, C.
Gómez Estrada, ob. cit., pp. 111 y ss.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
47
También pareciera haber unanimidad en cuanto a la necesidad de acudir al
juez para obtener la resolución, sin que al respecto tenga ninguna importancia la modalidad que pueda asumir la cláusula resolutoria expresa: simple o de
plano o ipso facto. El rector y profesor Fernando Hinestrosa es claro sobre
el particular.
De plano, ipso jure, –dice– no se resuelven los negocios por incumplimiento, pues
sería tanto como atribuirle al acreedor poderes para fallar su conflicto y olvidar que
ante el hecho del no pago afirmado por él, de suyo discutible y rebatible, se concibe
la irresponsabilidad del deudor por prueba de circunstancias exoneradoras. La
propia hipótesis que el código trae de resolución automática, por efecto del pacto
comisorio (1935), no opera de por sí e impone al vendedor la carga de requerir a
su comprador, quien podrá enervar la demanda, “pagando el precio a lo más tarde,
en las 24 horas siguientes a la notificación judicial (1937)15.
Uribe-Holguín es igualmente explícito. “La resolución –dice– jamás se produce ipso facto, a pesar de que por el art. 1937 parezca decirse lo contrario.
Siempre debe ser pedida, y siempre tiene que ser declarada judicialmente. Además,
nunca excluye la opción que a la parte que la pide le reconocen los arts. 1546
y 1930”16 (Resalta el propio autor). Tamayo Lombana, por su parte, acoge la
opinión que, en idéntico sentido, había expresado el profesor Pérez Vives17.
En fin, Ospina Fernández se coloca en la misma línea de pensamiento cuando
afirma:
A diferencia del derecho francés, en el cual, según hemos visto, el pacto comisorio
calificado por los contratantes como de resolución automática o de pleno derecho
del contrato tiene como efecto la prescindencia de la aleatoria intervención
judicial, el art. 1937 trascrito no acepta esa resolución automática, como quiera
que expresamente exige la presentación de una demanda, o sea, el ejercicio de
la acción resolutoria, lo que ya le quita todo interés al pacto para el contratante
insatisfecho, quien así queda en las mismas condiciones que si hubiera estipulado
un pacto comisorio simple (?), o no hubiera estipulado ninguno18.
Por último, y a pesar de lo fastidioso de tantas citas doctrinales, nos parece
interesante mencionar la opinión de Bonivento Fernández, referida no ya a la
compraventa sino al contrato de suministro, y más concretamente al artículo
973 del Código de Comercio que dice:
15 F. Hinestrosa, Curso de obligaciones. Conferencias, Publicación de la Facultad de Derecho del
Externado de Colombia, 2.ª ed., Bogotá, 1960, pp., 295 y 296.
16 R. Uribe-Holguín, cit., p. 234.
17 Cfr. A. Tamayo Lombana, cit., p. 282.
18 G. Ospina fernández, cit., p. 577.
48
Felipe Navia Arrollo
El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese
incum­plimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la
otra para hacer los suministros sucesivos.
Al hacer la exégesis correspondiente, el citado profesor se pronuncia así:
se podrá pensar que la terminación del contrato de suministro, que prevé el artículo
973, es extrajudicial, como acontece con la consagrada en el artículo 977, y que, por
tanto, no requiere de declaración judicial en tal sentido. Pero creemos que no. La
terminación de que trata el artículo 973, es siempre judicial, porque, como es sabido,
en nuestra organización de derecho privado, el mecanismo de aniquilamiento de
un contrato por incumplimiento, descansa, fundamentalmente, en la movilización
del aparato jurisdiccional en procura de ese cometido. Con mayor razón cuando
las circunstancias, que destaca dicho precepto, son de una evidente complejidad y
hasta subjetividad en su calificación, que no podría dejarse al arbitrio, motu proprio,
de uno de los contratantes, el rompimiento del contrato con un simple aviso, en
tratándose del proveedor el que pretenda darlo por terminado19.
La doctrina que se ha expuesto hasta ahora, aparentemente bien justificada,
tanto desde la óptica de la lógica formal como desde el punto de vista histórico, por los antecedentes y evolución de la figura, remonta su origen, como
ya se dijo, a la lex commissoria del derecho romano. Su uso generalizado en el
tráfico jurídico a partir de la Edad Media, reforzado por el anhelo de justicia
conmutativa en el campo del derecho privado, caro a los teólogos y canonistas
medievales, permitió presumirla pactada en todo contrato bilateral, de modo
que era apenas natural que el legislador, consultada la autoridad de Pothier,
la consagrara expresamente. Se llegó así al texto del artículo 1184 del Code
Napoléon:
La condición resolutoria está siempre implícita en los contratos sinalagmáticos,
para el caso en que una de las dos partes no satisfaga su obligación. En este caso, el
contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual la obligación
no se ejecutó, tiene la opción de forzar a la otra a ejecutar la convención cuando
ello es posible, o demandar la resolución con daños y perjuicios. La resolución
debe ser demandada ante la justicia, y puede concederse al demandado un plazo
de gracia según las circunstancias.
19 J. A. Bonivento Fernández, cit., t. ii., p. 177. A la misma conclusión general a la que ha venido
haciéndose referencia, llega la tesis de grado de Silvia Navia Revollo: “Lo cierto es que, a
excepción del contrato de seguro (art. 1071 del Código de Comercio), en el ordenamiento
jurídico colombiano existe la obligación de acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea un
juez de la república el que declare la resolución de los convenios”. La resolución por autoridad del
acreedor, cit., p. 206.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
49
Es, con algunas diferencias sensibles, la condición resolutoria tácita de nuestro
artículo 1546 del Código Civil. En las dos legislaciones, la necesidad de una
declaración judicial previa no se remite a ninguna duda, ni en esta hipótesis
ni en la de cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio (arts. 1935, 1936 y
1937 del Código Civil).
No es posible desconocer, sin embargo, el hecho del ritmo lento, a veces
desesperante, de la administración de justicia, como tampoco el imperativo,
reclamado por el comercio, de imprimirle velocidad al intercambio de bienes
y servicios. Y, por supuesto, como consecuencia de lo anterior, la alta conve­
niencia de definir cuanto antes la situación jurídica, potencialmente litigiosa,
del acreedor frente al incumplimiento de su deudor. Estas circunstancias han
hecho que el péndulo haya comenzado a desplazarse en la dirección contraria. La tendencia es la de darle paso al unilateralismo, esto es, a reconocerle al
acreedor el poder para ponerle fin a la relación contractual, con o sin convenio
a propósito, pero atemperada esa facultad por el principio de solidaridad, que
no es otra cosa que la lealtad y corrección con que el acreedor debe actuar
respecto de su deudor. Hoy, por consiguiente, los modernos códigos civiles,
comenzando por el bgb.20 (modernizado en el año 2002), pasando por el Codice
Civile italiano de 1942, y siguiendo, sin que la lista sea exhaustiva, con los de
Perú, Brasil, Quebec y los Países Bajos, franquean esa posibilidad al acreedor.
Paradigmático a este propósito, como resultado de una larga y a veces penosa
evolución doctrinal y jurisprudencial, a la que nos referiremos más adelante, es
el anteproyecto de reforma del Código Civil francés, Libro iii, Título iii, “De
las Obligaciones” conocido como Proyecto Catala, y cuya suerte, aún incierta,
depende del Parlamento y de la voluntad política del gobierno de turno. Su
artículo 1158 dispone:
En todo contrato la parte a la que no le haya sido ejecutada la obligación o lo
haya sido imperfectamente, puede optar entre perseguir la ejecución de ella, o
provocar la resolución del contrato, o reclamar daños y perjuicios, los que, llegado
el caso, pueden sumarse a la ejecución o a la resolución. Si opta por la resolución,
el acreedor puede, bien demandarla al juez, o bien constituir al deudor en mora
conminándolo para que ejecute su compromiso en un término razonable, a falta de
lo cual tendrá derecho a resolver el contrato. En el evento de que la inejecución
persista, el acreedor notificará al deudor la resolución del contrato dando las
razones que la motivan. Esta declaración producirá efectos desde su notificación
a la otra parte21.
20 Véanse los §§ 326 y 346.
21 Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción, traducción de F. Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2006.
50
Felipe Navia Arrollo
En suma, frente al incumplimiento del deudor, el acreedor, sin necesidad de
demanda judicial, puede dar por terminado el contrato. Si el deudor está in­
con­forme con la decisión adoptada por el acreedor, será él quien tenga que
demandar. No hay ninguna dificultad en esto cuando el propio legislador prevé tal posibilidad y cuando él mismo, habida cuenta de los intereses en juego,
establece el modus operandi de la figura. Cosa distinta ocurre, en nuestra opi­
nión, cuando el ordenamiento guarda silencio, como en el caso en el código
de Bello y en el colombiano. Aquí, por las razones que hemos expuesto, la
intervención ex ante del juez parece imponerse.
No obstante ello y la existencia en los dos países, de un sólido y autorizado
respaldo doctrinal en tal sentido, lo cierto es que, al menos así es en Chile, hoy
la mayoría de los autores proponen una nueva exégesis del conjunto de disposiciones que regulan la figura de la condición resolutoria por incumplimiento.
Y a partir de ella concluyen, sin mayores dificultades, en la perfecta posibilidad
de la resolución convencional de pleno derecho, pacto cuya eficacia descansaría en el principio angular de la autonomía privada o de la voluntad y, muy
particularmente, en la regla pacta sunt servanda: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” (art. 1602 del Código Civil).
En efecto, como frente a la clara regulación del pacto comisorio en la
compraventa (arts. 1877 a 1880 del Código Civil chileno, equivalentes a los
arts. 1935 a 1938 del colombiano), es imposible negar que el acreedor debe
demandar judicialmente la resolución, es obvio que la pregunta es la de si esas
normas deben ser aplicadas analógicamente a otros contratos. ¿Donde hay
la misma razón, no debe existir la misma disposición? La doctrina clásica se
pronuncia, como ya se vio, por una respuesta afirmativa. ¿O será que, por
tratarse de normas de carácter restrictivo, no admiten aplicación extensiva por
analogía? Si este fuese el caso, debería entonces dársele prelación al expreso
querer de las partes. Se plantea así una especie de dialéctica en la que, por un
lado, las posibilidades de la aplicación analógica van disminuyendo, mientras
que, por el otro, crecen las de atender la voluntad de las partes.
Tal parece ser el modo de razonar del profesor Daniel Peñailillo Arévalo,
cuando afirma:
La admisibilidad del pacto [se refiere al comisorio] más allá de la obligación de
pagar el precio en la compraventa deja pendiente el problema de las normas por
las que se gobierna en tales otras materias, para cuya solución debe considerarse la
circunstancia de existir dos categorías: simple y calificado, cuya base se encuentra
en las expresiones del art. 1879. En apreciación general, puede consignarse que
existiendo en la materia una situación específica reglada (la del pacto comisorio en la
compraventa para la obligación de pagar el precio), al admitirse su aplicación a otros
campos se van proponiendo situaciones que escalonadamente se alejan de aquella
inicial reglada. Entonces, se va produciendo un combate entre un argumento y un
principio usado como argumento (la analogía y la libertad contractual), los cuales
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
51
van exhibiendo diverso vigor según la distancia a que se encuentra la situación
propuesta de la inicial reglada. Y puede concluirse: mientras la situación planteada
más se aleja de la expresamente regulada, en esa misma medida se va debilitando la
analogía y cobrando vigor el principio de la libertad contractual22.
Sentados de esta manera los parámetros de su análisis, enseguida el profesor
Peñailillo pasa a aplicarlos a la figura en estudio, con los siguientes resultados:
en tratándose del llamado pacto comisorio simple, o sea, de la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código Civil, pero pactada expresamente,
nada se opondría a una aplicación analógica del artículo 1935, para el caso en
que el incumplimiento no se refiera a la falta de pago del precio, sino al de
otras obligaciones a cargo del comprador. Tampoco debe excluirse la aplicación analógica si el pacto se refiere al incumplimiento de las obligaciones, no
ya del comprador, sino del vendedor. A fin de cuentas, la situación planteada:
el contrato de compraventa, es la misma. Para otro tipo de contratos, aunque
se produce un evidente alejamiento de la situación regulada por el legislador,
lo que prima facie debilita la aplicación analógica, debe optarse por la misma solución. En otros términos, para nuestro autor, no hay duda: el pacto comisorio
simple, cualquiera que sea el contrato en que se lo incluya, exige de un pronunciamiento judicial previo23. Cosa distinta ocurre cuando el pacto comisorio
es calificado. En esta hipótesis las situaciones son tan dispares, que no hay más
remedio que el de descartar la analogía, para atenerse rigurosamente al querer
de las partes. En consecuencia, la resolución debe operar de pleno derecho,
sin necesidad de intervención judicial, salvo en el caso obvio, por previsión
expresa del legislador, del no pago del precio en la compraventa24.
Estimamos que es de rigor presentar, así sea de manera breve, las razones que sustentan la tesis de la libertad contractual, a pesar de no compartir
22 D. Peñailillo Arévalo, Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 420-421.
23 “Si se estipula (el pacto comisorio simple) en la compraventa para otras obligaciones. Ya surge la discusión.
Se ha sostenido que deben aplicarse las mismas reglas, por analogía, la cual en esta primera
incursión en el terreno de lo no regulado presenta bastante vigor. En esta postura, además de
operar mediante sentencia, se aplicaría también la regla de la prescripción, de 4 años (art. 1880)
en lugar del plazo general de prescripción extintiva de 5 años. En contra (el autor se refiere aquí
a la posición adoptada por René Abeliuk), se sostiene que fuera de la situación específicamente
reglada debe prevalecer la libertad contractual; respecto de la forma como opera, se postula que
debe aplicarse supletoriamente la solución dada por la ley para la misma situación, es decir, la
de la condición tácita, y opera, por tanto, previa sentencia judicial, pero no se aplica el plazo
especial de prescripción de 4 años. Se estipula en otros contratos. Las posiciones son las mismas. Sólo
que, estando aquí más alejados de la situación específica reglada, el argumento de la analogía va
perdiendo fuerza (y recíprocamente le va ganando el principio de la libertad contractual)”. Ibíd.,
pp. 421-422.
24 Ibíd, pp. 424 y 434.
52
Felipe Navia Arrollo
plena­mente la tesis del debilitamiento paulatino de la aplicación analógica.
Y no la compartimos por dos motivos. El primero es que la única regla que
presenta verdaderamente un carácter excepcional y, por lo tanto exige una
interpretación estricta, es el plazo de 24 horas que le concede al comprador
el artículo 1937 del Código Civil para hacer el pago. Para nosotros carece
además de importancia el hecho de que la condición resolutoria por incumplimiento solo hubiese sido contemplada dentro de la reglamentación del
contrato de compraventa, pues esa es una circunstancia que tiene, como se
indicó, una explicación histórica. El segundo es que el principio de la libertad
contractual no permite, al menos en el estado de la legislación vigente, descartar la intervención previa del juez, prevista para la condición resolutoria tácita
y para el pacto comisorio simple y calificado, es decir, para todas las hipótesis
de resolución por incumplimiento. La justificación de este aserto no es otra
que la prohibición de hacerse justicia a sí mismo, que es un principio de orden
público.
Para ello, por su claridad y poder de síntesis, echaremos mano a la obra
de René Abeliuk. De los varios argumentos que ofrece en apoyo de la tesis
positiva, el más importante es, desde luego, el de la libertad contractual, a la
que hay que darle plena eficacia.
Es –dice– lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de pleno
derecho, que no haya intervención judicial, que la resolución se produzca sin
necesidad de requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inmediatamente por el
solo incumplimiento, etc., y no se divisa qué razón puede haber para prescindir de
la convención de los interesados. –Y agrega–: no se ve en qué sentido ella podría
vulnerar las buenas costumbres o el orden público25.
Para nosotros, como ya se dijo, esta razón no es decisiva. Sin embargo, es suscrita, sin mayor discusión, por la más reciente doctrina chilena. Ya vimos que
ese era, precisamente, el punto de partida de la argumentación de Peñailillo.
E, igualmente, adhieren a este punto de vista los profesores Fernando Fueyo
Laneri y Carlos Pizarro Wilson. El primero de ellos, en forma por lo demás
escueta, dice:
Las legislaciones no contemplan expresamente la resolución convencional; pero,
unánimemente, se estima que tal convención concuerda con el principio de la
autonomía de la voluntad y por ese camino se le ha hecho pleno reconocimiento,
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia26.
25 R. Abeliuk, Las obligaciones, Editorial Temis y Editorial Jurídica de Chile, 4.ª ed., Bogotá, 2001,
t. i, p. 481.
26 F. Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 3.ª ed.,
actualizada por el profesor Gonzalo Figueroa Yánez, Santiago, 2004, p., 329.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
53
Para el segundo,
si las partes han escogido la sanción al incumplimiento del contrato, ¿qué podrá
justificar restringir esta libertad para al acreedor demandar la resolución y entregar
al deudor la facultad de enervar la resolución pagando en las veinticuatro horas
siguientes a la notificación? La idea de judicializar el pacto comisorio calificado
repugna a su esencia. La interpretación de su régimen debe estar inspirada en la
aplicación del efecto resolutorio27.
En segundo lugar, porque si la condición resolutoria tácita es un elemento de
la naturaleza del contrato, por definición las partes podrían, no solo descartar­
la en virtud de su acuerdo, sino alterarla, “sometiéndola a otros requisitos, y
también sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera”28. A lo
que podría replicarse que, si los elementos de la naturaleza del contrato son las
cosas que, “no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial” (art. 1501 del Código Civil), en efecto nada se
opone a que las partes los excluyan, no así a que los modifiquen, al menos si tal
modificación repercute, como parece ser el caso aquí, en lo que constituye la
esencia misma de la obligación civil, a saber: la posibilidad del acreedor de exigir judicialmente su cumplimiento. No hay obligación civil sin acción judicial
(art. 1527 del Código Civil) y el pacto resolutorio automático, inevitablemente,
la dejaría sin ella, al hacer desaparecer la posibilidad de una ejecución forzada
de la obligación. La contrarréplica, y esta sería una tercera razón en beneficio
de la tesis moderna, es que de acuerdo con el artículo 1544 del Código Civil,
el acreedor podría renunciar a la condición resolutoria y, por lo tanto, exigir el
cumplimiento de la obligación. Dice, en efecto, dicha norma, que
cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición, a menos que esta haya sido puesta a favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá este, si quiere, renunciarla; pero será obligado
a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
La fuerza de este contraargumento tampoco nos parece decisiva, porque la
norma se refiere al hecho de que la obligación sometida a una condición resolutoria debe ejecutarse desde un principio como si fuera pura y simple, es
decir, que el supuesto de hecho consiste en que la obligación se cumplió y por
ello, precisamente, hay lugar a la restitución. Lo que evidentemente no sucede
en la figura que nos ocupa, en la que el punto de partida, la situación de base,
27 C. Pizarro Wilson, “Las cláusulas resolutorias en el derecho chileno”, en Temas de contratos.
Cuadernos de análisis jurídicos, Colección Derecho Privado iii, Ediciones Universidad Diego Portales,
Santiago, 2006, p. 252.
28 R. Abeliuk, cit., t. i., p. 481. En igual sentido, D. Peñailillo Arévalo, cit., p. 425.
Felipe Navia Arrollo
54
es exactamente la opuesta: la obligación no se ejecutó, hubo incumplimiento
del deudor. Pero, por sobre todo, por un imperativo lógico, porque como lo
afirma Peñailillo,
tratándose de un pacto comisorio en el que se está postulando que opera de pleno
derecho, es difícil admitir que pueda el acreedor renunciar a la resolución, pues,
precisamente, se está sosteniendo que ya al acaecer el evento del incumplimiento,
se resolvió; así, después ya no habría manera de detener esa resolución, porque ya
se produjo29.
Por supuesto, además de los ya explicados, la doctrina ha avanzado otros argumentos, de valor variable, en pro de la no intervención judicial. No es el caso
de pasarles lista y de hacer un juicio crítico de ellos en esta oportunidad. Con
todo, no quisiéramos dejar de mencionar, así sea sumariamente, el de la sanción al incumplimiento contractual, expuesto por Carlos Pizarro Wilson.
La resolución emanada del pacto comisorio calificado, forma parte, –dice– también
de las sanciones al incumplimiento contractual. Por lo mismo, el pacto comisorio
no resulta ajeno a la fuerza obligatoria del contrato. Las partes han establecido
que para el caso de incumplimiento el vínculo contractual se resolverá de pleno
derecho. Se trata de una sanción al incumplimiento prevista expresamente por las
partes. Su aplicación constituye una manifestación de la fuerza obligatoria. Este
principio, el de la fuerza obligatoria, no debe entenderse como la necesidad de
cumplir el contrato, sino que frente al incumplimiento, el acreedor debe escoger
la sanción más adecuada para satisfacer su interés al momento de celebrar el
contrato30.
¿Sanción sin intervención judicial? ¿Es ello posible, jurídicamente hablando,
en particular desde el punto de vista constitucional? En adición a la resolución
judicial, ¿no constituye sanción suficiente y, a la vez, mecanismo adecuado de
protección del interés del acreedor, la posibilidad que tiene este de suspender,
a su turno, la ejecución de las obligaciones a su cargo, de plantear la exceptio non
adimpleti contractus?
A pesar de la tendencia, podría decirse que universal, a permitir la resolución unilateral de pleno derecho por incumplimiento, la doctrina y la jurisprudencia colombianas, al menos por ahora, se mantienen firmes en la necesidad
de la intervención judicial, tal como se explicó atrás. Existen para ello razones
de peso, que si bien no cierran de manera definitiva la posibilidad de una apertura o, mejor, de una evolución en sentido favorable al reconocimiento del
poder del acreedor para dar por terminado el contrato cuando su contraparte
29 Ibíd, p. 427.
30 C. Pizarro Wilson, cit., pp. 248-249.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
55
incumple, al menos si esa facultad resulta de cláusula a propósito, sí aconse­jan,
en cambio, un tratamiento riguroso que proteja el interés de las dos partes, no
solo el del acreedor. Se requiere de una reglamentación precisa del ejercicio
de esa potestad a fin de evitar caer en un automatismo que podría resultar en
extremo peligroso para el deudor. Lo lógico es que lo haga la ley. Pero en su
ausencia, el vacío podría suplirse por la vía jurisprudencial.
En este sentido, un primer paso (hasta donde llegan nuestros conocimientos el único) hacia el reconocimiento de la posibilidad de resolución sin
intervención judicial, fue dado por el tribunal de arbitramento que dirimió
la controversia entre Terpel de la Sabana S. A. (parte convocante) y Tethys
Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd. (partes convocadas). Uno
de los puntos litigiosos fue, precisamente, el de la legalidad o injusticia de la
terminación unilateral del contrato de suministro existente entre ellas, decidida por las convocadas invocando varios incumplimientos de aquella y una
cláusula que establecía la terminación del contrato “por el incumplimiento por
cualquiera de las partes de las obligaciones contraídas en virtud del presente
contrato, siempre y cuando dicho incumplimiento no sea subsanado en un término máximo de 8 días”.
El laudo, proferido el 19 de agosto de 2005, se pronunció sobre el tema
que nos ocupa, así:
Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos (doctrina,
jurisprudencia e incluso ley), a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es
la de aceptar la legitimidad de la “cláusula resolutoria expresa”, que se volvió usual en
los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que permite al
acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por
su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación
restrictiva sujeta a requisitos severos, tanto en su formulación, como, especialmente,
en su empleo, y dejando a salvo la protesta de la contraparte y su derecho a acudir
al juez para que declare la ilegalidad o la falta de justificación de su aplicación, y
de ese modo obtener, según sea del caso, un pronunciamiento que restablezca el
contrato, con indemnización, o sin más, el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados por la ruptura indebida.
Y poco más adelante concluye:
Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por
incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como
proveniente de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento
judicial previo, es menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto
lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene
relevancia, y seguidamente, que el acreedor haga la prevención del caso, pero
otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable,
para la subsanación de su falla. De otra manera se estaría autorizando al acreedor
Felipe Navia Arrollo
56
para que con un requerimiento simple o relativo a un término exiguo, termine el
contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, sin miramiento por
los principios de salvación del contrato (favor contractus) y de lealtad y corrección
debidas por cada contratante al otro.
Sí, entonces, de acuerdo con este fallo, a la resolución de pleno derecho por
incumplimiento, pero se trata de un sí condicionado, con restricciones para
evitar abusos. En el caso concreto decidido por el tribunal de arbitramento,
no se admitió la legalidad de la terminación decretada por las convocadas,
porque
la sola lectura de la cláusula deja ver a las claras que se trata de una cláusula
estándar, de una cláusula resolutoria típica, que, dados sus términos genéricos, es
asimilable a un pacto comisorio simple, cuyo ejercicio exige demanda y pronuncia­
miento judiciales. Allá no se señalaron expresa y ciertamente las obligaciones cuyo
incumplimiento daría lugar a la terminación unilateral, y sobre todo, el término
“preaviso” común para todo evento (ocho días), no concuerda con la exigencia
de razonabilidad y equidad correspondientes al rigor con que se ha de tratar la
estipulación y el procedimiento excepcionales.
En esta dirección se mueven los países que no cuentan con una reglamentación
general sobre la resolución por autoridad del acreedor.
B. Modus operandi
En efecto, en los sistemas jurídicos en los que se ha admitido que la reso­
lución convencional de pleno derecho pueda operar sin necesidad de un pronunciamiento judicial previo, como es el caso en Francia, la jurisprudencia
se muestra particularmente rigurosa cuando de poner en práctica la cláusula
respectiva se trata31.
En primer término se exige absoluta precisión en su redacción, en el sentido de que ella no puede apuntar al incumplimiento por parte del deudor de
cualquiera de las obligaciones a su cargo. La cláusula debe referirse concretamente al incumplimiento de una o varias de las estipulaciones expresas del
contrato, lo que significa, según lo anotan Ghestin, Jamin y Billiau, “que el
contrato no puede ser resuelto por el incumplimiento de las obligaciones que
él engendra, a menos que hayan sido mencionadas en la cláusula”32. Por su
parte, Philippe Malaurie y Laurent Aynès, comentan a este propósito:
31 Para la redacción de este acápite hemos seguido muy de cerca, las más de las veces con
trascripción literal de textos, las consideraciones que se hicieron en el ya citado laudo arbitral de
agosto 19 de 2005.
32Ghestin, Jamin, Billiau, Traité de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. Les effets du contrat,
l.g.d.j., 3e édition, Paris, 2001, p. 659.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
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La cláusula resolutoria le retira al juez su poder de apreciación. Pero el juez, en
el estado actual del derecho, tiene una tarea doble que no se muestra a primera
vista: verificar si ha habido incumplimiento e interpretar la cláusula. Se pregunta
si, además, no tendría un poder moderador a propósito. Ante la demanda del
deudor, luego de que el acreedor decidió romper el contrato, él verifica si hubo
inejecución: es menester que se trate de una de las obligaciones previstas por la
cláusula. El acreedor solamente puede proceder a esta ruptura unilateral cuando
la cláusula se lo permite, lo que envuelve un problema de interpretación.
Y agregan:
La interpretación de las cláusulas resolutorias por la jurisprudencia es estricta y
en ella impera un formalismo riguroso, a menudo ligado al automatismo de los
efectos de la cláusula. Por ejemplo, si la cláusula se limita a prever “la resolución en
caso de incumplimiento”, los tribunales deciden que ella es un mero reenvío al art. 1184
y no suprime la obligación de recurrir al juez, como tampoco la de constitución en
mora. La cláusula que estipula la “resolución de pleno derecho” en caso de incumplimiento
dispensa de tener que recurrir al juez, pero no de la constitución en mora para
verificar la inejecución. La única cláusula que implica la resolución automática
por el hecho del incumplimiento al vencimiento de un término es aquella que
estipula la “resolución de pleno derecho sin requerimiento” en caso de inejecución luego del
vencimiento del término33.
En segundo lugar, se hace un control estricto de la constitución en mora del
deudor, tanto más en los casos en los que la ley exige un requerimiento especial34. En fin, los jueces ejercen un control estricto de la buena fe del acreedor,
a pesar de que, como lo anotan Malaurie y Aynès,
tradicionalmente, la cláusula resolutoria de pleno derecho excluye los poderes que
el artículo 1184, inciso 3º confiere al juez, lo que ha implicado ciertos abusos.
Por ejemplo, la resiliación de un arrendamiento comercial por una culpa mínima
puede causar al arrendatario un perjuicio considerable. Algunos autores desearían
la extensión a esta cláusula del poder moderador que el juez posee respecto de la
cláusula penal. La jurisprudencia lo ha negado, salvo, con muchos rodeos y sobre
todo en caso de mala fe del acreedor, cada vez más acogido, especialmente en la
práctica arbitral de contratos internacionales35.
Buena fe que debe ser entendida no solo en su manifestación pasiva de no
abstenerse de ejecutar las propias obligaciones, sino en forma activa, lo que implica para el acreedor haber cooperado con el deudor en el cumplimiento de las
33 Ph. Malaurie y L. Aynès, Cours de Droit Civil. Les Obligations, Éditions Cujas, Paris, 1999, p. 440.
34 Cfr. Ghestin, Jamin, Billiau, cit., p. 661; y, Ch. Larroumet, Teoría general del contrato (trad. Jorge
Guerrero), Editorial Temis, Bogotá, 1993, t. ii., p. 162.
35 Ph. Malaurie y L. Aynès cit., pp. 440- 441.
Felipe Navia Arrollo
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obligaciones a cargo de este. O, para decirlo con palabras de Ghestin, Jamin y
Billiau, “el acreedor no debe simplemente cumplir de manera escrupulosa sus
propias obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecución
del contrato por el deudor y además haberle facilitado su cumplimiento”36.
Para definir si un determinado incumplimiento puede dar o no lugar a
la resolución o terminación del contrato (resiliación), es necesario dilucidar
dos puntos fundamentales: 1). ¿El incumplimiento parcial de una obligación
esencial o principal, es suficiente por sí solo, independientemente de su significación en la economía del contrato y en la finalidad que este está llamado a
cumplir? 2). ¿El incumplimiento, total o parcial, de una obligación secundaria
es suficiente para que opere la resolución, judicial o por autoridad del acreedor? La respuesta a estos interrogantes está necesariamente relacionada con
el papel que deba reconocérsele a la noción de causa y al principio de la buena
fe en el campo de la eficacia e ineficacia negociales.
Tradicionalmente la jurisprudencia nacional ha considerado que el incumplimiento total o simplemente parcial de una obligación principal, así como el
de cualquier obligación accesoria o secundaria que surja del contrato, da lugar
al pronunciamiento de la resolución del contrato. Así, por ejemplo, la Sala de
Negocios Generales dijo, en sentencia de abril 29 de 1935 lo siguiente:
Como se ve, la disposición transcrita (art. 1546 del c.c.) está concebida en términos
generales; establece la condición resolutoria para el caso de que no se cumpla
por uno de los contratantes lo pactado, pero no dice si para la efectividad de tal
condición se requiere que la inejecución haya sido completa o si basta que haya sido
parcial. El asunto, sin embargo, no me parece discutible en el derecho colombiano
desde luego que el artículo 1932 del Código Civil deja comprender claramente que
la acción resolutoria tiene cabida en caso de inejecución parcial de una obligación
contractual como es la de pagar el precio en el contrato de compraventa.
Y más adelante:
Respecto de otras obligaciones contractuales distintas de la de pagar el precio,
no veo motivo para poner en duda que la falta de ejecución, aunque sea parcial,
por parte de uno de los contratantes, dé también lugar a la acción resolutoria, si
se atiende a que el artículo 1546 del C. C. es general en sus términos y no hace
distinción alguna37.
La Sala de Casación Civil de la Corte, por su parte, ha dicho que
el art. 1546 del C. C. no opera sino cuando uno de los contratantes cumplió
debidamente con lo pactado o se allanó a cumplirlo dentro del plazo y modo
36 Ghestin, Jamin, Billiau, cit., p. 664.
37 G. J. t. xlviii, p. 338.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
59
estipulados, y cuando el otro, por un acto de su voluntad, no obstante el
cumplimiento de la contraparte, cuando es el caso, ha dejado de cumplir con lo
pactado, en la forma y tiempo debidos38.
Y en sentencia de casación de 23 de mayo de 1976, manifiesta que
dos son los requisitos para la prosperidad de tal acción: a) Que el contratante
contra el cual se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, y b)
Que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir
lo pactado a cargo suyo. El primer requisito consiste en “no haberse cumplido
la obligación” o “haberse cumplido imperfectamente” o “haberse retardado el
cumplimiento” (artículos 1613 y 1614 del Código). Incumplir una obligación es
no pagarla culpablemente en la forma y tiempo debidos. La culpa del deudor se
presume siempre de su falta de pago (inciso tercero del artículo 1684 ibídem). Para
pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios es indispensable
que el deudor demandado esté en mora (artículo 1615 ibídem)39.
Con todo y el carácter aparentemente definitivo de la doctrina jurispruden­­­­­­­­­
cial que se acaba de citar, rígida en extremo, y por ello mismo muy discutible,
y hoy, según parece, abandonada por los comentaristas más autorizados, es necesario, además, precisar si el incumplimiento parcial de una obligación esencial ha de revestir cierta importancia, atendiendo a la economía del negocio, o
si por el contrario, cualquier infracción a esa obligación, aún la más mínima o
de poca monta, o aquella que, no obstante ser de alguna entidad, no alcanza,
en sí misma, a desquiciar el equilibrio entre las prestaciones recíprocas a cargo
de las dos partes, en el sentido de que, a pesar del incumplimiento, la función
o finalidad que ellas se han propuesto al celebrar el contrato se obtiene, es
suficiente para que se decrete la resolución del negocio jurídico.
De otra parte, en tratándose del incumplimiento de obligaciones accesorias
o secundarias, cabe preguntar si basta con la simple comprobación de su no
ejecución por el deudor, ya sea total o parcial, para que, de manera automática,
se desencadene la resolución o terminación del contrato o si, por el contrario,
para que su incumplimiento tenga ese efecto, debe necesariamente repercutir
en el equilibrio económico de este, desquiciando la finalidad perseguida por
las partes al celebrarlo.
Sobre el particular, la jurisprudencia chilena considera, en forma análoga
a la colombiana, “que el juez debe pronunciar la resolución incluso si el incumplimiento del deudor es pequeño y relativo a una obligación secundaria”40.
38 Sentencia de julio 13 de 1943, G. J. t., lv p. 585.
39 G. J. t., clii, p. 87.
40 J. López Santa María, cit., p. 422.
Felipe Navia Arrollo
60
Esta posición ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina más moderna
del país austral, aunque no todas las opiniones coinciden en cuanto al alcance
mismo de las objeciones.
Así, por ejemplo, López Santa María es partidario de no excluir de manera tajante la posibilidad de mantener el contrato, sea que el incumplimiento
se refiera a una obligación esencial o a una accesoria. “Creemos –dice– que el
problema tiene que zanjarse de manera casuística y flexible, siendo posible que
el tribunal niegue lugar alguna vez a la resolución, si el estándar de la buena fe
así lo aconseja”41.
Por su parte, René Abeliuk, luego de señalar cómo en Francia y en Italia
el juez puede descartar la resolución si en su opinión el incumplimiento, aún
si este es imputable a culpa del deudor, no tiene la suficiente gravedad, asume
una posición intermedia, pues a su manera de ver, a la luz del texto del artículo
1489 del Código Civil chileno, equivalente al 1546 del nuestro, si el incumplimiento está referido a una obligación principal, sin importar si es pequeño o
grande, el juez tiene que decretar la resolución, no así cuando recae sobre una
obligación secundaria. Dice, en efecto, lo siguiente:
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento incide
en una obligación secundaria, es posible que no se dé lugar a la resolución, sino
únicamente al cumplimiento si es posible, o a la indemnización de perjuicios. En
nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta de una disposición
como la del francés –se refiere al art. 1184 del C. C. Fr.–, la opinión dominante es
que el juez carece de facultades para calificar en el Código chileno la resolución y
debe otorgarla si se cumplen los requisitos de ella. Quienes así piensan se fundan,
además, en la letra misma del artículo 1489, que no hace distinción alguna y habla
en general de no cumplirse la obligación, y tanto deja ella de cumplirse si la falta
de pago es parcial como si es total. Así se ha resuelto reiteradamente. De ello
fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya no tanto y que no
podemos compartir. La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y
en el resto no, procede la resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo,
con pagos fraccionados, en que el deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo
pagado las demás. Tan procedente es la resolución que el artículo 1875 declara
que si la compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su vez,
tiene derecho para que se le restituya la parte del mismo que hubiere pagado. En
cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones
del mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secundario, no obstante
haberse cumplido las principales, pueda dar lugar a la resolución. En primer lugar,
porque puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, y en segunda porque
no corresponde a la esencia de la institución, derivada de la infracción de las
41 Ibídem, p. 422.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
61
obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y la
cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc42.
En Francia el decreto de la resolución judicial de los contratos bilaterales o
sinalagmáticos se deja, en general, al arbitrio del juez. La jurisprudencia, apoyándose indistintamente en la teoría de la causa expuesta por Henri Capitant
y en la buena o mala fe que haya podido observarse en el comportamiento de
las partes, exige para la prosperidad de la acción que el incumplimiento revista
de cierta importancia.
Desde el punto de vista de la noción de causa, entendiendo por ella aquello
por lo que cada una de las partes se avino a celebrar el contrato, la resolución
solo procede cuando el incumplimiento recae sobre una obligación esencial, es
decir aquellas que definen el contenido del negocio y sin las cuales o no existe
o deriva en otro. En este orden de ideas, según Capitant, las obligaciones
correlativas a cargo de las partes, no solo se justifican mutuamente para darle
vida al negocio jurídico, sino que la suerte que cada una de ellas corra a lo largo
de todo el período de ejecución del contrato repercute en la otra, de tal modo
que la subsistencia misma del contrato queda subordinada a la persistencia
del equilibrio previsto originalmente. De lo contrario la causa desaparecería
y con ella también el negocio. La resolución judicial del contrato se justifica,
entonces, en que la causa de la obligación de la parte cumplida, que es la contrapartida que ella espera obtener, desaparece por el incumplimiento de la otra
parte. Ello explica la flexibilidad de los jueces franceses en esta materia.
De manera a la vez clásica y constante, –dicen Ghestin, Jamin y Billiau– la Corte
de casación admite que corresponde a los tribunales averiguar, previa consulta de
los términos del contrato y de la intención de las partes, cuál es la extensión y el
alcance de la obligación asumida por aquella de entre ellas que haya incumplido
totalmente, y, en caso de inejecución parcial, apreciar, de acuerdo con las
circunstancias de hecho, si este incumplimiento ha tenido suficiente importancia
como para que la resolución sea pronunciada de manera inmediata, o si ella
no podría ser reparada suficientemente con la simple condena a pagar daños y
perjuicios; este poder de apreciación es soberano43.
Y, más adelante, agregan:
Parece, en definitiva, que la jurisprudencia se apoya sobre elementos objetivos y
subjetivos para caracterizar el incumplimiento susceptible de provocar la resolución
del contrato: son tenidos en cuenta, tanto el incumplimiento considerado en sí
42 R. Abeliuk, Las obligaciones, Editorial Temis y Editorial Jurídica de Chile, 4.ª ed., Bogotá, 2001,
t. i, pp. 470-471.
43Ghestin, Jamin, Billiau, cit., p. 517.
Felipe Navia Arrollo
62
mismo, que varía según la naturaleza del contrato y de las obligaciones puestas
a cargo del deudor, como la actitud de los contratantes que se trata también
de sancionar, siendo esta apreciación suficiente como para permitir, ella sola, la
justificación de la resolución de ciertos contratos44.
El profesor José Mélich-Orsini, quien ha dedicado al estudio de la figura que
nos ocupa una importante monografía, en la que analiza cada uno de sus aspectos con una profundidad y claridad difíciles de igualar, se coloca en la misma
línea de pensamiento que venimos exponiendo. Al estudiar el punto relativo a
si el incumplimiento parcial de carácter cuantitativo es suficiente para decretar
la resolución judicial del contrato, se pronuncia de la siguiente manera:
el aludido principio de la indivisibilidad del pago entre acreedor y deudor, resulta a
menudo derogado por la voluntad de las propias partes, quienes han podido pactar
el fraccionamiento del pago, ya sea inicialmente mediante cláusula expresa en el
propio contrato, o bien ulteriormente en una forma tácita al acceder el acreedor a
recibir pagos parciales, casos en los cuales se planteará más netamente la cuestión
de si la falta de cumplimiento de unas pocas o de una sola de las fracciones de la
prestación dividida, puede ser estimada como suficiente a los fines de conceder
la resolución. Una solución que se basara sobre el puro criterio de la mayor
proporción de la parte incumplida sobre la cumplida, aunque por lo general es
adecuada, puede resultar injusta.
Y en nota de pie de página, explicativa del pasaje citado, agrega:
Decimos que este criterio por lo general es aceptable, pues resulta evidente que
si lo que falta por cumplir es una parte de escasa importancia (teniendo en cuenta
el interés que llevó a la celebración del contrato), no debe admitirse la resolución,
bastando normalmente al acreedor con la acción de cumplimiento (hasta con la
adición de daños y perjuicios), para restablecer íntegramente el inicial equilibrio45.
Respecto de las obligaciones accesorias o secundarias, el ilustre jurista vene­
zolano, apoyándose en los criterios suministrados por la doctrina italiana y
francesa para identificar cuándo se está frente a una obligación principal o
esencial y cuándo a una accesoria (Mosco: “son obligaciones principales todas aquellas que sirven de manera necesaria para la consecución del resultado
típico de un contrato determinado”; Picard y Prudhomme: una obligación es
esencial “por el hecho de jugar la una respecto de la otra el papel de equivalente jurídico, de hacerse contrapeso, brevemente dicho, de servirse mutuamente
de causa”), concluye que, a menos que de la obligación secundaria dependa la
44 Ibíd, cit., p. 522.
45 J. Melich-Orsini, La resolución del contrato por incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá-Caracas , 1982,
pp. 199-200.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
63
utilidad de la obligación principal, su incumplimiento no puede dar lugar a la
resolución del contrato.
Como se ve, –dice– todas las explicaciones precedentes parecen hacer depender
la resolución del contrato de un principio unitario, de naturaleza objetiva, que se
traduce, en última instancia, en la frustración del equivalente buscado al contratar
por parte de quien promueve la resolución46.
Esta orientación en cuanto a la aplicación de la resolución por incumplimiento,
con o sin cláusula a propósito, es de carácter universal. Así, para solo citar algunos ejemplos relevantes, el artículo 1455 del Código Civil italiano dispone que
“no podrá resolverse el contrato si el incumplimiento de una de las partes tiene
escasa importancia, habida cuanta del interés de la otra”. En España, el artículo
1124 del Código Civil, que regula en forma análoga a como lo hace el artículo
1184 del Code Napoléon la resolución judicial del contrato, ha sido interpretado
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que incumplimientos de poca significación referidos a las obligaciones esenciales que surgen del
contrato no autorizan la resolución judicial del mismo, como tampoco el incumplimiento de obligaciones secundarias o accesorias. En este sentido,
una reiterada jurisprudencia –afirma el profesor José Antonio Álvarez
Caperochipi– concluye que no se otorga la acción resolutoria para paliar las con­
secuencias de incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o tardíos,
o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios o de conducta, sino sólo
para aquel incumplimiento que pueda ser calificado de esencial. La determina­
ción de cuándo un incumplimiento es esencial no responde a reglas generales
fijas, puesto que la calificación del incumplimiento depende de la finalidad del
contrato, las motivaciones de las partes y la culpa respectiva en la situación de
incumplimiento.
Y agrega:
El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave) del incumplimiento se hace
depender en la jurisprudencia según los casos de dos circunstancias principales:
en sentido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto es la frustración del
fin objetivamente significativo del contrato (ssts 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99),
o en sentido subjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acreedor (ssts
17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustración de un fin particular atendible
por su importancia, o por haber sido incorporado al contrato o al menos conocido
por la otra parte47.
46 Ibíd, p. 213.
47 J. A. Álvarez Caperochipi, Curso de derecho de obligaciones, vol. ii, El derecho de los Contratos,
Civitas Ediciones, S. L., Madrid, 2002, pp. 97-98.
64
Felipe Navia Arrollo
Particularmente interesante, por su claridad, precisión y plenitud, resulta el
Có­digo Europeo de Contratos (Parte General), también conocido como
Proyecto de Pavía o Proyecto Gandolfi, el cual regula el punto que estamos
tratando en su artículo 114 de la siguiente manera:
(1) Si se produce un incumplimiento grave, en el sentido del artículo 107, el
acreedor tendrá derecho a exigir la resolución del contrato, requiriendo al
deudor el cumplimiento en un plazo razonable que no sea inferior a quince días,
y notificándole que, transcurrido inútilmente el plazo, el contrato se considerará
resuelto.
(2) Si el contrato incluye una cláusula en virtud de la cual el incumplimiento de
determinada prestación por una de las partes atribuye a la otra parte el derecho a
resolver el contrato, el incumplimiento se considerará, en todo caso, grave en el
sentido del artículo 107, y el contrato se considerará resuelto desde el momento
en que la parte interesada notifique al deudor que quiere hacer uso de la cláusula
en cuestión.
Por su parte, el artículo 107 define el incumplimiento grave, indispensable para
que haya resolución del contrato de acuerdo con la disposición que se acaba
de transcribir, así:
(1) Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere
a una de las obligaciones principales (y no secundarias) del contrato, y, además,
cuando, teniendo en cuenta la cualidad de las personas y la naturaleza de la
prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le
prive sustancialmente de lo que jurídicamente puede esperarse del contrato.
(2) Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando éste: a)
es total; b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor
de obtener el resto.
(3) Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa
importancia, en atención a la economía de la relación contractual y al interés del
acreedor48.
Dejando de lado otros códigos modernos, como el holandés y el brasileño,
que apuntan en la misma dirección, el artículo 1604 del Código Civil de Quebec, expedido en 1994, dispone:
El acreedor, si no hace uso del derecho de forzar, en los casos que lo permiten, la
ejecución in natura de la obligación contractual de su deudor, tiene derecho a la
resolución del contrato, o a su resiliación si se trata de un contrato de ejecución
48 La traducción española de la Parte General del Código Europeo de Contratos, por G. García Cantero,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2004.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
65
sucesiva. No obstante, no tiene derecho a ella (a la resolución), a pesar de cualquier
estipulación en contrario, cuando el incumplimiento del deudor es de poca
importancia, a menos que, tratándose de una obligación de ejecución sucesiva,
tal incumplimiento tenga carácter repetitivo; pero tiene derecho, entonces, a la
reducción proporcional de su obligación correlativa.
La jurisprudencia colombiana, por su parte, en algunas ocasiones se ha apar­
tado de la rigidez de su posición tradicional, insinuando la posibilidad de un
alineamiento con la tendencia moderna. Ya en la sentencia de abril 29 de 1935,
la Sala de Negocios Generales de la Corte, al hacer suyos los argumentos expuestos por uno de los abogados intervinientes en el proceso, había dicho:
Por lo que hace a la jurisprudencia podrían citarse varias sentencias de la Corte
y de los Tribunales en que se ha dado cabida a la acción resolutoria en caso de
inejecución parcial del contrato. Pero cabe preguntar aquí si, en el evento que
venimos contemplando, de inejecución parcial, debe darse entrada a la acción
resolutoria aun cuando la parte incumplida de la obligación parezca de poca
entidad.
Luego de hacer referencia a la posición de la jurisprudencia francesa, favorable
tan solo a la resolución por incumplimiento relevante de obligación esencial o
principal, pasaje que no se transcribe en homenaje a la brevedad, y porque ya
se explicó atrás, agrega:
la referida enseñanza de los expositores y la jurisprudencia francesa con respecto
al alcance de la condición resolutoria tácita, halla también cabida en nuestro
derecho, por los motivos siguientes: a) Porque el principio que establece la
condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado, fue inspirado en el francés. Tal principio,
que no existía en la legislación española (como tampoco en la romana), pasó del
derecho francés al chileno, y de éste al colombiano. b) Porque tal principio, como
se vio en algunas de las citas anteriormente aducidas, obedece a altos motivos de
equidad y debe por lo tanto aplicarse conforme a los dictados de la equidad, que
son de universal observancia. c) Porque el mismo Código Civil da muestra de ese
criterio de equidad en el campo de la condición resolutoria, en caso de inejecución
parcial del contrato. Así, en la venta de un predio por cabida, si el vendedor deja
de entregar toda la cabida declarada, no por eso el comprador está autorizado para
ejercer irrestrictamente la acción resolutoria sino que solamente puede intentarla
cuando el precio de la cabida que falta pasa de cierto límite señalado por el artículo
1888, inciso segundo del Código Civil. (La Corte acertadamente ha calificado de
acción resolutoria la que este artículo consagra aun cuando en él se la denomina
desistimiento del contrato)49.
49 G. J. t. xlviii, pp.328-329.
Felipe Navia Arrollo
66
En 1984, la Sala de Casación Civil, en sentencia de septiembre 11, acogiendo
los conceptos expuestos por Mélich-Orsini, dijo:
En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de
un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable
del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la
importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero
a la pretensión deducida, en justicia el contrato no se podrá resolver si el
incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en
atención al interés de la otra.
Y luego
De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en
el caso subjudice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea
congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de
hecho aplicables al caso; la cuantía del incumplimiento parcial, la renuencia del
acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo
siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los
plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que el consintió50.
En suma, podría decirse que entre nosotros la regla general es que la reso­lución
en virtud de un pacto comisorio no opera automáticamente. En principio, se
exige siempre un previo pronunciamiento judicial, o sea, la parte cumplida no
puede, ante la inejecución en que haya incurrido la otra y por su sola determinación unilateral, desvincularse del contrato. Adicionalmente, conforme a
la evolución jurisprudencial que comienza a esbozarse, no cualquier incum­
plimiento permite obtener la resolución del contrato, pues este debe estar
referido a una obligación esencial y no a una obligación secundaria y, además,
debe revestir de cierta importancia, en el sentido de impedir que la finalidad
que se habían propuesto conseguir las partes se alcance o que se desquicie la
economía misma del contrato.
Estamos, pues, todavía lejos de llegar a admitir abiertamente un desequilibrio de poderes, especialmente en materia sancionatoria, análogo o siquiera
parecido al que existe en derecho administrativo. Probablemente ello se deba
al hecho de que el señor Bello, al igual que los redactores del Code Napoléon,
desconfiaba profundamente de los acreedores, especialmente de su dureza
para con el deudor. Por lo tanto, permitirles proceder a declarar unilateralmente terminado el contrato, podría fácilmente convertirse en una patente de
corso, o sea en una autorización para desvincularse bajo cualquier pretexto.
50 G. J., n.o 2.415, pp. 247-248.
La terminación unilateral del contrato de derecho privado
67
También está el hecho de que esa prerrogativa exorbitante es, de alguna manera e indirectamente, una forma de hacerse justicia por propia mano. Hay
en todo ello una evidente preocupación por la suerte del deudor, una consideración de humanidad, pero por sobre todo un afán por mantener una cierta
igualdad entre las partes.
No puede desconocerse, sin embargo, que la tendencia apunta en dirección contraria, tal vez porque como lo decía el profesor Christophe Jamin,
la resolución o terminación unilateral del contrato “es más eficaz en el plano
económico, en la medida en que permite una más pronta reubicación de los
recursos”51. En todo caso, de llegarse allá, para evitar abusos, no deberá perderse de vista que la moderna divisa del derecho privado, acuñada felizmente
en fecha reciente por el profesor Denis Mazeaud, es: lealtad, solidaridad y
fraternidad entre las partes. Principios que han de agregarse, porque no los
sustituyen, al de libertad, piedra angular del derecho privado y sin la cual el
contrato dejaría, simplemente, de existir, y al de igualdad, que es una conquista del siglo xx. ¿La Revolución Francesa que, por fin, llega a su término,
al menos en el campo del derecho privado?
51 Ch. Jamin, cit., p. 76.
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
Contexto y construcción
de la regla “interpretatio
contra proferentem” en la
tradición romanista*
Aspectos histórico-comparativos
de un principio de interpretación
contractual
Javier M. Rodríguez Olmos
Sumario: i. Introducción. - ii. Desarrollo histórico de la regla: el derecho romano. Origen y
significado. Decaimiento de la regla y generalización de un principio de favorecimiento al deudor
en época posclásica y justinianea (el quod minus, favor debitoris). - iii. Sigue: Algunas anotaciones sobre el desarrollo de la regla en el medioevo hasta la época de las primeras codificaciones
europeas, en particular el Code Civil francés. - iv. Algunas experiencias en el ámbito comunitario
europeo: A. El caso alemán. Inexistencia originaria de una norma específica en el bgb. El uso
de la regla por parte de la jurisprudencia. Su inclusión como Unklarheitenregel en la ley sobre
condiciones generales de contratación (agbg). La reforma al derecho de las obligaciones del 2002
y la suerte de la Unklarheitenregel. Relación con otros mecanismos de protección. B. El caso
italiano. La inclusión en el Codice Civile italiano de 1942 de normas específicas en materia de condiciones generales de contratación. La ubicación del art. 1370 en el sistema jerárquico de criterios
de interpretación. Una nueva versión de la regla: el art. 1469-quater y la interpretación a favor
del consumidor. Diferencias entre el art. 1370 y el art. 1469-quater. - v. La regla en el derecho
colombiano con particular atención a la jurisprudencia. - vi. Significado actual de la interpretatio
contra proferentem. - vii. Reflexión conclusiva: la interpretatio contra proferentem y el derecho
contractual contemporáneo.
* El autor ha elaborado este escrito durante su estancia en Hamburgo, motivo por el cual desea
agradecer el apoyo de la Universidad Externado de Colombia, en cabeza del prof. Fernando
Hinestrosa, así como al prof. R. Zimmermann quien le ha facilitado el acceso al Max Planck
Institut durante su estadía en esa ciudad.
69
70
Javier M. Rodríguez Olmos
I. Introducción
De acuerdo con una regla de interpretación arraigada en tiempos lejanos y
conservada en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos y europeos,
así como en el common law1, cuando se esté ante la ambigüedad de una cláusula
que no haya podido ser superada con los demás cánones de interpretación y
cuando, adicionalmente, la cláusula haya sido dictada por una de las partes (o
una de las partes se haya valido de un formulario facilitado por un tercero),
dicha ambigüedad debería resolverse en contra de la persona que ha dictado la
cláusula o se ha valido del formulario del tercero: esta es la formulación básica
y tradicional de la regla denominada interpretatio contra proferentem. A esta se ha
sumado en época reciente una nueva formulación mucho más contundente: las
ambigüedades deben ser resueltas a favor del consumidor.
Dicha máxima que encuentra sus orígenes en el derecho romano, ha sufri­
do transformaciones tanto de forma como de contenido, dependiendo de las
necesidades que de tiempo en tiempo se planteaban alrededor de ella. Indudablemente la regla interpretatio contra proferentem tuvo su momento de gloria, particularmente en el viejo continente, con el advenimiento de la técnica de las
condiciones generales del contrato y, en particular, con la posterior difusión de
dicha técnica como respuesta a la nueva realidad de la contratación en “masa”
a lo largo del siglo xx2. En efecto, la rapidez con la que irrumpió este nuevo
esquema de contratación contrastó con la escasez de instrumentos jurídicos
1 Así, por ejemplo, la contra proferentem rule también ha encontrado aplicación en los Estados Unidos
en donde se considera más una regla de construction del contrato que de interpretation. Esto porque
“ayuda a determinar el efecto jurídico del lenguaje independientemente del significado que las
partes le hubieran podido asignar”. Por otra parte , si bien ha sido aplicada especialmente a los
standard form contracts, se reconoce que “la regla no se limita a tales casos y puede ser invocada
incluso si las partes cuentan con igual poder de negociación”, A. Farnsworth, Contracts,
Boston-Toronto, 1982, 498 y ss. En contra de los efectos de la regla parece estar el análisis
económico del derecho, cuyos estudios propenderían por un uso muy restringido de la misma
por ser considerada “ineficiente”. Sobre los argumentos esgrimidos por este movimiento se
reenvía a infra nt. 124. Asimismo, en el derecho inglés, de forma similar a lo ocurrido en ámbito
continental como se expondrá a lo largo del escrito, antes de 1970 poco se permitía el control
o límite de cláusulas en los contratos standard, motivo por el cual los jueces trataban de ofrecer
soluciones por medio de figuras como la prohibición del contrato ilícito o del dolo, el recurso
a las cláusulas implícitas (implied terms) o la aplicación de la regla de interpretación desfavorable
al autor de la cláusula (contra proferentem rule). La situación habría cambiado con la expedición
del Unfair Contract Terms Act de 1977, al respecto ver G. Alpa, Il modello dell’Unfair Contract Terms
Act, 1977, en M. Bianca (ed.), Le condizioni generali di contratto, I, Milano, 1979, en particular, 239
y s.; H. G. Leser, L’évolution du contrat en droit allemand avec un bref aperçu du droit Anglais en L’evolution
contemporaine du droit des Contrats, Paris, 1986, 94.
2 G. Alpa, Diritto privato dei consumi, Bologna, 1986, 182; K. Zweigert y H. Kötz, Introduzione al diritto
comparato, ii, trad. it., Milano, 1995, 14 y s.; R. Zimmermann, Law of obligations. Roman Foundations of
the Civilian Tradition, reimp., 2006, 649.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
71
ofrecidos por el derecho para afrontarla y, en especial, para contrarrestar los
inevitables abusos que derivaban de la determinación unilateral del contenido
del contrato. Ante este panorama la regla contra proferentem, que gozaba de una
fuerte tradición, se presentó en varias experiencias jurídicas como la tabla de
salvación por medio de la cual los jueces podían hacer frente a la nueva realidad3.
Este, sin embargo, fue solo un recurso de emergencia pues, como se ex­
pondrá más adelante, la estructura de la regla era insuficiente para responder
a dicha función. Así, a medida que se fueron perfeccionando mecanismos idóneos para controlar el contenido contractual unilateralmente establecido, la
regla contra proferentem fue recuperando su dimensión originaria como criterio
interpretativo que ciertamente es expresión de un principio (favor debitoris) o
que obedece a motivos de política del derecho, pero que no es apto para resolver todas las situaciones de desequilibrio que se presentan en la contratación
contempo­ránea de masa.
En la actualidad, la regla sigue siendo conservada en las codificaciones y,
en particular, ha sido introducida en las reformas o en la legislación especial
que tienen por objeto la protección de los consumidores, tema que por lo demás presenta visos de actualidad como consecuencia de la consolidación de
la ideología del consumerism4. Sin embargo, la regla continúa sufriendo cambios
relevantes, especialmente desde que en las legislaciones más avanzadas sobre
condiciones generales de contratación y en las más recientes en tema de derecho del consumidor han sido incluidos mecanismos de control judicial sustan3 Ver infra, iv, a).
4 G. Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, Roma, 2006, 4, quien expone el movimiento del
consumerism surgido en Estados Unidos (como conciencia del consumidor) en los siguientes
términos: “…el individuo que actuando en el ámbito de un ordenamiento jurídico, toma
conciencia de su función, de sus propios intereses y finalmente de sus propias expectativas” a
lo cual se suma “la acción de grupos y de asociaciones, dando lugar a un tipo de movimiento”
que es el denominado consumerism. En todo caso se ha precisado que no es posible hablar de
consumidor como “categoría” o como un nuevo estatus por carecer dicho concepto “del núcleo
indispensable de organización” además de faltar el “elemento material del status que es
la ‘posición del sujeto en el ámbito de una colectividad’ precisamente, organizada”. En este
sentido se ha precisado que el derecho“ no da relevancia a los grupos sino que, por medio
de la formalización de su definición, da relevancia a algunas cualidades propias de la persona física
individualmente considerada”, Así, G.B. Ferri, La “cultura” del contratto e le strutture del mercato, en Riv.
dir.comm., 95, 1997, 855 y s. También ha sido advertido como a diferencia del derecho laboral
o comercial, “la característica de consumidor se funda y se agota en cada negocio jurídico”,
siendo “la observancia de la ‘figura auxiliar’ del consumidor [...] testimonio de la transposición
de una exigencia de política del derecho en un concepto jurídico”. En fin, se acepta que “la
equiparación entre el rol y la necesidad de protección se ha demostrado inadecuada para
afrontar las crecientes situaciones de desequilibrio”, así T. Duve, en M. Schmoeckel, J.
Rückert, R. Zimmermann (eds.) Historisch-Kritischer Kommentar (hkk) zum bgb, i, parte general,
2003, 227, n.os 79 y ss.
72
Javier M. Rodríguez Olmos
cial sobre el contenido del contrato5 (p. ej. listas “negras” o “grises” de cláusulas
consideradas abusivas, cláusula general de la buena fe, principio de transparencia) con los que la regla interpretatio contra proferentem debe ser armonizada. Dichos
cambios, que pueden tomarse como un leve indicio de ciertas tendencias en
materia contractual, serán el objeto de la exposición y servirán como base para
intentar dar respuesta a algunos interrogantes: ¿Cuál es la verdadera función de
la regla interpretatio contra proferentem? ¿Cuál o cuáles sus fundamentos? ¿Cuáles
son los presupuestos para su aplicación? ¿Opera de la misma forma en todos
los casos? Ya se señaló cuál es su planteamiento básico. Ahora intentaremos encontrar las respuestas, apoyándonos en algunos aspectos históricos de la regla
y confrontando su suerte en dos experiencias jurídicas particulares, la alemana y
la italiana, que pueden ofrecer elementos interesantes para aclarar su contenido
y el impacto que su uso puede tener en el derecho contractual.
Se considera que el análisis propuesto puede resultar especialmente fruc­
tífero para una realidad como aquella latinoamericana y, en particular, para
la experiencia jurídica colombiana, la cual, por una parte, no cuenta con una
regulación de las condiciones generales de contratación, un fenómeno difuso
y relevante tanto desde un punto de vista económico como jurídico, y por
otra, una realidad en la cual tampoco se han implementado mecanismos judiciales de protección concretos dentro de la disciplina de los contratos con el
consumidor, debiendo la jurisprudencia afrontar la cuestión mediante los criterios de hermenéutica contractual y el recurso a postulados generales como
5 A lo largo de este escrito se hará referencia a “mecanismos de control sobre el contenido del
contrato” para indicar los mecanismos judiciales en contraposición a aquellos administrativos
(como, p. ej, la revisión previa de formularios destinados a ser utilizados en contrataciones
masivas con personas indeterminadas) también consagrados en algunas experiencias jurídicas.
Sobre estos últimos han sido señalados algunos peligros: “El primero es que los órganos
administrativos sean influenciables por las presiones provenientes de las empresas o [...] que
las medidas de los órganos administrativos públicos sean el resultado de acuerdos realizados
entre el gobierno y las empresas, en los cuales estas últimas asumen los costos visibles y
obtienen a cambio ventajas no visibles. Dado que los consumidores y los electores en líneas
generales conforman el mismo grupo humano, la comprobada ceguera de los primeros significa
una invisibilidad política del problema a los ojos de los segundos. Si los electores no prestan
atención a los riesgos que asumen como consumidores sino que concentran su propia atención
en otros factores, como el nivel de los precios, las contribuciones a la seguridad social para los
trabajadores o la tutela del ambiente, es ingenuo preguntarse cuáles valores serán promovidos
y cuáles serán sacrificados en las negociaciones entre gobierno y empresas. El segundo peligro
relacionado con el sistema de control administrativo es que la intervención de un poder
administrativo provoque la parálisis del poder judicial...”, A. Gambaro, Perchè si vessa il cliente.
Note ed apunti di un itinerario tra i modelli occidentali en G. Alpa, P. L. Chiassoni, et ál. (eds.), Analisi
economica del diritto privato, Milano, 1998.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
73
la prohibición del abuso del derecho6, de forma similar a como lo tuvo que
hacer, por ejemplo, la jurisprudencia alemana hasta la primera mitad de los
años setenta en el siglo xx con base en el concepto de buenas costumbres (gute
Sitten) y en el principio de la buena fe (Treu und Glauben)7.
La exposición partirá entonces de la individualización de algunos aspec­
tos históricos de la regla en el derecho romano y en el derecho medieval que
serán útiles para comprender la razón de ser de su redacción en las principales
codificaciones europeas y latinoamericanas (ii y iii), teniendo en cuenta que
“no estaremos en capacidad de conocer nuestra situación jurídica actual si no
adoptamos una perspectiva histórica”, pues las codificaciones son resultado
y, ante todo, “parte de una tradición jurídica continua”8. A continuación se
analizarán los casos específicos de Alemania e Italia, los cuales han acumulado
una rica experiencia en el tema de control de las condiciones generales de
contratación y, en particular, del encuadramiento de la regla contra proferentem
dentro de dicho fenómeno (iv); se expondrá luego la situación en la experien­
cia colombiana prestando especial atención a algunos casos jurisprudenciales
particulares (v) y, de los resultados que se obtendrán de estos análisis se concluirá, en primer lugar, dando respuesta a los interrogantes propuestos (vi),
y finalmente, haciendo una breve reflexión sobre el significado de los nuevos
desarrollos de la regla en el derecho contractual contemporáneo y las perspectivas para el futuro (vii).
II. Desarrollo histórico de la regla: el derecho romano
Los orígenes de la regla, que habría sido heredada del derecho sacro (ius sacrum)9,
en el derecho privado se encuentran ligados a la formalidad característica de
6 En este aspecto nos hemos apoyado en la rica obra de E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de
posición dominante, 2.ª ed., 2004.
7
Ver infra iv, a).
8
Son palabras de R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition
Today, Oxford, 2001, 101. El autor hace hincapié en una profunda reflexión de F. C. v. Savigny,
para quien “cada época crea su propio mundo jurídico, no para sí mismo y arbitrariamente sino en
una comunidad indisoluble con la totalidad del pasado” (citado p. 12). Puesto que, como afirmó
F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, trad. it., i, Milano,
1980, 54, “cada encuentro que la historia realiza implica necesariamente una tergiversación (que
sigue siendo tal aún si se le debe reconocer su fecundidad histórica). Para un estudio coherente
de la supervivencia de elementos antiguos en el contexto más reciente puede ser de gran ayuda
aprender a distinguir las tergiversaciones dogmáticas y autoritarias de aquellas que en cambio
están dotadas de una propia vitalidad histórica”.
9 H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, en Iuris Professio, Festgabe für Max Kaser, 1986, 76 y ss.,
según el cual en el ius sacrum del derecho romano la ambigüedad se interpretaba de la forma
más favorable a la divinidad y, por ende, en contra de aquel que pronunciaba las palabras
sacras, debido al ligamen mágico que ellas conllevaban. Por este motivo, considera el autor que
74
Javier M. Rodríguez Olmos
la stipulatio romana. En efecto, esta se caracterizaba por una estructura formal
en la cual el estipulante formulaba una pregunta que determinaba el contenido, mientras que el promitente debía responder afirmativamente con el
mismo verbo utilizado por el estipulante (p. ej. ¿Promittis? Promitto), aceptando ínte­gramente las condiciones del negocio establecidas en la pregunta y,
en consecuencia, sin posibilidad alguna de introducir cambios o de imponer
nue­­­vas condiciones10. En este escenario, la jurisprudencia romana consideró
que “cuando en una estipulación se duda de cuál sea el objeto de lo hecho, la
ambigüedad va contra quien estipula” (D. 34, 5, 26)11.
Si bien la regla en el derecho privado romano inicialmente se desarrolló
dentro de la estructura formal de la stipulatio, su aplicación se extendió posteriormente a contratos como la compraventa (emptio venditio) y el arrendamiento
(locatio conductio), es decir, que se perfeccionaban por el simple consentimiento.
La extensión a estos últimos habría ocurrido en época republicana (s. iii a. C.)
cuando se recurría a un mecanismo de formación análogo al de la stipulatio en
virtud del cual también habría correspondido al vendedor o al arrendador la
formulación de los pactos adicionales (leges venditionis o leges locationis según el
caso) que se incorporaban en dichos contratos12, derivándose de allí la aplicación del principio en la forma de ambiguitas contra venditorem y contra locatorem:
“Parece bien a los antiguos, que un pacto oscuro o ambiguo perjudique al vendedor y al que arrendó en cuya potestad estuvo consignar más claramente la
ley [del contrato]” (D. 2, 14, 39)13.
el origen de la regla no se debe buscar en el advenimiento de la retórica griega en el mundo
romano pues, por el contrario, ella impulsó el debilitamiento de la formalidad y la acentuación
del recurso al denominado id quod actum (lo que las partes hubieran ‘actuado’) lo que conllevó a
que la regla de la ambiguitas contra stipulatorem perdiera su utilidad práctica. En este mismo sentido
R. Zimmermann, Law of obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, reimp., 2006, 640.
10 Otras características de la stipulatio formal, la cual se mantuvo al menos durante gran parte de
la época clásica, son: la presencia obligatoria de ambas partes y el deber de sucesión temporal
inmediata de la pregunta y la respuesta (unitas actus). Al respecto ver R. Zimmermann, Law of
obligations cit., 68.
11 La regla en materia de estipulación se encuentra claramente formulada en los mismos términos
en otros dos fragmentos: D. 45, 1, 38, 18 y D. 45, 1, 99, pr.
12 G. Gandolfi, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, 1966, 401. Para H. Troje,
“Ambiguitas contra stipulatorem”, en sdhi, 27, 1961, 181, sin embargo, la regla en la stipulatio y
en los contratos consensuales tendría dos raíces completamente diferentes. Mientras que la regla
de la ambiguitas contra stipulatorem sería una “expresión espiritualizada (vergeistigter Ausdruck) del rasgo
característico del derecho romano”, el caso de la compraventa, en particular, se remontaría a una
“regla artesanal de los veteres” que temporalmente correspondería a la época de la compraventa
preconsensual (163) en la cual el vendedor fijaba las condiciones de la venta por medio de leges.
Según le autor, esta regla quo nocet venditori “en la época clásica ya no era importante, aunque
seguía siendo recordada” (181).
13En el mismo sentido D. 18, 1, 21, mientras que en D. 18, 1, 33 se encuentra el único testimonio
de aplicación práctica en donde expresamente se hace referencia a la regla en derecho romano:
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
75
En todos los casos la regla se encontraba condicionada a la existencia de
una ambigüedad y, por lo tanto, se puede considerar que ella era un criterio de
interpretación “subsidiario”. Sin embargo, ante la ausencia de una rígida jerarquía de criterios interpretativos de los contratos en el derecho romano, esta
subsidiariedad debe dimensionarse teniendo en cuenta el carácter casuístico
y no dogmático de la jurisprudencia romana14. En realidad, se debe reconocer
que aún hoy existe controversia sobre la verdadera aplicación práctica de la regla. En efecto, se concuerda en que durante la época en la que imperó el formalismo, ella fue utilizada como criterio auxiliar de interpretación tal y como
había sido adoptado para el derecho privado15, mientras que graves dudas se
nutren sobre la suerte de la regla en la práctica durante el derecho clásico
debido a la decadencia del formalismo y a la flexibilización de la interpretación
del contrato16.
Por otra parte, y como se puede observar en algunos de los fragmentos,
el fundamento de la regla en los casos mencionados (stipulatio, compraventa
y arrendamiento) se encontraba originalmente en el deber de claridad que
pesaba en cabeza de quien fijaba el contenido de la stipulatio (o del pacto en
la compraventa y en el arrendamiento), deber que es explícito cuando se
hace referencia a la “potestad [de una parte] de consignar más claramente la ley del contrato” (D. 2, 14, 39) o de “expresarlo [el contrato] con
más claridad” (D. 18. 1. 21). En consecuencia, detrás de la regla no había en
prin­cipio ninguna consideración directa de protección a una parte que se
encontrara en una situación de debilidad17, concentrándose la atención en
“Cuando en un pacto de una venta se haya escrito así: ‘que los canalones y los estilicidios queden
así como ahora están’, y no se añade qué canalones o estilicidios, debe mirarse primeramente
que se haya tratado, y si no apareciera esto, se entiende entonces lo que perjudica al vendedor,
porque la oración es ambigua”.
14 Es una válida aclaración de Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulation im Klassischen Römischen Recht,
Zürich, 1984, 95.
15 En este sentido G. Gandolfi, studi sull’interpretazione degli atti negoziali cit., 396 y ss; H. Honsell,
Ambiguitas contra stipulatorem cit., 78 y s.
16 Mientras que para G. Gandolfi, Studi sull’interpretazione cit., 396 y ss, precisamente el carácter
subsidiario del principio habría garantizado su operatividad también en el derecho clásico,
para H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem cit., 85 y ss, la decadencia del formalismo y la
consolidación del principio del id quod actum (“lo que las partes hubieren hecho”) como piedra
angular en la interpretación contractual, habría llevado a una completa inutilidad de la regla
ambiguitas contra stipulatorem, venditorem, locatorem. En el mismo sentido R. Zimmermann, Law
of obligations, cit., 640 para quien debido a la flexibilidad en la determinación del id quod actum
est, el principio de ambiguitas contra stipulatorem, venditorem, locatorem no habría encontrado mucha
aplicación en la práctica.
17 Sostiene lo contrario C. Baldus, Regelhafte Vetragsauslegung nach Parteirollen, II Teil, Frankfurt am
Main, 1998, 687, para quien, respecto de la stipulatio, aun cuando las fuentes no se refieran
explícitamente al contexto económico “eso no significa que la situación de poder entre las
76
Javier M. Rodríguez Olmos
la autorresponsabi­lidad de quien, pudiendo, no tuvo el debido cuidado de
expresarse claramente18.
Sería con la influencia del cristianismo en el imperio romano hacia el siglo
iv d. C., que se acentuaría la consideración especial hacia una parte, como consecuencia de un sentimiento creciente de favorecimiento al deudor adoptado
en un derecho impregnado por la ética cristiana de aquella época19. Además
debe tenerse en cuenta que la stipulatio había perdido con el tiempo su carácter
formal20 y que en los contratos consensuales la centralidad de la bona fides y del
id quod actum, había dejado sin mayor campo de aplicación la regla de interpretación en examen.
En realidad, en este período se hizo recurso a otro criterio, “lo que sea
menor” o quod minus, el cual fue elevado a principio general en la compilación
justinianea21. De acuerdo con este criterio, el cual ya encuentra sus raíces en
el tópico del derecho clásico “entre lo mayor se debe lo menor” (in maiore minus
partes no jugara ningún papel en el pensamiento romano”, exigiéndose por el contrario una
cierta prudencia frente a la aceptación por parte del promitente, de modo que se buscaría en
tal caso una “protección del más débil”. La conclusión a la que llega el autor no encuentra sin
embargo sustento en las fuentes, lo que lo lleva a basar su afirmación en meras presunciones.
18 No se pretende afirmar con esto que un concepto de favorecimiento hacia los débiles no
existiera ya en el derecho romano, solo se busca dimensionar el alcance de la regla ambiguitas contra
stipulatorem (venditorem, locatorem) de acuerdo con el contexto que las fuentes ofrecen. Ciertamente,
una idea de favor libertatis o favor debitoris –expresiones extrañas al derecho romano– estaba insita
en el sistema. De ello son prueba por ejemplo los testimonios que hacen referencia a la benignitas
o a la humanitas (v. p. ej., D. 34, 5, 10, 1: “se debe seguir el parecer más humano en las cosas
dudosas…” [in ambiguis rebus humaniorem sententiam sequi oportet…]). Al respecto cfr. nt. 19.
19 B. Biondi, Diritto romano cristiano, iii, Milano, 1952, 252 y ss. Sin embargo F. Schulz, Roman Legal
Science, Oxford, 1953, 297 y ss., defiende el concepto de humanitas como producto original del
derecho romano, concepto que se desarrollaría ulteriormente con la influencia de la filosofía
greco-romana, a lo que posteriormente se sumaría la tendencia de cristianización del derecho
a partir de Constantino. De allí que, como afirma el autor, en algunos casos resulta difícil
identificar plenamente cuándo el resultado se debe a la tendencia de humanización del derecho
con origen en la filosofía griega y cuando se trata, por ejemplo, de una consideración especial
por los débiles como consecuencia de la cristianización del derecho.
20En el año 472 d. C. el emperador León eliminó todas las formalidades en la oralidad de la
estipulación (C.8,37,10), al respecto ver R. Knütel, Sobre la interpretación de la estipulación en J.
Adame Goddard (ed.), Derecho civil y romano. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, 2006,
195 (disponible en el sitio web [http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/civil/pdf/1-69s.pdf];
R. Zimmermann, Law of obligations cit., 70 y ss., quien resalta cómo la influencia comercial de
las provincias helénicas llevaron a una pérdida de la formalidad oral como consecuencia de la
consolidación del uso del documento escrito (aún cuando este solo tenía función probatoria),
conllevando una “atrofia” de la estipulación clásica.
21 Hace referencia a una “alteración del fundamento” de la regla en el derecho justinianeo
J. C. Moreira Álvez, As normas de proteção ao devedor e o favor debitoris do direito romano ao direito
Latinoamericano, en S. Schipani (ed.) Debito internazionale. Principi generali del diritto, Cedam, Roma,
1995, 86.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
77
est)22, en caso de una ambigüedad que no pudiera superarse recurriendo a otros
criterios de interpretación, debía optarse por lo que implicara lo menor para
el deudor23. Esta extrapolación y generalización, al igual que la de otros conceptos como benignitas, humanitas y la misma fides24, se hizo asimilándolos a los de
pietas y al de protección de los débiles, de forma tal que estas expresiones de
un favor debitoris en época posclásica se reflejaron en materia interpretativa en
un criterio subsidiario de favorecimiento al deudor25, adoptando una función
que se asemejaba a aquella de la carga de la prueba según la cual la interpretación se hace en contra de quien afirma algo y no lo prueba y no en contra de
quien lo refuta26.
En todo caso, como ha sido señalado dentro de la doctrina romanista27,
esta consideración de favor debitoris o de benignior interpretatio incidía en un aspecto
material de la relación obligatoria, cuyo resultado solo casualmente podría corresponder al de la ambiguitas contra stipulatorem (o contra venditorem, locatorem) pues,
22 R. Knütel, Sobre la interpretación de la estipulación cit., 227.
23 D. 50, 17, 9: Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur [“En las cosas obscuras siempre nos
atenemos a lo que es menos”]. Así también se encuentra en D. 50. 17. 34, en donde se indica
que solo después de que no se pueda determinar el alcance de la disposición de intereses
por las partes ni aún recurriendo a los usos de la región en la cual se concluyó el contrato,
subsidiariamente se deberá atender ad id quod minimum est, redigenda summa est [“La suma ha de ser
reducida al que sea su menor importe”]. El criterio del quod minus en derecho clásico estaba ya
consolidado al menos en materia de legados y probablemente se había ya también extendido
en materia contractual, sobre el cual ver G. Gandolfi, studi sull’interpretazione cit., 407, quien en
relación con la parte final de D.50.17.34 defiende la clasicidad de su redacción. Al respecto
también cfr. en D. 45. 1. 109 el principio del quod minus quodque longius “lo que fuese menos y lo
que fuese más lejano”].
24 Se elevó a regla general en la compilación la benignitas en D. 50, 17, 55: semper in dubiis benigniora
praeferenda sunt [“En los casos dudosos se ha de preferir siempre lo más benigno”].También se
elevó a regla general el favor libertatis en D. 50, 17, 20: Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum
libertatem responderum erit. [“Siempre que es dudosa la interpretación relativa a la libertad se habrá
de responder en favor de la libertad”]. En general ver la apreciación de P. Stein, Regula iuris. From
iurist rules to legal maxims. Edimburgo, 1966, 119 quien a propósito de la forma de elaboración de
las máximas contenidas en el título D. 50, 17 (intitulado “De las diversas reglas del derecho
antiguo”), advierte que “Occasionally the compilers were so keen to obtain a neat maxim of dramatic simplicity,
that they left it ambiguous as in the case of fr.56…”
25 A. Guarino, Diritto privato romano, i, Nápoles, 2001, 349; F. Schulz, Principles of roman law, Oxford,
Clarendon press, 1936, 210.
26 H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem cit., 78. En este mismo sentido V. Scialoja, Negozi
giuridici. Corso di diritto romano nella universitá di Roma, 1892-1893, 3a reimp., Foro italiano, 1933, 841: “La
obligación, en realidad, es un estado excepcional de relación jurídica, no es un estado normal…
por ello, también ante la duda acerca de la verdadera extensión de la obligación, es necesario
interpretarla restrictivamente, es decir, en el modo que menos grava al obligado”. Sostiene esta
posición al parece no solo respecto del derecho justineaneo C. Baldus, Regelhafte Vetragsauslegung
nach Parteirollen cit., ii Teil, 689.
27 H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem cit., 87.
78
Javier M. Rodríguez Olmos
mientras esta última llevaba a tener en cuenta la responsabilidad más severa
(para el proponente), de acuerdo con el favor debitoris se debía tomar aquella
interpretación más benigna (para el deudor).
A pesar de estas vicisitudes, la regla fue conservada en el Corpus Iuris Civilis
de Justiniano y de allí se habría perpetuado hasta nuestros días, siendo objeto
de nuevas interpretaciones con el renovado interés en el estudio de dicho documento en el siglo xi y con el renacimiento de una nueva época para la ciencia
jurídica.
III. Sigue: Algunas anotaciones sobre el desarrollo
de la regla en el medioevo hasta la época de las
primeras codificaciones europeas, en particular,
el Code Civil francés
La nueva época impulsada por el despertar de un nuevo interés en el estudio
del Corpus Iuris Civilis en el norte de Italia y, en particular, por los estudios que
del mismo se adelantaron en la universidad de Bolonia dando vida a la denominada Escuela de los Glosadores28, le proporcionó un nuevo aire a la ciencia
jurídica mediante la reinterpretación de los planteamientos que se encontraban en dicha obra, de conformidad con el contexto propio de la época que
ciertamente era muy diferente al de las distintas fases del derecho romano29.
Valga la advertencia que, dada la riqueza y complejidad de las elabo­
raciones que, también en el tema específico de la ambiguitas contra stipulatorem,
tuvieron lugar a partir de este momento, nos tendremos que limitar a exponer solo algunas de las reflexiones desarrolladas en el amplio arco de tiempo
transcurrido hasta el momento en que el contexto jurídico, social, político y
económico estuvo maduro para dar a luz el movimiento codificatorio. Nuestros señalamientos por lo tanto no tienen ninguna pretensión de exhaustividad
28 Muchos fueron los factores que influyeron para un renacimiento jurídico en el siglo xi, entre
ellos se pueden mencionar la consolidación del sistema feudal, el gran poder que se concentró en
cabeza del Papa que le permitió a su vez promover los estudios jurídicos y, sin lugar a dudas, el
éxito que tuvo la enseñanza de Irnerio (o Guarnerius) en la escuela de Bolonia. Para todos ver P.
Vinogradoff, Roman Law in the Medieval Europe, Oxford, 1929, 43 y ss. El mismo autor señala que
el nuevo espíritu de los estudios jurídicos se distingue esencialmente por el uso del denominado
método escolástico: “el gran instrumento para el avance del aprendizaje en aquella época fue
el proceso dialéctico por medio del cual la lógica formal y universal analiza las concepciones y
construye silogismos… Los juristas ejercitaron su sutileza dialéctica sobre un material digno de
su nombre, es decir, sobre el contenido del Corpus Iuris” (56).
29 Los Glosadores dieron un lugar central a las reglas del derecho (regulae iuris), “derivando de
allí máximas en las cuales se resumía el resultado de determinados fragmentos del Digesto, las
así llamadas brocardica o generalia”, ver S. Vogenauer, §§ 133, 157, Auslegung en M. Schmoeckel,
J. Rückert, R. Zimmermann (eds.) Historisch-Kritischer Kommentar (hkk) zum bgb, i, parte general,
2003, 566.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
79
–y no podría ser de otro modo– habiéndose tomado en cuenta solo aquellos
aspectos sustanciales que han sido considerados relevantes a fin de delinear la
regla en examen.
Por una parte, desde un punto de vista meramente formal, la regla am­bi­guitas
contra stipulatorem fue ubicada siempre en el último escalón de la cadena interpretativa30 a partir del momento en que, como resultado de la reelaboración de
las fuentes romanas, se consolidó un enfoque jerarquizado de los criterios de
interpretación31. Por otra, desde un punto de vista sustancial la regla romana
fue objeto de diversas reinterpretaciones que condujeron a su generalización y
a dotarla de los más variados contenidos:
a) De acuerdo con los resultados de una profunda investigación realizada
por Troje32, la primera generalización de las distintas versiones de la regla romana se habría presentado ya en la obra de los Glosadores quienes elabora­ron
el brocárdico, aún usado en la actualidad, interpretatio contra proferentem33. Posteriormente en el siglo xiv, Bártolo de Saxoferrato, máximo exponente de
la escuela de los posglosadores o comentaristas, habría efectuado ulteriores y
más profundas reelaboraciones de la regla. Así, al analizar una fuente romana
en tema de compraventa en la cual la ambigüedad había sido resuelta a favor
del vendedor y en contra del comprador, contradiciendo así evidentemente
el postulado fundamental de la regla romana ambiguitas contra venditorem34, el
30 Para una exposición de las formulaciones elaboradas por diferentes autores a lo largo de la
historia ver H. Trofimoff, Sources doctrinales des articles 1156 à 1164 du Code Civil, en Revue Historique de
Droit Français et Étranger, 72, 1994, 219 y ss.
31 Como se señaló, para el derecho romano no se puede hablar propiamente de una jerarquía de
los criterios de interpretación contractual. La primera jerarquización y la más nítida al parecer
se puede encontrar en Johanes Bassianus (s. xiv) quien habría establecido el siguiente orden:
búsqueda del id quod actum, regla de la conservación del negocio (ut magis valeat quam pereat),
atención a aquello que sea verosímil (quod verosimilius) y en última instancia la interpretación en
contra del predisponente del contenido del contrato (contra proferentem), así H. Troje, “Ambiguitas
contra stipulatorem” cit., 99.
32 H. Troje, “Ambiguitas contra stipulatorem” cit., en particular, 96 y ss.
33 Id., 98. La abundante producción de los Glosadores fue reunida en grandes “aparatos” de glosas
(la glosa más conocida es la denominada Glosa Accursiana o Glossa Magna). Este aparato tuvo gran
éxito en la enseñanza de las fuentes, de modo que en las universidades dicho aparato de glosas
“se estudiaba al lado e incluso en lugar del texto interpretado”, así E. J. H. Schrage, Einleitung en
Das römische Recht im Mittelalter, 1987, 2.
34 La fuente a la que se hace referencia es D. 18, 1, 34: “Si en la compra de un fundo se hubiera
dicho que era accesorio el esclavo Stico, y no se entendiera quien fuere entre muchos el
accesorio, porque el comprador lo hubiere entendido respecto a uno, y respecto a otro el
vendedor, consta que, no obstante, es válida la venta del fundo. Pero dice Labeón, que se debe
aquel Stico que el vendedor hubiere entendido…”. Evidentemente la solución resulta contraria
a la regla en examen. Sin embargo esto no debe sorprender en el derecho romano si se tiene
en cuenta, de una parte, el carácter de “derecho controversial” (ius controversum) especialmente
del derecho clásico, en virtud del cual “todas las opiniones de los prudentes eran consideradas
80
Javier M. Rodríguez Olmos
comentador concluyó que dicha solución se justificaba si se tenía en cuenta
que, en ese caso concreto, el pacto se había introducido a favor del comprador (gratia emptoris) y por lo tanto la duda debía ser resuelta en su contra. Sin
embargo, la generalización así por él construida (“siempre se debe interpretar
en contra de la persona en cuyo favor se ha introducido el pacto”) no tenía en
cuenta el elemento fuertemente presente en el derecho romano de la carga de
claridad de quien fijaba el contenido del pacto, por lo cual Bártolo tuvo que
replantear la regla en el siguiente sentido: “la interpretación se hace en contra
del proferente o en contra de aquel en cuyo favor se ha proferido el pacto”35.
En otras palabras, solo cuando no fuera posible determinar quién había sido el
proferente del pacto ambiguo, este se podría entonces interpretar en contra
de la parte que se veía favorecida por la inclusión del mismo. En consecuencia,
la nueva proposición se acercó a una regla de carga de la prueba, pues quien
fundamenta su pretensión en un pacto debe entonces probar cuál era la intención o significado del mismo: “por lo tanto la interpretación va en contra de
quien no prueba su intención”36.
b) En fin, también en la obra de Bártolo parece encontrarse el primer rastro
de la función de tutela de la parte débil asignada a la regla. En efecto, el autor
sin ninguna justificación aparente construye una versión adicional de la regla
romana: “en caso de duda, la interpretación se hace en contra del acreedor”37.
Desafortunadamente no existen suficientes elementos para poder afirmar que
Bártolo ya tenía en mente la moderna función de política del derecho al considerar la regla como un instrumento de reequilibrio a favor del más débil.
c) De acuerdo con la investigación de Troje, una ulterior función de la regla habría sido delineada por el humanista J. Cujas38 en el siglo xvi. En efecto,
como ya hemos visto, la regla ambiguitas contra stipulatorem, venditorem, locatorem en
las fuentes romanas está expresamente atada al deber de claridad al cual había
derecho, aún cuando se contradecían” de modo que “entre estas sententiae contrastantes el iudex
privatus, quien era un hombre común, podía escoger libremente”, así M. Talamanca, Freedom of
contract in Roman Law, en A. Rabello, P. Sarcevic (eds.) Freedom of Contract and Constitucional Law,
Jerusalén, 1998. Por otra parte, como ya se indicó, la flexibilidad que en derecho clásico adquirió
la interpretación con base en el criterio del id quod actum o a parámetros de normalidad social
(quod verisimilius) pudo haber justificado decisiones incompatibles con la regla de la ambiguitas
contra stipulatorem y, en consecuencia, habrían determinado la inutilidad práctica de esta última.
35 H. Troje, 'Ambiguitas contra stipulatorem' cit., 100: “interpretatio fit contra proferentem seu contra eum,
pro quo profertur”.
36 Id., 100: “la ‘regla de interpretación’ se volvió ‘regla de carga de la prueba’… Se verifica acá por
la primera vez el descubrimiento de una nueva función, que será repetida en las comisiones de
legislaciones mucho tiempo después”.
37 Id., 101. la fórmula usada por Bártolo habría sido “in dubio fit interpretatio contra creditorem”.
38 J. Cujas (1522-1590), jurista francés perteneciente a la así llamada Escuela Humanista, sobre la
cual ver F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, cit., 220 y ss.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
81
faltado la parte que proponía el pacto. Sin embargo, hasta el momento nadie
se había preguntado si era relevante o no que la parte que había formulado el
pacto ambiguo estuviera en la posibilidad de evitar dicha ambigüedad, siendo
el único presupuesto de aplicación que la ambigüedad no hubiera podido ser
superada a través de otros criterios de interpretación. Y es aquí que Cujas
habría introducido un nuevo elemento para la interpretación de la regla: en
efecto, según este autor, la referencia que se hace en las fuentes romanas a la
potestad (potestas) que tendría el estipulante de evitar la ambigüedad, no indica otra cosa que “quien en el tráfico jurídico […] se expresa ambiguamente,
cuando tiene la posibilidad de expresarse claramente, actúa culpablemente o,
más aún, actúa maliciosamente”39. De este modo, el efecto de la regla adquiere
un carácter punitivo, con la consecuencia de una condena al proponente al
significado que le es desfavorable.
Aún cuando los elementos hasta ahora mencionados enriquecieron la
per­­­­cepción de la regla en examen y, en parte, fueron conservados y usados
por la doctrina moderna para precisar su contenido y funciones como se verá
más adelante40, ella desapareció de las obras de los máximos exponentes de
la escuela del Derecho Natural durante los siglos xvi y xvii. Es así como, por
ejemplo, en el pensamiento de H. Grocio o de S. Puffendorf no se menciona
la regla, lo que pudo haber sido consecuencia de una nueva concepción de
la fuerza vinculante de la promesa y de la conclusión del contrato que a su
vez llevó a tomar un nuevo camino en materia de interpretación contractual,
habiéndose identificado el principio según el cual “el significado que a las palabras debe ser asignado es aquél que les ha dado la comunión lingüística”41.
Por el contrario en las principales obras de los “abuelos” del Code Civil
francés se retoma el planteamiento de la regla ambiguitas contra stipulatorem apoyándose de nuevo en las fuentes romanas. Así, de una parte, J. Domat condicionó la regla a la existencia de una “mala fe” o a “la culpa de quien debe
39 H. Troje, “Ambiguitas contra stipulatorem”, cit., 102.
40 Ver infra nt. 109.
41 M.J. Schermaier, §116-124 Willensmängel, en hkk cit., 406, n.o 3. Así en la obra de H. Grotius,
The Rights of War and Peace, trad. ingl.e introd. Richard Tuck [De la edición de Jean Barbeyrac,]
[en línea] 3 vols. (Indianapolis: Liberty Fund, 2005), disponible en: [http://oll.libertyfund.org/
Home3/Book.php?recordID=1032.02], 848, cap. xvi, § 1 el autor introduce el capítulo sobre
“la interpretación o la forma de explicar el sentido de una promesa o convención” advirtiendo
que “Si respetamos al promitente, él sólo está obligado a ejecutar libremente aquello a lo que él
tenía la intención de obligarse”, y en iv § 3: “Cualquier cosa que se exprese por medio de signos
suficientes, se tiene como el pensamiento real y la verdadera intención de quien los usa”. Para
Grocio la promesa del futuro deudor está en el origen del contrato y, a través de la aceptación,
la promesa se vuelve vinculante y se concluye el contrato. En esta medida, para el, lo que se
interpreta es la intención y la formulación del promitente, en este sentido H. Troje, “Ambiguitas
contra stipulatorem” cit., 106 y s.
82
Javier M. Rodríguez Olmos
explicar su intención” haciendo énfasis en el elemento subjetivo, pues, tal y
como él mismo afirma, “la interpretación se hace en contra suya, pues él ha
debido hacer comprender claramente aquello que había pretendido”42.
Por su parte, R. J. Pothier parece volver a la interpretación de la regla
como una “interpretación en contra del acreedor”. En efecto, si bien el autor
consideró que, en general, “en caso de duda, una cláusula debe interpretarse
contra aquél que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído
la obligación”, él complementó su pensamiento afirmando que “al acreedor
debe imputarse el no haberse expresado mejor”43.
La regla así delineada por Pothier y prácticamente trasplantada en el Code
Civil francés (art.1162)44, fue objeto de críticas especialmente por haber conservado conceptos del derecho romano, como la referencia a la “estipulación”,
que ya desde hacía mucho tiempo habían perdido su sentido técnico y, en
consecuencia, habían sido trasmitidos por la tradición sin un valor jurídico45.
También la norma que incluyó la regla en el Code Civil, ha sido objeto de debate
por su terminología imprecisa46. Literalmente, el artículo debía ser entendido
en el sentido delineado por Pothier como una mera directiva que, por razones de equidad, imponía en caso de duda resolver la situación en contra del
acreedor47. Sin embargo, esta norma fue usada mucho más adelante por los
42 J. Domat, Les loix civils dans leur ordre naturel, I, París, 1771, Sectio ii, tit. i, 13. (Des conventions en
général) en realidad, dedujo de las fuentes romanas dos principios distintos. Uno por el cual “les
obscurites et les incertitudes des clauses qui obligent, s’interpretent en faveur de celui que est oblige et il faut restreindre
l’obligation au sens qui la diminue” pues aquél que se obliga no quiere sino lo menos, y el otro tiene
el deber de explicar claramente que es lo que él pretende. Este principio correspondería al quod
minus y a la tendencia de favorecimiento al deudor especialmente marcada en el derecho romano
en la época posclásica. El otro principio que deduce Domat corresponde propiamente a la regla
ambiguitas contra stipulatorem: “Si l’obscurité, l’ambiguïté, ou tout autre vice d’une expression, est un effet de la
mauvaise foi, ou de la faute de celui qui doit expliquer son intention; l’interprétation s’en fait contre lui, parce qu’il a du
faire entendre nettement ce qu’il entendit. Ainsi lorsqu’un vendeur se sert d’une expression équivoque sur les qualités de
la chose vendue, l’explication s’en fait contre lui”.
43 R. J. Pothier, Tratado de las obligaciones [en línea], México, 2003, [citado 22/01/2006], formato
pdf, 62. disponible en: [http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1389]
44 Art. 1162: “En caso de duda, el acuerdo se interpretará en contra de quien hubiera estipulado y
en favor de quien hubiera contraído la obligación”.
45 Así ya, haciendo referencia al sistema de interpretación delineado por Pothier, p. ej., A. F.
Thibaut, Lehrbuch des franzôsischen Civilrechtes in steter Vergleichung mit dem römischen Civilrecht, Berlin,
1841, 33. posición retomada frente al Código Civil italiano de 1865 por Polignani, Di una antica
regola del diritto (interpretatio contra stipulatorem), en Il Filangieri, 1881, 12, nt. 3.
46 Para una crítica moderna ver K. Zweigert y H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, ii, trad. it.,
Milano, 1995, 106, quienes consideran la norma un anacronismo inexplicable que parte del
presupuesto de que el acreedor es siempre la parte fuerte.
47 F. Terré, P. Silmer, Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, Paris, 1999, 415; J. López Santa
María, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, 1971, 76 y ss. Este último autor sostiene
dos razones para justificar la existencia de la regla ante la impropiedad de la terminología usada
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
83
tribunales en el caso de contratos de adhesión para justificar la interpretación
en contra de aquel que redacta el texto y a favor del adherente, si bien el tenor
del artículo no contempla en lo más mínimo esa hipótesis, especialmente porque, como se ha hecho notar, en los contratos de adhesión “la preferencia es
para el aceptante, quien puede no ser el deudor sino precisamente el acreedor
de la cláusula discutida”48.
Aún más intrigante resultaba la inclusión del art. 1602 en el Code Civil de
conformidad con el cual “el vendedor debe explicar claramente aquello a lo
que él se obliga”, agregándose que “todo pacto oscuro o ambiguo se interpreta contra el vendedor”, disposición en la cual resulta imposible no percibir un
relicto de la fórmula romana ambiguitas contra venditorem (V. supra D. 2, 14, 39).
En realidad esta norma, que es una repetición del art. 1162, se justificó en su
momento como una aplicación específica de los principios de interpretación
contractual de conformidad con los cuales “los pactos en que la intención no
es fácil de descubrir deben ser interpretados en contra del vendedor porque
de él dependía expresar claramente su voluntad”49 aunque, en realidad, la norma puede considerarse una indebida adaptación del deber de actuar de buena
fe del vendedor tal y como lo había delineado Pothier, para quien en los contratos onerosos, como el de compraventa, “la justicia y la equidad consisten en
la igualdad” y, en consecuencia, “todo lo que tiende a lastimarla es contrario
a la equidad”50. Precisamente, consideraba este autor que la reticencia era un
factor que rompería esa igualdad por lo que el derecho no podía admitirla.
Sin embargo, en este caso Pothier se refería evidentemente a un deber de
claridad por parte del vendedor, entendido como un “deber de información” a
su cargo y a la responsabilidad por vicios de la cosa, de manera que se pudiera
conservar la igualdad en el contrato. Por el contrario, el art. 1602, tal y como
en el Code Civil. Por un lado la obligación del acreedor (que sería el estipulante) de expresarse
suficientemente, (asimilable entonces al razonamiento de Domat). Por otro, relaciona la regla
con el principio de la carga de la prueba, ya que “la prueba de la obligación es de cargo del
demandante, y si ella no es aportada, la duda aprovecha al demandado. En el proceso el demandante es justamente el acreedor y el demandado es el deudor, sin perjuicio que una misma parte
sea al mismo tiempo acreedora y deudora, como ocurre en los contratos sinalagmáticos a los
cuales, contrariamente a lo que podría parecer, también les es aplicable la regla del art. 1162”.
48 J. López Santa María, Sistemas de interpretación de los contratos cit., 144. En general se reconoce
entonces el fundamento de esta regla en la equidad, si bien no faltaron en su momento las
interpretaciones subjetivas de la misma, que la entienden como un modo de conducir la búsqueda
de la voluntad, de manera que si el acreedor había querido adquirir un derecho y el deudor había
consentido en ello, el primero lo habría mencionado en el acto. En este sentido, ver J. Flour, J.
C. Aubert, É. Savaux, Les Obligations. L’acte juridique, 11ª ed., París, 2004, 306 y nt. 1.
49 J. E. Portalis, Motifs exposés au Corp legislatif, Titre XI, livre III du Code Civil relativ à la nature et à la forme
de la Vente, en Recueil des Lois composant le Code civil, avec les dicours et opinions, 7º vol., París, 1804.
50 R. J. Pothier, Tratado del contrato de venta en Tratado de los contratos, trad. esp., Buenos Aires, 1948,
n.° 234, 120 y s.
84
Javier M. Rodríguez Olmos
quedó redactado, terminó incluyendo una regla de interpretación contra el
vendedor con una función meramente punitiva como consecuencia de la falta
de diligencia que genera una oscuridad o ambigüedad.
Con el tiempo se ha llegado a afirmar que el fundamento de esta disposición reposaría en la situación especial del vendedor quien está en posibilidad
de conocer las condiciones de la cosa vendida, y presupondría además que el
vendedor se encuentre en una posición de dominio de frente al comprador51.
Sin embargo, ante la duda generada por el artículo, que en el contexto aislado en que fue incluido parecería carecer de un sentido claro, se ha optado
por restringir la aplicabilidad del mismo solo a cláusulas que versan sobre la
descripción de la cosa vendida y sobre las limitaciones de las obligaciones del
vendedor, aplicándose lo dispuesto por el art. 1162 en las demás hipótesis y
advirtiendo que en todo caso el artículo en tema de compraventa no deroga las
demás normas de interpretación contempladas en el título respectivo52.
El recorrido hasta ahora trazado, el cual obviamente no se detiene aquí
para el área francesa53, nos ha llevado a delinear algunos de los rasgos más
importantes de la evolución de la regla y de su consagración en una de las
codificaciones más influyentes para la tradición jurídica occidental, rasgos
como la generalización de la regla como interpretatio contra proferentem a partir
de las fuentes romanas, el acercamiento de la regla a un principio de carga
de la prueba, el énfasis en su carácter punitivo y su interpretación como una
cuestión de favorecimiento al deudor. Sin embargo, el contexto en el que
51 J. López Santa María, Sistemas de interpretación de los contratos, cit., 80.
52 Ibíd. Curiosamente se ha reconocido que a diferencia de las demás normas de interpretación que
tienen valor de mero consejo de acuerdo con la tesis sostenida por la Corte de Casación, el art.
1602 sí constituye una regla de derecho y por lo tanto es susceptible de recurso en Casación, así
Terré F., Silmer P, Lequette Y., Droit Civil cit., 416.
53 En la actualidad, en Francia, a las dos normas mencionadas se ha sumado una disposición espe­
cífica en materia de derecho del consumidor con ocasión de la implementación de la Directiva
Comunitaria 93/13/CE en materia de “cláusulas abusivas en los contratos estipulados con los
consumidores” (ver infra nt.54). De acuerdo con el art. L.133-2 del Código del Consumo las
cláusulas de los contratos propuestos por los profesionales a los consumidores ante la duda
deben ser interpretados en el sentido más favorable al consumidor o a quien no es profesional.
Para el futuro se ha propuesto en el reciente proyecto de reforma del derecho de obligaciones,
proyecto Catala, una nueva norma que daría otro enfoque a la regla de la interpretatio contra proferentem,
propuesta sobre la cual nos detendremos brevemente más adelante. En la doctrina francesa las tres
normas vigentes que se relacionan con la regla de interpretatio contra proferentem son consideradas, en
general, técnicas tradicionales de control judicial del contenido de contrato o técnicas de protección de la
parte débil, así, p. ej., en J. Mestre, L’évolution du contrat en droit privé français, en L’évolution contemporaine
du droit des contrats, Paris, 1986, 49; J. Ghestin - I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats d’adhésion
et les clauses abusives en droit français et en droits Européens, en La protection de la partie faible dans les rapports
contractuels, Paris, 1996, 40 y ss.; M. Fontaine, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels,
en ivi, 638. Específicamente sobre el proyecto Catala se reenvía a infra vii.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
85
dichas soluciones se propusieron estaría destinado a evolucionar rápidamente
durante la segunda mitad del siglo xix, especialmente y como ya se mencionó,
debido a los problemas planteados por las nuevas técnicas de contratación.
Para el análisis de la suerte de la regla en este nuevo contexto nos serviremos
de las experiencias en Alemania e Italia, a partir de las cuales intentaremos delinear los cambios que aquella sufrió en dichos escenarios y que continuarían
enriqueciendo su interpretación.
iv. Algunas experiencias en el ámbito comunitario europeo54
A. El caso de Alemania
Como es bien conocido, mientras que en Francia, así como en otros ordenamientos jurídicos, se había llegado a una codificación del derecho civil ya
a inicios del siglo xix, en Alemania se había tenido que esperar casi un siglo
para que fuera promulgado el bgb, lapso de tiempo durante el cual tuvo lugar
una rica producción jurídica con el impulso de la Escuela Histórica primero, y
posteriormente con la Pandectística.
En particular, en materia de interpretación, mientras que los juristas del
derecho racional habían reconstruido un complejo aparato de criterios de
inter­pretación contractual a partir de las fuentes romanas, los juristas alemanes
de principios del siglo xix siguieron otro camino, en parte gracias al enfoque
del Derecho Natural que, como ya se mencionó, llevó a entender la interpretación desde la óptica de las señales exteriorizadas y, por consiguiente,
abandonó los demás criterios de interpretación que, verosímilmente, habían
54 En 1993 la Directiva Comunitaria 93/13/cee sobre “las cláusulas abusivas en los contratos
estipulados con los consumidores” introdujo al lado de una serie de mecanismos de control del
contenido del contrato, la regla de interpretación a favor del consumidor: “art. 5... En caso de
duda sobre el sentido de la cláusula, prevalece la interpretación más favorable al consumidor.”
De acuerdo con la directiva, la regla no se aplica a los procedimientos de cesación promovidos
por las asociaciones legitimadas de acuerdo con la misma directiva. Es evidente que la disciplina
introducida tiene su fundamento en las condiciones generales de contratación alemana
constituida por la Ley de 1976 (agbg) y por los posteriores desarrollos jurisprudenciales de la
misma, por lo que se reenvía al análisis en infra iv, a). Por otra parte, la regla contra proferentem fue
también incluida en los principios de derecho contractual europeo (conocido como principios
Lando), notándose que en este caso la regla se aplica a todo tipo de relaciones contractuales:
“art. 5: 103. Regla contra proferentem. En caso de duda, los términos del contrato que no se hayan
pactado de manera individual, se interpretarán preferiblemente contra la parte que los hubiera
propuesto”. Más interesante aún es la observación que se hace en el comentario a este artículo,
pues se hace hincapié en la relatividad de la regla, la cual se aplica solo “preferiblemente”, es
decir, que “en las circunstancias apropiadas, un juez podría interpretar una cláusula que no ha
sido negociada individualmente a favor de la parte que la propuso”.
86
Javier M. Rodríguez Olmos
sido individuados ante la necesidad de contar con elementos para determinar
una voluntad desde el punto de vista subjetivo55.
Así, los redactores del bgb no consideraron oportuno ni necesario incluir
una norma que consagrara específicamente la regla contra proferentem56, lo que
en la práctica no significó el abandono de la misma, la cual fue deducida del
principio general de buena fe interpretativa (Treu und Glauben) consagrado en
el § 157 del bgb57. Fue en esencia la jurisprudencia la que acudió a la regla
para efectuar por medio de ella la corrección de los contratos standard cuando
ello no era posible de otro modo, uso que fue denunciado ya en las primeras
décadas del siglo xx, advirtiéndose el peligro que un control indirecto y encubierto de ese tipo podía conllevar58. Cierto es que la interpretación no era el
único instrumento al que recurrían los jueces para lograr dicho objetivo, pues
al lado de esta desde muy temprano comenzaron a decantarse otros meca­
nismos, estos sí de control directo del contenido de los contra­tos standard,
inicialmente con base en las buenas costumbres (gute Sitten) del § 138 del
bgb59 y, sucesivamente, también en la buena fe (Treu und Glauben) del § 242
55 R. Zimmermann, Law of obligations cit., 70. Posteriormente señaló F. C. von Savigny, Le obbligazioni,
vol. 2°, trad. It., Torino, 1915, 175 y ss., que las reglas de interpretación heredadas del derecho
romano eran “genéricas y superficiales”. Y sin embargo el mismo Savigny haciendo referencia a
la regla romana ambiguitas contra stipulatorem consideró que ella era realmente una regla de “carácter
positivo” y que hacía parte de la interpretación como tal. Por su parte, Windscheid, al igual que
Savigny, se ocupó en su obra de la materia de la interpretación del contrato y, dentro de ella, de
la regla ambiguitas contra stipulatorem, haciendo énfasis en que la ambigüedad va en contra “de aquel
que habría debido expresarse más claramente, luego en los contratos contra aquél de quien
emana la redacción del contrato o la disposición contractual, en fin, contra aquél que pretende
derivar derechos de un determinado sentido de la declaración de voluntad”, B. Windscheid,
Diritto delle pandette, I, trad. it. Bensa e Fadda. Turín, 1925, §84.
56 Además de haberse considerado superflua una regla de ese tipo, se puede ver detrás de la no
inclusión de una norma en este sentido, la fuerte presencia de la concepción savigniana de la
voluntad como “lo único importante y eficaz”. En este sentido ver H. Troje, “Ambiguitas
contra stipulatorem” cit., 112 y s.; M. J. Schermaier, §116-124 Willensmängel, en (hkk) zum bgb,
cit., 407, n.o 4.
57 Así, p. ej., en la obra de E. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, trad. esp., Madrid, 1926,
197 y ss., en donde, al analizar el principio de la buena fe interpretativa de acuerdo con el
§ 157 y su aplicación en los casos en los cuales el sentido de la declaración sean dudosos en
los contratos bilaterales, el autor afirma que “habrá de interpretarse en perjuicio del que haya
formulado la cláusula oscura, del que haya usado la expresión dudosa”.
58 Se reconoce normalmente que la primera “denuncia” sobre este uso indebido de la regla de
interpretación se puede encontrar en L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
Hamburg, 1935, quien afirmó que la regla hacía parte del “botiquín de todo juez” (265).
59 Al respecto ver E. Auer, Die richterliche Korrektur von Standardverträgen, Bern, 1964, 19 y ss. El
autor afirma que en Alemania, aunque también se hizo uso de la interpretación, inicialmente
se recurrió a otra figura, el Monopolmissbrauch (abuso de monopolio), fundada en el § 138 del bgb:
en esta figura “la moralidad se pone como límite para el contenido de los contratos” (p.19). Las
condiciones generales de contratación (agb) se consideraban inmorales cuando el empresario
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
87
del bgb60. El resultado de toda la producción jurisprudencial en esta materia
sería finalmente recogido en la ley de Condiciones Generales de Contratación
(Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz - agbg) de 1976, en la cual, al lado de los
instrumentos de control del contenido de los contratos standard desarrollados
por la jurisprudencia, se incluyó una norma que consagraba expresamente la
regla interpretatio contra proferentem, allí denominada Unklarheitenregel, según la cual
“las dudas en la interpretación de las condiciones generales del contrato deben
ser resueltas en contra del proponente” (§ 5 agbg).
Después de varios ajustes, en parte condicionados por la necesidad
de la adecuación de la ley a las directivas comunitarias, la disciplina de las
condiciones generales de contratación (agb) fue en un primer momento
extendida a la materia de los contratos con el consumidor y, sucesivamente,
en el 2002 fue incorporada en el bgb como parte de la ley de modernización
del derecho alemán de las obligaciones61, no sin pocas críticas tanto de forma
como de fondo62, con lo cual en la actualidad la regla de la interpretatio contra
proferentem o Unklarheitenregel se encuentra contenida en el § 305c, inc. 2.º del
bgb. En general, esta disciplina desarrollada jurisprudencialmente y consagrada
posteriormente en la ley creó un escenario particular en el cual ha resultado
necesario redimensionar el papel de la regla de interpretación contra proferentem,
teniendo en cuenta la necesaria interacción de esta con los demás instrumentos
estaba en una posición de monopolio y abusaba de ella para imponer sus agb. El fundamento de
la inmoralidad de las AGB era por lo tanto un abuso de la situación de monopolio por parte del
empresario.
60 Así, R. Zimmermann, The new german law of obligations. Historical and comparative perspectives, Oxford,
2005, 174 y ss.; H. Stoll, La legge tedesca sui contratti di adesione, en M. Bianca (ed.), Le condizioni
generali di contratto, I, Milano, 1979, 271 y s.; C. Witz, Le principe de transparence en droit allemand, en
Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Et. À la mémoire du prof. A. Rieg, Bruxelles, 2000, 898 y s.
Para una indicación de la evolución jurisprudencial a partir del abuso de monopolio hasta la
consideración autónoma de los principios consagrados en los § 138 y 242 del bgb de ver A.
Bussek, La reglamentation des conditions generales dans les contrats en droit allemand. Etude de la loi du 09.12.1976,
tesis doctoral, Marseille, 1982, 16 y ss. y H. Loscher, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
3.ª ed., München, 1997, 8 y ss.
61 Una reconstrucción del camino recorrido desde la expedición de la AGBG hasta su inclusión en
la Ley de Modernización de la ley de obligaciones en el 2002 se encuentra en R. Zimmermann,
The new german law of obligations, cit., 171 y ss.
62 Una exposición general de las críticas se encuentra en G. Weick, Schuldrechtsreform, Transparenz
und Gesetzgebungstechnik, en JZ, 9, 2002, 442 y ss. (“Una pieza de música pop lanzada en medio del
segundo movimiento de una sinfonía de música clásica: un corpus alienum sin ninguna conexión
intelectual con su contexto”, así R. Zimmermann, ult. op. cit., 199). En particular sobre la
Unklarheitenregel, se ha señalado cómo injustificadamente se reunieron en el mismo artículo esta
regla de interpretación y la regla relativa a las cláusulas sorpresivas (Überraschende Klauseln) la cual,
más que ser una regla de interpretación, afecta directamente la inclusión (Einbeziehung) de ciertas
cláusulas en las condiciones generales. Sobre una discusión acerca del impacto de la inclusión de
esta disciplina en el esquema delbgb ver infra vii y nt. 141.
88
Javier M. Rodríguez Olmos
de control del contenido del contrato previstos en la misma ley, con el fin de
evitar interferencias negativas entre unos y otros que imposibiliten el logro de
los objetivos buscados a través de dicha compleja disciplina (normalmente de
protección del adherente o del consumidor), tema al que ahora dedicaremos
brevemente nuestra atención.
Como ya se mencionó, actualmente la disciplina de las agb, que luego fue
extendida a la disciplina de los contratos con el consumidor, contempla mecanismos incisivos sobre el contenido del contrato, entre ellos, listas “negras” y
“grises” de cláusulas, la cláusula general de buena fe y el más reciente principio
de transparencia. Adicionalmente, entre las novedades ya introducidas en la
agbg de 1976 vale la pena mencionar la inclusión de un procedimiento general
de cesación (Verbandprozeß) que legitima a ciertas asociaciones para iniciar acciones contra las partes que usan o recomiendan usar cláusulas abusivas con
el fin de evitar dicho comportamiento, procedimiento diferente al proceso
individual tradicional (Individualprozeß) entre un adherente y un predisponente
en el cual se discute si las condiciones generales de contratación se ajustan o
no a la disciplina legislativa vigente en el caso concreto63. Esta diferencia resulta significativa en materia de interpretación de los contratos cobijados por
dicha disciplina, ya que dio vida a una discusión sobre la oportunidad o procedencia de la aplicación de la Unklarheitenregel en ambos tipos de procesos. En
efecto, parte de la doctrina rechazó el recurso a esta regla de interpretación
en el proceso de cesación (Verbandprozeß), pues por no existir en este caso una
contraparte determinada por tratarse de un proceso abstracto, este no beneficiaría a ningún adherente en particular y, por lo tanto, no resultaría justificada
su aplicación. En cambio, ello si podría conducir a que una cláusula abusiva
a través de su interpretación más benigna pasara incólume el procedimiento
de cesación. Por tal motivo en el proceso de cesación (Verbandprozeß) se ha
optado por no aplicar la Unklarheitenregel y, en su lugar, recurrir a la interpretación más perjudicial para el adherente y así dotar con la máxima efectividad el
proceso de cesación64.
Este aspecto, sin embargo, no agotó las discusiones acerca de la pertinencia
de la aplicación de la Unklarheitenregel, pues también se evidenció cómo una
63 Con la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones el procedimiento de cesación se
incluyó en una ley expedida a tal fin, la Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen
Verstößen, cfr. G. de Cristofaro, La disciplina delle condizioni generali di contratto, en G. Cian (ed.)
La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello peri l futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?,
Quaderni della revista di diritto civile, 5, Padova, 2004, 321.
64 Ya R. Knütel, Zur duplex interpretatio von Allgemeinen Geschäftsbedingungen en Jur. Rundschau, 1981,
224 y ss. En general ver Palandt, Kommentar bgb, 64.° ed., § 305c (2), 419, n.o 4.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
89
distinta aplicación de la regla en ambos tipos de procesos (el de cesación y el
individual) podía conducir a resultados disconformes y contradictorios65. Ante
esta situación la jurisprudencia, tomando a su vez las reflexiones elaboradas
por la doctrina, planteó también dentro del proceso individual tradicional el
problema de la armonización de la aplicación de la regla de interpretación
con los mecanismos de control directo sobre el contenido del contrato
ya mencionados66. En efecto, se ha señalado que si se optase por dar plena
aplicación a la regla de interpretación en su planteamiento tradicional, esto
es, si en caso de ambigüedad67 se optase siempre e incondicionalmente por el
significado más perjudicial para el predisponente (es decir, el más favorable
al adherente), ello podría conducir en determinados casos a que una cláusula
que objetivamente es abusiva, al asignársele el significado más benigno, pase
la prueba de los controles de contenido, lo que no ha sido visto con buenos
ojos pues ello, además de llevar a un resultado diferente al que se obtendría
en el proceso de cesación (Verbandprozeß), podría conducir a un debilitamiento
65 M. Wolf y C. Ungeheuer, Zum Recht der allegemeinen Geschäftsbedingungen-Teil 1, en JZ, 2, 1994,
83 y s.
66 Si bien la interferencia se puede llegar a presentar, en general, con todos los mecanismos de
control del contenido del contrato, la mayor discusión se ha presentado en relación con el
principio de transparencia (Transparenzgebot). En líneas generales, según este principio la parte
que hace uso de las condiciones generales debe redactarlas de forma clara y comprensible, pues la
violación de esta carga puede conducir a la ineficacia de la cláusula si ello acarrea una desventaja
desproporcionada a cargo del adherente. El Transparenzgebot no se encontraba en la agbg de 1976,
sino que fue fruto de un ulterior desarrollo jurisprudencial de la cláusula general de buena fe
contenida en la ley, a partir de finales de los años 80. Con la inclusión de la disciplina de las agb
en el bgb, se introdujo también expresamente el Transparenzgebot en el § 307 según el cual “una
desventaja desproporcionada puede también derivar de la falta de claridad y comprensibilidad
de la cláusula” [“…Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung
nicht klar und verständlich ist.”]. Si se observan detenidamente los presupuestos del principio de
transparencia, se entiende por qué entra en conflicto con la Unklarheitenregel, pues ambas figuras
presuponen una “falta de claridad” pero sus efectos son completamente diversos y en planos
diferentes: la violación del primero podría conducir a la ineficacia de la cláusula; la regla de
interpretación solo influye en la determinación de su significado cuando es ambigua. Sobre
la evolución del principio en la jurisprudencia alemana antes de su incorporación en el bgb
ver C. Witz, Le principe de transparence en droit allemand, cit., 899 y ss.; sobre la introducción del
Transparenzgebot en el bgb y los problemas que ha generado ver G. de Cristofaro, La disciplina delle
condizioni generali di contratto, cit., en particular, 328 y ss.
67 Ambigüedad que en los contratos de adhesión, de acuerdo con una visión consolidada en la
doctrina, se determina si el significado del contrato no resulta cristalino a la luz de valoraciones
eminentemente típicas. En general, ver Palandt, Kommentar bgb, cit., § 305c (2), 419, n.o 1. Esta
solución es criticada por V. Rizzo, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, CamerinoNapoli, 1983, 262, quien considera que si no se tienen en cuenta las circunstancias del caso
concreto, permitiendo así tener en cuenta la posición del “adherente”, se corre el riesgo de “dar
relevancia sólo a la posición del predisponente”.
90
Javier M. Rodríguez Olmos
de los instrumentos legales de protección más incisivos, lo que a la postre
llevaría a una inoperatividad del “núcleo fuerte” de la disciplina misma. En
estas circunstancias, ha parecido preferible optar por dar plena aplicación a los
mecanismos de control del contenido del contrato, de modo que la tendencia
actual, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es reconocer dos
“fases” de aplicación de esta regla de interpretación: a) ante la ambigüedad de
una cláusula se debe optar por el significado más desfavorable al adherente,
significado que debe ser puesto a prueba con los mecanismos de control del
contenido; b) si aún así, la cláusula “sobrevive”, es decir, si aún atribuyéndole
a la cláusula el significado más negativo para el adherente, esta no recae
en ninguna de las hipótesis de cláusula abusiva, solo entonces se tomará el
significado más benévolo para el adherente68. Este replanteamiento de la
Unklarheitenregel se ha justificado en la medida en que si una cláusula ambigua
a la que se le asigna el significado más perjudicial para el adherente resulta ser
ineficaz a la luz de los mecanismos de control previstos por la disciplina, “este
resultado brinda al adherente la mejor posición jurídica frente al predisponente
y así, se satisface la finalidad de la norma” que consagra la Unklarheitenregel69.
Esta reformulación de la regla revela la preocupación de la ciencia jurídica
alemana en materia de las condiciones generales de contratación y, más
recien­temente, en materia de contratos con el consumidor, por la protección
del contratante que se encuentra en una situación de debilidad. A propósito
cabe desde ya resaltar sin embargo cómo, al menos en principio, la ley de
condiciones generales de 1976 no fue concebida para proteger a una clase
de sujetos en particular, pues ella cobijaba a cualquier sujeto, individual o
colectivo, consumidor o profesional que se hubiera visto involucrado en un
contrato celebrado a través de condiciones generales70. A pesar de ello, la
68Esta es la posición fijada en la sentencia del Tribunal Federal Alemán del 11.02.1992, en NJW, 45,
1992, 1099. El fallo encuentra amplio apoyo en la doctrina: ver, p. ej., M. Wolf y C. Ungeheuer,
Zum Recht der allegemeinen Geschäftsbedingungen-Teil 1, cit., 84; M. Artz, Schuldrechtsmodernisierung,
2001/2002- Integration der Nebengesetze in das bgb, en JuS, 2002, 528; G. Weick, Schuldrechtsreform,
Transparenz und Gesetzgebungtechnik, en JZ, 9, 2002, 443. Otra hipótesis que ha sido contemplada en
la doctrina y que confirma la tendencia mencionada, corresponde al caso en el cual si se adopta
la interpretación de la cláusula más desfavorable para el adherente y esta debe ser considerada
como abusiva (y por ende ineficaz), debiendo el derecho dispositivo que regula la materia entrar
a llenar el vacío y resultando esto aún más desfavorable al adherente en el caso específico, en
tal caso, ha sugerido la doctrina, la verdadera interpretación más favorable al adherente sería
aquella que mantuviera la cláusula dándole el significado más benigno, esto es, el significado
más favorable al adherente. Por todos ver M. Wolf y C. Ungeheuer, Zum Recht der allegemeinen
Geschäftsbedingungen-Teil 1, cit., 83 y s.
69 Así la sentencia del Tribunal Federal Alemán del 11.02.1992, citada.
70 Al respecto ver G. de Cristofaro, La disciplina delle condizioni generali di contratto, cit., 311 y s.; R.
Birk, Il ricepimento della direttiva e il diritto tedesco, en M. Bianca y G. Alpa (eds.), Le clausole abusive nei
contratti stipulati con i consumatori, Milano, 1996, 27 y ss.; G. Hohloch, Quale destino per l’AGBG?, en
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
91
disciplina ha sufrido con el tiempo un proceso de consumerización71, en gran parte
debido a la tendencia marcada por las directivas de la comunidad europea que, a
diferencia del régimen consagrado en la agbg alemana originalmente, concentra
su atención en la protección del consumidor como parte débil limitándose a
regular las relaciones entre este y el profesional, y no en las relaciones entre
todos los operadores económicos involucrados en la contratación a través de
condiciones generales.
En este nuevo escenario se puede observar cómo la regla interpretatio contra proferentem (Unklarheitenregel) se pone al servicio de un esquema complejo de
protección de la parte estructuralmente débil, cambiando completamente su
fachada y su contenido en aras de una maximización del efecto de protección
buscado a través de dicha disciplina.
B. El caso italiano
En Italia la situación evolucionó de forma diferente al escenario alemán, pues
ya en el Codice Civile de 1942 el legislador se ocupó parcialmente del tema de
las condiciones generales de contratación mediante la inclusión de tres normas
específicas72 que revelaban la nueva perspectiva asumida en dicho código al
considerar el contrato como “el centro de la vida de los negocios”, el instrumento llamado a “atar la producción al mercado” dentro del nuevo escenario
de una sociedad industrializada73.
Una de esas normas, el art. 1370, introdujo la regla de la interpretatio contra
proferentem limitada al ámbito de las condiciones generales de contratación de
modo que “las cláusulas insertadas en las condiciones generales del contrato o
en modelos o formularios predispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en caso de duda, a favor del otro”74. Por lo tanto, en el ordenamiento
italiano, al igual que en la agbg alemana, se seguía exigiendo como presupuesto
de aplicación de esta regla de interpretación la existencia de una ambigüedad,
ivi, 36 y ss. Sin embargo, es bien sabido que la discusión para el momento en el que se expidió la
agbg estaba centrada en la protección del consumidor, así R. Zimmermann, The new german law of
obligations, cit., 175.
71 Ver supra nt. 4.
72 Las normas a las que se hace alusión son los arts. 1341, 1342 y 1370. Para el tema en estudio
resulta relevante el art. 1370 que consagra la regla interpretatio contra proferentem. Las otras dos
normas hacen referencia a las condiciones generales del contrato y su eficacia (art. 1341) y a los
contratos concluidos por medio de modelos o formularios (art. 1342).
73 Así G. B. Ferri, Il negozio giuridico, 2.ª ed., Padova, 2004, 352.
74Esta norma reemplazó aquella consagrada en el código de 1865 (art. 1137) cuyo contenido
era idéntico a la del Code Civil francés con la redacción propuesta por Pothier. Para una crítica
del planteamiento de la regla ver Polignani, Di una antica regola del diritto (interpretatio contra
stipulatorem), en Il Filangieri, 1881, 12 y cfr. supra nt.45 y texto correspondiente.
92
Javier M. Rodríguez Olmos
aunque a diferencia de la perspectiva alemana, en Italia dicha ambigüedad no
se determinaba a la luz de criterios eminentemente típicos, sino que se consideraba necesario valorar la persistencia de la duda o ambigüedad teniendo en
cuenta la situación del reglamento contractual en su complejo, esto es, teniendo en cuenta la situación del caso concreto75.
La restricción del ámbito de aplicación de la regla según el tenor del artículo citado, es decir, su limitación a los casos de contratación a través de
condiciones generales, produjo un debate en la doctrina italiana acerca de su
fundamento debido a que algunos autores consideraban que no existía ningún obstáculo para extender la aplicación de la norma a todas las relaciones
contractuales76. Así, para quienes veían en la norma una expresión de la buena
fe interpretativa en cuanto carga de claridad (clare loqui) de quien proponía la
cláusula, no existía razón para negar que dicha carga se debía respetar también
fuera de los contratos con condiciones generales77. Por el contrario, para quien
la norma era expresión de la tutela de la parte (económicamente) débil, debilidad que derivaba de la particular estructura de la contratación mediante condiciones generales, no podía justificarse su extensión fuera de esta hipótesis78.
En fin, otra parte de la doctrina con tono conciliador señaló cómo en todo
caso la consideración del clare loqui tiene implícita una necesidad de protección
de la contraparte, que sin embargo se diferencia del planteamiento de quien
toma como fundamento exclusivo dicha necesidad de protección. En efecto,
este último planteamiento sería equivocado pues en los casos en los cuales el
predis­ponente no fuera la parte “fuerte” sino la parte “débil” (lo cual no es usual
pero tampoco imposible)79 la regla debería en todo caso ser aplicada en contra
de aquel, desvaneciéndose así la finalidad de tutela de la parte débil80. En esta
medida, se afirmó la compatibilidad de ambos fundamentos reconociéndole
a la regla ambas funciones, esto es, el deber de claridad del predisponente y
75 V. Rizzo, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Camerino-Napoli, 1983, en
particular, 263 y s., 309 y s.; M. Bianca, Diritto civile Il contratto, iii, 2.ª ed., Milano, 2000, 347.
76 Para una exposición de las distintas posiciones y matices al respecto ver V. Rizzo, Condizioni
generali del contratto e predisposizione normativa, cit., 326 y ss.
77 Así, entre otros, C. Grassetti, Interpretazione dei negozi giuridici “inter vivos” (diritto civile), en NNDI,
1957, 907 (quien ve el origen en la buena fe); R. Scognamiglio, Teoría general del contrato, trad.
esp., F. Hinestrosa, Bogotá, 1961, 247; E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano,
1971, 421, para quien allí se consagraba un principio que debe ser aplicado extensivamente a
todas las hipótesis de cláusulas introducidas en el interés de una de las partes.
78 Así ya G. Oppo, Profili dell’interpretazione oggetiva del negozio giuridico, ahora en Id., Scritti Giuridici.
Obbligazioni e contratti, ii, 120 y s.; M. Cassottana, Il problema dell’interpretazione delle condizioni generali
del contratto, en M. Bianca (ed.), Le condizioni generali di contratto, cit., 126 y s.
79 Por ejemplo, se puede pensar al caso de una pequeña empresa inmobiliaria que haciendo uso de
sus cláusulas predispuestas en formularios arrienda un local comercial a una gran multinacional.
80 V. Rizzo, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, cit., 358 y ss.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
93
consecuente tutela de la parte débil, debiendo eventualmente contemperarse
su efecto con el principio de la buena fe interpretativa para evitar soluciones
injustas81, pues sería precisamente a través de esta coordinación con los otros
criterios de interpretación que la regla contra proferentem encontraría su correcta
aplicación82. Sin embargo, la jurisprudencia consideró que la finalidad del art.
1370 era la de reforzar en sede de interpretación la protección a favor del
adherente brindada por los arts. 1341 y 1342, de modo que solo sería aplicable
en los casos de predisposición de cláusulas generales, formularios o modelos
de contrato83.
Posteriormente, el escenario tradicional del art. 1370 –y de la interpretación
del contrato en general– se vería profundamente trastornado con la implemen­­
tación de la Directiva Comunitaria 93/13/ce de 1993 sobre cláusulas abusivas
en los contratos estipulados con los consumidores, a la cual ya se hizo
mención. En efecto, con la implementación de la directiva, al lado de una serie
de mecanismos de control del contenido similares a aquellos ya mencionados
para la experiencia alemana, se incluyó en el ordenamiento italiano la regla
de interpretación a favor del consumidor en caso de duda. De esta manera al
art. 1370 se sumó el art. 1469 quater84 el cual, a pesar de voces encontradas85,
fue considerado como expresión de una hipótesis diferente, pues si bien
estadísticamente la mayor parte de los contratos con el consumidor se realizan
por medio de condiciones generales, los presupuestos de una y otra norma
siguen siendo diferentes. En otras palabras, mientras que de conformidad
81 Id., 358.; Bigliazzi-Geri G., L’interpretazione del contratto. Artt.1362-1371, en P. Schlesinger (ed.) Il
codice civile, commentario, Milano, 1991, 344 y s.
82 Precisamente en relación con los demás criterios de interpretación, se ha aceptado en la doctrina
que ante una ambigüedad la regla contra proferentem tiene prelación sobre el criterio de los usos de
la sede de la empresa (art. 1368 C.C.it.), puesto que la solución de la ambigüedad recurriendo
a este último criterio beneficiaría evidentemente a la empresa quien a su vez normalmente es la
proponente de las condiciones generales de contratación. Así, M. Bianca, Diritto civile cit., 442.
83 G. Alpa, G. Fonsi, G. Resta, L’interpretazione del contratto. Orientamenti e tecniche della giurisprudenza,
2ª ed., Milano, 2001, 180. En este mismo sentido había afirmado F. Ziccardi, Interpretazione del
contratto, en Enciclopedia giuridica, XVIII, Roma, 1989, 7, que esta regla de interpretación podría ser
un instrumento de tutela del consumidor más útil que los consagrados en los art. 1341 y 1342,
los cuales podían ser eludidos fácilmente a través de una simple “firma para la aprobación”. Sin
embargo al parecer la regla en la jurisprudencia no ha sido muy utilizada, al menos de forma
expresa; cfr. M. Cassottana, Il problema dell’interpretazione delle condizioni generali del contratto, cit., 128.
84 Con la reciente expedición de un “código del consumidor” en el 2006 la norma mencionada
quedó incorporada en el art. 36.
85 En efecto, ante la necesidad de implementar la directiva comunitaria surgió el debate sobre si
el art. 1370 era suficiente para considerar implementado el art. 5 del documento comunitario
que preveía la regla de interpretación a favor del consumidor. Para una exposición de los
argumentos en pro y en contra de la inclusión de un nuevo artículo dedicado exclusivamente a la
interpretación a favor del consumidor ver V. Rizzo, clausola “dubbia” e interpretazione “più favorevole” al
consumatore, en Studi in onore a P. Rescigno, III, diritto privato, 2., Ob. e contratti, 1998, 674 y s.
94
Javier M. Rodríguez Olmos
con el art. 1370 el elemento característico es la contratación recurriendo a
condiciones generales, modelos o formularios sin importar la calidad de la
parte que a ellos adhiere, en el art. 1469 quater de fundamental importancia es
la condición de consumidor de una de las partes.
Es aquí donde quizás se percibe más claramente la necesidad de contex­
tualizar la regla interpretatio contra proferentem –al menos en el plano teórico– para
poder establecer su verdadero alcance y su “relatividad” dependiendo del
“ambiente” en el cual debe ser aplicado y, por ende, de la finalidad que con
ella se busca. En efecto, como ha sido claramente señalado, se trata aquí de
establecer “la relación entre los principios generales del derecho contractual
y la disciplina especial de los contratos con el consumidor”86 y verificar así la
“compatibilidad y ‘resistencia’ de los modelos y de las categorías tradicionales
respecto a las nuevas leyes en materia de contrato”87.
El ejemplo italiano nos permite realizar dicha verificación a partir de la
regla interpretatio contra proferentem en varios frentes. En primer lugar, desde el
punto de vista de su relación con los demás criterios interpretativos y la cadena jerár­quica de la interpretación; en segundo lugar desde el punto de vista de
su fundamento y, en tercer lugar, desde la perspectiva de la operatividad de la
regla misma.
Desde el punto de vista de la relación de la regla contra proferentem con los
otros criterios tradicionales de interpretación dentro de la rígida jerarquía
gene­ralmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia italianas que distingue
entre criterios subjetivos y objetivos, el art. 1370 conserva su lugar subsidiario
en dicha jerarquía88. Por el contrario, frente a la nueva versión de la interpretación a favor del consumidor parece que la regla ha subido de rango. En efecto,
si bien se concuerda en que los criterios subjetivos de interpretación siguen
siendo aplicables en materia de contratos del consumidor (puesto que para
recurrir a la regla contra proferentem se mantuvo como presupuesto indispensable
la persistencia de “duda”)89, se afirma que la introducción de la regla en la
86 C. Scognamiglio, Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei consumatori, en
Riv.dir.comm, 1997, 950.
87 V. Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, en E. Cesarò (ed.),
Clausole abusive e direttiva comunitaria, Padova, 1994, 84.
88 Ver la afirmación de G. Alpa, G. Fonsi, G. Resta, L’interpretazione del contratto.Orientamenti e tecniche
della giurisprudenza, cit., 180.
89 En ello concuerda la mayor parte de la doctrina, si bien durante la etapa de implementación
de la directiva comunitaria no faltaron voces que proponían aprovechar la oportunidad para
“replantear completamente la categoría de las normas de interpretación objetiva” por medio
de la “eliminación de la mención de la ‘duda’” como presupuesto para la aplicación de la regla
y así aprovechar la ocasión para “replantear todo el sistema de interpretación del contrato”. En
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
95
legislación especial hace irrelevante el recurso a los demás criterios objetivos
tradicionales que también presuponen la duda o multiplicidad de significados
(los usos, el criterio de conservación del contrato, criterio final de la atemperación de los intereses)90 o que, por lo menos, antepone la regla a estos
últimos91.
Desde la óptica del fundamento, ya mencionamos la discusión alrededor
del art. 1370 y la aplicación restrictiva acogida por una parte de la doctrina
y por la jurisprudencia italianas al considerar la regla allí contenida como un
elemento que refuerza la disciplina de las condiciones generales del contrato
en el código; en este caso los términos del discurso no cambian frente a la
disciplina de protección del consumidor puesto que, atendiendo a la misma
idea de consumidor como parte débil y, por ende, digno de tutela, el mis­mo
fundamento se ve reflejado en la (ahora) interpretación a favor del consumidor. Sin embargo, el hecho de que ahora la regla de interpretación a favor
del consumidor, a diferencia de la regla tradicional del art. 1370, se encuentre
dentro de un mecanismo complejo de instrumentos de control del contenido
influye notoriamente en la determinación de la operatividad de la regla como
se expon­drá a continuación.
En efecto, desde el punto de vista de su operatividad, se presenta un
cambio cualitativo. Mientras que a la luz del art. 1370 ante la duda, y teniendo
en cuenta la cadena jerárquica de criterios, la interpretación debe realizarse
incondicionalmente a favor del adherente, frente a la regla de interpretación
a favor del consumidor del art. 1469 quater surgen las mismas dudas que ya tiempo
atrás habían sido planteadas en la experiencia alemana y que en su momento
expusimos sumariamente. En otras palabras, también en Italia se ha planteado
la necesidad de armonizar la operatividad de la regla de interpretación a favor
del consumidor con la aplicación de los mecanismos de control del contenido
del contrato, tomando como fundamento las soluciones propuestas en el área
alemana92. De este modo, se ha sugerido adoptar el significado más perju­dicial
para el consumidor cuando ello conduzca a calificar la cláusula como abusiva
para lograr así privarla de efectos y evitar que la interpretación a favor del
este sentido V. Franceschelli, I contratti per adesione e l’interpretazione contra l’autore della clausola en
M. Bianca y G. Alpa (eds.), Le clausole abusive nei contratti stipulati con il consumatore, Cedam, Padova,
1996, 469. Una presentación de ambas posiciones se encuentra en B. Sirgiovanni, Interpretazione
del contratto non negoziato con il consumatore, en Rassegna di diritto civile, 3, 2006, 725 y ss.
90 Así C. Scognamiglio, Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei consumatori,
cit., 960 y s.; B. Sirgiovanni, Interpretazione del contratto non negoziato con il consumatore, cit., 752.
91 V. Rizzo, clausola “dubbia” e interpretazione “più favorevole” al consumatore, cit., 680.
92 V. Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, cit., 106.
96
Javier M. Rodríguez Olmos
consumidor conlleve la elusión del control sobre el contenido93. Por el contrario,
si la cláusula, aún tomando el significado más perjudicial para el consumidor,
no recae en las hipótesis de vejatoriedad, solo en dicho momento se debería
interpretar de la forma más benévola para el consumidor. En estos términos,
y como ya había sido señalado en la experiencia alemana, la aplicación
diferenciada de la regla contra proferentem permitiría que siempre se adoptara
aquel significado que, en realidad, es el más favorable para el consumidor, una
reconstrucción que si bien “no parece ajustarse perfectamente con la letra de
la ley, sí lo estaría con su espíritu” valiéndose de una “lectura actualizada de
esta regla tradicional”94.
Así, los resultados primero de la experiencia alemana, extendidos luego a
través de la Directiva comunitaria al ordenamiento italiano, muestran el distinto rumbo que ha tomado la regla de interpretación y cómo su remodelación
se encuentra en el centro del debate de la “compatibilidad y resistencia” de
modelos tradicionales en la teoría del contrato. Pero sobre esto volveremos
brevemente más adelante al cierre de la exposición.
Ciertamente la evolución trazada hasta el momento no encuentra exacta
correspondencia con los modelos y soluciones adoptadas en la experiencia latinoamericana. En efecto, aún cuando la influencia de los modelos europeos es
indiscutible ­–lo que es especialmente evidente en algunos ordenamientos– la
regla contra proferentem se ha desarrollado en un contexto diferente. Precisamente
nos ocuparemos a continuación de delinear las particularidades fundamentales
para el caso colombiano.
V. La regla en el derecho colombiano
con particular atención a la jurisprudencia
En la tradición jurídica latinoamericana la regla ha corrido una suerte particular
y multiforme, habiendo sido reconocida, con mayor o menor claridad, en casi
todos los ordenamientos jurídicos95. Una verificación de las especificidades
93 V. Rizzo, clausola “dubbia” e interpretazione “più favorevole” al consumatore, cit., 681.
94 Id., 683; Sin embargo, en contra de esta interpretación ver C. Scognamiglio, Principi generali e
disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei consumatori, cit., 963 y s., quien advierte con debida
cautela que “no parece posible que la paradoja indicada –de una interpretación a favor del
consumidor que se resuelve en un perjuicio para sus intereses– pueda llevar a un rechazo radical
de la pertinencia del instrumento hermenéutico, […], esto, naturalmente, si no se quiere cargar
dicho instrumento de tareas que son completamente extrañas a su función, que se traduce en la
individualización de uno de los significados posibles del contrato o de una de sus cláusulas”.
95 Los códigos civiles de Ecuador (art.1609), El Salvador (art. 1437), Colombia (art. 1624) y
Uruguay (art. 1304) siguiendo el modelo construido por Andrés Bello consagran de forma
general el principio de la interpretación a favor del deudor. En otros códigos, como en los
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
97
de Puerto Rico, Honduras, Nicaragua y Panamá, se agrega otro artículo según el cual “la
interpretación de las cláusulas obscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad”, que tiene como fundamento el deber de claridad que tienen las partes
al verter sus intereses en el contrato. En los código civiles de Perú, (art. 1401), Paraguay (art.
713), y Bolivia (art. 518) se incluye el principio haciendo referencia a cláusulas dispuestas por un
contratante o en formularios.
En Argentina, si bien la regla no se introdujo en su Código Civil de 1869, en el Código de
Comercio de 1889 se incorporó una norma general en dirección a que “en los casos dudo­
sos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben in­
terpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación” (art. 218, inc. 7).
Se ha afirmado que la referencia al “deudor” debe entenderse en cuanto parte débil, pues de
otro modo no se justificaría su protección. [Así, G. Borda, Tratado de derecho civil. Parte general,
Buenos Aires, 1999, § 908; J. C. Rezzonico, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales
generales, Buenos Aires, 1987, 609]. Sin embargo, no existía en Argentina una disposición que
contemplara expresamente el principio de interpretación en contra del predisponente, de allí
que su contenido haya sido deducido a veces de la buena fe como consecuencia del deber de
hablar claro, o a veces de la equidad [Así, J. C. Rezzonico, Contratos con cláusulas predispuestas cit.,
603 y ss; como acertadamente lo anota S. Cifuentes, Negocio jurídico, 2.ª ed., Buenos Aires, 2004,
347, “renace no obstante la regla cuando el contrato bilateral es al tiempo de adhesión, pues se
considera favorecida la parte débil, la que adhiere, como si fuera el deudor, y se admite el favor
debitoris”]. La regla ha sido en todo caso utilizada por la jurisprudencia bien sea como resultado de
la aplicación del art. 218 inc. 7 o del art. 1198 que consagra el principio de la buena fe. [Algunas
reseñas jurisprudenciales sobre la aplicación de la regla se encuentran en C. A. Vallespinos, El
contrato de adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, 1984, 470 y ss.] La ausencia de normas en este
sentido fue en parte colmada para la materia de contratos con el consumidor con la expedición
de la Ley 24240 de defensa del consumidor que en su art. 3, si bien sobre interpretación de la
ley misma, establece que “En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable
para el consumidor”. La carencia también ha sido tenida en cuenta ampliamente en el proyecto
de reforma del Código Civil de 1998, en el cual se incluyen dos normas al respecto: “art. 1032.Cláusulas vagas o ambiguas. Las cláusulas vagas o ambiguas deben ser interpretadas: a) En sentido
contrario a quien las redactó, aunque se trate de un contrato discrecional. b) En sentido favorable
a la liberación de la parte que tuvo menor poder de negociación, o que contrató con una persona
que actuaba profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, a menos que
el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”. “Art. 1033.- Contratos y
cláusulas predispuestas. Los contratos predispuestos, y las cláusulas predispuestas, son interpretados
en sentido favorable a la parte no predisponente. Si ésta no actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde el contrato, cuando es dudosa la existencia de una obligación a su
cargo, se presume su liberación, y cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la
que es menos gravosa”.
En Brasil se debe recordar que en el antiguo código comercial, se consagraba la regla según la
cual “nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor”.
Esta regla fue derogada con la expedición del nuevo Código Civil, que en su art. 423, trae
una disposición en materia de interpretación en favor del adherente limitada a las hipótesis de
contratos de adhesión: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambiguas ou contradictórias, debe-se-á
adotar a interpretação mais favorable ao aderente”, frente a lo cual se ha señalado por algún doctrinante el
alcance más restringido de esta nueva disposición que dejaría por fuera un principio útil para el
funcionamiento del derecho comercial como era el favor debitoris como “pauta de corrección” del
comercio [Así P. Forgioni, A interpretação dos negócios empresariais no novo Código Civil brasileiro, en Roma
e America. Diritto Romano comune, 17, Modena, 2004, 144.]. Esta preocupación parece sin embargo
sin fundamento porque, por una parte, se ha afirmado en la doctrina que las reglas del Código
98
Javier M. Rodríguez Olmos
que se encuentran en el sistema latinoamericano puede obtenerse del análisis
del Código Civil chileno de 1855 obra de don Andrés Bello, un romanista
consciente de las raíces de su tradición jurídica, quien incorporó de manera
particular la regla interpretatio contra proferentem alejándose significativamente del
modelo francés que tomó como base96 y consagrándola de una forma que puede considerarse original para la época en que fue introducida97. En efecto, el
art. 1566 del Código Civil chileno consagra que
no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse
por ella (cursivas fuera de texto)98.
Si se compara el planteamiento de Bello con la norma finalmente incorporada
en el Code Civil francés ya expuesta, la particularidad salta a la vista. Por una
parte, en el planteamiento de Bello la regla interpretatio contra proferentem a pesar
de ubicarse en un mismo artículo, toma distancia del principio del favor debitoris,
irguiéndose como una excepción al mismo. Por otra, si bien al igual que en el
Código Civil francés se mantiene la subsidiariedad de la disposición, la cual
solo se aplica cuando la determinación del significado del contrato a través de
los otros criterios interpretativos haya fracasado, Bello hizo hincapié en el
deber de “dar una explicación” de la parte que haya “extendido o dictado” la
cláusula ambigua, elemento este último que no había sido tenido en cuenta en
ninguna experiencia jurídica contemporánea. El conjunto de dichos elementos, además de dar claridad sobre el ámbito de aplicación de la regla, revelan
de Comercio habrían sido recogidas en el principio de buena fe en función interpretativa, con
lo que esa “pauta de corrección” continuaría siendo consagrada [á. Villaça Azevedo, Teoria
geral dos contratos típicos e atípicos. Curso de Direito Civil, 2.ª ed., São Paulo, 2004, 60]. Por otra parte,
se debe tener en cuenta que la manifestación moderna más importante de la regla se encuentra
recogida en el Código de Defensa del Consumidor, al consagrar la interpretación en favor este
último (art. 47), sobre la que brevemente se volverá más adelante, ver infra vi y nt. 117.
96 Así A. Guzmán Brito, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile,
t. I, Santiago, 1982, en particular, 272, 335, 421 y ss. El autor señala que si bien A. Bello se
sirvió de los modelos jurídicos existentes para la época de la codificación, el uso del Código
Civil francés “no fue servil”.
97 Así J. López Santa María, Sistemas de interpretación de los contratos cit., en particular, 160.
98 Por lo demás, la estructura de la norma ya había sido concebida por Bello en el proyecto
de 1853, en donde la había consagrado de la siguiente manera: “art. 1747. En los contratos
bilaterales que tienen por objeto la enajenación, uso o goce de una especie, la convención se
interpreta en contra de aquel que deba entregarla”. Completando la propuesta en el artículo
siguiente: “art. 1748. Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una parte, se
interpretarán contra ella”. [Tomado de A. Bello, Obras completas, 4, Santiago de Chile, 1932.]
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
99
su fundamento pues en los casos en los cuales la cláusula sea impuesta por
una parte ya no importa si ella es acreedora o deudora, siendo determinante
ahora la carga de claridad que tiene quien la redactó, rescatándose claramente
el fundamento romano de la regla (in quorum fuit potestate legem apertius conscribere,
ver supra D. 2, 14, 39).
Queda así evidenciado cómo este modelo se aparta radicalmente del Code
Civil, no solo en la forma de redacción, sino también en la sustancia. En su
redacción, el Code Civil reproduce fielmente el pensamiento de Pothier, y con
él su asimilación del estipulante al acreedor. En el modelo de Bello más allá
de solo colocarse la regla en el mismo artículo junto con el principio general
del favor debitoris, se retoma la ratio inicial de la regla romana tal y como ya se
expuso.
Al analizar la regla, ha sido señalado desde hace tiempo que ella tal y
como fue concebida por Bello, expresa la idea de que ninguna obligación se
presume, y frente a una ambigüedad insuperable a la luz de las demás reglas
interpretativas, la actitud del derecho ante un deudor en estado de sujeción
es a favor de aliviar esa circunstancia99. En realidad, el espíritu de la regla no
debe ser buscado en justificaciones de tipo procesal, como resultado de una
insuficiencia de prueba de la existencia del crédito100, porque se trata de una
consideración objetiva que prescinde de la posición de demandante o demandado que se asuma en un eventual proceso101.
También resulta claro que, so pretexto de la aplicación de esta regla, no
puede eludirse la aplicación de los demás criterios y, sobre todo, dejar de lado
el principio de la intención clara de las partes que ilumina la interpretación.
El recurso a la interpretatio contra proferentem es una medida extrema y como tal
se encuentra condicionada a la imposibilidad de determinación precisa de la
común intención.
Esta disposición, junto con todo el sistema de interpretación del Código Civil chileno, fue adoptada inmutada en el Código Civil colombiano (art.
1624). Adicionalmente, se constata cómo si bien el Código de Comercio de
1971 se sirvió ampliamente del Código Civil italiano de 1942 en la materia
de los contratos, aquel no incorporó las normas en materia de contratos de
adhesión que contiene la codificación italiana y que fueron expuestas en su
99 L. Claro Solar, Explicaciones de derecho civil comparado. De las obligaciones. t. xii, Santiago, 1979, 29; en
Colombia F. Vélez, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. vi, París, 254.
100 Así en cambio lo entienden por ejemplo C. Ducci Claro, Interpretación jurídica en general y en la
dogmática chilena, Santiago, 1989, 218; L. Bustamante Salazar, Extensión y límites de la creación de
reglas singulares, derivadas y fundadas en la aplicación de la ley y del contrato en el código civil chileno, en Revista
de Derecho Comparado, 3, Buenos Aires, 2001, 118.
101 L. Claro Solar, ult. ob. cit., 30.
100
Javier M. Rodríguez Olmos
momento, entre las que se encontraba una versión particular de la regla interpretatio contra proferentem (ver supra iv - b.).
Para completar el cuadro, encontramos que no existe actualmente una
disciplina específica que regule el control judicial del contenido de los contratos de adhesión o de los del consumidor102 como sí existe por ejemplo en
Europa, por lo que ha sido la jurisprudencia la llamada a ofrecer soluciones,
fundamentalmente a partir de la figura del abuso del derecho consagrado en
el art. 830 del Código de Comercio103, con el fin de afrontar la realidad de la
contratación en masa, como ha sido claramente expuesto por un doctrinante
colombiano104.
Paralelamente, se encuentra que la jurisprudencia ha aplicado la regla contra
proferentem del art. 1624 en hipótesis de contratos de adhesión con debida cautela, haciendo énfasis, por una parte, en la inaplicabilidad de la misma en los
casos de cláusulas “negociadas de común acuerdo”105 y, por otra, en la necesidad de observar el requisito de la ambigüedad advirtiendo que si bien
los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, no pueden
olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distor­
sionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo
menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de
sus cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de sus
contratantes106.
102En Colombia desde 1982 existe el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982) al que
se han sumado una serie de normas que lo reglamentan y complementan. Sin embargo, hasta
donde se ha podido confirmar, no existen en el derecho positivo normas que introduzcan
mecanismos judiciales directos de control del contenido de los contratos celebrados con
dichos sujetos ni tampoco de criterios especiales para su interpretación.
103 Art. 830. “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que
cause”.
104 Nos referimos a la obra de E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de posición dominante, 2.ª ed.,
2004, en particular, 303 y ss.
105 Así la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de septiembre de
1998, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss: “…en realidad de verdad no se encuentra en
discusión la inteligencia que ha de dársele a una condición general de la póliza automática en
estudio, […] se trata […] de una cláusula particular o específica, negociada en sus términos
de común acuerdo por los contratantes para contraerse en su aplicación a la relación concreta
que los vincula, […] tiene por necesidad que descartarse entonces la posibilidad de hacer
recaer sobre las demandadas únicamente todo el riesgo negocial interpretativo como lo pide
el recurrente en casación, aduciendo en apoyo de su tesis el principio de la ‘interpretatio contra
stipulatorem’ que consagra el art. 1624 del Código Civil”.
106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de agosto de 1980, M. P.
Humberto Murcia Ballén, citada en E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de posición dominante,
cit., 310 y s.: “[…] Es igualmente cierto, que inspiradas en la equidad, la jurisprudencia y la
doctrina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
101
No obstante, puede observarse cómo la Corte Suprema de Justicia ha “dilatado” el requisito de la ambigüedad con el fin de proteger a una de las partes
en el contrato. Así al menos lo hace apoyada en la previsión del art. 1624107, al
dictar una sentencia que resuelve la impugnación contra una acción de tutela
concedida con relación a un contrato de prestación de servicios de salud, en
el cual se consideró ambigua una cláusula, y acoge la decisión del Tribunal
en el sentido de que “es posible […] interpretar las cláusulas contractuales
en favor del usuario afectado […] puesto que además de ser éste la parte débil del
contrato, está en peligro su derecho citado y [se encuentra] en una situación de
indefensión” (cursiva fuera de texto) apoyándose en la previsión del art. 1624.
Veamos brevemente los hechos del caso para entender por qué hablamos de
“dilatación”. En el contrato mencionado se había incluido una cláusula que
excluía de la cobertura contractual “prótesis de cualquier clase”. El usuario
del servicio de salud, quien se encuentra en peligro de vida y requiere urgentemente un marcapasos, considera que este aparato no es una prótesis “por
no haber un reemplazo sino una ayuda al corazón” y por lo tanto no estaría
excluido de la cobertura contractual. Por el contrario, la entidad prestadora
del servicio de salud demandada afirma que el marcapasos es una prótesis por
tratarse de “un aparato o pieza que reemplaza total o parcialmente el órgano
enfermo” y como tal se encontraría excluido de la cobertura. Finalmente la
cláusula fue considerada “ambigua” tanto por el Tribunal como por la Corte,
toda vez que, se afirma, en el contrato no se dio “ninguna explicación sobre
el alcance de tal concepto [del concepto de prótesis]” y, siendo ambigua la
cláusula, esta fue interpretada a favor del usuario, es decir, se consideró que
el marcapasos no estaba excluido de la cobertura. En estas circunstancias, y
a menos que se acepte que existe una ambigüedad siempre que las partes en
ha dado su consentimiento por adhesión. Mas, este criterio interpretativo no puede entrañar
un principio absoluto…”. Ver también Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 29 de agosto de 1980, M. P. Guillermo Ospina Fernández, ivi citada, 310:
“También se justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretación de los
contratos de adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas a favor del
adherente ...”
107 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 14 de junio de
1996, M. P. Rafael Romero Sierra: “Esta interpretación, aunque sea provisional, resulta
acompasada con la regla de hermenéutica contractual prevista para estipulaciones ambiguas
que, en principio deben ser entendidas a favor del deudor, pero cuando las mismas ‘hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse
por ella.’ (art. 1624 c.c.), preceptiva que es aplicable al contrato en estudio en virtud del
puente tendido por el precepto 822 del Estatuto Mercantil, y por cuanto fue redactado en su
integridad por la demandada, negocio jurídico que bien puede considerarse de adhesión, y que
entre las varias exclusiones habla de ‘prótesis de cualquier clase’, sin que haya una explicación
sobre el alcance de tal concepto”.
102
Javier M. Rodríguez Olmos
litigio no concuerden (es decir, siempre), se entiende por qué la aducida “ambigüedad” aparece algo forzada.
No corresponde en esta sede analizar la corrección o no de la decisión ni
entrar en detalle sobre su argumentación, la cual encuentra seguramente su
fundamento más en deberes de solidaridad y en la prevalencia del derecho
a la vida que en las reglas de hermenéutica contractual. Nos interesa, por el
contrario, verificar la conexión que hace la Corte entre el recurso a la regla
contra proferentem y la asimilación del usuario como “la parte débil del contrato” y su
“situación de indefensión”. El énfasis señalado parece estar en línea con recientes
desarrollos de la regla que, como se ha venido señalando y se mencionará en
la conclusión de este escrito, ponen el acento en la debilidad de una de las
partes dentro del contrato para la aplicación de la regla contra proferentem, y no
solo de ella108.
La situación hasta ahora descrita en el derecho colombiano revela una
tendencia a promover, en materia de interpretación, un concepto de favo­
recimiento del deudor que, con el pasar del tiempo, ha sido entendido en la
práctica como protección de la parte débil. Sin embargo, resulta necesario
tener siempre presente cuál es la función de la regla contra proferentem como
parte del procedimiento hermenéutico, función que se tratará de delinear a
continuación.
vi. Significado actual de la interpretatio contra proferentem
¿Qué podemos rescatar de la exposición hecha hasta el momento? Hemos
esbozado algunas etapas y razones de ser de la regla desde sus inicios en el
derecho privado hasta nuestros días. La exposición nos ha permitido verificar
los distintos fundamentos que han sido atados a la regla: se oscila básicamente
entre un deber de claridad derivado de la autorresponsabilidad y la protección
de la parte débil de la relación contractual. A partir de estas discusiones la
doctrina ha individualizado varias funciones con el fin de precisar su conte-
108 En la doctrina colombiana recientemente se ha subrayado el surgimiento, en la teoría general
del contrato, del así denominado “neoformalismo” que impone “a las partes contratantes
[…] unos modos de hacer y […] unos contenidos mínimos que no se pueden desconocer
so riesgo de poner en peligro el acuerdo contractual […] con un claro propósito de certeza
y transparencia y de garantía de la parte débil (de una clase débil) para que concurra a la
celebración del contrato con unos elementos mínimos que tratarán de evitar la preponderancia
(rec. el abuso) de la parte más fuerte, que es justamente a la que, por regla general, se le impone
el cumplimiento de la formalidad”, así M. Koteich, M.L. Neme, E. Cortés, “Formalismo
negocial romano y neoformalismo ¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?”
en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 9, 2005, en particular, 132,
157 y ss.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
103
nido, reconociendo que al lado de una función de compensación de la falta
de claridad, se encuentran las funciones de protección y prevención109. Por
otra parte, el análisis de las experiencias alemana e italiana nos ha mostrado la
relatividad actual de la regla interpretatio contra proferentem, la cual no siempre –y
no siempre incondicionalmente– se puede aplicar sin tener en cuenta el complejo de mecanismos de protección que la ciencia jurídica ha ideado para hacer
frente a una realidad global como la contratación por adhesión. En fin, se ha
podido entender el porqué del planteamiento especial propuesto por Andrés
Bello en la codificación chilena (adoptado en el ordenamiento colombiano)
y su énfasis en el deber de claridad de una de las partes, al mismo tiempo
que se han lanzado algunas hipótesis sobre la posición de la jurisprudencia
colombiana frente a la regla. Ahora, ¿cuál es el significado y alcance de la regla
interpretatio contra proferentem en la actualidad?
Ante todo, consideramos de vital importancia tener claro que esta sigue
siendo en esencia una regla hermenéutica que no puede prescindir del presu­
puesto de la ambigüedad, a menos que se quiera renunciar a la búsqueda de la
intención de las partes, o que se considere que la libertad contractual ha dejado
de ser un valor digno de defensa110. Entendámonos; no se hace referencia a la
búsqueda de la intención de las partes en el sentido psicológico, indeterminado
e indeterminable que ha sido achacado especialmente a las doctrinas del siglo
xix, sino a la irrenunciabilidad a determinar los “intereses debidamente objeti­
vados por las partes”111, en otras palabras, se hace referencia a “un voluntarismo
109 Así lo presenta claramente R. Knütel, Zur duplex interpretatio von Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
cit., 224 y s.: a) Compensación, pues “quien ha ejercido el poder de establecer el contenido del
contrato unilateralmente en su favor, debe también soportar las desventajas de la falta de
claridad causadas por él mismo”; b) “la Unklarheitenregel se justifica también, porque funge de
instrumento de protección del inexperto y económicamente débil contra el fuerte predisponerte”;
c) la función de Prevención (o de punición) “reposa abiertamente también en la exposición de
motivos del bgb, en donde se afirma que la Unklarheitenregel tiene función punitiva (Straffunktion)”
pues “el miedo de la sanción […] induciría al proponente a una formulación clara”.
110 R. Zimmermann, The new german law of obligations, cit., 205: “El derecho contractual es y seguirá
estando basado en la libertad contractual. Pero hace mucho tiempo que se reconoció que la
libertad contractual no es un fin en sí misma, sino que debe ser considerada como un medio
para promover la autodeterminación de aquellos que quieren concluir un contrato”.
111 La expresión es de C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova,
1992, pássim. El mismo autor en Contratti d’impresa e volontà delle parti contraenti, en Studi in onore
di C.M. Bianca, t. iii, Milano, 2006, en particular, 859 y ss., señala cómo, a diferencia de lo
afirmado por parte de la doctrina, en los contratos denominados “unilateralmente comerciales”
sigue existiendo “el presupuesto mínimo esencial, pero también suficiente, para configurar el
acuerdo” subrayando que la diferencia que se hace “entre contratación individual y aquella
standard parece más el fruto de una mitificación del significado del acuerdo... y no como punto
de emersión de una efectiva diferencia entre una y otra técnica del contratación”.
104
Javier M. Rodríguez Olmos
debidamente atemperado”112. Es evidente que la regla hermenéutica ha sido
cargada de razones de política del derecho113, acentuando su fundamento
y por ende su función de protección114, lo que no quiere decir que esa sea
su finalidad exclusiva o, mejor, no significa que ella pueda ser dilatada hasta
llegar a atribuirle todo o gran parte del control del contenido de los contratos
celebrados en circunstancias particulares como en el caso de las condiciones
generales de contratación o en contratos con el consumidor. En caso contrario,
esta dilatación indebida de la regla puede obstaculizar el reconocimiento y
desarrollo en el ordenamiento jurídico de mecanismos reales de protección
como aquellos que han venido siendo aplicados paulatinamente por la jurispru­
dencia colombiana o los contemplados en Europa. En fin, una extensión
indebida de la regla no solo desnaturaliza el procedimiento interpretativo,
no solo obstaculiza la sentida introducción de mecanismos de control del
contenido, sino que además dificulta la determinación de presupuestos claros,
“de una parte, para el empresario quien nunca sabrá exactamente que tan lejos
podrá buscar su ventaja en la determinación de las condiciones generales de
contratación. Para el adherente, quien desconocerá a través de qué camino
puede demandar el contenido injusto del contrato y qué tanto éxito puede
tener en ello. En fin, para el mismo juez, quien se encontrará siempre frente
a contratos cuyo contenido injusto amerita una corrección, sin que se hayan
dado los presupuestos claros” para dicha corrección115.
Estas reflexiones se hacen teniendo en mente algunos ejemplos en el contexto latinoamericano en materia de protección al consumidor que parecen
prescindir de la ambigüedad como requisito para recurrir a una interpretación
a su favor116. En particular hacemos referencia al art. 47 del Código de Defensa
112 C. Scognamiglio, ult. ob. cit, 866: “[un voluntarismo] debidamente atemperado por la buena
fe y por su capacidad de hacer surgir lo racional que hay, y debe haber, en lo que realmente
han querido las partes”.
113 F. Ziccardi, Interpretazione del contratto, cit., 2: “Cada ordenamiento, con base en valoraciones
que normalmente son sobre todo técnico-jurídicas y culturales, pero también de política
legislativa, efectúa una selección entre tales criterios [de interpretación], asumiendo algunos
como obligatorios, rechazando implícitamente aquellos contrarios”.
114 Así S. Schipani, “Armonización e unificación del derecho: derecho común en materia de
obligaciones y contratos en América Latina”, en Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional
de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados cit., 687. Cfr. también J. C. Moreira Álvez, As normas
de proteção ao devedor e o favor debitoris cit., p. 118, quien se refiere a manifestaciones “que visam a
impedir ou a diminuir o desequilibrio que circunstancialmente (pelas condições econômico-sociais de uma época ou de
um momento) torna o devedor a parte mais débil na relação obrigacional, quer naquelas que se inspiram no principio,
que já deflui de vários textos romanos, de que, ‘quem se obriga, se obriga sempre pelo menos’,…”.
115 E. Auer, Die richterliche Korrektur von Standardverträgen, cit., 66.
116 En Colombia esta ha sido la posición sostenida por E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso
de posición dominante, cit., 213, para quien “a raíz de las condiciones generales, esta regla de
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
105
del Consumidor de 1990 en Brasil, según el cual “as cláusulas contratuais serão
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”117 y, en Venezuela, al art. 86 de
la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (Ley n.o 37904 del 2004):
“Las cláusulas de los contratos serán interpretadas y apegadas a la legalidad y
la justicia del modo más favorable al consumidor y usuario”118. Estas legislaciones indudablemente se enmarcan dentro de una política nacional en materia
de relaciones de consumo, siguiendo un criterio general de protección de la
parte débil de dicha relación119. Sin embargo, ello no es incompatible con la
asignación de una dimensión correcta a la regla de interpretación contra proferentem o a la nueva denominada “interpretatio pro consumatore” que, en cambio, sí lleva
a garantizar que ella cumpla su finalidad, tal y como se considera demostrado,
por ejemplo, en las reelaboraciones de la regla en la experiencia alemana y,
más recientemente, en aquella italiana.
Estas afirmaciones se hacen, claro está, con la esperanza de que ordena­
mientos como el colombiano no se limiten a la consagración de mecanismos
que tiendan a impedir situaciones que afecten el orden del mercado, esto es,
mecanismos dirigidos básicamente a prevenir las así denominadas “asimetrías
de información” y a impedir actos de competencia desleal. Más allá de estas
soluciones se considera que, paralelamente, si se ha de reconocer a los jueces
la posibilidad de controlar el contenido del contrato de adhesión o de los
contratos con el consumidor, como es deseable, es necesario que dichos
mecanismos sean claros y no se encubran en (o se limiten a) la interpretación
contractual recostada en la regla interpretatio contra proferentem, pues si bien no
se puede negar que actualmente la interpretación contractual se convierte en
interpretación [del art. 1624 C. C. colombiano] ha devenido más exigente por cuanto ella no
sólo operaría en contra de quien redactó la cláusula, cuando ésta es oscura, dudosa u ambigua,
[…] independientemente de que la cláusula general sea ambigua u oscura, ella se debe
siempre interpretar, tratándose de condiciones generales, a favor del adherente (interpretatio pro
consumatore)”. En contra de esta posición se encuentra A. Ordoñez, Cuestiones generales y caracteres
del contrato. Lecciones de derecho de seguros, Bogotá, 108, citado por E. Rengifo, ivi, 213, nt. 30.
Como resulta claro de nuestra exposición, nosotros tampoco podemos compartir la posición
que propende por una eliminación del requisito de la ambigüedad.
117 No se puede dejar de ver una incoherencia en el ordenamiento brasileño si se tiene en cuenta
que con la expedición del nuevo código civil del 2002 se introdujo en el artículo 423 la regla
de interpretación en contra del predisponente en los contratos de adhesión manteniendo el
presupuesto de la duda. Al respecto ver nt. 95.
118 De conformidad con lo señalado por E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de Posición dominante,
cit., 311, la misma posición se adopta en el proyecto de reforma al Estatuto del Consumidor
que cursa en el Congreso colombiano.
119 Así, al menos para el caso brasileño, S. Lanni, America Latina e tutela del consumatore. Le prospettive del
Mercosur tra problema e tecniche di unificazione del diritto, Milano, 2005, en particular, 62 y 67 nt. 75.
106
Javier M. Rodríguez Olmos
parámetro de valoración de eficacia de las cláusulas que integran el contrato120
–afirmación especialmente válida en un contexto árido de soluciones legislati­
vas como el colombiano121– la interpretación “por sí sola no puede cumplir la
exigencia de protección del consumidor” o, en general, de la parte débil122.
En pocas palabras, no se trata de restar valor a la función de protección
(o redistributiva, si se prefiere123) de la regla, como por cierto parece ser la
posición asumida por el análisis económico del derecho124, sino de devolver a
la interpretación “su dignidad de instrumento tendiente a restituir la fisonomía
de la regla negocial privada, en su compleja articulación y en la multiplicidad
de los intereses que constituyen su irrepetible individualidad”125, a la vez que
120 B. Sirgiovanni, Interpretazione del contratto non negoziato con il consumatore, cit., 753. “Tanto la
interpretación de la cláusula como la verificación de su vejatoriedad constituyen dos actividades
que se desarrollan contemporáneamente, en paralelo” (735).
121 Concordamos con la afirmación de E. Rengifo ult. op. cit, 211, en el sentido de que los criterios
de interpretación “también constituyen formas de control sobre el contenido del contrato”,
siempre y cuando se tengan en cuenta los límites y peligros señalados a lo largo del escrito.
122 C. Scognamiglio, Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei consumatori, cit., 971.
123 Sobre los motivos (y efectos) redistributivos relacionados con los compulsory terms, de los cuales
la regla contra proferentem sería un ejemplo ver D. Kennedy, Distributive and Paternalist motives in
Contract and Tort Law, with special reference to compulsory terms and unequal Bargaining Power, en Maryland
Law Review, vol. 41, 4, 1982, en particular, 609 y ss.
124 D. Charny, Hipotetical Bargains: The Normative Structure of Contract Interpretation, en Michigan Law
Review, vol. 89, n.o 7, 1991, 1854 y ss. De acuerdo con el análisis del autor, la regla sería
“altamente ineficiente porque obliga a las partes a revisar constantemente las cláusulas para
superar las determinaciones judiciales que protegen demasiado a las partes que no predisponen
el contenido del contrato”. Se afirma que otra consecuencia negativa de la regla sería que ella
“haría más difícil para las partes la adopción de cláusulas contractuales innovadoras, pues ante
ellas no habría certeza sobre las ‘ambigüedades’ que podrían encontrar las cortes y que se
deberían resolver en contra del redactor”. Además, se niega el efecto redistributivo de la regla
pues “el predisponente que sea consciente de que la regla contra proferentem se aplicará en los casos
eventuales que no hayan sido claramente cobijados por el lenguaje del contrato, simplemente
‘pondrá un precio’ a la probabilidad de tales eventualidades o el redactor introducirá otras
cláusulas más onerosas con el fin de compensar la posible pérdida de su ventaja frente a la
cláusula potencialmente ambigua”. Por lo tanto y entendida la regla desde esta perspectiva
como “el deber de una parte de explicar a la otra lo que la cláusula significa en el caso que su
aplicación sea ambigua” (es decir un tipo del duty to disclose), ella sería procedente solo “cuando
sea menos costoso brindar la explicación de lo que sería para la otra parte detectar y aclarar
la ambigüedad por sí misma”. Concluye el análisis señalando que “no tiene sentido obligar a
las partes a redactar los contratos mucho más cuidadosamente en beneficio de partes que, en
todo caso, no van a leerlo”. Cfr. R. A. Posner, “The law and economics of contract interpretation”, en
U. Chicago, Law and Economics, online Working Paper n.o 229, 2004, 35 y 36 (disponible en [http://
ssrn.com/abstract=610983]), para quien no necesariamente la parte que redacta el contrato
está en mejor posición para evitar las ambigüedades, pues la contraparte podría llegar a tener
más información concerniente la eventualidad que da lugar al litigio.
125 Así una vez más C. Scognamiglio, Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei
consumatori, cit., 971.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
107
se implementan verdaderos mecanismos eficaces para la protección de los
consumidores o, mejor aún, para la protección de todos aquellos sujetos que
puedan encontrarse en una situación de subordinación, debilidad, dependencia económica o intelectual, en una relación contractual. Precisamente, quedaría por analizar el problema al que se acaba de hacer
referencia, sobre el ámbito de aplicación de la regla contra proferentem que en la
actualidad parece inclinada a concentrarse en la materia de los contratos con el
consumidor, surgiendo la pregunta de si la aplicación de esta regla deba limitarse a dicha hipótesis o a las hipótesis de contratos de adhesión. A continuación nos serviremos del modelo de interpretatio contra proferentem ofrecido por el
proyecto de reforma del derecho de obligaciones en Francia, proyecto Catala,
para responder a este interrogante y para dejar planteadas algunas cuestiones
sobre el futuro de la regla estudiada y, en la medida de lo posible, respecta a
ciertas tendencias del derecho contractual.
VII. Reflexión conclusiva: la interpretatio contra
proferentem y el derecho contractual contemporáneo
Hasta el momento, y deliberadamente, se había evitado hacer referencia a la
propuesta de reforma de las obligaciones en Francia, conocida como proyecto
Catala, que replantea la regla interpretatio contra proferentem en los siguientes tér­
minos: “Art. 1140-1. Sin embargo, cuando la ley del contrato haya sido determinada bajo la influencia dominante de una parte, se deberá interpretar a favor
de la otra”126.
A diferencia de lo que podría pensarse, el proyecto no elimina el presupuesto de la ambigüedad, pues este artículo está estrechamente ligado al que
lo precede y que reproduce la norma tradicional ya contenida en el actual
Código Civil francés: “Art. 1140. En caso de duda, el acuerdo se interpretará
en contra de quien hubiera estipulado y en favor de quien hubiera contraído
la obligación”. De allí que se pueda afirmar que el presupuesto de la duda se
extiende también a la proposición del art. 1140-1, que ahora nos proponemos
analizar.
Como se subraya en la misma exposición de motivos del proyecto127, esta
nueva regla se enmarca en la idea según la cual “la libertad contractual y la
fuerza obligatoria del contrato deben tener en cuenta las aspiraciones de la
126 “Toutefois, lorsque la loi contractuelle a été établie sous l’influence dominante d’une partie, on doit l’interpréter en
faveur de l’autre”.
127 G. Cornu, Introduction al Avant projet de reforme du droit des obligations et du droit de la prescription, Rapport
à Monsieur Pascal Clément, Ministre de la Justice, 2005, 9., disponible en [http://www.justice.gouv.fr/
publicat/rapport/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf]
108
Javier M. Rodríguez Olmos
justicia contractual” y, en esta medida, dicha regla encontraría su fundamento
en la “preocupación por el equilibrio” dentro del contrato mismo. En efecto, se ha reconocido que el artículo propuesto es una expresión de la misma
equidad, principio también consagrado como canon de interpretación en el
proyecto128, de modo que “tiende a introducir una mayor justicia en el contrato al superar la igualdad formal y al dar al juez los medios para remediar la
desigualdad real”129. Sobre la precaución que se debe tener con este tipo de
planteamientos ya nos ocupamos y por ello reenviamos a dichas reflexiones
(ver supra vi). Interesa aquí sobre todo señalar cómo este planteamiento amplía
el ámbito de aplicación de la tradicional interpretatio contra proferentem y de la más
reciente interpretación a favor del consumidor, al modificar sustancialmente
tanto la estructura de la regla como su fundamento: una vez se prescinde de la
existencia de un contrato de adhesión o de la especial condición de “consumidor”, la regla adquiere la vocación para filtrarse en todo tipo de relación contractual con la única condición de la verificación de un estado de “influencia
dominante”. En otras palabras, esta nueva regla sería perfectamente aplicable a
relaciones entre profesionales y entre particulares, puesto que “la dominación
económica, jurídica o técnica no se traduce necesariamente de modo formal
por la conclusión de un contrato de adhesión”130.
Ciertamente, queda así abierto el problema de cómo determinar en la
práctica la presencia de una influencia dominante, lo que puede conllevar
un problema de certeza del derecho, aún cuando consideramos que preci­
samente por medio de la interpretación como “instrumento tendiente
a restituir la fisonomía de la regla negocial privada” y a fijar su “irrepetible
individualidad” sería posible determinar dicha situación131. En realidad, el
problema se desplaza hacia cómo establecer en el plano teórico el concepto
128 “Art. 1139. Le contrat s’interprète en raison et en équité”.
129 D. Fenouillet, “Les effets du contrats entre les parties: ni revolution, ni conservation, mais un
“entre deux” perfectible”, en Revue des contrats, 1, 2006, 85.
130 Id., 85: “el contratante que tenga las competencias técnicas puede estar tentado a aprovecharse
de dicha superioridad en la determinación ‘de común acuerdo’ del contenido contractual”.
131 C. Scognamiglio, Principi generali e disciplina speciale nell’interpretazione dei contratti dei consumatori,
cit., 971; Id., Contratti d’impresa e volontà delle parti contraenti, cit., 861 y s.; también recientemente
desde el punto del análisis económico del derecho M. cenini, la 'trattativa individuale' nei contratti
con il consumatore en Riv.dir.civ. 3, 2006, 358: “... con el fin de lograr una tutela sustancial del
consumidor, la presencia de tratativa deberá confirmarse caso por caso, teniendo en cuenta la
particularidad de la situación concreta y atendiendo a la circunstancia que el consumidor haya
sido puesto efectivamente y concretamente en la disponibilidad de influir en el contrato y de
comprender plenamente los contenidos tanto a nivel normativo como económico. Sólo en este
caso, en efecto, vale también para el consumidor el principio propio del derecho del mercado,
de autorresponsabilidad, es decir el principio según el cual quien decide, asume el riesgo de su
propia preferencia”.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
109
de “influencia dominante” o, en otras palabras, cómo establecer quien (y
en qué circunstancias) es una parte “débil”: ¿Presencia de un desequilibrio
normativo o económico?132 ¿Desequilibrio informativo o socioeconómico?133
¿Todos ellos?
Creemos así haber llegado al que consideramos el punto relevante de un
nuevo desarrollo dentro del cual la regla de interpretación que hemos analizado no es más que uno de los eslabones en una cadena de cuestionamientos
que invaden la teoría general del contrato, una discusión actual sobre el posible
surgimiento de un nuevo paradigma del contrato134, sobre su unidad o, viceversa, sobre el nuevo desprendimiento de una parte del derecho contractual que
habría adquirido una vida autónoma con sus propios principios y que debería
ser distinguida del modelo clásico de contrato ante el cual se presentaría como
una alternativa135.
En otras palabras, la extensión del concepto de “debilidad” a todo tipo de
contratos sería vista como testimonio del surgimiento de un nuevo paradigma
del contrato, que precisamente tendría como elemento característico la asimetría de poder contractual136, la cual para algunos se reduciría a un problema de
(asimetría de la) información137.
Ahora bien, el problema también puede plantearse de manera diversa. En
realidad, la cuestión fundamental no sería propiamente el surgimiento de un
nuevo paradigma construido sobre el concepto de consumidor que constituiría
una “revolución copernicana”138, concepto que por lo demás se ha reconocido
132 V. Roppo, Il contratto del duemila, 2.ª ed., Torino, 2005, 38 y ss.
133 Esta distinción la traza E. Gabrielli, “Sulla nozione del consumatore”, en Studi in onore di C. M.
Bianca, cit., 227 y ss., en su intento de reconstruir la noción de consumidor.
134 V. Roppo, ult. ob. cit., 51.
135 Así para P. G. Monateri, “Ripensare il contratto: verso una visione antagonistica del contratto”,
en Riv. dir. civ., i, 2003, 409 y ss.; recientemente en el mismo sentido desde una perspectiva
crítica del derecho europeo Id., Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario, en A.
D’Angelo, P.G. Monateri, A. Somma, Buona fede e giustizia contrattuale. Modelli cooperativi e modelli
conflittuali a confronto, Torino, 2005, 57 y ss.
136 V. Roppo, ult.op.cit., 53; en sentido similar ya L. Bigliazzi-Geri, Contratti stipulati con i consumatori en
M. Bianca y G. Alpa (eds.), Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 322: “¿Pero
no es quizás que el consumidor es considerado por definición un sujeto débil? Y entonces ¿no
es quizás la debilidad el criterio inspirador de la nueva disciplina y quizás ello no constituye la
mejor muestra, en un plano más general, de la centralidad del criterio de la debilidad?”.
137 Así, p.ej., E. Gabrielli, Sulla nozione del consumatore, cit., 251; P.Sirena, La categoria dei contratti
d’impresa e il principio della buona fede, en Riv.dir.civ, 52,4, 2006, 418; en Venezuela esta posición
ha sido sostenida recientemente por S. Pinto O., “La información como instrumento
de protección al consumidor en el contrato”, en Revista de la Facultad de Ciencias Políticas y
Jurídicas,ucv, 2006, 115.
138 G. de Cristofaro, La disciplina delle condizioni generali di contratto, cit., 319 y s.
110
Javier M. Rodríguez Olmos
como insuficiente para superar las situaciones de debilidad cada vez más
crecientes y variadas139, sino que el derecho contractual tradicional y el derecho
del consumidor servirían a la misma finalidad: no sería correcto distinguir
entre un derecho contractual tradicional impregnado de libertad formal y un
derecho del consumidor impregnado de intereses sociales pues tanto uno
como otro “deben reflejar efectivamente el derecho a la autodeterminación
de ambas partes dentro del contrato” y esta consideración “debe empapar el
derecho contractual en su totalidad”140. El problema, en otras palabras, no sería
que ahora el derecho contractual sí se preocupa de la parte débil, sino más bien
que antes lo hacía con diversas herramientas correspondientes al contexto de
cada época141.
En fin, dejando planteadas estas cuestiones tanto interesantes como complejas que no pueden ser resueltas en esta sede, y volviendo a nuestra regla de
interpretación, independientemente del planteamiento que se acoja, consideramos fundamental que decisiones como aquella que expusimos en la que se
opta por la eliminación del requisito de la ambigüedad elevando así a canon
hermenéutico por excelencia la interpretación a favor del consumidor (o en
contra del predisponente, del profesional o del empresario) no resultan útiles ni apropiadas, pues si bien es cierto que no se debe renunciar a buscar el
correcto equilibrio entre las partes dentro de la relación contractual, ello no
justifica la adopción de soluciones que lleguen al extremo de tratar una cierta
139 Ver supra referencia en nt. 4. En un sentido similar M. Fontaine, La protection de la partie faible dans
les rapports contractuels, cit., 620: “se presume que quien contrata para su uso privado es menos
competente que su contraparte, o que se encuentra en un estado de inferioridad económica.
Semejante situación sin duda es frecuente, pero está lejos de ser general”.
140 R. Zimmermann, The new german law of obligations, cit., 224 y s. “Sería fatal para la integridad
del sistema jurídico si el derecho contractual tradicional fuera visto como el ámbito de un
concepción formal de la libertad contractual mientras que el derecho del consumidor fuera
considerado como modelado sobre preocupaciones sociales no muy bien definidas. La noción
de la libertad contractual debe ser la guía para todo el derecho contractual, pero al mismo
tiempo un contrato solo se puede ser aceptado por la comunidad jurídica si se puede considerar
que refleja el derecho a la autodeterminación de ambas partes”.
141 Estas preocupaciones se enmarcan dentro de la discusión que despertó la inclusión de la
disciplina de las condiciones generales de contratación (agb) y de la disciplina de protección
del consumidor en el bgb con la Ley sobre la modernización del derecho alemán de las
obligaciones (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) que entró en vigencia en el 2002. Al
respecto R. Zimmermann, Ult. ob. cit, 164. El autor muestra cómo, al contrario de la creencia
general, “los padres del bgb vieron en la protección de la parte económicamente débil un
objetivo importante y enfatizaron la necesidad de sensibilidad social” a través de la inclusión
de cláusulas generales como los §§ 138, 242 y 826 “que se demostraron altamente flexibles
para la infusión de más que sólo unas pocas gotas de aceite social en la fábrica del bgb”.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista
111
“categoría” de sujetos como los consumidores142 prácticamente como incapaces143. Plena autodeterminación en cualquier relación contractual para lo cual
se deben implementar mecanismos adecuados es la tarea a la que decididamente
debe servir el derecho contractual. Por el contrario, partir de la presunción de
incapacidad de un sujeto siempre e incondicionalmente no solo podría llegar a
ser discriminatorio sino también contraproducente144.
142 Al respecto se reenvían a las anotaciones en supra nt. 4 y 139 e infra nt. 143. En este sentido
también vale la pena mencionar la crítica de R. Calvo, La tutela del consumatore alla luce del principio
di eguaglianza sostanziale, en Studi in Onore di C. M. Bianca, cit., 71 y ss., a la sentencia de la Corte
Constitucional italiana que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad elevada en contra del
art. 1469-bis del Código Civil acusada de ser discriminatoria por restringir los mecanismos de
protección allí contenidos a los consumidores. (Sentencia de la Corte Constitucional italiana,
22 de noviembre de 2002, n.o 469). La Corte habría confirmado la legitimidad constitucional
del artículo al considerarla “fruto de una decisión de política del derecho que no puede ser
censurada”. El autor denuncia cómo la decisión muestra “la tendencia a ver en el consumidor
no profesional el estigma del contratante necesitado de una especial protección sobre la base
de la afirmación de una ignorancia e incapacidad de velar por sus propios intereses” al mismo
tiempo que “la clase de los pequeños empresarios se eleva prodigiosamente a clase acomodada,
aún cuando ellos no cuenten con la posibilidad de tratativa con la contraparte económicamente
fuerte”, considerándose que ellos “precisamente por la actividad que desenvuelven habitual­
mente tienen conocimientos idóneos para contratar en un plano de igualdad”.
143 R. Zimmermann, The new german law of obligations, cit., 223. El autor al hacer referencia a cómo
una aproximación que trate de conceptualizar el término “consumidor” como una especie
de estatus legal “tendría más que un ligero sabor discriminatorio, debido a que ello parecería
insinuar que los consumidores, desprotegidos y desorientados, carecen de la habilidad para
participar en el tráfico jurídico. Esto pondría a los consumidores en una situación muy cercana
a aquellas personas con discapacidades mentales que necesitan atención”. Si bien la situación
descrita por el autor hace referencia al regreso a un derecho privado por estatus, consideramos
que establecer una presunción general, directa e incondicional de interpretación a favor del
consumidor bien puede recaer en la insinuación señalada por el autor.
144 Sobre el efecto negativo por el uso indebido de la regla de hermenéutica contractual ver las
reflexiones en supra vi.
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
Equilibrio contractual
y cooperación entre
las partes: El deber de
revisión del contrato
José Félix Chamie
Sumario: i. De dónde surge un deber de revisión del contrato: buena fe y deber de cooperación
entre las partes.- ii. Por qué corregir o adaptar el contrato mediante revisión: buena fe y equidad
correctiva, la equidad de la cooperación y justicia contractual.- iii. La fisonomía del desequilibrio
inicial: ¿un problema de responsabilidad en la formación del contrato o de buena fe en el tratamiento de las patologías congénitas del mismo?- iv. La fisonomía del desequilibrio sobrevenido:
¿un problema de imposibilidad sobrevenida de la prestación o de dificultad en el cumplimiento
de esta?- v. Cómo se efectúa la corrección y adaptación.- vi. Efectos de la revisión y poderes del
juez.- vii. Conclusiones.
I. De dónde surge un deber de revisión del contrato:
buena fe y deber de cooperación entre las partes
No hay duda de que los contratantes deben respetar la buena fe en todas las
etapas del iter negocial, tanto en la formación del contrato como luego de celebrado, durante la fase de su ejecución. De igual manera la buena fe contractual
incide en el tratamiento de aquellas anomalías que en el nacimiento o durante
la vida del contrato pueden presentarse como límites a su eficacia vinculante.
En este sentido, durante la etapa de formación adquieren relevancia las materias de los vicios de la voluntad, de la lesión, y, en estrecha relación con estas,
el aprovechamiento del estado de necesidad o de peligro. Por su parte, durante
la ejecución presentan relevancia las materias del incumplimiento, la excesiva
onerosidad sobrevenida, el cambio de la base negocial, la imprevisión, en fin,
los problemas de la sobreviniencia contractual, y, en especial, los criterios para
113
114
José F. Chamie
la adaptación de los llamados contratos de duración. En cierta medida, todos
estos fenómenos conducen a la revisión del contrato por desequilibrio inicial o
por desequilibrio sobrevenido según sea el caso.
Algunas de estas patologías afectan el equilibrio contractual (equilibrio de
la operación económica). En cuanto a la formación del contrato, se observa
el instituto clásico de la laesio enormis, y recientemente el aprovechamiento del
estado de necesidad o de peligro, todo ello en relación con la necesidad, el
apremio económico, debilidad mental, ignorancia, inexperiencia, dependencia, especial relación de confianza, etc., del sujeto, eventos estos que afectan
el equilibrio genético de la operación. En cuanto a la ejecución del contrato, se
observa en general la materia de la sobreviniencia contractual, y los modelos
para la gestión de una eventual mayor onerosidad sobrevenida de la prestación
a partir de la interpretación de la cláusula rebus sic stantibus, en el marco del
llamado desequilibrio sobrevenido.
Al margen de la distinción entre buena fe en la formación y buena fe en
la ejecución del contrato, se observa que ella cumple la función de criterio
para mantener el equilibrio de las prestaciones, y, por ende, la equidad en el
intercambio (equality in the exchange)1 al momento de la celebración y también
durante la ejecución, en ambos casos, respecto del comportamiento de una
parte que pretende la ejecución de un contrato desequilibrado. Buena fe y
equilibrio contractual actúan para procurar una justicia contractual2 y evitar
entonces cualquier desproporción grave entre las prestaciones (gross disparity),
que se traduzca en una excesiva e injustificada ventaja económica para una de
las partes en detrimento de la otra, bien sea a causa del aprovechamiento de
un estado de necesidad o de peligro (rectius: estado de debilidad) al momento
de la celebración del contrato, o, bien sea durante su ejecución, a causa del
cambio sobrevenido de las circunstancias iniciales que hacen más oneroso el
cumplimiento, para evitar, además, cualquier abuso de la función instrumental
del tipo contractual3.
Por otra parte, la obligación contractual, como vinculum iuris, implica una
relación de cooperación entre las partes, que está basada en la buena fe y
la equidad, e impone, en razón del vínculo, una necessitas, un oportere recíproco en virtud del cual ellas deben guardar siempre un comportamiento leal y
1 Cfr. J. Gordley, Enforcing Promises, en 82 California Law Review, 1995, 547 ss.
2 “El ordenamiento debe cumplir con un deber bien arduo y difícil: adoptar todos los instrumentos
que permitan, en el curso de la relación, mantener el justo equilibrio entre las partes, no solo en
términos de certeza, cuanto en términos de justicia sustancial”: M. Di Bartolomeo, La violenza
morale nei contratti, Napoli, 1996, 73.
3 Cfr. E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. i. Prolegomeni: funzione economico- sociale dei rapporti
d’obbligazione, Milano, 1953, § 5, 102.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
115
correcto. Ello explica la presencia de los deberes de lealtad e información, y
especialmente, durante la formación del contrato, de la necesidad de un con­
sentimiento libre de vicios, de la ilicitud del aprovechamiento del estado de
necesidad o de peligro, de la ausencia de cláusulas abusivas, etc.; y explica, durante la ejecución del contrato, la conducta del deudor dirigida a la satisfacción
del acreedor, y la conducta de este, basada igualmente en la cooperación, encaminada a facilitar a aquel el cumplimiento, además a comportarse lealmente
en caso de incumplimiento, o de no cumplimiento, e incluso de dificultad en el
cumplimiento o de ruptura de la paridad a causa de circunstancias externas a la
relación obligacional4. Así, resulta que la buena fe sustenta, respecto de aquellas patologías que afectan en estricto rigor el equilibrio del contrato (lesión y
estado de necesidad o de peligro, y cambio sobrevenido de las circunstancias
iniciales), un deber para ambas partes en razón del cual ellas deben buscar
corregir o adaptar el contrato (debet moderari) respectivamente si su equilibrio
fue perturbado genética o sucesivamente; una Vertragskorrectur que se basa en el
principio de la buena fe contractual y en la relación de cooperación entre las
partes 5 –como manifestación de aquella–, y las obliga a mantener el equilibrio6
y la equivalencia de las prestaciones (Äquivalenztörung) mediante un verdadero
y propio deber de renegociación, independientemente de la distinta estructura
interna de las mencionadas patologías que afectan al contrato en su equilibrio.
Ahora bien, en cuanto al desequilibrio inicial o congénito, una despro­
porción grave se produce entonces al momento de la celebración del contrato
–exceptuados los contratos aleatorios– cuando una parte acepta las condiciones inicuas que la otra, aprovechándose de un particular estado de necesidad
o peligro, le impone para obtener, no la celebración del contrato –lo que entraría en el ámbito de los vicios de la voluntad–, sino una ventaja patrimonial
desproporcionada e injustificada, y reprochada por el derecho. En cuanto al
4 “El ejercicio del crédito no se agota en la pretensión, así como la obligación no se agota en la
actuación de la prestación debida, sino que se enriquece, también él, de una actividad que tiene
como punto de referencia un interés ajeno”: U. Breccia, Diligenza e buona fede nell’attuazione del
rapporto obbligatorio, Milano, 1968, 149.
5 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. iii. Fonti e vicende dell’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1954, 3.
Se trata de la equidad de la cooperación que adopta la función de restablecer un equilibrio
perturbado o reparar un daño injusto.
6 “No se admite, en efecto, una cooperación sino sobre un plano de paridad y reciprocidad entre
los asociados, que tenga en cuenta aquella que, repetimos, era, según toda razonable previsión,
la valoración comparativa del costo y del rendimiento, de aquel que era el peso, el sacrificio,
la carga económica de la prestación respecto de la correspondiente ventaja, de aquella que
era la total economía de lo dispuesto por las partes en el contrato”: E. Betti, Teoria generale delle
obbligazioni. I, cit., § 8, 194.
116
José F. Chamie
desequilibrio sobrevenido, que se presenta obviamente en los contratos de
ejecución sucesiva, periódica o escalonada (contratos de duración) –excluidos,
también aquí, los contratos aleatorios–, la desproporción se verifica durante
la ejecución del contrato cuando circunstancias ajenas a las partes y al riesgo
propio del mismo, provocan un cambio tal en las condiciones que inicialmen­
te rodeaban la relación obligacional que el cumplimiento de la prestación del
deudor se hace, no imposible, sino más oneroso.
Un contrato desequilibrado congénita o sucesivamente no es aceptado
por el derecho, que, conforme a la buena fe y la equidad busca corregirlo o
adaptarlo (su reductio ad aequitatem), para radicar en las partes la obligación de
hacerlo dentro del esquema de la cooperación debida; salvar el contrato antes
que someterlo a la última solución prevista por el derecho (extrema ratio) para
esa iniquitas contractus: nulidad o rescisión en el desequilibrio inicial, resolución
o terminación en el desequilibrio sobrevenido, acorde con la lógica de su
respectivo tratamiento. Evidentemente, una regla para corregir o adaptar el
contrato (su revisión en sentido estricto) se basa en el principio de la buena
fe, que, al enfrentar la realidad fisiológica de aquel, adquiere una función de
“equidad correctiva”, que así justificada, se presenta en la relación de cooperación entre las partes.
II. Por qué corregir o adaptar el contrato mediante revisión:
buena fe y equidad correctiva, equidad de la cooperación
y justicia contractual
Ciertamente en los casos de desequilibrio inicial o congénito a causa del apro­
vechamiento del estado de necesidad o de peligro que afecta al sujeto, interesa
más a las partes corregir la desproporción que rescindir el contrato, y, por
su parte, en los casos de desequilibrio sobrevenido interesa más corregir la
desproporción (en términos de renegociación o adaptación) que terminar
el contrato, por lo que, como veremos, los ordenamientos han previsto
la posibilidad de modificación. Una persona que, movida por un estado de
necesidad o de peligro celebra un contrato desproporcionado (aceptando
condiciones inicuas), consciente o no en ese momento de la desproporción
y del aprovechamiento, y a pesar del desequilibrio inicial, tiene interés en
realizarlo pues cree que es instrumento para superar la necesidad o el peligro
(en cierta manera la parte afectada se encuentra bajo la influencia de una
vis o fuerza, si se la entiende en sentido amplio7, pero no provocada por la
7 R. Fiori, Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilistica (Parte
prima), Jovene, 2006, 156.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
117
contraparte), solo que el derecho reprocha la excesiva ventaja patrimonial
y el injusto aprovechamiento o explotación (art. 4:109 pecl: excessive benefit or
unfair advantage)8 de dicha situación de debilidad.
De no corregirse el desequilibrio congénito, el contrato deberá entonces
rescindirse pues se trata –como ya decía Baldo9 respecto de la lesión– de un
intolerabile damnum, a lo que debe agregarse, contrario a la buena fe y la equidad.
A su vez, las partes afectadas por un desequilibrio sobrevenido podrían verse más perjudicadas con la terminación del contrato; el acreedor que espera
el cumplimiento se ve afectado si este no se produce, precisamente por la
naturaleza de los contratos de duración, ligados a procesos de producción,
construcción, abastecimiento, etc., mientras que el deudor llamado a cumplir
la prestación que se ha hecho posteriormente más onerosa y desproporciona­
da, si bien se ve afectado con el cumplimiento de la misma, no deja de tener
interés en mantener el contrato que él ha querido, siempre y cuando se corrija
la desproporción, esto es, si se adapta equitativamente (equitable adjustment) a
las nuevas circunstancias. De no lograrse dicha adaptación, y precisamente
porque se reprocha la ventaja excesiva de una parte respecto de la situación
del afectado10, y porque se encuentra en cierta medida justificado el incum­
plimiento del deudor a causa de una vis extraria en cierto sentido cui resisti non potest, el contrato deberá terminarse, es decir, su resolución se abrirá paso, según
la lógica irretroactiva del desequilibrio sobrevenido.
De esta manera, acorde con el principio de salvación del contrato, resulta
evidente la necesidad de sanar la anomalía y tener preferencia por su conservación antes que por su ineficacia, para permitirle así alcanzar el fin práctico al
que aspira en cada caso concreto. Por ello, no debe generar perplejidades un
aparente contraste entre el equilibrio contractual y la regla pacta sunt servanda,
pues esta última no es intangible dado que está gobernada también por el principio de buena fe, valga decir, de buena fe y equidad, que no solo obliga a las
partes a cumplir lo pactado, sino también a mantener una conducta leal y seria
en todo momento, y particularmente en caso de circunstancias especiales de
desequilibrio, la equidad de la cooperación las llama a revisar el contrato y a
sanar amigablemente entre ellas cualquier anomalía, antes que abrir el camino
a las sanciones que el derecho prevé para estos casos.
8 Cfr. J. P. Dawson, Economic Duress-an Essay in Perspective, en 45 Michigan Law Review, 1947, 77 ss.
( Cfr. infra n. 16)
9 Commentaria in quartum & quintum Codicis, a de rescindenda emptione n. 2 [C. 4, 44, 2], Lugdvni, 1585, fol.
136: “...aut contractus debet rescindi per intolerabile damnum, aut supplendo iustificari”.
10 B. D. Caldwell, Licence Trust and Frustration of Contract, en Fisherman Life (July 2005), 2.
118
José F. Chamie
III. La fisonomía del desequilibrio inicial: ¿un problema de
responsabilidad en la formación del contrato o de buena
fe en el tratamiento de las patologías congénitas del
mismo?
Necesidad, peligro, apremio económico, dependencia, ignorancia, inexperien­
cia, debilidad mental, desigualdad de poder de negociación, confianza especial
entre las partes, violencia generalizada, son los estados sobresalientes que se
encuentran detrás del porqué una persona acepta contratar en términos o condiciones de desequilibrio congénito grave; estados que la otra parte aprovecha,
independientemente de que los haya causado o haya contribuido a su producción (fuerza-vicio), o que simplemente haya sacado ventaja de los mismos11.
Si simplemente saca ventaja de esas circunstancias ya existentes, la respuesta
ha sido la figura del estado de necesidad y de peligro, por la injusta ventaja
a causa del aprovechamiento de uno de esos estados. Y aquí cabe entonces
preguntarse, cuando una parte solo saca ventaja de una de tales circunstancias,
¿su conducta entra en el ámbito del dolo (decipere)? Y en cuanto al estado de
necesidad o de peligro, ¿se trata acaso de una hipótesis de fuerza-vicio que no
proviene de la contraparte?12 O se trata de un específico “vicio de debilidad”,
es decir, ¿está viciada la voluntad del afectado? Además, qué debe observarse
entonces, ¿la voluntad viciada por dolo o por fuerza? ¿El reproche a una ventaja injusta derivada de la explotación del estado de debilidad y que se refleja
en la desproporción? O la mera lesión objetiva (ultra dimidium). En este sentido
cabe también la pregunta de si en los casos de vicios de la voluntad hay, en
estricto rigor, una desproporción o desequilibrio grave de las prestaciones13,
y si todo lo anterior es un problema de responsabilidad precontractual o más
bien una cuestión de aplicación de la buena fe y la equidad correctiva ante un
contrato económicamente desequilibrado.
Ciertamente, para que la fuerza vicie el consentimiento esta debe ser capaz
de producir una impresión fuerte (justo temor de un mal irreparable y grave:
art. 1513 C. C.) en una persona de sano juicio14, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición, y debe ser ejercida por una persona (conducta humana)
11 Cfr. F. Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿vicio de debilidad?”, en Revista de
Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.o 8, 2005, 112, con cita de H. Collins,
The Law of Contract, 2.ª ed., Butterworths, London, Dublin, Edinburgh, 1993, 325 y s.
12 “El problema que se plantea es el de si el temor que no deriva de la violencia constituye por sí
solo un vicio del consentimiento”: C. M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 2.ª ed., Milano, 2000,
n.o 357, 663.
13 Cfr. Pothier, Traité des Obligations, Paris, Chez Debure, 1761, § IV, n.o 33 y 342°, para quien la
equidad debe reinar en los contratos, por ello toda lesión los hace inicuos y, en consecuencia,
viciados.
14 Metus non vani hominis, sed qui in homine constantissimo cadat [Gaius libro IV ad Edictum provinciale = D. 4, 2, 6].
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
119
sin ser necesario que la ejerza precisamente la persona que se beneficia por
ella, solo que la conducta concreta de quien ejerce la fuerza debe tener como
propósito obtener el consentimiento (art. 1514 C. C.)15. Sin embargo, no es
igual en el estado de necesidad o de peligro, en donde está de por medio la
“ocurrencia de eventos, sean naturales, sociales o políticos, e inclusive a cir­
cunstancias o condiciones, permanentes, transitorias u ocasionales, propias”16;
cuya proveniencia, la mayoría de las veces, no puede ser individualizada en una
persona17, y en los que, para que haya fuerza-vicio falta el requisito de la conducta humana. Además, estos no persiguen concretamente obtener el consentimiento del afectado; por el contrario, dichos eventos presionan intensamente
la voluntad de estipular del sujeto18 de tal manera que a causa de la necesidad
o el peligro acepta las condiciones inicuas de la contraparte que nada tiene
15 Se trata de una explícita referencia al nexo de causalidad entre la amenaza y el objeto de la
determinación contractual, es decir, que dicha amenaza haya influido negativamente sobre
el reglamento de intereses, vide Di Bartolomeo, La violenza morale nei contratti, cit. 118; cfr.
también el § 123 bgb. Pero no es solo relación de causalidad, lo es también de finalidad, pues
no es solamente el hecho de presionar la voluntad del individuo, sino también el ejercicio de la
violencia con un determinado fin: vide B. Kupisch, Quod metus causa gestum erit, ratum non habendo.
Restitution des biens à suite des persécutions subies par un groupe dans l’antiquité romanine
et à l’époque actuelle, en Pacte, convention, contrat, Mélanges en l’honneur du Professeur Bruno Schmidlin,
Helbing & Lichtenhann, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1998, 465.
16 F. Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio de debilidad?”, cit., 120.
17 Es el caso de la asistencia o salvamento (el art. 1545 C. Co. define la asistencia como “el socorro
prestado por una nave a otra que está en peligro de pérdida” y el salvamento como “la ayuda
prestada una vez ocurrido el siniestro”) –ejemplo de contrato en estado de peligro–, en el
que la obligación, aunque contraída por la impresión del temor a la violencia ejercida sobre el
sujeto, no deja de ser válida. Ya en el derecho romano era así, salvo que la contraparte hubiese
provocado secretamente la fuerza (...nisi ipse hanc tibi vim submisi…) como lo señala Ulpiano Libro XI
ad Edictum = D. 4, 2, 9, 1 al comentar la cláusula edictal del ‘quod metus causa gestum erit’ citando la
opinión de Pomponio. No obstante, el derecho romano no preveía en este caso la modificación
si la prestación del afectado era excesiva, Pothier, Traité des Obligations, cit., iii, § ii, n.o 24 se
pronuncia así del fragmento mencionado: “Pufendorf exceptúa un caso en el que la obligación,
aunque contraída por la impresión del temor que me causó la violencia que se ejerció sobre mi,
no deja de ser válida, y es el caso en el que yo prometí alguna cosa a alguien para que viniera en
mi socorro y me librara de la violencia que otro ejercía sobre mí...”, y luego de citar D. 4, 2, 9,
1 concluye afirmando: “Sin embargo, si yo prometí una suma excesiva, yo podría hacer reducir
mi obligación a la suma que se juzgara la recompensa justa del servicio que se me prestó”. El
Codice italiano introdujo la modificación del contrato (art. 1450) como alternativa a la rescisión
por estado de necesidad y de peligro o por lesión objetiva (ultra dimidium). En Colombia, como
señala Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio de debilidad?”, cit., 131,
el reajuste prestacional se prevé en materia de asistencia y salvamento entre naves (arts. 1550
y 1551 C. Co.) y busca, rescate, asistencia y salvamento de aeronaves (arts. 1844 y 1845 C.
Co.); no obstante, resulta necesaria una disciplina general en la materia aplicable a todos los
contratos.
18 Cfr. Scognamiglio, “Contratti in generale”, en Tratatto di diritto civile, G. Grosso-F. SantoroPassarelli (dir.), Milano, 1961, n.° 15, 52.
120
José F. Chamie
que ver con los eventos y que solo aprovecha la situación para obtener una
ventaja patrimonial excesiva e injusta19. De esta manera, en los casos de fuerza
o violencia provenientes de una conducta humana y que pretenden obtener
el consentimiento (se beneficie o no quien las causa, y halla o no manifiesta
desproporción entre las prestaciones), hay para la ley fuerza-vicio de la voluntad. A su vez, en caso de fuerza o violencia que no provienen de una conducta
humana, y de ser así, la intimidación no está determinada por una amenaza
singular, dicha situación no es para el ordenamiento fuerza-vicio, pues además
si no hay desproporción –lo que señala la ausencia del aprovechamiento– el
derecho no interviene.
Como sea, si en este último caso se llega a presentar una notable despropor­
ción entre las prestaciones, se revelaría entonces un posible aprovechamiento
de la situación que afecta al sujeto, no obstante, por fuera todavía del supuesto
legal de fuerza-vicio. Es el ejemplo del contrato de salvamento que, si bien
válido, puede modificarse cuando se haya celebrado en momento y bajo la
influencia del peligro, y las condiciones acordadas no hayan sido equitativas
(art. 1550 C. Co.).
Ahora bien, excluido que para el ordenamiento el estado de necesidad o
peligro sea fuerza-vicio, no se puede desconocer la presencia de una vis en
sentido general20, y se plantea entonces la pregunta de si la conducta dirigida
al aprovechamiento del estado de debilidad del sujeto para obtener una ventaja desproporcionada constituye o no un comportamiento doloso21. Para que
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Se trata del papel esencial del estado de debilidad del sujeto, lo que justifica la tutela de la situación y excluye al contratante de la hipótesis de no haber cuidado mejor sus intereses al aceptar
una estipulación excesivamente desproporcionada, como lo señala el comentario al art. 4:109
de los pecl (Principles of Europeean Contract Law) = Principi di diritto europeo dei contratti, i e ii, C.
Castronovo (ed.), Milano, 2001, 290.
20 En la disposición del art. 2260 C. C. en materia de depósito necesario, se señala la presión
sobre la voluntad del depositante: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.
21�������������������������������������������������������������������������������������������������
A este planteamiento, pero respecto de la lesión enorme si se quiere observar tras ella un “aprovechamiento”, respondieron los doctores medievales –y el derecho común los siguió– con la
idea de un dolus re ipsa, un principio de engaño (deceptio). Los doctores suponían la machinatio, pero
el apelativo laesio enormis no se debía ciertamente a un fraus, ¿o de lo contrario el remedio hubiese
sido la actio doli?; cfr. S. Caprioli, voce <Rescissione> (storia), en Enciclopedia del diritto, xxxix,
Giuffrè, 1988, 944 ss.; P. S. Leicht, Laesio enormis e iustum pretium, en Studi in onore di C. Calisse, I, Milano, 1984, 47. Sin embargo, en el aprovechamiento del estado de necesidad o de peligro, hay
es una inobservancia del deber de corrección, que impone sustancialmente un deber de respeto
y de conservación de la esfera de intereses ajenos: cfr. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. I.,
cit., 86. No obstante, múltiples fueron los remedios que ya el derecho romano concedió frente
a conductas de abuso del tipo contractual, especialmente la restitutio in integrum y la exceptio doli,
ligados al efecto rescisorio, en un sistema que no pensaba en ‘vicios de la voluntad’, categoría
dogmática introducida en el sistema solo a partir de la exaltación de la voluntad privada que
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
121
el dolo vicie el consentimiento, debe ser obra de una de las partes y aparecer
claramente que sin él la otra no habría contratado (art. 1515 C. C.); de manera que si una parte induce dolosamente a la otra a contratar, haya o no una
despro­porción grave de las prestaciones, y siempre que se pruebe el dolo (art.
1516 C. C.), no habrá duda de la presencia del vicio. Esto no ocurre en caso de
estado de necesidad o de peligro puesto que una parte no induce dolosamente a la otra a contratar, tan solo se aprovecha (exploitation) del especial estado
de debilidad (cuyas circunstancias comportan un riesgo personal propio o de
alguien inmediato al sujeto afectado22), para obtener una ventaja patrimonial
desproporcionada (excediendo las fronteras del invecem se circumvenire permitido
a las partes), una conducta que, como el dolo, es contraria a la buena fe y la
equidad23.
De lo anterior, cabe también preguntarse cuál es la relación del estado de
necesidad y de peligro con la clásica figura de la laesio enormis24, si se tiene en
cuenta que detrás de ella, en su origen, se sintetiza quizás un problema socio­
económico (la protección de los pequeños propietarios de tierras, humiliores,
respecto de los potentiores)25, y en una perspectiva más amplia, una sensibilidad
encaminada a tutelar de manera decisiva sujetos económicamente débiles26.
Ciertamente existe una proximidad conceptual y práctica entre la noción
de estado de necesidad o de peligro y la lesión, puesto que la aceptación de
negocios desproporcionados en medida superior al límite aritmético legal
(ultra dimidium) resulta inexplicable de no referirla a ignorancia, necesidad o
apremio del lesionado y al correspondiente aprovechamiento indebido de
tal situación anómala por la otra parte27. Sin embargo, la figura de la lesión
concebida a partir del modelo romano encontró ardua resistencia en las
inició en el siglo
Pothier.
xvii
y se puede considerar expresa, p. ej., ya en el pensamiento de Domat y
22 F. Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio de debilidad?” cit. 118.
23 Acorde –y no está de más decirlo– con la vieja regla de Pomponio: “...sucurrendum est, quia bono et
aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius aut damnum sentire per alterius lucrum” (Pomponio,
Libro xiv ad Sabinum = D. 23. 3. 6. 2).
24 Consagrada en nuestro código civil en materia de aceptación de la herencia (art. 1291), de
partición de bienes comunes (art. 1405), de cláusula penal (art. 1601), y de compraventa de
inmuebles (arts. 1946 y 1947); no obstante, la jurisprudencia extendió el supuesto de la lesión
enorme a la permuta de inmuebles (art. 1958), a la dación en pago con inmueble y a la cesión
a título oneroso del derecho real de herencia: v. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, I,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, 881.
25 Vide por todos R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, Torino, 2004, 122 n.o 19 y bibliografía
allí citada.
26 P. Sciuto, Sulla c.d. rescissione per lesione enorme, en Labeo, 3, 2003, 423.
27 Cfr. C. M. Bianca, Il contratto, cit., 684, quien habla aquí de proximidad entre fuerza y lesión.
122
José F. Chamie
codificaciones: aparentemente excluida del bgb alemán28 y del Código Civil
argentino de 186929, generalizada solo en el abgb austriaco de 1811 (§§ 934 y
935), restringida en el Code francés (arts. 887, 1118, 1674 y ss.)30 y aquellos que
lo siguieron (p. ej. el C. C. italiano de 1865 art. 1529), entró en una suerte de
desuetudinem al no destacarse de ella –o al menos no directamente– el trasfondo
real, que no es otro que el estado de debilidad del sujeto y el consiguiente
aprovechamiento que del mismo hace la contraparte con el fin de obtener una
ventaja injusta31. En este sentido, cabe preguntarse si la figura del estado de
28 Que afrontó el problema de la desproporción inicial de las prestaciones con la sanción de
nulidad ante un negocio contrario a las buenas costumbres a causa del aprovechamiento de la
debilidad del sujeto para obtener siempre una ventaja injusta (§ 138 bgb) y excluyó la reductio ad
aequitatem o posibilidad de corregir el contrato, salvarlo y llevarlo al equilibrio. “Delante de las
condiciones no equitativas o notablemente desproporcionadas, la mejor solución no siempre
es la nulidad (como ya lo advirtió y corrigió el art. 1447, Codice Civile, al prevenir la rescisión)
y que, cual ocurre con la lesión en materia de compraventa de inmuebles en el régimen del
Código Civil (art. 1948), o con la excesiva onerosidad sobrevenida en el Código de Comercio
(art. 868), puede ser preferible el reajuste prestacional, cual conviene al principio de salvación
del negocio jurídico”: F. Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio de
debilidad?”, cit., 131.
29 Vélez Sarsfield en su nota al art. 943 negó que la lesión fuese vicio del consentimiento, criticó
la falta de uniformidad en la materia y, fiel al pensamiento del iluminismo liberal, excluyó
el instituto; no obstante, en la reforma de 1968 (L. 17.711) y luego de un largo proceso en
doctrina, se introdujo la “nulidad o la modificación” de los actos jurídicos en los que exista
una “notable desproporción” entre las prestaciones siempre que una parte se aproveche de
un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de su contraparte obteniendo una “ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”: Cfr. G. A. Borda, La reforma de
1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, 136 ss.; Santos Cifuentes, Negocio jurídico, 2.ª , Buenos
Aires, 2004, 580.
30 Acerca de la influencia de los principios individualistas que evitaron la acogida plena de la lesión
en el Code francés y su estado actual en la doctrina: ver por todos Terré, Simler et Lequette,
Droit civil. Les obligations, 7.ª ed., Paris, 1999, 286; Flour, Aubert et Savaux, Les obligations. 1. L‘acte
juridique, Paris, 2004, 178. Sin embargo, el anteproyecto de reforma al Code (comisión Catala) en
el art. 1122-1 plantea un concepto nuevo, el de una “défaut d’équivalence” entre las prestaciones
convenidas en los contratos conmutativos, que, afirma el anteproyecto, no constituye causa de
nulidad salvo el caso de rescisión por lesión; además, plantea la revisión o supresión de cualquier
cláusula que represente un “déséquilibre significatif” en detrimento de una de las partes, en aquellos
casos que la ley protege con disposición particular la calidad de consumidor de la parte afectada
(art. 1122-2).
31Demontès, De la lésion dans les contrats entre majeurs, Paris, 1924, 205, criticó eficazmente la
concepción objetiva de la lesión, afirmando que el fundamento último de ella no estaba en
la falta de equivalencia de las prestaciones, sino en el abuso “exploitation”, incluso consciente,
proveniente del otro contratante; la lesión no sería entonces un vicio del consentimiento, sino
un atentado a la personalidad jurídica y a los derechos eminentemente a ella conexos. Esta
concepción será luego acogida en la doctrina italiana en el requisito del “aprovechamiento” (art.
1447): v. B. Carpino, La rescissione del contratto (comm. Schlesinger), Milano, 2000, 6 ss.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
123
necesidad o de peligro no sea entonces un aspecto de la lesión32 y si de tal
manera puede obrar una integración entre ellas33.
IV. La fisonomía del desequilibrio sobrevenido:
¿un problema de imposibilidad sobrevenida de laprestación
o de dificultad relevante en el cumplimiento de esta?
Toda relación humana que tiende a perdurar en el tiempo está sometida a las
contingencias propias del futuro, y no siempre resulta sencillo mantener invariables las condiciones iniciales que forman su base. De igual manera, aquellos
negocios cuyos efectos están llamados a prolongarse en el tiempo, son propensos a padecer anomalías que afectan el normal equilibrio entre las prestaciones. Debido precisamente a su duración34 enfrentan el riesgo de eventuales
acontecimientos sobrevenidos que pueden hacer absolutamente imposible la
ejecución de la prestación (problema del riesgo contractual en sentido estricto
y pérdida del commodum obligationis), o alterar en forma anómala la proporcionalidad de la operación económica produciendo un desequilibrio (sobrevenido)
grave entre las prestaciones, que se refleja en una evidente mayor onerosidad
del cumplimiento para una de las partes35, y de allí la exigencia de equidad de
32 Por cuanto parece ser una medida arbitraria y relativa, la dimidia pars en la mayoría de los casos –o
las 7/12 en el Code francés, las 2/3 partes como en el C. C. peruano de 1984– siempre respecto
del justo precio, estaría llamada a determinar la desproporción, pero dejaría sin tutela los casos
en que una desproporción, aunque no supere la medida legal (dimidia pars), sea producto del
aprovechamiento de un estado de debilidad del sujeto, esto es, una laesio infradimidium.
33 “La variedad y complejidad de las situaciones que se presentan en el mundo actual, de una parte
y, de otra, la angostura y rigidez de la disciplina de la lesión que, por lo demás, nunca ha tenido
amplio acogimiento, muestran a las claras que la subjetivación de la lesión no da respuesta cabal
a las exigencias de tutela de la debilidad, y que la rescisión no es el remedio adecuado, o cuando
menos no podría ser el único”: F. Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio
de debilidad?”, cit., 132.
34 “La incertidumbre política, económica, financiera del mundo actual y, en especial, de
algunas regiones, sumada a la universalización de las relaciones, cada día más intensa, y a las
transformaciones veloces de la ciencia y de la tecnología, despierta más inseguridad y menos
confianza en la estabilidad de la base económica de los contratos de larga duración”: F.
Hinestrosa, La revisión del contrato, en el Rapport général elaborado para las Journées Brésiliennes de la
Association Henri Capitant, Rio de Janeiro-Sao Paulo, 23-27 mayo 2005, 8.
35 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. i. Prolegomeni: funzione economico-sociale dei rapporti d’oblligazione,
Milano, 1953, § 8, 190: “El deudor de la prestación que se ha hecho excesivamente onerosa,
no se libera; sin embargo se revela un peligro: el de la ruina de su economía, debido al excesivo
costo de la prestación, y que un derecho inspirado en las exigencias de la sociabilidad no puede
ignorar”. Se trata de una imposibilidad en el cumplimiento de la prestación que no es de carácter
absoluto, hay un cambio relevante de las circunstancias iniciales del contrato, pero no se anula
del todo la prestación sino que se recorren los supuestos de la excesiva onerosidad que permiten
al afectado pedir el reequilibrio de las prestaciones: v. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, i,
cit., 767 ss.
124
José F. Chamie
la cooperación en la distribución de los riesgos que exceden el aleas normal
del contrato36. Este último caso, en el Codice italiano encuentra sustento en
la disciplina de la excesiva onerosidad sobrevenida (art. 1467), y en nuestro
derecho, en el cambio de las bases del contrato a causa de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (C. Co. art. 868).
Inmediatamente surge la afinidad conceptual entre la imposibilidad sobre­
venida de la prestación y la excesiva onerosidad sobrevenida de la misma, así
como la necesidad de identificar el ámbito de un problema aparentemente similar37. Ambos fenómenos implican, en un momento posterior a la celebración
del contrato, la intervención de circunstancias ajenas a la esfera de control de
las partes (vide Principles Unidroit arts. 6.2.2 (c) –sobre hardship–, y 7.1.7 –sobre
incumplimiento y fuerza mayor–; pecl art. 8:108[1]), es decir, el carácter extraordinario de los eventos, así como la irresistibilidad e imprevisibilidad de
los mismos y el cambio de las bases del negocio a causa de ello, solo que,
en un caso, la imposibilidad de ejecutar la prestación es absoluta, definitiva y
liberatoria justificando la resolución del contrato (p. ej. art. 1729 C. C.; arts.
1256-1257 y 1463, Codice Civile), y en el otro, siendo todavía posible el cumplimiento, la ejecución de la prestación representa para la parte afectada una
mayor onerosidad (art. 868 C. Co.; art. 6:111[1] pecl) y por lo mismo una
potencial pérdida patrimonial.
La adaptación del contrato al cambio de las circunstancias se designa con
las expresiones imprévision, révision du contrat, bouleversement du contrat, Wegfall der
Geschäftsgrundlage, eccessiva onerosità, frustration, contract adaptation, respectivamente
en derecho francés, alemán, italiano y anglosajón. En el derecho del comercio
internacional se usan las expresiones hardship o major economic dislocation; sin embargo, todas estas expresiones no son sinónimas y, en ocasiones, dan lugar a
grandes divergencias38.
Se trata de la teoría de la cláusula rebus sic stantibus, que no se impuso en el
derecho común, siendo considerada aún demasiado vaga e inconveniente para
36 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. i, cit., § 8, 188 ss.
37 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. i, cit., § 8, 190 explica que en la imposibilidad sobrevenida
el deudor se libera del cumplimiento de la prestación que se ha hecho imposible y se abre el
camino a la determinación de cuál de las partes debe sufrir la pérdida del commodum obligationis,
mientras que en la excesiva onerosidad sobrevenida la actuación de la relación obligatoria
permanece, en abstracto, todavía posible, solo que la cooperación requerida a una de las partes
se presenta para ella excesivamente onerosa.
38 Cfr. U. Draetta y R. Lake, Contrats Internationaux: Pathologie et remèdes, Bruylant, Bruxelles, 1996, 178,
señalan, además, que las cláusulas de adaptación de los contratos, particularmente las cláusulas de
hardship, se utilizan con mayor frecuencia en los contratos internacionales que en los nacionales.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
125
la certeza del derecho39, no obstante, fue recibida en las primeras codificacio­
nes iusnaturalistas, justamente en el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756) y
con mayor restricción en el Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten (1794).
El bavarese codificó en manera detallada la cláusula, aceptando que está tácitamente incluida en todas las obligaciones40, siguiendo el camino trazado
por el iusnaturalismo de Grocio y Leyser, en términos de establecer cuáles
presupuestos podían ser alegados para que se reconociera el cambio de las
circunstancias. Para tal fin, el código bávaro definió tres requisitos (§ 4.15.12):
la ausencia de culpa, la imprevisibilidad del cambio de las circunstancias y su
relevancia objetiva según el parecer de una persona neutral; fórmula que, ciertamente, tuvo difícil la aplicación41; por lo demás, se dejó al juez la elección
entre la liberación de la obligación, o su modificación en proporción al cambio
sobrevenido42.
El Allgemeines Landrecht, más restrictivo43, disponía que “fuera del caso de
una verdadera imposibilidad, el cumplimiento de un contrato no podía, por
regla, ser rehusado a causa de un cambio de las circunstancias” (i. 5 § 377),
pero agregaba que “sin embargo, si a causa de una variación imprevista, el fin
último de ambas partes, declarado expresamente o resultante de la naturaleza
misma del contrato, no puede ya ser alcanzado, cada contratante podrá desistir
del contrato que no haya sido todavía cumplido” (i. 5 § 378). Posteriormente
en la codificación francesa de 1804, bajo la absoluta afirmación del principio
de la intangibilidad del contrato (art. 1134)44, desaparece el instituto y solo
encuentra relevancia la objetiva imposibilidad de cumplimiento debida a
force majeur (art.1148), que resulta considerada un límite válido a la eficacia
vinculante de los contratos45. Por otra parte, la cláusula fue rechazada por los
seguidores de la escuela histórica, y en la codificación alemana de 1900 solo el
primer proyecto del bgb contenía una regla similar, la cláusula quedó excluida
del texto definitivo acogiendo la crítica de Förster y rechazando en últimas
39 Cfr. K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, ii, Milano, 1995, 222.
40 R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 160; cfr. P. Tartaglia, voce “onerosità eccessiva”, en
Enciclopedia del diritto, xxx, Milano, 1980, 155.
41 K. Luig, Principi giuridici non codificati in un diritto codificato, en Roma e America 8, 1999, 33.
42 Cfr. R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 160.
43 R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 160; por su parte K. Luig, Principi giuridici non
codificati in un diritto codificato, cit., p. 33 habla de un paso ulterior.
44 Cfr. Flour, Aubert, Savaux, Les obligations, cit., 311.
45 P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milano, 1992, 85.
126
José F. Chamie
la propuesta de Windscheid 46; luego de la reforma al bgb en el año 2002, se
incluyó la figura en el §313.
Fue precisamente Windscheid quien en el siglo xix intentó dar explicación
teórica a la cláusula y elaboró su doctrina de la “presuposición” (Voraussetzung),
una condición no desarrollada (unentwickelte Bedingung), una limitación de la vo­
luntad que no se ha desarrollado hasta ser una condición47, a mitad de camino
entre el mero motivo y la verdadera condición. Quien manifiesta su voluntad
bajo una presuposición, afirma el gran jurista alemán,
quiere a la par de aquel que emite una declaración de voluntad condicionada que el
efecto jurídico deseado llegue a existir solamente dado un cierto estado de cosas,
pero él no llega a hacer depender la existencia del efecto de tal estado de cosas, el
efecto jurídico deseado subsiste y perdura aunque desaparezca la presuposición, sin
embargo ello no corresponde a la verdadera intención del autor de la declaración,
46 K. Luig, Principi giuridici non codificati in un diritto codificato, cit., 35 y 37, según el a., Förster, (Theorie
und Praxis, Berlin 1881, i, 2, 593) ironizaba acerca de cómo el pasaje de Africano había podido
generar una regla así de insensata como aquella en la que todo contrato va acompañado del
presupuesto tácito rebus sic stantibus. El bgb dio relevancia solo a la imposibilidad de ejecutar
la prestación como limitación a la eficacia vinculante del contrato (§§ 306 y 275); cfr. R.
Zimmermann, Breach of contract and remedies under the new German law of obligations, en Saggi, conferenze
e seminari (dir. M.J. Bonell), 48, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 2002,
6ss., quien se refiere al § 275 como punto de partida de la imposibilidad en general, basado
en la máxima romana de impossibilium nulla obligatio est; la jurisprudencia alemana habría tratado
la problemática del cambio de las circunstancias a la luz de la buena fe ex § 242: cfr. A. von
Thur, Teoría del derecho civil alemán, ii, Marcial Pons, Madrid, 2005, 181 y ss.: “la vía correcta no
es interpretar el contrato como si se fundara en un determinado supuesto, pues justamente los
acontecimientos excepcionales son los que menos pueden prever las partes en sus convenios”,
por lo que solo en caso de modificación absolutamente excepcional, la equidad exige que se
ayude al deudor. Hoy, luego de la reforma de 2002, la ‘adaptación del contrato’ encuentra
regulación propia en el § 313; para J. Gordley, Impossibility and changed and unforeseen circunstances, en
52 American Journal of Comparative Law (Summer 2004), 513-530, la reforma elimina la distinción
entre imposibilidad inicial e imposibilidad sobrevenida; cfr. G. Cordero Moss, Lectures on
comparative law of contracts, en Publications series of the Istitute of private law University of Oslo, n.o 166,
2004, 152.
47 B. Windscheid, Diritto delle Pandette, ii (trad. Fada y Bensa), Unione tipografico editrice, Torino
1904 § 97 a 100, 394 ss. Advierte Windscheid (p. 360 n. 2) que en las fuentes falta una expresión
técnica precisa para lo que él llama “presuposición” y dice que se encuentran mas bien usadas las
expresiones condicio, causa, modus. Según R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 164, la
enorme masa de fuentes romanas con que Windscheid sostiene su construcción, evidencian la
necesidad de una profundización de la causa de la atribución patrimonial; ella, dice Cardilli, en
la amplia polisemia con la cual la encontramos en las fuentes, es interpretada por el pandectista,
en el ámbito de relevancia del presupuesto, en términos de razón determinante para la parte
que manifiesta su voluntad; cfr. K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, (trad.
de Carlos Fernández Rodríguez), Granada, 2002, 18; J. Gordley, Impossibility and changed and
unforeseen circunstances, cit., 526.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
127
por lo que la subsistencia del efecto jurídico, si bien formalmente justificada, no lo
es sustancialmente48.
De allí que el cumplimiento de la presuposición se hace imposible posterior­
mente. Dice Windscheid, que tanto en las declaraciones de voluntad mortis
causa como en aquellas inter vivos, la regla es la de la ineficacia de la declaración
y la posibilidad para el interesado de pretender la anulación (Aufhebung) del
contrato. Esta elaboración de Windscheid se encontró con la crítica de Lenel
(en Arch. ZivPr.74)49, quien sostenía que la “presuposición” no era otra cosa
que un punto medio entre el motivo de una sola parte no manifestado y la
condición recíprocamente convenida, de modo que entre la “presuposición”
en el sentido de Windscheid, y un motivo no existiría diferencia alguna, de
lo que Lenel concluyó que la presuposición o bien debía configurarse como
condición de validez del contrato y debía ser aceptada por el otro contratante,
o bien se reducía a un motivo jurídicamente irrelevante; no habría pues un término medio entre un motivo irrelevante y la auténtica condición50, de modo
que, debido a razones de tutela del tráfico jurídico, no podía ser aceptada51.
No obstante el vacío legislativo, luego de la primera posguerra la juris­
prudencia alemana se encontró a menudo frente a casos de sobreviniencia52,
y pretender la solución a la luz del § 242 no resultaba conveniente53. La
48 B. Windscheid, Diritto delle Pandette, cit. 396, al referirse al que llama “primer intento” de toda
declaración, puntualiza: “con la designación de este primer intento se indica también necesariamente una presuposición de la declaración de voluntad, que en caso de ser frustrada, el efecto
jurídico deseado no corresponde a la verdadera intención del autor de la declaración de voluntad, tanto así que ninguno emite una declaración de voluntad sin finalidad alguna”.
49 Lo señala K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, cit., 18; igualmente A. von
Tuhr, Teoría del derecho civil alemán, cit., 181.
50 Lo explica en detalle K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, cit., 18ss.
51 Cfr. K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., 223.
52 Acerca del punto vide, K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, cit., p. 93,
que señala cómo durante la segunda posguerra en Alemania se introdujo una intervención de
amparo judicial para los contratos celebrados antes de 1948; Id. Derecho de obligaciones, cit., 319; K.
Luig, Principi giuridici non codificati in un diritto codificato, cit., 40 ss; K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione
al diritto comparato, cit., 223 ss.; P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto,
cit., 95 ss.
53 K. Larenz, Derecho de obligaciones, tomo i cit., 321, expresaba que la revisión judicial del con­
trato estaba en oposición a los principios del derecho obligacional alemán, y rechazaba las
interpretaciones del § 242 en tal sentido: “según su posición en la ley y su función constitucional,
no es el de una norma facultativa para el juez que le permita fijar a su arbitrio la entidad y
extensión de la obligación del deudor según consideraciones de conveniencia y equidad, sino
que, como todas las otras normas del derecho de obligaciones, es una norma objetiva que
solamente dispone que para el enjuiciamiento de una relación obligatoria se tengan en cuenta
aquellos puntos de vista generales que derivan de la naturaleza de las cosas, del sentido del
contrato correspondiente y de los criterios inmanentes de la justicia”.
128
José F. Chamie
doctrina, entonces, respondió a esa necesidad esta vez con la teoría de la “base
negocial” (Geschäftsgrundlage), atribuida a Oertmann (en Die Geschäftsgrundlage,
Leipzig, 1921)54, quien da los primeros pasos sobre la huella de Windscheid
para desarrollar la teoría de la presuposición orientada a la relevancia de
circunstancias sobrevenidas que modifiquen sustancialmente las comunes
previsiones de las partes determinantes para la conclusión del contrato,
asumiendo por base del negocio una representación psicológico-real que
hubiese determinado la decisión de una de las partes55. Oertmann se esforza­
ba en perfilar la distinción entre presuposición y motivo, rechazando las
objeciones hechas por Lenel, sin embargo, “ello no abarcaba el fenómeno en
toda su amplitud, por lo que fue necesario un ajuste adicional estableciendo el
criterio autónomo de lo ‘previsto’ o ‘previsible’ relevante dentro del contenido
de la teoría de la base negocial objetiva”56. Eso precisamente se observará en
las líneas de K. Larenz al referirse a la “desaparición de la base del negocio”.
Todo contrato, afirma el autor, se estipula entre los que en él participan,
teniendo en cuenta determinadas circunstancias de carácter general, ya sean
o no conscientes de ello en el caso concreto, y si en tales circunstancias,
necesarias para la subsistencia del negocio (base objetiva), se produce una
alteración total e imprevista, que en forma alguna no haya sido considerada
en el contrato, no resulta conforme a la buena fe someter a la parte por ello
perjudicada57.
En la reciente Schuldrechtreform del bgb en el año 2002 se incluyó una norma
expresa referida al cambio de las circunstancias (§ 313), se admitió así la posibilidad de solicitar la adaptación del contrato si las circunstancias en las que
encuentra su base han cambiado materialmente después de la celebración del
mismo, en atención a las circunstancias específicas del caso, en particular a la
distribución contractual o estatutaria del riesgo; se trata del cambio de la base
54 K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, cit., 5 citando lo que por base negocial
definía Oertmann: “la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión
del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común
representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de ciertas circunstancias,
en las que se basa la voluntad negocial.”; K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato,
cit., 226.
55 K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, cit., 19
56 R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 168. Precisamente K. Larenz, Base del negocio jurídico
y cumplimiento de los contratos, cit., 17, señalaba que la teoría de Oertamnn no indicaba de modo
satisfactorio cuáles eran las circunstancias que podrían estimarse como “base” de un contrato
perfeccionado, con cuya imprevista desaparición la relación contractual no puede subsistir
o mantenerse inalterada, y sugería que la teoría debía apoyarse en criterios distintos de los
psicológicos empleados por Oertmann, y ya antes por Windscheid.
57 K. Larenz, Derecho de obligaciones, tomo I, cit., 314, que en la p. 321 cuestiona no el fundamentar la
decisión en la buena fe, sino el realizar la interpretación a partir del § 242.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
129
objetiva del contrato (Störung der Geschäftsgrundlage). La alteración del fundamento negocial da lugar a la modificación, que procede solo a petición de una
de las partes, y de no ser posible ella, debe pues decretarse la ter­minación del
contrato58.
El criterio de la base negocial se encuentra evocado análogamente en el
Uniform Commercial Code (ucc) en materia de frustration59, particularmente de Excuse by Failure of Presupposed Condiction (Section 2-615), que introduce la noción de
commercial impracticability, fundada todavía bajo el dogma de la voluntad, o sea
sobre la ficción del presupuesto implícito (basic assumption), solo que el sistema
estadounidense prevé la resolución como remedio a la impracticability, y únicamente en el comentario oficial de la sección 2-615 se reconoce al juez la posibilidad de adecuar el reglamento contractual y restablecer el equilibrio entre
las prestaciones cuando las circunstancias del caso concreto y las razones de
justicia contractual así lo requieran60. La intervención equitativa del juez en
este sistema se observa también en materia de unforeseeability and related limitations
on damages (Section 351 [3] Second Restatement of Contracts), al reconocer a las cortes
el deber de limitar la entidad del daño resarcible cuando sea manifiestamente
excesivo y desproporcionado en favor de la parte perjudicada.
En Francia, debido al primado de la voluntad y la consiguiente intangibili­
dad del contrato (art. 1134 Code Civil), inicialmente la jurisprudencia fue adversa al reconocimiento del cambio en las circunstancias iniciales; valga citar el
famoso caso del Canal de Craponne61 en el cual la Cour de Cassation (Cass. civ., 6 mars
1876, DP 76.1.195) fijó firmemente su jurisprudencia en rechazo a la llamada
cláusula rebus sic stantibus, afirmando que el art. 1134 “est un texte général et absolut”.
Fue la jurisprudencia administrativa (el Conseil d’État) en 1916 [CE mars 1916 D.
1916 3.25] la que introdujo la “teoría de la imprevisión” y reconoció un “droit
à indemnité” al afectado en el célebre caso de la suspensión del Gaz de Bordeaux62;
el Conseil declaró admisible la modificación del contrato en consideración al
cambio de las circunstancias en el suministro de gas a la ciudad de Bordeaux, y
dio prevalencia al criterio del interés público en la conservación de tal contrato que resultaba esencial para la vida cotidiana de los ciudadanos. Pese a esta
58 Cfr. L. Manfred, New law of obligations in Germany, en Ritsumeikan Law Review, n.o 20/2003, 147.
59 Las cláusulas de hardship en el comercio internacional estarían fuertemente influenciadas por la
noción de frustration y buscarían conciliar los distintos sistemas y principios: U. Draetta y R.
Lake, Contrats Internationaux, cit., 191.
60 E. C. Zaccaria, L’adattamento dei contratti a lungo termine nell’esperienza giuridica statunitense: aspirazioni
teoriche e prassi giurisprudenziale, en Contratto e impresa 2, Cedam, Padova, 2006, 483.
61 Vide por todos Terré,Simler, Lequette, Droit civil, Les obligations, cit., 428 ss.; Flour, Aubert,
Savaux, Les obligations, cit., 311 ss.; K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., 231 ss.
62 Terré,Simler, Lequette, Droit civil, Les obligations, cit., p.428 ss.; Flour, Aubert, Savaux, Les
obligations, cit., 311 ss.; K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., 231 ss.
130
José F. Chamie
decisión en la jurisdicción administrativa, en la jurisprudencia de los tribunales
civiles permaneció la prueba de la “force majeure”63. Justo después de la primera
posguerra se hicieron evidentes las situa­ciones que modificaban severamente
las circunstancias iniciales del contrato, expresiones de fuerza mayor claro,
pero aún no se daría el paso hacia la revisión; de esta manera se promulgó la
conocida loi Faillot (21.1.1918), que consentía a los jueces la posibilidad de
resolver los contratos de suministro celebrados antes de la guerra siempre que
el cumplimiento de una de las partes determinase cargas o daños superiores a
aquellos razonablemente previstos al momento de la celebración del contrato64,
pero no permitía su revisión65. Una medida similar fue introducida luego de la
segunda posguerra con una ley del 23 abril de 1949, retomando disposiciones
análogas a aquellas de la ley Faillot66, pero autorizando además a los jueces a determinar condiciones de pago, dilaciones e incluso disminución de precios67;
estas leyes tuvieron una vigencia limitada. Durante los años siguientes, la jurisprudencia civil continuó rechazando la revisión del contrato por cambio de las
circunstancias siempre basada en el art. 1134 del Code, y solo en 1992 la Cour
consideró una posición más flexible al respecto. Sin conceder aún la revisión,
condenó esta vez a uno de los contratantes al pago de daños y perjuicios a la
contraparte afectada, basada en la exigencia de la buena fe en la ejecución del
contrato68. No obstante, el código permanece sin modificación al respecto,
por lo que recientemente el anteproyecto de reforma al Libro de las Obligaciones del código francés, propone un tratamiento (art. 1135-1)69 para la modificación del contrato de ejecución sucesiva o escalonada cuando debido al
efecto de circunstancias sobrevenidas70 se altera o perturba el equilibrio inicial
de las prestaciones recíprocas (équilibre initial des prestations réciproques)71, hasta tal
63 K. Zweigert, H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., 232.
64 K. Zweigert, H. Kötz, ob. cit., cit., 233.
65 Terré,Simler, Lequette, Droit civil, Les obligations, cit., 431.
66 Cfr. Terré,Simler, Lequette, ob. cit., cit., 431.
67 Cfr. K. Zweigert, H. Kötz, ob. cit., cit., 233.
68 Flour, Aubert, Savaux, Les obligations, cit., 312.
69 “Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur
convention pour le cas oú il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques
fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles“.
70 En el comentario del Avant-projet de reforme al capítulo 3 sobre el “efecto de las convenciones“, A.
Ghozi explica la novedad en la materia al tener consideración de la dificultad en la ejecución del
contrato a causa del cambio de las ‘circunstancias económicas’.
71 Se trata de la sobreviniencia de un desequilibrio grave en el curso de la ejecución del contrato,
la consecuencia se explica así en el comentario del Avant-projet al art. 1135-1: “Le pouvoir des
parties est sollicité dans un autre domaine: la prévention contractuelle des difficultés d’exécution à venir, ou, à défaut,
l’organisation d’une renégociation sous l’impulsion du Juge: c’est l’apport des articles 1135-1 et suivant introduits dans
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
131
punto que el contrato pierde todo interés para una de las partes (au point que le
contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles), ligando la posibilidad de modificación
al interés de la parte en el contrato y a la gravedad del desequilibrio. Se hace
un llamado entonces para que las partes prevean cláusulas de negociación o
modificación del contrato en caso del advenimiento de dichas circunstancias
(art. 1135-1), y a falta de una tal cláusula la parte que ha perdido el interés en
el contrato podrá demandar judicialmente la negociación (art. 1135-2)72. De
no tener éxito la negociación, siempre que no se haya debido a mala fe, se
abre entonces la posibilidad a cada contratante de solicitar la resiliación del
contrato (art. 1135-3)73.
Otra construcción dentro del cuadro de la gestión del fenómeno de la
sobreviniencia contractual en el sistema jurídico de herencia romana, es la
italiana de la “excesiva onerosidad sobrevenida” (art. 1467) en el código vi­
gente74, que introduce la figura en el ámbito de la resolución del contrato junto
al incumplimiento y a la imposibilidad sobrevenida. También en la experiencia
italiana fue la crisis económica subsiguiente a la primera posguerra la que llevó a tener especial consideración del fenómeno de la sobreviniencia. De esa
manera, en 1915 un Decreto legislativo luogotenenziale (n.o 739)75 dio relevancia a
la excesiva onerosidad sobrevenida a causa de la guerra, sin embargo, siendo
una norma del todo contingente, el decreto sería luego abrogado en 192076;
no obstante ello, una parte de la doctrina de la época, y en contraste con la
jurisprudencia, recibió el principio innovador intentando una extensión aplicativa más allá del evento bélico que había determinado la emanación de la ley,
notre législation civile.“ En atención a la ausencia de una más apropiada regulación positiva en la
materia, la Comisión afirma en el comentario al art. 1135-1: “À ceux qui se lassent pas de regretter
l’absence du traitement de l’imprévision en droit civil français, il faut rappler que le contrat, acte de prévision par
essence, se doit de prévoir les difficultés, et qu’il n’ait de solition meilleure que celle qui aura ñetñe négociée par les parties
concernées elles –mêmes“.
72 “A défaut d’une telle clause, la partie qui perd son intérêt dans le contrat peut demander au président du tribunal de
grande instance d’ordonner una nouvelle négociation.“
73 “...Leur échec, exempt de mauvaise foi, ouvrirait à chaque partie la faculté de résilier le contrat sans frais ni
dommage.“
74 El código de 1865 no regulaba el fenómeno, lo hacía igual que el Code reconociendo solo la
objetiva imposibilidad sobrevenida del cumplimiento (art. 1226 c.c. it. 1865), obviamente
centrado en el pleno respeto a la voluntad de las partes y al principio pacta sunt servanda: vide P.
Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., 103 ss.; S. Di Marzo, Le basi
romanietiche del codice civile, Torino 1950, 267, conecta el art. 1467 con la cláusula rebus sic stantibus y
D.46, 3, 38 pr. de Africano.
75 El art. 1 del decreto decía: “A tutti gli effetti dell’art. 1226 C.C. la guerra è considerata causa di forza
maggiore non solo quando renda impossibile la prestazione, ma anche quando la renda eccessivamente onerosa, purché
l’obbligazione sia stata assunta prima della data del decreto di mobilitazione.“
76 P. Tartaglia, voce “onerosità eccessiva”, cit., 156.
132
José F. Chamie
en lo que sería el inicio de arduas discusiones teóricas en busca de explicar el
mecanismo77. Entre los varios autores sobresale Andreoli78, quien en relación
con la doctrina intermedia de la reductio ad aequitatem, sostenía la opinión según
la cual en caso de cambio de las circunstancias el mejor modo para restablecer
el equilibrio turbado entre las prestaciones fuese el de conceder la revisión del
contrato. Tal posición, empero, no fue recibida por el legislador de 194279. El
modelo del art. 1467 presenta una aplicación restringida, se trata de “contratos de prestaciones correlativas”, donde las prestaciones están ligadas entre sí
por un nexo de interdependencia funcional, es decir, el sinalagma, y cualquier
in­tento de basar la figura en un principio demasiado general sería tergiversar la
función asignada por la ley80. La regla establecida en el art. 1467 de la excesiva
onerosidad, supone, como afirma Cardilli81, tener en cuenta dos presupuestos:
el primero, que tal onerosidad excesiva no esté relacionada con circunstancias
ordinarias o previsibles por las partes82; el segundo, toda vez que la onerosidad
excesiva se debe a circunstancias extraordinarias e imprevisibles, aquella no
entra en el aleas normal del contrato83; el presupuesto de la acción se limita
al ámbito de los contratos de ejecución continuada o periódica y aquellos de
ejecución diferida84, y el remedio no procede si la parte que lo solicita ya ha
ejecutado completamente su prestación85.
77 Vide por todos, respecto de la evolución de la figura en doctrina y jurisprudencia, C. G.
Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, Milano 1995, 21 ss.; P. Tartaglia, voce “onerosità
eccessiva”, cit., 156 ss. Ya antes de la entrada en vigor del código de 1942, se recorría en doctrina
y jurisprudencia el principio tradicionalmente manifestado de la cláusula rebus sic stantibus (M.
Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, 48) así como el frecuente llamado de la
jurisprudencia a la “presuposición”, no obstante otras teorías se orientan en sentido claramente
objetivo reclamando la causa del negocio (F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile,
Napoli, 1971, 262; Carriota Ferrara, Il negozio giuridico, Napoli, 1949, 593; Redenti, Sulla nozione
di eccessiva onerosità, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, 344), o también la equidad, la solidaridad, la
conservación del equilibrio contractual.
78 Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale, en Riv. dir civ., 1938, 309.
79 Son tan numerosos los casos en que se permite la revisión del contrato en el sistema italiano que
ella pareciera ser la regla, y la posibilidad de llegar a la resolución sería la excepción: acerca del
punto vide P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., 105.
80 P. Tartaglia, voce “onerosità eccessiva”, cit., 158.
81 “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 170 n.o 55 y bibliografía allí citada; vide también C. G.
Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 25 ss.
82 “...per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevidibili...”
83 “...La risoluzione non puó essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto...”
84 “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita...”
85 Acerca del punto en doctrina y jurisprudencia vide C. G. Terranova, L’eccessiva onerosità nei
contratti, cit., 59 n.o 30 y 31.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
133
Acorde con la traditio del sistema, la norma introduce la oferta de modi­
ficación del contrato86 basada en la aequitas, con el fin de corregir el dese­
quilibrio y evitar la resolución. La posibilidad de la oferta se concede a la parte
demandada87, recordando la similitud con la reductio ad aequitatem en materia
de laesio enormis y de contrato celebrado en estado de necesidad o de peligro,
elemento sobresaliente también en cuanto a la cláusula rebus sic stantibus en el
sistema de los doctores medievales, y presente ya originariamente dentro
del sistema jurídico romano en materia de sobreviniencia contractual con
la reductio o remissio mercedis88 y la adaptación del contrato en materia de locatio
conductio89. Esto muestra la exigencia de adecuar las prestaciones por vía de
renegociar90 o adaptar, y procurar la satisfacción del interés contractual de las
partes antes que frustrarlo del todo y terminar la relación91. De esta manera,
subsiste, también aquí, el deber de restablecer el equilibrio de las prestaciones
conforme al espíritu de cooperación y solidaridad92, y solo cuando las reglas
86 En cuanto a la naturaleza jurídica de esta oferta en el derecho italiano vide F. Panuccio
Dattola, L’oferta di riduzione ad equità, Giuffrè, Milano, 1990, 89 ss.; V. M. Cesàro, Clausola di
rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, Napoli, 2000, 82 aclara que en la imposibilidad
total de la prestación, la resolución no entra en la disponibilidad de las partes, es una imposición
autoritativa del ordenamiento jurídico para una y otra parte.
87 “La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni
del contratto.”
88 Y que se observa en nuestro derecho en la solicitud de rebaja de la renta (reductio mercedis) por el
deterioro o destrucción de la cosa debido a casos fortuitos extraordinarios en el arrendamiento
de predios rústicos (art. 2041 C. C.).
89 Es el reclamo a un principio difuso ya entre los comentaristas medievales y consolidado por
el derecho común en relación con los contratos de larga duración “contractus quia habent tractum
successivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur”, una máxima contaminada de la interpretación medieval de D. 46, 3, 38 pr. y D. 12, 4, 8 y que no tuvo en cuenta el tratamiento
del problema ya en las fuentes sobre el contrato de locatio conductio y su adaptación mediante la
reductio mercedis.
90 “La fase de negociación entre las partes, en efecto, no termina con la celebración del contrato,
sino que se presenta nuevamente cada vez que se determine una alteración relevante en el
equilibrio de las prestaciones”: E. C. Zaccaria, L’adattamento dei contratti a lungo termine nell’esperienza
giuridica statunitense, cit., 490 n.o 39; ello podría inducir a considerar sutil la distinción tradicional
entre la fase de formación y la fase de ejecución del contrato; Fontaine, Les Clauses de Hardship,
en Dir. prat. comm. int., 1976, 279 habla de un contrato “evolutivo” que se abre paso respecto del
contrato intangible.
91 Además, “la revisión realizada no es óbice para impetrar o acordar una nueva”: F. Hinestrosa,
La revisión del contrato, cit., 7. iii.; cfr. C. G. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 193.
92 Cfr. Campbell y Harris, Flexibility in Long-Term Contractual Relationships: The Rule of Co-operation, en
20 J. Law & Soc., 1993, 167. Sobre la idea de dar fuerza a una moralidad intersubjetiva o alentar
un comportamiento virtuoso en los contratos (una concepción alternativa) vide S. V. Schiffrin,
The divergence of contract and promise, en Harvard Law Review, vol. 120:708 / 2007, 752.
134
José F. Chamie
no resulten idóneas para atender la excesiva onerosidad sobrevenida, se podrá
recorrer el campo de la resolución del contrato93.
V. Cómo se efectúa la corrección y adaptación
La cuestión acá es determinar, en cuanto a la desproporción, no ya qué la
produce sino cuándo se está en presencia de ella para saber cómo proceder
al reajuste de las prestaciones; y surgen entonces entre los dos tipos de de­
sequilibrio planteados, ciertas afinidades dogmáticas: la desproporción grave
de las prestaciones, la posibilidad de modificar el contrato (su revisión)
para corregirla94, y la exclusión del remedio para los contratos aleatorios95.
La ley establece en ciertas ocasiones límites expresos de proporcionalidad
que superados dan lugar al reajuste, como en los casos del art. 1291 C. C.
(rescisión de la aceptación): la disminución en más de la mitad del valor total de la
asignación; art. 1405 C. C. (rescisión de la partición): más de la mitad de la cuota;
art. 1601 C. C. (cláusula penal enorme): el duplo del valor de la obligación princi­pal;
art. 1947 C. C. (lesión en compraventa de inmuebles): la mitad del justo precio;
art. 2231 C. C. (interés convencional excesivo): más de la mitad del interés corriente;
art. 1844 C. Co. : el valor de la cosa salvada; art. 1845 C. Co.: 5 mil gramos de oro puro
por persona salvada sin exceder de 25 mil, 5 mil gramos si ninguna persona ha sido salvada. En
otras ocasiones, la ley se refiere solamente a una notable desproporción (art. 1550
C. Co.) o a una excesiva onerosidad (art. 868 C. Co.), sin fijar una pauta al exceso
o indicar un lindero preciso entre lo equitativo y lo excesivo, de manera que,
cuando las partes no logran ellas mismas la modificación equitativa o por
93 Sobre el punto R. Cardilli, “Bona fides” Tra storia e sistema, cit., 171, afirma que esta interpretación se
introduce coherentemente en el sistema jurídico al cual pertenece el ordenamiento italiano; cfr.
P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., 106: “la concepción acogida
en el código peca por defecto, pues si bien tiene en cuenta el cambio de las circunstancias en
los casos de ruptura del equilibrio sinalagmático entre las prestaciones, deja fuera otro supuesto
quizás también relevante, el de la llamada ‘frustración de la finalidad contractua’ o ‘frustración
del contrato’”. Pero, cabe preguntarse, ¿acaso la frustración de la finalidad contractual no
entraría entonces en la hipótesis de imposibilidad sobrevenida de la prestación ex art. 1256 del
Codice? En cuanto al efecto de la non adaptation en las cláusulas de hardship, vide U. Draetta y R.
Lake, Contrats Internationaux, cit., 195 ss.
94 Esta afinidad fue aceptada ya durante el derecho común, valiéndose de la distinción atribuida a
Baldo entre contratos qui unico momento perficitur y contratos qui habent tractum successivum se pensaba en
una laesio enormis ab initio y una laesio enormis superveniens o ex postfacto. “Sed adverte, quod quando contractus
non continet enormen laesionem ab initio sed ex postfacto, proptem mutationem temporum, debet moderari, si contractus
habeat tractum successivum et futurum tempus recipiat”: F. Mantica, Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis
conventionibus in libros xxvii dispertitae, Genevae, Chouët M., 1681, lib. iii, tit. 15, n.o 25.
95 Pero se aplica, en el C. C. peruano (arts. 1441-1 y 1447) y en el C. C. argentino (art. 1198),
siempre que la desproporción se deba a causas extrañas al riesgo propio del contrato.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
135
su parte no exista criterio legal para determinar la desproporción, tocará al
juez valorar las circunstancias del caso y la naturaleza y finalidad del contrato
(art. 3. 10 (b) Unidroit) para determinar dicha desproporción y procurar el
equilibrio de las prestaciones. En unos casos la ley establece directamente las
reglas de la adaptación (art. 1882 inc. 2, C. Co.) o la sola reducción equitativa
(arts. 1990, 2041, 2231 C. C.), en otros, son las partes las que prevén cláusulas
de adaptación (o de hardship).
En los casos de desequilibrio inicial o congénito resulta ciertamente deter­
minar el precio justo que debió tener el contrato al tiempo de su celebración
(art. 1947 inc. 2, C. C.) y entonces ese habrá de establecerse para corregir
la desproporción. En los distintos ordenamientos y proyectos de unificación
del derecho contractual la parte afectada puede: 1) dirigirse al juez y solicitar
directamente la modificación del contrato (art. 1550 C. Co.; art. 954 C. C.
argent.; art. 17 C. C. mexic.; art. 1122-2 del Avant projet); 2) solicitar directamente su rescisión, que podrá ser evitada con oferta de modificación equitativa por parte del demandado (art. 1948 C. C.; arts. 1447-1450 C. C. ital.; arts.
560-556 C. C. boliv.; art. 310 Unidroit; art. 4: 109 pecl); 3) solicitar la nulidad
sin posibilidad de modificación (§ 138 bgb).
Por su parte, en los casos de desequilibrio sobrevenido resulta de mayor
complejidad el instrumento revisorio puesto que los eventos sobrevenidos han
alterado profundamente la economía de la operación siendo así que el valor
inicial de las prestaciones, si bien correcto, no resulta equitativo frente a las
nuevas circunstancias que rodean la ejecución, de manera que la revisión del
contrato asume aquí más bien la forma de adaptación al cambio sobrevenido
de las bases del negocio. En estos casos la parte afectada puede: 1) pedir directamente la revisión del contrato (art. 868 C. Co.) o la forma de renegociación
o adecuación (§ 313 (1) bgb; art. 6. 2. 3 Unidroit); 2) o de reducción o aumento de la prestación (art. 1440 C. C. Perú); 3) o puede pedir directamente
la resolución, que podrá ser evitada, también aquí, con oferta de modificación
equitativa por parte del demandado (art. 1467 C. C. ital.; arts. 581 C. C. boliv.; arts. 478 y 479 C. C. bras.).
Es claro que el ambiente ideal para la revisión del contrato debe ser el de la
cooperación entre las partes, para evitar así poner en acción el mecanismo judicial y mejor componer entre ellas las anomalías, acorde siempre con la buena
fe y la equidad correctiva. No obstante este deber jurídico de las partes, el
derecho concede la posibilidad al afectado por el desequilibrio –o a cualquiera
de las partes– (art. 1550 C. Co.; art. 3.10 Unidroit; art. 1135-1 Avant projet
francés) de trasladar al plano procesal los alcances correctivos de la revisión
del contrato, y solicitar el auxilio del juez para determinar dichos alcances, o
en caso de no ser posible, establecer la solución última prevista por el derecho. A esta solución última antecede, como se ha señalado, la posibilidad de
136
José F. Chamie
la oferta equitativa que restablezca el equilibrio entre las prestaciones, como
representación procesal del deber primario de cooperación96.
VI. Efectos de la revisión y poderes del juez
Acá la cuestión es la de confiar en el buen arbitrio del juez, y que este se esmere por aplicar la equidad entendida como valoración del caso particular, en
relación con los elementos singulares de la relación obligatoria, es decir, las
prestaciones y su equilibrada correlatividad.
La revisión pone en práctica una modificación en sentido estricto y técnico
en la relación obligatoria, que permanece siempre la misma en sus rasgos esenciales97. Así, en el desequilibrio inicial el juez tendrá en cuenta las condiciones
económicas que rodeaban la relación al momento de la celebra­ción del contrato, el entorno comercial del momento, el precio que razonablemente debió
tener la operación en el caso concreto y respecto del valor del bien de que se
trata, a la vez que habrá de verificar el estado de debilidad de la parte afectada
y la consiguiente explotación que de tal estado hizo la otra parte. A su vez,
en el desequilibrio sobrevenido el juez debe ante todo determinar el terreno
del periculum en sentido técnico, excluir que se trate de un riesgo propio del
contrato del caso, o de incidencia de la mora, excluir que exista disposición
de las partes relativa a la asunción convencional del riesgo y, en especial, que
la ejecución de la prestación –si bien gravosa– sea todavía posible y las partes
tengan aún interés en la misma.
En todo esto, de no llegar las partes a un acuerdo, frente a tal frustración
se plantean las preguntas: ¿Cuáles son, entonces, las atribuciones del juez98?
¿Qué puede hacer antes de aplicar la extrema ratio para los casos de desequilibrio contractual?
96 Particularmente, en cuanto al desequilibrio sobrevenido, una perspectiva que va más allá y tiene
en cuenta el deber primario de cooperación acá mencionado, se encuentra en los pecl (art. 6:
111 (2)) y en el Avant projet francés (art. 1135-1), que invitan a las partes a entablar negociaciones
para modificar el contrato, debido al cambio de las circunstancias.
97 Cfr. F. Panuccio Dattola, L’offerta di riduzione ad equità, Giuffrè, Milano, 1990, 140, para quien
el ordenamiento tiende a reconstruir, mediante la intervención del juez que sustituye a los
contratantes, la conformidad entre función abstracta y función de intercambio, procurando así la
tutela jurídica.
98 Cfr. T. Ascarelli, Arbitri ed arbitratori, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1929, 314; F. Santoro passarelli,
Negozio e giudizio, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1160; Id. La determinazione dell’onorato di un lascito e
l’arbitrato del terzo, en Riv dir. priv., 1932, I, 272; M. Vasetti, Arbitraggio, en Novissimo Digesto italiano,
Torino, 1958, 823.
Equilibrio contractual y cooperación entre las partes:El deber de revisión del contrato
137
De no haber acuerdo u oferta de modificación aceptada por ambas partes,
el juez puede, en los distintos ordenamientos y proyectos de unificación:
1) modificar directamente el contrato99 o una de sus cláusulas, es decir,
co­rregirlo o adaptarlo equitativamente si todavía es posible según las cir­
cunstancias, o por el contrario, pronunciar su rescisión o su resolución según
el caso (arts. 868, 1550 y 1845 C. Co.; art. 1440 C. C. per.; § 313 bgb; arts.
4:109 (2) y 6:111 (3)(a) y (b) pecl; art. 3.10 Unidroit); 2) siendo todavía
posible modificar el contrato, no se confiere facultad al juez para hacerlo,
de modo que no podrá entonces sino pronunciarse sobre la rescisión o la
resolución; son los casos en los que la intervención del juez se limita solo a
determinar las condiciones equitativas de la oferta de modificación siempre
que esta haya sido ofrecida (art. 1946 C. C.; arts. 561 y 581 C. C. Bolivia.; art.
1198 C. C. Argentina.; art. 157 § 2º C. C. Brasil.); 3) cuando la ley no prevé
–particularmente en el desequilibrio inicial– el instrumento revisorio y mucho
menos oferta de modificación, el juez apenas está habilitado para pronunciar la
nulidad del contrato (§ 138 bgb).
VII. Conclusiones
Luego de estas breves consideraciones alrededor de mecanismos ya tratados
en profundidad y con vasta extensión por la más aguda doctrina, resulta claro
que pueden ser innumerables los comentarios al respecto, no obstante, me
permito enunciar algunas conclusiones que, si bien son evidentes, no está de
más recordarlas.
En primer lugar, que la tendencia de los ordenamientos hacia la revisiónconservación del contrato más que a su rescisión o resolución, es muestra de
la existencia de un prodrómico deber de cooperación fundado en la buena fe
y la equidad correctiva, que llama a las partes a mantener el equilibrio entre las
prestaciones y sanar entre ellas las anomalías.
En segundo lugar, que el desequilibrio originario se refiere a un aspecto
patológico del contrato. A su vez, que el desequilibrio sobrevenido se refiere
a un aspecto fisiológico del mismo, por lo que, si bien la primera solución
aplicable en los dos casos debe ser la modificación, la última deberá cierta­
mente ser distinta en uno u otro caso (rescisión o resolución), acorde con los
aspectos de cada uno.
En tercer lugar, que evidentemente deben distinguirse las hipótesis de rescisión de las de resolución, pero debe aceptarse que en ciertos casos ellas se
identifican en la función, no ya de corregir (ámbito de la modificación), sino
99 Que no ciertamente novarlo, pues falta en las partes toda intención o animus novandi.
138
José F. Chamie
de eliminar (ámbito de la sanción) un desequilibrio contractual respectivamente originario o sobrevenido100.
En cuarto lugar, que en nuestro ordenamiento, si bien están previstos
meca­nismos para la revisión y modificación equitativa del contrato, plenamente en caso de desequilibrio sobrevenido (art. 868 C. Co.), y restrictivamente
en caso de desequilibrio congénito (arts. 1251, 1405, 1601, 1947 y 2231 C.
C.; arts. 1551 y 1845 C. Co.), particularmente faltan, en este último caso, reglas para una protección contractual general de los estados de debilidad101, sin
olvidar que, para justificar todo ello, se tiene una enorme base constitucional:
es fin del Estado, entre otros, mantener “la vigencia de un orden justo” (art.
2 Constitución Política), y tiene además el deber de “proteger especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan” (art. 13 inc. 3 C.).
100 Cfr. Distaso, Azione generale di rescissione per lesione, offerta di reductio ad aequitatem e svalutazione monetaria,
en Giur. Compl. Cass. Civ., 1948, 176.
101 “...y se daría entrada a una institución autónoma que respondería a fenómenos propios de
nuestra época, en el ánimo de asegurar una equivalencia justa de las prestaciones correlativas.
Lo que ha de preguntarse en el estado actual de la cuestión es si cabe dar ese paso mediante
una creación pretoriana, si la jurisprudencia estaría dispuesta a darlo o, en fin, si será menester
una intervención legislativa”: Hinestrosa, “Estado de necesidad y estado de peligro ¿Vicio de
debilidad?”, cit., 134.
Derecho procesal
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
La responsabilidad médica:
¿Una cuestión de los
jueces del trabajo y de la
seguridad social?
Jorge E. Manrique Villanueva
Sumario: Premisa.- i. Conceptos previos.- A. Seguridad social y responsabilidad médica.- B. Inserción de la responsabilidad de los profesionales de la salud en el subsistema general de seguridad social
en salud.- ii. Jurisdicción del trabajo y responsabilidad médico-legal.- A. La jurisdicción ordinaria
laboral y de la seguridad social.- 1. Para qué se instituyó la jurisdicción del trabajo.- 2. La expansión de la jurisdicción y sus límites.- 3. El alcance que tradicionalmente correspondió a la expresión
controversias referentes al sistema de seguridad social integral. B. La jurisprudencia aplicable en los
conflictos sobre responsabilidad médica.- 1. El criterio tradicional.- 2. La tendencia reciente adoptada
por la jurisdicción ordinaria, especialidades laboral y de la seguridad social.- 3. La respuesta de la
Sección Tercera del Consejo de Estado.- iii. ¿Deben los jueces del trabajo y de la seguridad social resolver las controversias derivadas por daños causados en el marco de la relación medico-paciente?- A.
La incertidumbre jurisdiccional y sus consecuencias.- B. El Consejo Superior de la Judicatura.- 1. los
conflictos entre jurisdicciones.- 2. Controversias entre especialidades civil y laboral.- C. Un caso ilustrativo: la pretensión indemnizatoria frente a la pretensión de la seguridad social.- 1. La prestación
que otorga el sistema de riesgos profesionales.- 2. La obligación indemnizatoria a cargo del empleador
público.- D. Un argumento analógico: la incompetencia de la jurisdicción del trabajo para conocer
de las pensiones de transición de los empleados públicos.- 1. El sistema integral de seguridad social.- 2.
Sentencias contradictorias entre las jurisdicciones.- iv. Conclusiones.
I. PREMISA
El objetivo del presente trabajo es responder la siguiente pregunta: ¿El juez
del trabajo y de la seguridad social es competente para resolver las controversias relacionadas con la responsabilidad médico-legal?1
1 Advertimos que las opiniones aquí expresadas recogen el pensamiento del autor sobre la materia,
las cuales quizás no sean compartidas por muchos, pero que en todo caso han sido escritas con
la debida atención y con el único propósito de sugerir a los interesados una lectura diferente de
la jurisprudencia que actualmente prevalece en la jurisdicción ordinaria, especialidades laboral y
de la seguridad social.
141
142
Jorge E. Manrique
Para alcanzar la respuesta es necesario distinguir, en primer lugar, la res­
ponsabilidad médico-legal de la seguridad social en salud y ver cuál es la relación existente entre estas dos categorías.
En el foro jurídico colombiano durante la última década se han desarro­
llado simultáneamente el Derecho de la Seguridad Social2 y el denominado
Derecho Médico o Derecho Sanitario y dentro de este, uno de los capítulos de
mayor importancia corresponde al estudio de la responsabilidad médico-legal.
En efecto, la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993 significó la organización
del sistema general de seguridad social, conformado por los subsistemas de seguridad social en salud3 –en adelante sgsss–, pensiones, riesgos profesionales
y servicios sociales complementarios. Los objetivos de cobertura y calidad en
la prestación del servicio público esencial de salud para todos los habitantes
del territorio han sido desde entonces preocupación constante de todos los
actores que hacen parte del mismo.
Desde otra perspectiva, las disposiciones sobre los asuntos adscritos al
conocimiento de los jueces del trabajo y de la seguridad social han sido objeto
de distintas leyes en un breve arco de tiempo comprendido entre 1997 y 2007:
Leyes 362 de 1997, 712 de 2001 y 1149 de 2007. Estas disposiciones ponen
de presente la dinámica adquirida por la jurisdicción ordinaria, en las especialidades laboral y de la seguridad social y su creciente importancia, de donde
nace la necesidad de pronunciamientos por parte de los estudio­sos respecto
de aspectos tan cruciales como cuáles son los asuntos de su competencia.
En el contexto de estas realidades, la existencia del Derecho Médico, el
consiguiente desarrollo de la responsabilidad médico-legal, la consolidación
y puesta en marcha del sgsss y las modificaciones introducidas a las com­
petencias de los jueces del trabajo y de la seguridad social, abordamos el inicio de este artículo en aras de responder el interrogante sobre cuál es el juez
competente para resolver las controversias relacionadas con la responsabili­
dad médico-legal.
2 Basta simplemente con apreciar tres grandes fenómenos: 1. La abundante producción de
decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993; 2. la aparición de diversas obras dedicadas al
estudio de la seguridad social en Colombia, y 3. el aumento de ofertas de cursos de posgrado
que tratan el tema.
3 La configuración y puesta en marcha de este subsistema ha sido una tarea compleja
determinada por distintos factores tales como una profusa producción normativa que se refleja
en innumerables resoluciones, decretos, acuerdos y leyes, y la intervención de los jueces,
especialmente de la Corte Constitucional que ha construido una doctrina en orden a garantizar
la vigencia y respeto a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, libre
desarrollo de la personalidad y mínimo vital, entre otras.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
143
II. CONCEPTOS PREVIOS
A. Seguridad social y responsabilidad médica
La responsabilidad médica hace parte de la responsabilidad profesional de­
finida como “aquella en la que incurre quien ejerce una profesión al faltar a los
deberes especiales que ésta le impone; esta responsabilidad requiere, para su
configuración, los mismos elementos comunes a la responsabilidad civil”4 que
son: la producción de un daño, el hecho generador del mismo, la relación de
causalidad entre ese hecho y el daño, por lo tanto se encuentra sometida, a los
principios generales de la responsabilidad en general.
El sistema integral de seguridad social está definido en el artículo 8 de la
Ley 100 de 1993 como “el conjunto armónico de entidades públicas y priva­
das, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales
complementarios que se definen en la presente ley”.
Para la adecuada comprensión del objeto propuesto, es preciso tener en
cuenta la diferencia entre los conceptos mencionados, de tal modo que no
confundamos la responsabilidad médico-legal con la seguridad social integral,
pues si bien son materias que pueden coincidir en distintos niveles, en los ámbitos doctrinal5, jurisprudencial, legal e histórico son materias independientes
que han gozado de un desarrollo particular6.
B. Inserción de la responsabilidad de los profesionales
de la salud en el subsistema general de seguridad social en salud
La articulación del ejercicio de los profesionales de salud con el sgsss resulta
inescindible, toda vez que aquellos se hallan inmersos y trabajan dentro de una
4 M. J. López Mesa, Tratado de responsabilidad médica, en Teoría general de la responsabilidad. Editorial Legis
2007. p. 157.
5 La doctrina sobre la responsabilidad médica es abundante. En Colombia encontramos las
siguientes obras: C. I. Jaramillo, Responsabilidad civil médica, Pontificia Universidad Javeriana.
Colección Ensayos n.o 8. 2002; J. E. Paredes Duque, Responsabilidad médica, Gráficas Colombia,
2004; J. Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica, Dike, Medellín, 1995; aa. vv., Tratado
de responsabilidad médica Legis, 2007; C. M. Molina Arrubla, La responsabilidad penal en el ejercicio de la
actividad médica, Biblioteca Jurídica Dike; R. Vásquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, Biblioteca
Jurídica Dike; H. Guzmán Mora et al., De la responsabilidad civil médica, Biblioteca Jurídica Dike;
H. Guzmán et al., La práctica en la medicina y la ley, Biblioteca Jurídica Dike; S. Yepes Restrepo,
La responsabilidad civil médica, Biblioteca Jurídica Dike, 4.ª ed., 1996. M. G. Sarmiento, Estudios de
responsabilidad civil, 2002, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
6 Para los lectores que deseen profundizar sobre el estudio de la seguridad social integral,
principios, prestaciones, contenidos, recomendamos la consulta de dos obras: L. Cañón
Ortegón, Una visión integral de la seguridad social, vol. i., Universidad Externado de Colombia, 2.ª
ed., 2007 y G. Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social Legis, 2006.
144
Jorge E. Manrique
estructura de prestación de servicios y de beneficios organizada por niveles.
En el nivel de prestadores de los servicios de salud los médicos y demás profesionales constituyen la base y son los encargados del contacto directo y personal con los usuarios o pacientes del sistema que precisan atención médica.
Aun cuando la responsabilidad médica comparte un espacio común con
las normas sobre la seguridad social integral (particularmente las disposiciones
en salud), es importante distinguir claramente que corresponden a conceptos
diferentes; los titulares, por antonomasia, de la responsabilidad médica son los
profesionales, las instituciones prestadoras de servicios y las entidades promotoras de salud, y entre estas se podrían conformar cadenas de responsa­bilidad7,
pero los contenciosos que de ahí surjan estarán sometidos a las reglas generales, sustanciales y procesales, sobre la responsabilidad civil médica.
Las disposiciones sobre el sgsss están previstas en la Ley 100 de 1993 y
son una parte del concepto de sistema general de seguridad social integral,
cuyo fundamento constitucional son los artículos 48 y 49 caracterizados por
los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia.
El espacio común entre la responsabilidad de los profesionales de la salud
y el sgsss son los pacientes, la actividad médica8, los pasillos de los hospitales
y clínicas (ips), las entidades promotoras de salud (eps) y demás entidades de
aseguramiento, las normas generales sobre la organización, co­berturas y funcionamiento del sistema de seguridad social en salud del cual somos destinatarios todos los habitantes del territorio. Pero las consecuencias resarcitorias por
el hacer del médico y las que se deriven de la relación de este con su paciente,
de la actividad del equipo a cargo del procedimiento, y del uso de las adecuadas tecnologías y estructuras para la atención y cuidado de ese paciente,
son categorías que involucran, en definitiva, la noción de la responsabilidad
médica que se configura cuando se causa un daño9.
7 Ver P. L. Bolívar Góez, Los profesionales de la salud en el sistema de salud, en Revista Médico-Legal. vol. vii,
n.o 3 septiembre-diciembre, 2001, pp. 14-20.
8 Cfr. S. Yepes Restrepo, La responsabilidad civil médica, cit., pp. 169-182.
9 A propósito de como interactúa la responsabilidad médica en el subsistema de seguridad social
en salud encontramos los siguientes comentarios: “Lo que realmente ha modificado la relación
medico-paciente es la masificación de la medicina, producida fundamentalmente por la demanda,
cada día más creciente de prestación de servicios médicos, donde la atención personalizada
que caracterizaba el ejercicio de la actividad medica, que se identificaba fundamentalmente
con la figura del ‘medico familiar’, ha sido sustituida por la medicina social que responde a la
necesidad de ampliar la prestación de los servicios de salud a todos los sectores de la población,
especialmente a aquellos más desprotegidos, mediante la creación de un sistema de seguridad
social en salud, como lo hizo la Ley 100 de 1993, que a través de las Entidades Promotoras de
Salud (eps), aspira a que todos los colombianos estén debidamente cubiertos de lo riesgos que
implica enfermarse”. M. G. Sarmiento, Estudios de responsabilidad civil, cit., p. 246.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
145
III. JURISDICCIÓN DEL TRABAJO Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-LEGAL
A. La jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social
1. Para qué se instituyó la jurisdicción del trabajo
En los orígenes del derecho laboral colombiano, el legislador en primer lugar
produjo normas sustanciales sobre descansos obligatorios (Ley 37 de 1905);
accidentes de trabajo (Ley 57 de 1915); derecho de huelga (Ley 79 de 1919);
y después instituyó cuales serían los jueces competentes para resolver las controversias relacionadas con la aplicación de las normas sustanciales laborales.
En efecto la Ley 10 de 1934 mediante la cual se definió por vez primera el
contrato de trabajo dispuso que
Mientras se establece una jurisdicción especial para la solución de conflictos del
trabajo que pueden originarse con motivo de la aplicación de las disposiciones
de la presente Ley, dichas controversias se tramitarán de conformidad con el
procedimiento señalado en el Título 46 del Libro II de la Ley 105 de 193110.
Es decir, las normas, los procedimientos y los jueces eran civiles.
El Congreso nacional expidió el Acto Legislativo n.o 1 de 1940, reformatorio de la Constitución de 1886, en cuyo artículo único dispuso: “La ley creara
la jurisdicción especial del trabajo y determinará su organización”.
Con base en esta disposición constitucional el Gobierno expidió el Decreto 2350 de 1944 cuyo artículo 33 expresa:
La jurisdicción especial del trabajo se instituye para decidir de las controversias
que suscite, directa o indirectamente, la ejecución del contrato de trabajo,
entre patronos y asalariados, entre asalariados solamente, entre las asociaciones
profesionales de patronos y las de asalariados, o entre los asalariados y sus
asociaciones profesionales, ya sea con motivo de la interpretación o ejecución de
las cláusulas del contrato de trabajo o de la convención colectiva, ya con ocasión
de la interpretación o aplicación de las leyes de carácter social11.
Históricamente, en suma, la jurisdicción del trabajo fue y ha sido instituida
para resolver “Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” (art. 2.1. cpt y ss).
10 Art. 18 de la Ley 10 de 1934.
11 M. Gerardo Salazar, Curso de Derecho Procesal del Trabajo, 3.a ed., 1984. Editorial y Librería
Jurídicas Wilches,. Bogotá, p. 53.
Jorge E. Manrique
146
2. La expansión de la jurisdicción y sus límites
No obstante lo anterior, los jueces del trabajo no solo se han ocupado de los
asuntos relacionados con el contrato de trabajo. En 1956 el Decreto 456 les
atribuyó el conocimiento de las controversias relacionadas con el reconocimiento de honorarios y remuneraciones por servicios personales de carácter
privado, cualquiera que sea la relación jurídica o motivo que les haya dado
origen.
Con base en los artículos constitucionales 48 y 49 fue expedida la Ley
100 de 1993 mediante la cual se adoptó el sistema general de seguridad social
integral. Los asuntos reglamentados en la Ley 100 de 1993 no fueron asignados en dicha normativa a ninguna autoridad judicial para su conocimiento, sin
embargo, en 1997 el Congreso expidió la Ley 362 modificatoria del artículo 2
del cpt mediante la cual se atribuyó al juez del trabajo el conocimiento de los
aspectos relacionados con la seguridad social integral.
Posteriormente la Ley 712 de 2001 retomó el tema de las competencias de
los jueces del trabajo, subrogó la disposición contenida en la Ley 362 de 1997
y reiteró en los términos siguientes la competencia del juez del trabajo para
resolver los conflictos de la seguridad social.
Dice el artículo 2.4 del ahora denominado Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social:
Artículo 2.º Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades
laboral y de seguridad social conoce de […]: 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
3. El alcance que correspondió inicialmente a la expresión controversias referentes al sistema de
seguridad social integral
Si el conflicto jurídico gira en torno a cualquiera de las prestaciones que reconoce el derecho a la seguridad social, es decir, las prestaciones que consagran
la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a favor de los afiliados, beneficiarios y usuarios del sgsss, el competente para resolver este conflicto jurídico es el juez ordinario, en las especialidades laboral y de la seguridad social;
sin olvidar, claro está, que las más de las veces estos conflictos los resuelve el
juez constitucional dado el matiz ius fundamental que adquiere el derecho en
discusión. Piénsese por ejemplo en la negativa por parte de la eps a suministrar
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
147
medicamentos amparados por el pos, o a realizar una intervención quirúrgica
cuando el afiliado o beneficiario está en peligro inminente de muerte12.
Nótese cómo no se adecuan a los supuestos de hecho contemplados en las
disposiciones de la seguridad social, pretensiones tales como las reparaciones
al daño moral, daño a la vida de relación, la pérdida de una oportunidad, el
daño fisiológico, entre otras, categorías igualmente importantes que no tienen
relación alguna con las disposiciones que disciplinan el sgsss estatuido en la
Ley 100 de 1993 y para las cuales, hasta la fecha, no han sido formados o capa­
citados los jueces del trabajo y de la seguridad social.
Evidentemente, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios no disciplinan en modo alguno materias propias de la responsabilidad médico-legal.
No es una cuestión semántica, ciertamente, en las sentencias sobre responsabilidad médica existe un lenguaje especifico relacionado con conceptos tales
como responsabilidad extracontractual indirecta, interrupción del nexo de
causalidad, cargas dinámicas de la prueba, consentimiento informado, cadena de custodia, daños ocasionados por aparatos defectuosos, lex artis, historia
clínica, responsabilidad objetiva, responsabilidad del equipo, culpa presunta,
culpa probada, valoración de los perjuicios, responsabilidad institucional, daño
antijurídico y otros tantos temas que han sido elaborados por la doctrina especializada y respecto de los cuales no podemos llegar a improvisar so pena de
cometer injusticias.
B. La jurisprudencia aplicable en los conflictos sobre responsabilidad médica
1. El criterio tradicional
Los conflictos jurídicos suscitados con ocasión de un acto donde presuntamente exista culpa, imprudencia o negligencia médica y cuya pretensión principal es la reparación integral del daño antijurídico causado a la víctima o sus
familiares corresponden al juez civil13 o al de lo contencioso-administrativo
según la naturaleza del sujeto demandado14.
12 La Corte Constitucional se ha ocupado en reiteradas sentencias de estudiar estos asuntos.
Categorías tales como el derecho fundamental a la salud, a la vida y a la seguridad social,
constituyen, sin duda, uno de los capítulos que mayor atención han merecido del más alto
tribunal. Ver,. M. J. Cepeda Espinosa, Derecho constitucional jurisprudencial, 2001, pp. 461 a 485; M.
Iguarán Arana, “Constitución y seguridad social. Acción de tutela”, en Diez años del sistema de
seguridad social colombiano, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 69-95.
13 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, exp. 05001-3103-000-1997-5125-01.
22/03/07.
14 Cfr. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C. P. Daniel Suárez Hernández,
rad. 11312, 20/02/96.
148
Jorge E. Manrique
En efecto, cuando la pretensión15 está dirigida a obtener el reconocimiento
y pago de los perjuicios derivados de una presunta responsabilidad médico-legal y la naturaleza de la entidad demandada es pública16, piénsese por ejemplo
en una Empresa Social del Estado –ese–, en el Instituto de Seguros Sociales
–iss– o en Caprecom, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo
conocer de la acción de reparación directa. Tal ha sido la posición sostenida
por la Sección Tercera del Consejo de Estado17:
[…] Sin embargo, es claro que de la atribución de competencias allí prevista se
sustraen como lo hacían en vigencia de la Ley 362 de 1997, los asuntos relativos
a la responsabilidad estatal derivada de la prestación de los servicios inherentes a
dicho régimen.
Por consiguiente, si lo que pretende el usuario del sistema es obtener la declaratoria de responsabilidad
de una institución de salud de carácter público por los daños causados como consecuencia de la
prestación de los servicios médico-asistenciales, así como la consecuente indemnización de
perjuicios, será competente para conocer de dicho asunto la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo (cursivas nuestras).
Si la pretensión indemnizatoria está dirigida contra una institución de
carácter privado que participa en el sistema de seguridad social integral y/o
contra un profesional de la salud particular por una presunta responsabilidad
médica, la competente es la jurisdicción ordinaria, especialidades civil y de familia18. En 1999 la Sala de Casación Laboral19 de la Corte Suprema de Justicia
al referirse al alcance del artículo 2.4 del cpt sostuvo este criterio:
15 La pretensión es la petición concreta que se formula en la demanda y cuyo medio por el cual
se busca la efectividad es el proceso. Es una manifestación específica del derecho de acción.
“Diversos son los criterios empleados para clasificar las pretensiones: se las agrupa según la
rama del derecho a que pertenecen, o de acuerdo con el derecho material en que se apoyan,
o de conformidad con la clase de proceso, o con el contenido de la sentencia que se pide sea
dictada por el Estado, o, aun más, con arreglo a la pretensión misma. A) En atención a la rama
del derecho a que pertenece, se clasifica la pretensión en penal, laboral, civil, contenciosoadministrativa, etc.”. H. F. López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano. Parte
general, t. i, 7.ª ed., Dupre Editores, 1997, p. 253.
16 Sin perjuicio, claro está, de que la entidad demandada llame en garantía al profesional o a quienes
considere responsables. Llamamiento que no altera la competencia en virtud del principio de la
perpetuatio jurisdictiones.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, M. P. Alier E.
Hernández Enríquez, 17/07/2003, exp. 24.482.
18 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. José Roberto Herrera Vergara,
rad.12289. 22/03/07.
19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M. P. José Roberto Herrera Vergara,
rad.12289. 06/09/99.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
149
[…] El sistema de seguridad social integral instituido por la Ley 100 de 1993
supone la existencia de un conjunto institucional, normativo y procedimental para
la protección de las contingencias por él cubiertas.
Ese formidable esfuerzo unificador en gran medida quedaría frustrado si se limitara
simplemente a los aspectos sustantivos y no se acompañara del indispensable
aditamento de las reglas de competencia y “procedimientos” uniformes para
hacerlos efectivos, señalados como derrotero desde el mismo preámbulo de la
citada ley. Dados los objetivos de armonización, ese conjunto de procedimientos
no puede entenderse solamente referido a los “administrativos” de los entes
integrantes del sistema, sino también a la competencia y trámites judiciales. Por
eso la aspiración plasmada en la Ley 100 halló su cabal complemento en la número
362 de 1997, que atribuyó con toda nitidez a la jurisdicción ordinaria, en la
especialidad laboral el conocimiento de “las diferencias que surjan entre entidades
públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.
Para una mejor comprensión conviene hacer algunas precisiones básicas:
1.Cuando la ley atribuye tal competencia a la jurisdicción ordinaria, no puede
ampliarse la acepción “seguridad social integral” más allá de su órbita y llegar al
extremo de abarcar aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otras
especialidades de la jurisdicción ordinaria, por definirlo en forma explícita
el legislador, tales como los juicios derivados de responsabilidad estatal de
conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa o los procesos de
naturaleza civil o comercial (negritas fuera de texto).
2. Las diferencias susceptibles de conocimiento de los jueces del trabajo en esta
materia, son en esencia las atinentes al reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales económicas y de salud establecidas en favor de los afiliados y beneficiarios
en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994 a cargo de entidades que
conforman el sistema integral de seguridad social, así como las que se suscitan
sobre los servicios sociales complementarios contemplados en la misma Ley 100.
Independiente de que la demanda sea contra una entidad de derecho público o
privado, la relación jurídico-sustancial descansa en los principios de la responsabilidad civil los cuales se hallan en el Código Civil. Los criterios expuestos
han sido aceptados mayoritariamente por las distintas autoridades judiciales
hasta el año 2007 –inclusive– de manera más o menos pacífica.
2. La tendencia reciente adoptada por la jurisdicción ordinaria, especialidades laboral y de la
seguridad social
La sentencia que inaugura una línea de pensamiento novedosa en la Sala de
Casación Laboral en virtud de la cual esta se declara competente para conocer
de las controversias sobre responsabilidad médico-legal es la radicada con el
número 29519 proferida el 13 de febrero de 2007. Los hechos se sintetizan así:
•
Mujer en estado de embarazo beneficiaria del pos.
Jorge E. Manrique
150
•
•
•
•
•
•
Embarazo calificado como de alto riesgo pero sometido periódicamente a los
controles prenatales, encontrándose que “el feto tenía todos los movimientos
en regla, así como normalidad en el nivel del líquido amniótico”.
La gestante, sin embargo, un día “se sintió mal y acudió al servicio de urgencias
de su eps donde le prestaron la atención inicial necesaria, siendo remitida
después, exactamente el día siguiente”, a una clínica que tenía contrato con
su eps.
En esta ips le detectaron a la mujer disminución en el líquido amniótico.
El médico tratante ordena practicar examen “ecodoppler obstétrico”, que no
fue autorizado inicialmente por las funcionarias de la eps demandada encargadas
de tal trámite.
El examen se practica horas después y se advierte que el bebé estaba muerto,
“diagnóstico que fue corroborado por la médica especialista dos horas más tarde
cuando arribó a la entidad hospitalaria, procediéndose entonces a practicar
cesárea”.
La madre y su compañero demandan a la eps persiguiendo el pago de los
perjuicios materiales, morales, fisiológicos y a la vida de relación ocasionados
con el incumplimiento puro y simple en la prestación del servicio de urgencia a
la actora, traducido en una falla del servicio.
En las decisiones de instancia los jueces absuelven a la
Tribunal consideró
eps
demandada. El
que el resultado lamentable traducido en la muerte del feto no puede atribuirse a
negligencia u omisión de la demandada, porque la causa real de dicho óbito fue
la hipertensión crónica de la madre, dolencia que tenía de antaño y que le había
provocado pérdidas similares en el pasado.
Es decir, el ad quem no encontró el nexo de causalidad entre el daño padecido
por la víctima y el hecho generador del mismo imputable, presuntamente, a
una falla en la atención que tenía a su cargo el equipo médico, la ips y la eps.
Reconoce el Tribunal en la segunda instancia que si bien
la entidad demandada no practicó el ecodoppler, de todas formas la situación
presentaba un pronóstico sombrío por la inmadurez del feto de tan solo 28
semanas de gestación que brindaba pocas posibilidades de supervivencia en el
exterior de la madre, aparte de que las condiciones lamentables en que se hallaba
el útero ocasionadas por el estado patológico de la madre hacían poco propicia la
viabilidad del feto.
Como se observa, el punto central de la discusión es médico-científico, vinculado o no con la relación de causalidad entre el daño y el hecho generador
del mismo. En lo sucesivo, asuntos sub iúdice como el presente requerirán el
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
151
análisis profundo del daño, la culpa el agente causante de esta (p. ej. si es el
profesional de la salud, de la ips o de la eps) y el fundamento en los distintos
casos para imputarla20, la relación de causalidad entre el daño y el hecho y,
en suma, la existencia de la responsabilidad médica y su origen, contractual o
extracontractual. Como se aprecia, estamos frente a un vasto universo, el de
la responsabilidad civil y del Estado, que desborda absolutamente el concepto
de seguridad social y por ende el campo de acción de la jurisdicción ordinaria,
especialidades laboral y de la seguridad social.
Frente a la situación de autos no cabe duda de que la discusión correspon­
de al área propia de la responsabilidad médico-legal y no a un capítulo más de
la Ley 100 de 1993 o a las prestaciones que otorga el sgsss. A efectos de establecer la responsabilidad médica, los jueces de primera y de segunda instancia
debían preguntarse: ¿Aun si le hubieran practicado el ecodoppler obstétrico
oportunamente a la madre, se hubiera presentado el hecho dañino sobre el
feto? ¿Cómo se establece o se descarta el nexo de causalidad entre el hecho generador y el daño? ¿Hubo alguna forma de culpa? ¿A cargo de quien?
¿Quién tenia la obligación o el deber de practicar el examen que se echa de
menos? ¿Por qué la eps o la ips tardaron en autorizar el examen? ¿Quién fue el
responsable de esta tardanza? Mas ninguno de esos interrogantes aparecen en
la sentencia la cual se ocupa de analizar si la expresión “asuntos de la seguridad
social” incluye el concepto de la responsabilidad médico-legal.
En efecto, la Corte no casa la sentencia ni sugiere respuestas a los inte­
rrogantes mencionados, pero aprovecha la oportunidad para expresar su criterio doctrinal respecto de la competencia que tendrían los jueces del trabajo
y de la seguridad social para resolver controversias como la planteada en los
autos. En lo tocante con la argumentación de la Corte, desde nuestra perspectiva, la sentencia sienta dos grandes premisas: En la primera parte de su
razonamiento la Corte apoya su competencia en el artículo 2.4 del cpt y ss
y particularmente en la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, interpretándolo en un sentido amplio conforme a lo
dispuesto en el preámbulo de la Ley 100 de 1993:
…el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la
persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para
proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que
menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio
20 Sin perjuicio, claro está, de que la entidad demandada llame en garantía al profesional o a quienes
considere responsables. Llamamiento que no altera la competencia en virtud del principio de la
perpetuatio jurisdictiones. Cfr. M. J. Sarmiento Argüello, La responsabilidad civil de las empresas promotoras
de salud: Una visión sociológica y jurídica del problema.
152
Jorge E. Manrique
nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la
comunidad.
[...] considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia
de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los
jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable
que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad
jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta Corporación.
Para sostener la competencia se hace una reflexión acerca del artículo 2.4 del
cpt y de la ss en los siguientes términos:
Hay que empezar destacando que el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 712 de
2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios
o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos
materia de discusión.
En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester
indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión
“controversias referentes al sistema de seguridad social integral” y específicamente delimitar el
concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar
que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo
de la Ley 100 de 1993, “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen
la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo
de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura
integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica,
de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de
la comunidad”
[…] Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral
surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas
prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente
un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes
métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación,
elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la
complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego.
En la segunda parte de su exposición argumentativa, la Corte entra a concluir:
Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de hacerse, ninguna
duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las
personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos
o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los
estándares y practicas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar
la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
153
tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad
social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de
las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras
o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos
corresponde a esta jurisdicción.
“Reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la portentosa labor
trans­formadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción,
definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se
dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar
también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión
se en­cuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial
que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de
excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral
y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para
conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman
las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que
tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter
de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por
diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio
(oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en
la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que
viene diciéndose, se le agregó el título “y de la seguridad social”, expresión que no
es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y
los nuevos designios que se trazaron en este ámbito.
Posteriormente encontramos dos sentencias: La primera con número de radi­
cación 28983 calendada el 27 de marzo de 2007; la segunda con radicación
30285 fechada el 26 de abril de 2007. En ambas, al momento de sustentar
por qué el tema de la responsabilidad médico-legal es competencia del juez
del trabajo y de la seguridad social, encontramos que la Corte se remite en su
totalidad al texto de la sentencia del 13 de febrero de 2007.
En nuestra opinión, las sentencias mencionadas acusan una interpretación
que va más allá del texto legal y no consultan los siguientes aspectos: 1. Los argumentos que históricamente han definido para qué se instituyó la jurisdicción
del trabajo. 2. Cuál fue la razón para atribuir al juez del trabajo la competencia
de los conflictos de la seguridad social integral previstos en la Ley 100 de
1993. 3. Qué debemos entender por seguridad social integral y cuales son sus
contenidos. 4. Cuáles son los rasgos definitorios del derecho médico y de la
responsabilidad médico-legal. 5. Cuál es el criterio de las otras Corporaciones
que administran justicia cuando se trata de casos relacionados con la responsabilidad médico-legal. 6. Cuál es el leitmotiv de la jurisdicción del trabajo, su
razón de ser y el norte que debe seguir el trabajo y la seguridad social.
Jorge E. Manrique
154
3. La respuesta de la Sección Tercera del Consejo de Estado
Dos recientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Ter­
cera, aluden a la posición adoptada por la Sala de Casación Laboral en febrero
de 2007, tornando más dramático el cuadro descrito en el acápite anterior. En
efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado21 ha proclamado su competencia para resolver contenciosos en los cuales se discute la responsabilidad en
la prestación del servicio de salud debido a una “falla en la prestación concreta
del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora
(v. gr. ips), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral”
Dijo la Sección Tercera del Consejo de Estado22, citando explícitamente la
posición adoptada por la Sala de Casación Laboral el 13/02/2007:
En cuanto concierne a dicha posición hermenéutica, [se refiere a la sentencia
del 13 de febrero de 2007, rad. 29519] en materia de competencia para conocer
de los eventos de responsabilidad por fallas en la prestación médico-asistencial
oficial, esta Corporación procede a señalar los motivos por los cuales se separa,
con absoluta consideración, del razonamiento delineado: […] Lo anterior, no
supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con
la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema
de seguridad social integral, como quiera que es posible que el mismo –en su
especialidad salud o riesgos profesionales– haya actuado perfectamente, bien en
cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia),
pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes
(público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta
del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora
(v. gr. ips), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto,
debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad
patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal. Así las cosas, con
el anterior planteamiento no sólo se reconoce la diferencia que existe entre una
y otra relación jurídica sustancial, sino que también se respeta la especialidad del
juez natural, esto es la competencia que le asiste a los órganos de cierre, es decir
tanto al Consejo de Estado en relación con la responsabilidad médico-asistencial
oficial (art. 82 C. C. A.) en sus especialidades contractual y extracontractual,
como la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en
eventos de responsabilidad médico asistencial contractuales y extracontractuales
del orden privado. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que
ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993
y sus modificaciones, (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar
cual es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, C. P: Enrique Gil
Botero, 19/09/2007. rad. 66001-23-31-000-1999-03078-01(15382).
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, C. P. Enrique Gil
Botero, 19/09/2007, rad. 76001-23-31-000-1994-00916-01(16010).
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
155
los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros),
será imperativo acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para que se desate el
respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el
fundamento fáctico y jurídico de las mismas.
IV. ¿DEBEN LOS JUECES DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD
SOCIAL RESOLVER LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS POR DAÑOS
CAUSADOS EN EL MARCO DE LA RELACIÓN MÉDICO PACIENTE?
A. La incertidumbre jurisdiccional y sus consecuencias
El cotejo de las posiciones encontradas entre la Sala de Casación Laboral y
la Sección Tercera del Consejo de Estado, puede conducir a consecuencias
contradictorias. En nuestra opinión la más importante es la incertidumbre respecto de cual es el juez natural para aquellos procesos donde las pretensio­nes
persiguen el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar
como consecuencia de una responsabilidad médica, sea imputable al pro­fesional
de la salud, a la ips o a la entidad de aseguramiento, llámese eps o arp.
La existencia de estos fallos contradictorios no garantiza la función que
tiene el recurso de casación en torno a unificar la jurisprudencia nacional23 menoscabando, en definitiva, el principio de la seguridad jurídica en detrimento
de las garantías que le corresponden a los administrados. Particularmente, resulta clara la violación al principio de unidad jurisdiccional24 y el derecho a un
proceso sin dilaciones injustificadas25.
23 Art. 365 del Código de Procedimiento Civil.
24 Sobre el particular resultan pertinentes las consideraciones de la Corte Constitucional en la
sentencia C-1027 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas: “Por tal razón, la Corte ha afirmado que
el derecho de acceder a la administración de justicia es un derecho fundamental, cuyo alcance
no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posibilidad formal de llegar ante
los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los
asociados, puesto que su esencia reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales,
serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia
probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos
materia de su decisión.
Ahora bien, la realización de dicho derecho no se agota en la posibilidad real que debe tener
cualquier persona de presentar sus solicitudes o de plantear sus pretensiones ante las respectivas
instancias judiciales, pues este es apenas uno de los componentes de dicho derecho”.
25 El profesor L. E. Delgado del Rincón, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de
justicia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 262, señala: “Este título constitucional
de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de
justicia consiste, al igual que el error judicial, en un concepto jurídico indeterminado, cuya
delimitación se ha venido efectuando también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bajo
él se han comprendido supuestos de irregularidades procesales y administrativas constitutivos
Jorge E. Manrique
156
Tomemos un ejemplo: Imaginemos un evento de responsabilidad médicolegal, donde no esta involucrado en el sub iúdice un usuario del sgsss; pensemos en un paciente que se somete a una cirugía estética en una institución
prestadora de servicios de salud (ips) y mientras se practica el procedimiento
ocurre un accidente anestésico; en esta hipótesis dado que no es un asunto
de la seguridad social integral, la competencia corresponderá, al amparo de la
doctrina señalada en las precitadas sentencias, al juez civil o al contenciosoadministrativo según las particularidades del caso. Hasta ahí, digamos que la
cuestión no presenta mayores problemas.
Sin embargo supongamos que el equipo médico decide, para conjurar la
crisis trasladar al paciente a una ips de mayor complejidad adscrita a la eps de
aquel, donde cuentan con la tecnología para atender esa clase de complicaciones, no obstante mientras el paciente permanece en dicha ips cae de su camilla
y muere como resultado de la caída. ¿Quien será el juez competente? ¿El del
trabajo por tratarse de una falla en la atención de la urgencia? ¿El civil por
cuanto la cirugía inicial era estética y por tanto excluida del pos?
Para extremar nuestras preocupaciones, imaginemos otra hipótesis donde
un paciente afiliado a una eps que es operado en una ese muere como resultado de un evidente error del médico y sus herederos demandan a dicha ese
y a la eps, ante el juez del trabajo y de la seguridad social, quien inicialmente
asume la competencia con fundamento en la jurisprudencia vigente en la Sala
de Casación Laboral, pero quien al cabo de tres o cuatro años advierte con
fundamento en las sentencias vigentes de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, que no es el competente y remite el caso a la jurisdicción contenciosa
donde la acción de reparación directa ya ha caducado.
B. El Consejo Superior de la Judicatura
Aun cuando la función pública de administrar justicia es una sola, la rama
judicial del poder público, como es sabido, está organizada en las siguientes
jurisdicciones: Constitucional, Ordinaria, Contencioso-administrativa, Disci­
plinaria a cargo de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura
y la de Jurisdicciones Especiales26.
de infracciones de normas jurídicas reguladoras de actuaciones estrictamente procesales o de
actividades administrativas necesarias para la tramitación de los procesos. Los retrasos judiciales
son, por excelencia, el supuesto típico del funcionamiento anormal de la administración de justicia,
y dentro de ellos, el más grave o cualificado lo constituyen las denominadas dilaciones indebidas,
ya que van a suponer, además –por voluntad del constituyente–, la vulneración de un derecho
fundamental: el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la C. E.
(arts. 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia)”.
26 C. P. Título viii, arts. 228-257.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
157
El artículo 256.6 de la C. P. establece como atribución del Consejo Superior: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones”.
1. Los conflictos entre jurisdicciones
Los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones son resueltos por
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Al amparo de lo
previsto en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:
Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones,
y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido
funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral
tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un
mismo Consejo Seccional.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha
resuelto conflictos negativos de competencia entre la jurisdicción contenciosa
y la ordinaria con ocasión de procesos donde los demandantes pretendían el
reconocimiento y pago de indemnizaciones por los perjuicios causados con
ocasión de presuntas responsabilidades médico-legales. Así, expresó la alta
Corporación27:
Si bien es cierto que la Ley 362 de 1997 en su artículo primero, que modificó el
artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, dispuso que la Jurisdicción del Trabajo
“conocerá de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto
de Seguro Social; y las diferencias que surjan entre las entidades Públicas y Privadas del Régimen de
Seguridad Social Integral y sus afiliados”. No es menos cierto, que posterior a esa norma,
se expidieron otras que regulan la competencia para conocer de los actos, hechos,
contratos y omisiones de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Así encontramos la Ley 446 del 7 de julio de 1998 que modificó el artículo 82 del
C.C.A., la cual dispuso: Que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
está instituida para juzgar las controversias y litigios de las personas privadas que
desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado. Y el C. C.
A. en su artículo 83 (vigente), nos enseña que la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo juzga (sic) las actos administrativos, los hechos, las omisiones, las
operaciones administrativas […] de las entidades públicas y de las personas privadas
que ejerzan funciones administrativas. Normas que sin lugar a equivocación nos
llevan a concluir, que en el caso bajo estudio la competencia para conocer de la
reparación directa demandada por presunta omisión del Seguro Social, de prestar
27 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional y Disciplinaria, rad.: 20020532-01-356-11.
30/05/02. M. P. Eduardo Campo Soto.
Jorge E. Manrique
158
los servicios médicos requeridos a la señora x, lo que trajo como consecuencia la
pérdida del feto de 37 semanas de gestación, radica en la jurisdicción Contenciosa
Administrativa.
Mediante la sentencias C-111 de 2000 y C-1027 de 2002 la Corte Consti­
tucional declaró la exequibilidad de las disposiciones que han introducido
modificaciones al artículo 2.4 del cpt y de la ss Las providencias resultan importantes por cuanto reiteran el alcance de la expresión sistema de seguridad
social integral referido a las prestaciones y demás contenidos propios de la
Ley 100 de 1993.
Los precitados pronunciamientos y algunos de los que relacionaremos
adelante, proferidos por la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
vigencia de la Ley 362 de 1997, “son aplicables respecto de las reglas de competencia que fijó, en forma más precisa, la Ley 71228 de 2001”. (artículo 2.4 del
cpt y de la ss).
2. Controversias entre especialidades civil y laboral
Cuando el conflicto de competencia se genera dentro de la jurisdicción or­
dinaria, entre distintas especialidades por ejemplo entre la especialidad laboral
y de la seguridad social contra la especialidad civil y de familia, corresponde
en últimas a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena “Resolver los conflictos
de competencia en la Jurisdicción Ordinaria, que no correspondan a alguna
de sus Salas o a otra autoridad judicial” (art. 17.3 de la Ley 270 de 1996). La
anterior disposición en armonía con lo previsto en el art. 18.1 de la Ley 270 de
1996 que indica:
Los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdicción
ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a
distintos distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva
Sala de Casación que de acuerdo con la ley tenga el carácter de superior funcional
de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la
Corporación.
Si el conflicto de competencia dentro de la jurisdicción ordinaria aparece entre despachos del mismo distrito judicial la solución aparece en el artículo 18.2
de la Ley 270 de 1996:
Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de igual
o diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, serán resueltos por el
28 G. Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, 2.ª ed., 2007, p. 216.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
159
mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas integradas del modo
que señale el reglamento interno de la Corporación.
A raíz de un proceso ordinario promovido contra una ips, una empresa de medicina prepagada y otros (profesionales de la salud) en el cual se buscaba declarar
“que los demandados son responsables civilmente de las lesiones per­sonales y
de los perjuicios sufridos por la demandante, como consecuencia de la negligente atención médica y hospitalaria a que fue sometida, con ocasión del procedimiento quirúrgico por fractura en la tibia y el peroné, el cual fue efectuado
por el galeno x” se suscitó un conflicto negativo de competencia entre jueces
de la jurisdicción ordinaria, pero con especialidades diferentes, civil y laboral.
En esta oportunidad el Consejo Superior de la Judicatura29 manifestó:
[…] Pero ocurre que en el caso que nos ocupa, el conflicto negativo de competencia
está trabado entre un Juez Civil y uno Laboral, de la misma jurisdicción” de manera
que “las diligencias deberán ser remitidas al Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, en razón a que la controversias suscitadas es entre autoridades de
diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, para que sea resuelta por la
Sala Mixta de dicha Corporación.
C. Un caso ilustrativo:
La pretensión indemnizatoria frentea la de la seguridad social
1. La prestación que otorga el sistema de riesgos profesionales
El artículo 216 del cst establece la indemnización plena de perjuicios a cargo
del empleador cuando ha habido culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Si el trabajador afectado acude
ante el juez y solicita el pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios, esto es, persigue el reconocimiento de una indemnización por encima
de las prestaciones que otorga la seguridad social, su derecho de acción y la
concreción de esta a través de la formulación de unas pretensiones mediante
un proceso, se realizarán ante el juez laboral y no ante el civil. En este sentido existe absoluto consenso en la doctrina y en la rama judicial, pero aquí
la competencia del juez del trabajo no se funda en el art. 2.4 del cpt, pues el
asunto no es de la seguridad social, la competencia esta dada por tratarse de un
conflicto originado directa o indirectamente “en el contrato de trabajo” (art.
2.1. del cpt y ss).
29 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 05/07/2007. M. P. Jorge
Alonso Flechas Díaz, rad. n.o 2007-00374. Ref. Conflicto negativo de competencias entre las
jurisdicciones ordinaria civil y ordinaria laboral.
160
Jorge E. Manrique
Esta lógica podría ser aplicada para responder el interrogante propuesto,
ya que en presencia de un daño antijurídico causado a un paciente como resultado de una mala praxis (sea imputable al médico, a la ips o a la eps) resulta
claro que el reconocimiento y pago de la indemnización pretendida está más
allá y es algo diferente a las prestaciones que otorga el sistema integral de
seguridad social.
Si el accidente de trabajo lo sufre un empleado público y este persigue
una indemnización mayor a los contenidos que otorga el sistema general de
riesgos profesionales (Ley 100 de 1993, Decreto-ley 1295 de 1994) la competencia estará a cargo del juez contencioso-administrativo, pues en este caso
la pretensión rebasa los contenidos prestacionales de la ley 100 de 1993 tal y
como lo expondremos con mayor detalle en el numeral siguiente.
2. La obligación indemnizatoria a cargo del empleador público
Existe un antecedente jurisprudencial en relación con la competencia del juez
administrativo en la hipótesis de un empleado público que demanda la reparación total de los perjuicios causados como consecuencia de un accidente de
trabajo.
Aun cuando en esta sentencia el conflicto de competencias no tiene como
origen una responsabilidad médica, sí resulta pertinente su mención ya que la
ratio de esta sentencia puede aplicarse en aquellos conflictos de competencia
que llegaren a surgir entre la jurisdicción ordinaria, especialidades laboral y
de la seguridad social y la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por
presuntas fallas médicas ocurridas en el marco del sgsss.
En el sub examine, el conflicto se suscita entre la justicia laboral y la
contencioso-administrativa y tuvo origen en la demanda que presentó un empleado público contra su empleador, el Municipio de Bello (Antioquia), en la
cual perseguía el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios
causados como consecuencia de un accidente de trabajo. Es importante aclarar
que el actor no pretendía el reconocimiento de las prestaciones que reconoce
el subsistema de riesgos profesionales estatuido en la Ley 100 de 1993 y el
Decreto-ley 1295 de 1994, pues estas30 ya se encontraban satisfechas31.
30 En el derecho francés la doctrina acuñó la expresión indemnización a forfait. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C. P. María Elena Giraldo Gómez,
18/03/04, rad. 76001-23-31-000-1994-00069-01(14338).
31 Cuando al demandante le pueden descontar del valor de su indemnización lo ya percibido por
la aseguradora o la entidad de seguridad social se genera una interesante discusión en torno a
este proceder, así por ejemplo el art. 216 del cst en la parte final consagra “[…] pero del monto
de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas
consagradas en este Capítulo”.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
161
En lo tocante con el alcance de la expresión “conflictos de la seguridad
social integral”, manifestó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura32:
Como quiera que el Juzgado Administrativo en mención, no asumió la competencia
para conocer de la demanda en cuestión, fundamentando su decisión en que
corresponde la Jurisdicción Laboral Ordinaria el conocimiento de las controversias
referentes al Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo sustento rechazó el Juez
Laboral porque en su criterio, los juicios derivados de la responsabilidad estatal
son de exclusivo conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, una
y otra competencia habrá de analizarse por esta Colegiatura en sede de resolución
de conflictos de jurisdicciones.
En efecto, desde la Ley 362 de 1997 que entonces modificó el Código Procesal
del Trabajo, a la Jurisdicción Laboral Ordinaria le fue atribuido el conocimiento
“de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social
Integral y sus afiliados”, competencia que luego se mantuvo, como es bien sabido, con
la reforma implementada al mismo Estatuto Procesal por la Ley 712 de 2001 en los
términos de su artículo 2º numeral 4º, del siguiente tenor:
“La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social
conoce de:
“(…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que
se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la
relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.
Como se desprende del antecedente contenido en Ley 362 de 1997 y de la formula
literal por la que optó el legislador en la última reforma, según el texto trascrito, sin
duda alguna el marco legal sustantivo de tales controversias debe situarse en la Ley
100 de 1993, pues mediante ésta se creó y organizó el Sistema de Seguridad Social
Integral, al cual circunscribe la norma procesal dicha competencia.
Al punto de la competencia para resolver la pretensión indemnizatoria que
perseguía el actor, la postura del Consejo Superior de la Judicatura fue del
siguiente tenor:
La distinción resulta imperativa entonces, pues unas son las controversias
referentes al Sistema de Salud, y otras bien distintas son aquellas en que se alegue
haber sufrido un daño o recibido un perjuicio en la integridad física o mental del
ser humano, como consecuencia de actos o hechos irregulares en el ejercicio
de las funciones, causados por negligencia, error, impericia, imprudencia o falta
32 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 05/07/2007. M. P. Leonor
Perdomo, rad. 110010102000200700779-00.
162
Jorge E. Manrique
de atención oportuna en la prestación de dicho servicio público esencial, cuyo
debate en modo alguno circunscribe a esa competencia, pues en estos casos no
la determina la condición del afiliado al Sistema, ni el concepto de Entidad de
Seguridad Social involucrada, sino la producción de un daño antijurídico que ha
tenido como detonante una conducta irregular imputable a un sujeto, por la cual
se debe legalmente responder.
Luego, trascendiendo indiscutiblemente esas conductas, al campo de la respon­
sabilidad, comprometiéndola, sea ésta de carácter contractual o extracontractual,
de naturaleza puramente Civil o Administrativa del Estado, según sean los sujetos
de Derecho Público o Privado a quienes se le impute el hecho, acto u omisión
causante del perjuicio, no hay lugar para considerar alterados los criterios o factores
que determinan la competencia en esta especie de litigios, la cual indudablemente
se mantiene, de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en la misma
Ley, de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad Civil, o del
conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según sea el
sujeto enjuiciable, tal como se ha conservado en sus fueros respectivos a lo largo
de todo el desarrollo histórico jurisprudencial.
[...] Así, en los juicios que comprometan la responsabilidad patrimonial del
Estado, en razón de los daños antijurídicos que se le atribuyan y por lo cual se
pretenda la consecuente reparación del perjuicio, la Ley atiende a dos criterios
específicos de competencia, cualquiera que sea el régimen de responsabilidad, al
sujeto cualificado de Derecho Público que interviene en el litigio y a la naturaleza
del asunto, adecuada ésta al objeto mismo de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y a las Acciones claramente estatuidas en el Código de la materia,
ya sea Contractual o de Reparación Directa.
Recuerda el Consejo Superior a propósito de la existencia de la declaratoria de
la responsabilidad extracontractual del Estado y la reparación del daño sufrido
como consecuencia de la conducta irregular atribuida a la administración, que
en tales proceso “debe demostrarse el daño antijurídico que se alega, el título
de imputación, (culpa o dolo) generalmente basado en la falla del servicio, salvo
cuando esta se presuma, y el nexo de causalidad entre la acción y la omisión y
la lesión producida”.
El trabajador demandó la declaratoria de responsabilidad de la adminis­
tración y el derecho a la consiguiente indemnización de perjuicios como quiera que por los hechos, abstenciones y omisiones irregulares imputables a la
administración se produjo un daño, cuya competencia “conforme a las razones
precedentes, [...] ineludiblemente le corresponde a la Jurisdicción de la Contencioso Administrativa”.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
163
D. Un argumento analógico: la incompetencia de la jurisdicción del trabajo
para conocer de las pensiones de transición de los empleados públicos
1. El sistema integral de seguridad social
En repetidas sentencias la Sala de Casación Laboral33 de la Corte Suprema de
Justicia en armonía con la posición adoptada por el Consejo de Estado34 ha
sostenido que aquellas demandas en las cuales se discuten derechos pensionales fundados en el régimen de transición previsto para los empleados públicos
en virtud de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son
competencia de la jurisdicción ordinaria, pues estas controversias corresponden a la jurisdicción contenciosa.
Armonizada la anterior disposición con la Ley 100 de 1993, impide a la justicia
ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad
de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo
36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen
especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad”. (Afirmación
reiterada en distintas sentencias (21 de noviembre de 2001 radicación 16519; 3 de
octubre de dos mil dos (2002) radicación 18405).
El Consejo de Estado al resolver un recurso de apelación en el cual se declaraba la incompetencia del juez administrativo en un asunto donde se discutía una
pensión de transición (Ley 100 de 1993) de un empleado señaló:
Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben
excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de
transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco
hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de
normas anteriores a su creación.
Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de
seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación
de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición
prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en
33 Ver entre otras las siguientes sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia: rad. 12054, 6/09/99; rad. 13521, 29/03/00; rad. 13720, 14/07/00; rad.
16519, 21/11/01; rad. 20168, 4/07/03; rad. 21496, 29/10/03; rad 24737, 9/11/05; rad. 25966,
22/08/05; rad. 25393, 16/03/06.
34 Sentencia de 30 de abril de 2003, exp. 25000232500020001227-01, n.o interno: 0581-02. M. P.
Jesús María Lemos Bustamante.
Jorge E. Manrique
164
los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y
por tanto sí influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que
se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales.
Así las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados
públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la
Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos
conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de
los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar
conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa.
En suma, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, ha declarado
su incompetencia en estos asuntos por dos razones:
Estos dos supuestos, el de tratarse de una empleada pública y una prestación que
no tiene el carácter de pensión que de manera integral corresponda al Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, determinan que la
jurisdicción ordinaria no tenga competencia para resolver el recurso de casación
interpuesto35.
Sin embargo, esta posición que parece pacífica entre la jurisdicción ordinaria y
la contenciosa es objeto de pronunciamientos diferentes en el Consejo Superior de la Judicatura.
2. Sentencias contradictorias entre las jurisdicciones
Con todo, frente a situaciones en las cuales se discute cual es el juez compet­
ente en materia de pensiones de empleados públicos fundadas en el régimen
de transición, el Consejo Superior de la Judicatura ha proferido sentencias en
sentidos opuestos a los señalados en el numeral anterior.
Así, una ex empleada pública presenta demanda de nulidad y restable­
cimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)
a efecto de obtener la nulidad de la resolución n.o 31166 del 6 de octubre
del año 2005 la cual reconoce parcialmente la reliquidación de la pensión de
jubilación según el régimen especial contemplado en el Decreto 603 de 1977.
Dispuso el Consejo36:
Así las cosas, el texto de la norma permite inferir claramente que la vocación
general de conocimiento de estos conflictos corresponde al juez laboral, sin que
para nada incida el carácter de empleado o trabajador o trabajador oficial que haya
35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M. P. Eduardo López Villegas, rad.
26673. 02/02/06.
36 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 21/11/07, M. P. Eduardo
Campo Soto, rad. 110010102000200702141 00(140-31).
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
165
tenido el pensionado, ni la forma de vinculación vía contrato de trabajo o acto
administrativo, ni la índole privada o pública, nacional o territorial de la entidad
que haya reconocido la prestación social en cuestión, o donde haya prestado sus
servicios, siempre que se trate de los regímenes generales pensionales previstos en
la Ley 100 de 1993 y que no se encuentren entre las excepciones previstas en el
artículo 279 de esta legislación. Así lo establece, repetimos, la Ley 712 de 2001,
norma que además por ser de procedimiento tiene carácter de orden público y es
de aplicación inmediata y por supuesto de obligatorio cumplimiento a partir de
su vigencia sin que proceda para su aplicación diferenciarse el estado en que se
encuentren los procesos en curso”, concluyendo de “La normatividad transcrita y
las demás regulaciones legales ya mencionadas, no permiten deducir otra cosa que
adscribir la competencia para resolver este tipo de competencia a la jurisdicción
ordinaria laboral, como efectivamente se hará, teniendo en cuenta la situación
fáctica y jurídica puesta de presente, por cuanto de las pruebas allegadas al proceso
se establece que la señora E, se desempeño en el cargo Técnico Administrativo
[…] y su pensión fue reconocida por […] la Caja Nacional De Previsión Social
(Cajanal), situación que hace que el actor se encuentra inmerso en lo regulado en
el artículo 1 del Decreto 691 de 1994.
La sentencia comentada es la ilustrativa respecto de la situación de incer­
tidumbre que existe respecto de temas que se consideraban decantados. Otro
ejemplo de asuntos donde encontramos pluralidad de criterios y antinomias es
la relacionada con la situación de los ex servidores del iss, antes trabajadores
oficiales, después empleados públicos de las ese creadas como resultado de la
escisión. No vamos a profundizar sobre este tópico, simplemente debemos
informar que en estos negocios igualmente existe, como lo acabamos de demostrar, incertidumbre respecto al juez competente.
En este orden de ideas tenemos: 1. La Sala de Casación Laboral excluye
su competencia en asuntos pensionales como los examinados (pensiones de
transición de empleados públicos) por considerar que las normas aplicables
para resolver el asunto no se encuentran en la Ley 100 de 1993. 2. Conteste
con dicha postura el Consejo de Estado ha asumido la competencia en estos
asuntos. 3. El Consejo Superior de la Judicatura que es la autoridad habilitada
constitucionalmente para resolver los conflictos de competencia, sin embargo,
ha tenido, posiciones disímiles y contrarias a la tesis imperante. 4. Si utilizamos el argumento según el cual no es competencia de la jurisdicción ordinaria
la solución de esta clase de controversias por cuanto la solución normativa
no esta consagrada en las normas de la Ley 100 de 1993, con mayor razón
deberíamos sostener que como las disposiciones aplicables para resolver los
conflictos emanados de una presunta responsabilidad médico legal no encuentran su fuente en la ley 100 de 1993, sino en otras codificaciones, corresponde
la solución de estos conflictos a otros jueces, sean civiles o administrativos, en
concordancia con los respectivos cuerpos normativos aplicables.
166
Jorge E. Manrique
V. CONCLUSIONES
Derecho de la seguridad social y derecho médico son esferas que integran el
ordenamiento jurídico, comparten espacios y zonas comunes, pero ontológicamente responden a necesidades diferentes; sus historias, desarrollo, materias, problemas y razones de ser tienen explicaciones diferentes tanto para el
derecho médico como para la seguridad social.
Si bien es cierto que el sistema de seguridad social en salud estableció la
adecuada prestación de los servicios de salud como uno de sus propósitos,
también lo es que la producción de un daño a un afiliado o beneficiario por
parte de una entidad de aseguramiento o de un agente prestador de servicios
de salud, desborda los precisos y reglamentados contenidos prestacionales señalados en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
El hecho generador del daño (sea responsabilidad de particulares o de
agentes estatales), el deber de repararlo, las normas sobre la carga de la prueba
del mismo, su relación de causalidad, la culpa, la demostración de los perjui­
cios y demás aspectos propios de la responsabilidad médica, trascienden los
contenidos normativos del sistema integral de seguridad social, ubicándonos
en el terreno del derecho civil o del derecho público. Esto es, extramuros del
sistema general de seguridad social en salud donde el juez del trabajo carece
de competencia.
Los conflictos relacionados con la responsabilidad médico-legal son com­
petencia de otros jueces diferentes al del trabajo y de la seguridad social.
Corresponderá, en cada caso, analizar los distintos factores de competencia
para determinar cuál es la autoridad competente y sobre todo, cual es la juris­
dicción del caso. La competencia judicial en estos casos de responsabilidad
médico-legal la determina la relación sustancial de base.
Las distintas doctrinas judiciales adoptadas en el seno de las Altas Cor­
poraciones, acusan “un lamentable peregrinaje jurisdiccional”37, sometiendo a
los usuarios de la rama a situaciones de verdadera incertidumbre y pérdida de
credibilidad en el sistema judicial. Nuestra respetuosa opinión busca realizar
un modesto aporte para que este tipo de situaciones sean objeto de un debate ampliado entre los distintos actores que participan en el sgsss, en aras de
sugerir soluciones inspiradas en el valor supremo de la justicia, que permitan
conjurar la incertidumbre actual.
Resultaría interesante y nada impediría, al amparo de la libertad de con­
figuración que tiene el legislador, que en el futuro se atribuyera al juez del
trabajo y de la seguridad social la competencia clara e inequívoca para conocer
37 D. Bello Janeiro, Tratado de responsabilidad médica. La responsabilidad civil del médico y la responsabilidad
patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario en el derecho español, Legis 2007, p. 612.
La responsabilidad médica: ¿Una cuestión de los jueces del trabajo y de la seguridad social?
167
de todas las controversias relacionadas con la responsabilidad civil y el acto
médico, sin importar la naturaleza de los sujetos o de las instituciones involucradas.
De asignarse la competencia a la jurisdicción ordinaria, especialidades
laboral y de la seguridad social, sobre los temas de responsabilidad médica
“cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se
controviertan”, sería conveniente generar un espacio para realizar un dialogo
entre la academia y la judicatura e incluso un dialogo intrajurisdiccional pues,
sin duda, tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado como las Salas de
Casación Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia tienen mucho que
aportar a este debate que recién comienza.
Mientras llega una reforma procesal que asigne explícitamente esta competencia al juez laboral, la hermenéutica de la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” no puede llevarse al extremo de
otorgar competencia al juez laboral y de la seguridad social para resolver temas
de derecho médico y particularmente aspectos relacionados con la responsabilidad médico-legal.
Tanto más si tenemos en cuenta que la competencia de los servidores públicos es taxativa y sus carácter es reglado de conformidad con lo pre­visto en
el artículo 6 constitucional según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes “y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones”.
Si llegare a generarse una reforma a las competencias de la jurisdicción
ordinaria, especialidades laboral y de la seguridad social, nos parecería más
técnico y más acercado a la dogmática del derecho laboral, atribuirle a la jurisdicción ordinaria, especialidades laboral y de la seguridad social, com­petencia
para conocer de “todos los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos”38.
En efecto, conceptos tales como trabajo dependiente y por cuenta ajena o las
condiciones salariales y prestacionales para la ejecución de la relación de trabajo subordinado, sean del trabajador particular, oficial o del empleado público,
encuentran más coincidencias para el juez laboral, que vincular conceptos tan
disímiles como por ejemplo cuales son los requisitos que existen para tener
derecho a una pensión y la discusión sobre la existencia y tasación del daño
moral a favor de quien está por nacer.
Creemos –respetuosamente– que la jurisdicción ordinaria laboral y de
la seguridad social no debe entrar a pronunciarse frente a temas que le son
ajenos y complejos, pues esto hace que los funcionarios incurran en errores
38En Italia después de la reforma introducida por la Ley 276 de 2003 se sometió al derecho laboral
privado las relaciones laborales de los empleados públicos con la Administración pública.
168
Jorge E. Manrique
con facilidad porque tienen que resolver materias que no son de su área de
conocimiento. Si la interpretación que prevalece es la acusada en este artículo,
los jueces deberán acudir a expertos asesores mediante intensas jornadas de
capacitación para evitar que ocurran fallas en la administración de justicia.
La ecuación “controversias referentes al sistema de seguridad social inte­
gral” igual a “responsabilidad médico-legal” constituye un exceso hermenéutico que desquicia, además, el intento de coherencia que el ordenamiento y
la doctrina han venido construyendo en torno al tema de la responsabilidad
civil y en particular al de la médica. Es menester mirar los contenidos de las
materias que se han de resolver y no conformarse con el mote seguridad social
integral.
Junto a la expresión seguridad social aparece la palabra “integral” orientada
a la realización de los principios constitucionales consagrados en el artículo
48 –solidaridad, universalidad y eficiencia– y desarrollados por la Ley 100 de
1993, mas esta orientación no pretende involucrar en una sola bolsa todos
los temas atañederos o que tangencialmente tengan relación con las institucio­
nes (eps - ips) o los profesionales de la salud como sucede con el tema que nos
ocupa, esto es, el de la responsabilidad médico-legal.
Derecho de la responsabilidad
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
La responsabilidad
contractual del Estado:
¿Una responsabilidad sin
imputación?
Aida Patricia Hernández Silva
Sumario: Premisa.- i. Los elementos determinantes de la responsabilidad contractual.- ii. El equilibrio financiero del contrato estatal.- iii. La teoría de la imprevisión.- iv. El ius variandi.- v. El
hecho del príncipe.- vi. El incumplimiento de la entidad.- vii. El derecho del contratista a ser indemnizado por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación legal de reparar el equilibrio
financiero del contrato.- viii. El enriquecimiento sin causa y la indemnización del contratista.- ix.
Conclusiones.- x. Cuadros ilustrativos.
I. PREMISA
El Estado no es responsable por los daños que padece el contratista, cuando
estos provienen de actos o hechos que son extraños a sus acciones u omisiones.
Así, la entidad pública contratante no está obligada a indemnizar todos los
perjuicios que padece el contratista cuando se produce el desequilibrio
financiero del contrato estatal a consecuencia del ius variandi y de la teoría de
la imprevisión, por dos razones: i) porque no se configuran los elementos
constitutivos de la responsabilidad estatal, y ii) porque la ley no establece esa
obligación. En los mismos eventos tampoco se dan los supuestos para aplicar
la teoría del enriquecimiento sin causa y esta, de todas formas, no conduce a la
pretendida obligación indemnizatoria.
De esta forma, entonces, la obligación de indemnizar plenamente al contratista surge, además del evento claro del incumplimiento de las prestaciones
contractuales, por el desequilibrio financiero que se produce en los supuestos
definidos en la conocida teoría del hecho del príncipe, por el incumplimiento
de la obligación contractual de tipo legal de reparar el aleas económico del
171
172
Aida Patricia Hernández Silva
contrato –cuando el rompimiento deviene de acciones u omisiones de la entidad contratante– y por el ejercicio irregular de los poderes exorbitantes.
II. Los elementos determinantes
DE la responsabilidad contractual
De conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política,
la responsabilidad del Estado se configura cuando se produce un daño anti­
jurídico imputable a su acción u omisión1. Es por lo anterior que, si el contratista padece una lesión a su derecho de crédito por actos o hechos que no le son
imputables al Estado, no surge la responsabilidad contractual de este último.
El primer elemento determinante de la responsabilidad, el daño, se concreta en el ámbito contractual con la lesión del derecho de crédito del contratista,
derecho determinable mediante el análisis de las prestaciones contractuales
pactadas, en el entendido de que solo es un daño indemnizable el que no se
derive de la concreción de un riesgo asumido por él2.
En efecto, de conformidad con el principio tradicional de riesgo y ventura, propio de los contratos, el contratista debe soportar su aleas normal, es
decir, las mayores ganancias sobre las previstas y también las posibles pérdidas, todo lo cual guarda consonancia con las premisas del pacta sunt servanda, de
la lex contractus, y del precio nominalista cierto.
El segundo elemento, imputación, consiste en la atribución jurídica del
daño al Estado, mediante la aplicación de un título o fundamento de imputación. Al efecto resulta necesario demostrar que el daño del contratista tuvo
por causa la obligación incumplida por la entidad (responsabilidad subjetiva) o
una actuación legítima de esta determinante del rompimiento del principio de
igualdad frente a las cargas públicas (responsabilidad objetiva).
III. El equilibrio financiero del contrato estatal
El equilibrio financiero del contrato estatal es la proporcionalidad o corres­
pondencia existente entre las obligaciones y facultades de cada una de las
1 En la Sentencia C-333, proferida el 1 de agosto de 1996, la Corte Constitucional acogió la
doctrina expuesta por el Consejo de Estado y afirmó que el inciso primero del artículo 90
consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende no solo
la responsabilidad extracontractual “sino también el sistema de responsabilidad precontractual
(derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también
la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”.
2En este sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia 14043
del 23 de febrero de 2004.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
173
partes del contrato conmutativo3, que surge a la fecha de su celebración4 y
que está concebido para orientar las relaciones de las partes, durante toda la
vigencia de un contrato5 de tracto sucesivo o sometido a plazo o condición.
En aplicación de lo anterior, legislativa6 y jurisprudencialmente,7 se con­
sagró la obligación8 de reparar la ecuación financiera del contrato, alterada por
actos o hechos que no le son imputables a las partes, que son imprevisibles y
que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo.
La jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, ha identificado tres eventos
de desequilibrio financiero del contrato: i) el acto particular de la administración en ejercicio de su potestad de dirección y control –ius variandi–; ii) el
hecho del príncipe, y iii) el acto o hecho sobreviniente y exógeno a las partes
del contrato –imprevisión–9.
Se procede al breve análisis de cada uno de los precitados eventos, con el
objeto de señalar que solo en uno de ellos, el hecho del príncipe, concurren
los elementos determinantes de la responsabilidad contractual del Estado y
por ende, la obligación de indemnizar plenamente todos los perjuicios padecidos por el contratista.
3 La Ley 80 de 1993, artículo 28, expresamente consagra el equilibrio entre las prestaciones como
un rasgo que caracteriza a los contratos conmutativos.
4 La Ley 80 de 1993 expresamente dispone que la correspondencia puede también definirse al
momento de la presentación de la propuesta, cuando el contrato estuvo precedido de licitación
o concurso de méritos (art. 4, nums. 8 y 27).
5 M. S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. iii B, 3.ª ed., 1983, Abeledo Perrot, Buenos
Aires.
6 En las primeras regulaciones normativas, contenidas en la Ley 4.ª de 1964, Ley 36 de 1966,
Decreto 1670 de 1975 y Decreto 150 de 1976, se previó el sistema de reajuste de precios
para conservar el valor intrínseco de los ítems propuestos. El Decreto Ley 222 de 1983 no
reguló ampliamente el tema pero de sus artículos 19 y 20, que establecen los poderes de
terminación y modificación unilateral de los contratos, se deduce el derecho del contratista a
que se conserve la ecuación económica del contrato. Finalmente la Ley 80 de 1993, consagró
expresamente la garantía de la conservación del equilibrio financiero del contrato y señaló
algunas de las consecuencias derivadas de su rompimiento (ver arts. 4, 5, 14 -17 y 27).
7 A manera de ejemplo cabe citar las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de
Estado el 27 de septiembre de 1979, expediente 2742; el 18 de abril de 1989, expediente 5426;
el 26 de marzo de 1992, expediente 6353; el 12 de marzo de 1992, expediente 6759, el 19 de
septiembre de 1994, proceso 8182 y el 16 de marzo de 1995, expediente 9863, entre otras.
8 Aunque la Ley 80 de 1993 estableció, a favor de las dos partes del contrato, el derecho a que
la ecuación financiera se conserve durante toda su ejecución, este trabajo no aborda el estudio
de la situación que se presenta cuando el perjudicado con el desequilibrio es la entidad pública
contratante.
9 A este respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado
proferidas el 9 de mayo de 1996, expediente 10151; 29 de abril de 1999 expediente 14855 y 21
de junio de 1999, expediente 14943.
174
Aida Patricia Hernández Silva
Lo expuesto no significa, claro está, que el contratista carezca de reconocimiento cuando otro evento altere la economía del contrato, pues la aplicación
de la teoría de la imprevisión o del ius variandi, determina la obligación de reparar la ecuación económica del contrato mediante el pago de lo necesario para
reequilibrarlo, sin que ello se traduzca en una indemnización plena a favor del
contratista, toda vez que esta obligación está limitada por precisos factores,
como pasa a demostrarse.
IV. La teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión se presenta cuando actos o hechos extraordina­
rios y ajenos a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, alteran su equilibrio económico en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución10, pero haciéndolo más oneroso11.
En Colombia esta teoría comprende también los eventos relativos a las
sujeciones materiales imprevistas, que se particularizan cuando la dificultad
sobreviviente e imprevisible deriva de fenómenos naturales, de un hecho físico
propio del terreno, del clima o de la geografía.
La teoría de la imprevisión se aplica entonces, frente a la situación que
padece el contratista afectado por un acto o un hecho extraño e imprevisible,
que entorpece gravemente la ejecución del contrato y lo conduce a asumir los
sobrecostos necesarios para superar las dificultades y cumplir las prestaciones
a su cargo.
He aquí el fundamento de la teoría de la imprevisión: evitar que el contrato se paralice y se posponga la satisfacción del interés público, que pende
de la realización del objeto contratado. La teoría de la imprevisión evita que
el contratista detenga la ejecución del contrato, en perjuicio de los intereses
comunes que orientan la contratación estatal.
No resulta procedente entonces, aplicar esta teoría frente a alteraciones
propias del contrato, pues todo contratista debe asumir cierto grado de riesgo,
como lo enseña Riveró, cuando explica que el acto o hecho imprevisible debe
producir
10 La imposibilidad absoluta y definitiva de ejecutar el contrato, que no está comprendida dentro
de la teoría de la imprevisión, constituye la irresistibilidad respecto del cumplimiento de las
obligaciones contractuales, que es propia de la fuerza mayor y excluye la responsabilidad de las
partes.
11 Al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por J. Bustamante Alsina, Teoría general de la
responsabilidad civil, Abeledo Perrot, 9.ª ed., Buenos Aires, 1997, p. 148.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
175
un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato [sin que pueda entenderse
por tal únicamente] la desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia
de un déficit […] hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo
que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever12.
En igual sentido, G. Jeze, advierte que
la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en
consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja
de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto lo
que se deja de ganar no es nunca un alea extraordinario; es siempre un alea normal
que debe permanecer a cargo del contratante13.
En consonancia con lo expuesto por la doctrina, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la teoría de la imprevisión está condicionada
a que el contratista padezca un grave detrimento patrimonial, que define mediante la comparación de la disminución económica con los elementos que
integran el valor del contrato, dentro de los cuales destaca el rubro correspondiente a imprevistos y utilidad:
En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida
para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcenta­
je que se conoce como a. i. u. –administración, imprevistos y utilidades– como
factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe
calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados
por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión
de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones
contractuales rendir cuentas sobre ella.
Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una
partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar
el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.
[…] la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su
valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en
su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar
que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los
sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.
12 J. Riveró, Derecho administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 142.
13 J. Gastón, Principios generales del derecho administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1950; t. v,
pp. 51-52.
176
Aida Patricia Hernández Silva
Debe pues el contratista soportar un alea normal y si éste es anormal habrá de
demostrarlo14; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de
la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron
efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato,
incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir,
demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad
pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero15.
Se advierte igualmente que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el desequilibrio tuvo por causa un acto proferido por la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que diferencian esta figura del hecho
del príncipe, en la que el daño resulta imputable a la entidad.
La imprevisibilidad16 del hecho o acto, también es una condición esencial
de la teoría, pues si el suceso era razonablemente predecible, las partes debieron regular sus efectos en el contrato y de no hacerlo, deben asumir las
consecuencias de su propia negligencia, toda vez que a nadie le es dable alegar
su culpa en beneficio propio.
Cuando se demuestra la ocurrencia de un hecho o acto imprevisible, pos­
terior a la celebración del contrato, que determina la alteración anormal y
grave de su economía, nace el deber legal de reparar la ecuación financiera del
contrato mediante la compensación de los sobrecostos que asumió el contratista para cumplir con las prestaciones a su cargo.
No surge para el Estado la obligación de indemnizar plenamente al contratista, porque no se configura su responsabilidad, toda vez que no hay un
título para imputarle jurídicamente los daños puesto que provienen de actos o
hechos que son extraños a su proceder.
14 Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal,
Marienhoff, cit., 524, señala: “alea ‘extraordinaria o anormal’ es el acontecimiento que frustra o
excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el
contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes,
constituyen aleas ordinarios; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando
provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar
en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos
pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc.
15 Sentencia proferida el 29 de mayo de 2003, exp. 14577; C. P. Ricardo Hoyos Duque.
16 Lo previsible según la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, es lo que sucede
en el curso ordinario de la vida (sentencia del 31 de mayo 1965, G. J. cxi-cxii, p. 126), o las
“[...]circunstancias normales de la vida” (sentencias del 13 de noviembre de 1962 y del 20 de
noviembre de 1989), o el suceso que no sea “[...] lo suficientemente probable para que el deudor
haya debido razonablemente precaverse contra él” (sentencias del 5 de julio de 1935 y del 7 de
octubre de 1993).
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
177
Imputar es atribuir a un sujeto la realización de una acción u omisión y
frente a los actos o hecho imprevisibles no hay ligamen, no hay relación jurídica u objetiva que permita vincular el daño a la acción u omisión del Estado
contratante.
Si bien es cierto que no resulta necesario demostrar culpa o dolo en la actuación de la entidad contratante, toda vez que estos elementos subjetivos no
son los determinantes de la responsabilidad de la Administración, es preciso
demostrar que el daño del contratista tuvo por causa una acción u omisión
imputable a la entidad. Y es aquí donde está carente de sustento la tesis que
propende por obligar al Estado a indemnizar todos los perjuicios del contratista, pues la Ley 80 de 1993 no lo obliga a asumir todos los inconvenientes y
riesgos anormales del contrato estatal.
Es por ello que tampoco resulta viable afirmar que la obligación indem­
nizatoria del Estado surge de la ley, porque el legislador, al regular el tema,
dispuso la reparación de la ecuación financiera del contrato mediante el pago
de lo necesario para que el contratista logre un punto de no pérdida.
Varios doctrinantes consideran que de la imprevisión no se deriva una obligación indemnizatoria; para Escola en la teoría de la imprevisión, “no importa
el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la
que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la
medida en que lo sea”17. Riveró afirma: “esta indemnización no es nunca igual
a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual”. Según García
de Enterría y Fernández, la doctrina de la imprevisión
no se traduce, pues, en una compensación integral de los perjuicios sufridos por
el concesionario a lo largo de su gestión […] La teoría de la imprevisión no está
concebida como una garantía de beneficio del concesionario, ni como seguro que
cubra las posibles pérdidas a que pueda dar lugar normalmente la explotación del
servicio en circunstancias normales18.
Para Jeze
La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administra­
ción, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el
contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio
del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida19.
17 H. J. Escola, ob. cit.
18 E. García de Enterría y T. R. Fernández, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1983, 4.ª
ed., t. i, p. 741.
19 J. Gastón. cit., p. 38.
Aida Patricia Hernández Silva
178
Otra parte de la doctrina considera que la obligación que surge con la
aplicación de la teoría de la imprevisión es la de indemnizar los perjuicios derivados del suceso. Así lo considera Sayagués Laso al señalar que al contratista
le asiste el derecho a “lograr las ganancias razonables que habría obtenido de
cumplirse el contrato en las condiciones originarias”20.
El Consejo de Estado, en una primera etapa, acogió la tesis según la cual el
contratista tenía derecho a que la Administración le compensara los sobrecostos en que incurrió para superar los efectos de lo imprevisible. Así en sentencia
proferida el 27 de septiembre de 1979, expediente 2742, afirmó que el contratista tiene derecho a los reajustes y compensaciones necesarios para restaurar
el equilibrio financiero original del contrato, si se ha alterado más allá de los
aleas normales de todo negocio, sin que ello signifique que la Administración
deba asumir todos los riesgos del contrato para convertirse en aseguradora de
las ganancias del contratista en todas las circunstancias. “Ello solo ocurre en
el contrato por administración delegada, en la cual la administración asume los
riesgos del costo de la obra”.
De igual manera, en sentencia de 18 de abril de 1989, expediente 5426,
la misma Corporación precisó que, cuando circunstancias extraordinarias e
imprevistas entorpecen la obtención de las utilidades del contratista, porque
hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, surge el derecho a lograr
de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico
causado por dichas circunstancias.
En una segunda etapa, iniciada con la sentencia del 9 de mayo de 1996,
expediente 10151, el Consejo de Estado se ubicó dentro de la postura que
concibe el derecho del contratista a ser indemnizado plenamente cuando se
produce un desequilibrio financiero del contrato, por sucesos imprevisibles.
Con apoyo en lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y mediante una interpreta­
ción especial de lo que significa llevar al contratista al punto de no pérdida dijo:
Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio
financiero del contrato, en el sentido de que, cuando se presente una situación
imprevista, el cocontratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca
la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de
que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que éste
pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido
el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero
obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera.
Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la
doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano,
que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una
20 E. Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, pp. 571-572.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
179
compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores
costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.
En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio
financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad
el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida,
y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes
a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia
voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico
del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener
la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios
para que su cocontratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas
dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino
que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde
luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación”21.
En un tercera etapa, hoy vigente, el Consejo de Estado retomó su posición inicial al considerar que el contratista tiene derecho a que la entidad contratan­
te le pague únicamente los sobrecostos asumidos a consecuencia del suceso
imprevisible. De esta manera, en sentencia proferida el 11 de septiembre de
2003, al señalar las diferencias existentes entre la imprevisión y la fuerza mayor, dijo:
la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización
o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida
de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría
de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el
contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho
a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación
correspondiente[…]
El contratista no puede paralizar la obra cuando no hay hechos constitutivos de
fuerza mayor; debe desarrollarla asumiendo las cargas no previstas, en el entendido
de que le serán compensadas por la entidad, en los términos expuesto (subrayo).
Posteriormente, en sentencia proferida el 26 de febrero de 2004, expediente
14043, el Consejo de Estado fue más explícito cuando afirmó:
Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la cele­
bración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de
la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado
el desmedro sufrido.
21Esta providencia fue reiterada, entre otras, en sentencias proferidas el 21 de junio de 1999,
expediente 14943 y el 29 de abril de 1999, expediente 14855 de 1999, las dos con ponencia del
C. P. Daniel Suárez Hernández.
Aida Patricia Hernández Silva
180
Dicho en otras palabras, solo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto
de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios
(subrayo).
Considero que la Ley 80 de 1993 consagró, para estos eventos, una obliga­
ción legal a cargo de la entidad contratante: la de compensar al contratista los
sobrecostos asumidos para ejecutar el contrato, alterado económicamente por
sucesos imprevisibles.
En efecto, el legislador expresamente estableció el derecho de los con­
tratistas “a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas” que no le sean imputables.
Y no es dable considerar que el punto de no pérdida consiste en la indem­
nización integral al contratista o en el reconocimiento y pago de todas las utilidades que proyectó y que se le frustraron a consecuencia de la imprevi­sión.
Pues gramaticalmente “pérdida” consiste en la “Carencia o privación de lo que
se poseía”22 y la expectativa de una utilidad proyectada con ocasión de un
contrato, no es un bien que forme parte de los activos del contratista.
El punto de no pérdida se verifica cuando existe una correspondencia total entre los costos que demandó la ejecución del contrato y el valor recibido
por el mismo concepto. Se logra cuando se mantienen incólumes los recursos propios del contratista, esto es cuando no se menguan por la ejecución
del contrato.
La circunstancia de que el inciso 2°, artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que
regula los fines de la contratación estatal, establezca que el contratista debe
tener en cuenta que “además de la obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado”, es un “colaborador de las entidades estatales en el logro
de sus fines”, no comporta la obligación del Estado a ser garante de la obtención
de las utilidades del contratista. La obligación consiste en garantizar la protección
de la obtención de las utilidades del contratista, que no es lo mismo23.
El Estado está obligado a realizar acciones que propendan por la ejecu­­ción
normal del contrato y con este propósito el legislador concibió otras medidas
para superar su alteración, tales como la actualización o revisión de los precios24, la corrección de estos mecanismos “si fracasan los supuestos o hipótesis
22 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, 1992, 21.ª ed., p. 115.
23Mientras este escrito estaba en proceso de publicación fue expedida la Ley 1150 del 16 de julio
de 2007 que reformó la Ley 80 de 1993. El artículo 32 de la Ley 1150 derogó expresamente la
siguiente expresión del inciso 2° del artículo 3 de la Ley 80: “además de la obtención de utilidades
cuya protección garantiza el Estado”.
24 Art. 4, num. 3 de la Ley 80 de 1993.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
181
para la ejecución”25 o el acuerdo respecto “de mecanismos y pro­cedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias
o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”, con el objeto de que no
“sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista”26.
Cabe igualmente resaltar que el legislador fue cuidadoso al regular las obligaciones contractuales vinculadas con el equilibrio financiero del contrato estatal, al punto de condicionar la adopción de algunas de las precitadas medidas
a que la mayor onerosidad provenga de “causas imputables” a las entidades
públicas27.
Así también señaló28 que, si la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar se rompe “por
causas no imputables a quien resulte afectado las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. Y a este
efecto dispuso la realización de acuerdos y convenios entre las partes que tengan por objeto la cuantía y forma de pago de “gastos adicionales”, de “costos
financieros” e “intereses si a ello hubiere lugar”, de lo cual se evidencia que las
utilidades dejadas de percibir por el contratista no son objeto de los mismos y
que los conceptos enunciados son verdaderos sobrecostos del contrato.
Corresponde al intérprete definir cuál medida habrá de adoptarse en con­
sideración al tipo de contrato, a la naturaleza del suceso y al impacto de éste
en la relación contractual, en el entendido de que se trata de mecanismos excepcionales, concebidos para evitar el fracaso del contrato estatal.
Es por todo lo anterior que considero que el Estado no está obligado legalmente a garantizar al contratista la obtención de todas las utilidades que
proyectó al celebrar el contrato, cuando se presentan alteraciones económi­
cas causadas por circunstancias extrañas a su acción u omisión.
En lo que respecta a las sujeciones materiales imprevistas que, como se
señaló, se analizan dentro del marco de la teoría de la imprevisión, conviene
precisar que no constituyen verdaderos eventos exógenos a la administración
contratante, cuando se producen a consecuencia de omisiones en el cumpli­
miento del principio de planeación o de fallas en los estudios necesarios para
el diseño y ejecución de lo contratado, lo cual permite considerarlos dentro
del ámbito de la responsabilidad contractual, derivada del incumplimiento de
las obligaciones que impone la ley a la entidad contratante.
25 Art. 4, num. 8 de la Ley 80 de 1993.
26 Art. 4, num. 9 de la Ley 80 de 1993.
27 Art. 4, num. 9.
28 Art. 27 de la Ley 80 de 1993.
Aida Patricia Hernández Silva
182
V. EL Ius Variandi
El estatuto de contratación estatal, establece precisas facultades de la Admi­
nistración para dirigir y controlar el contrato estatal, a la vez que consagra
derechos a favor del contratista con el objeto de que goce del equilibrio económico del contrato. Así, el artículo 14 de la Ley 80 ordena que:
en los actos administrativos en los que se ejerciten algunas de estas potestades
excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de
tales medidas.
Con ello se demuestra que el ejercicio de un poder exorbitante genera derechos al
contratista y que estos pueden consistir en compensaciones e indemnizacio­
nes, según su naturaleza.
El ejercicio regular de tales poderes, como el que se presenta cuando la
entidad modifica o interpreta en forma unilateral el contrato, no genera una indemnización a favor del contratista, sino el derecho a que se le pague el valor
de las prestaciones que efectivamente ejecutó, la mayor cantidad de obra o la
obra adicional, toda vez que no hay daño antijurídico imputable a la entidad, que
permita deducir la existencia de la responsabilidad del Estado.
En efecto, el contratista, al suscribir el contrato, asume la obligación de
acatar la modificación unilateral del contrato que se llegara a presentar, siempre que se ajuste al límite del 20 por ciento de su valor, previsto en el artículo
16 del referido estatuto, lo que traduce en una carga que debe soportar, a
cambio de que se le pague lo realmente ejecutado.
Se tiene entonces que, si la modificación del contrato determina la eje­
cución de mayores o menores cantidades de obra o de obras adicionales, la
entidad está en el deber de pagar al contratista su valor total, calculado con
fundamento en los costos directos y el correspondiente porcentaje de aiu. Y
en el evento de que se trate de obras extras, cuyos componentes unitarios no
estén calculados en el contrato, habrá de definirse su valor mediante la consulta de las listas de precios oficiales, la verificación de los valores reales del
mercado o de los informes técnicos o periciales que lo definan.
Al contratista no le asiste el derecho a una indemnización derivada del mayor o menor tiempo del contrato, de la supresión o adición de prestaciones
contractuales, mientras la entidad se ajuste en un todo al tope legal del 20 por
ciento, en el entendido de que, si la entidad no acata este límite, el contratista
podrá ejercer su derecho a “renunciar a la continuación de la ejecución”29, en
cuyo evento deberá pagársele lo ejecutado hasta entonces, la proporción del
29 Inciso 2, art. 16 de la Ley 80.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
183
porcentaje de utilidades de la que se le priva por la terminación anticipada y
el reembolso de los costos razonables en que haya incurrido hasta entonces,
con miras a la ejecución de todo el contrato.
Sucede también que si el contratista acepta proseguir con el contrato, aún
cuando la modificación altere su valor en 20 por ciento o más del valor inicial,
tendrá derecho a que se le pague lo realmente ejecutado, sin posibilidad de
reclamar indemnización por los trastornos que dicha situación pudiera ge­
nerarle, toda vez que su consentimiento le impone asumir las cargas derivadas
del contrato modificado.
En sentencia proferida el 29 de abril de 1999, expediente 14855, el Consejo de Estado aplicó esta teoría para resolver las pretensiones formuladas por
una sociedad particular que reclamó la indemnización de los perjuicios derivados de la construcción de un área adicional que fue ordenada por la entidad
contratante, para atender las necesidades que surgieron con posterioridad a la
celebración del contrato. En esta oportunidad se condenó a la entidad al pago
del valor correspondiente a lo ejecutado en exceso, debidamente indexado y
además se le ordenó reparar los perjuicios derivados de la mora en que incurrió, al no reconocer esa suma al contratista al momento de la liquidación del
contrato. Se dispuso aquí una indemnización de perjuicios, no por la ejecu­
ción de obra adicional, sino por el incumplimiento del deber de pagarla en
oportunidad.
Ahora, cuando los daños causados al contratista provienen del ejercicio
irregular de los poderes exorbitantes, la entidad es responsable y debe indemnizar plenamente todos los perjuicios derivados de la modificación o interpretación ilegal del contrato, ya porque estas decisiones no se hayan justificado en
los eventos que prevé la ley, porque no estuviesen precedidas de los trámites
impuestos en las normas o porque no se hubiesen sujetado a las limitantes de
la ley.
Así lo ha reconocido en abundantes providencias el Consejo de Estado al
resolver pretensiones fundadas en la responsabilidad contractual de la entidad
contratante, por los perjuicios derivados de un acto proferido con fundamento
en una cláusula exorbitante:
La cláusula exorbitante de que se trata, como cualquier otra, comporta la
obligación de ser cumplida dentro de los límites impuestos por el principio de la
buena fe, según reza el artículo 1603 del Código Civil y como además lo aceptan
la doctrina y la jurisprudencia. El ejercicio indebido de la cláusula exorbitante,
equivale a no cumplir con la obligación contractual, conducta ésta que genera la
correspondiente indemnización de perjuicios según las voces del artículo 1613
del Código Civil. Eso desde el punto de vista meramente negocial de la cláusula.
Ya desde el ángulo de la teoría del acto administrativo, es claro que tal actuación
se encuentra afectada de nulidad y que implica también el resarcimiento del daño
Aida Patricia Hernández Silva
184
causado por ese acto administrativo ilegal, siempre y cuando, desde luego, exista
prueba suficiente de los perjuicios alegados, indemnización que puede intentarse
mediante el restablecimiento del preciso derecho subjetivo conculcado por el acto
que se anula30.
Resulta igualmente ilustrativo tener en cuenta que la Sección Tercera del
Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 2005, advirtió las diferencias que se presentan entre los efectos del ejercicio irregular de los poderes
exorbitantes y la teoría del hecho del príncipe, invocados indistintamente en una
demanda, como sustento de la reparación de perjuicios padecidos por un contratista; dijo entonces la Corporación:
No se tuvo en cuenta que el acto de modificación unilateral del contrato es de
contenido particular y concreto, en tanto que el acto que hace procedente la
aplicación de la teoría del hecho del príncipe, debe ser general y abstracto.
Tampoco se consideró que la nulidad del acto de modificación unilateral del
contrato, no es constitutiva del desequilibrio financiero del contrato por el hecho del
príncipe, sino de responsabilidad contractual por el ejercicio irregular de los poderes
exorbitantes; aún cuando uno y otro conduzcan a la reparación integral de los
daños que pruebe el contratista.
La diferencia radica en que, en el primer supuesto, es indispensable desvirtuar la
presunción de legalidad de los actos contractuales, en tanto que, en el segundo
resulta necesario probar la existencia de un acto general y abstracto imprevisible
para las partes, que incidió indirectamente en el contrato, alterando gravemente su
ecuación económica; sin que sea necesario probar que era un acto ilegal31.
VI. El hecho del príncipe
Este evento, de conformidad con lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado32, se presenta cuando se altera gravemente la ecuación económica
del contrato, a consecuencia de la incidencia refleja de un acto general y abstracto que profiere la entidad contratante, en ejercicio de sus funciones públicas.
Dicho acto debe ocasionar un daño personal, cierto y directo al contratista,
de tal magnitud que produzca consecuencias distintas a las que padece el resto
30 Sentencia proferida el 14 de octubre de 1999, exp. 11197.
31Expediente 15326; C. P. Alier Hernández Enríquez.
32En Sentencia 14577 del 29 de mayo de 2003 esa Corporación adoptó la teoría estricta, que
condiciona la configuración de este evento a que el acto general y abstracto provenga de la
entidad que contrata, en contraposición a la teoría lata que acepta su procedencia aunque el acto
fue proferido por otro ente público. Comparten la primera teoría, entre otros doctrinantes, J.
Riveró, cit., p. 141 y H. J. Escola, cit. pp. 457-458.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
185
de las personas cobijadas por el supuesto fáctico general de la norma; debe tratarse por tanto de un verdadero daño especial, conforme lo afirma el Consejo
de Estado33 con apoyo en la doctrina34 y en la exposición de motivos del estatuto de contratación estatal vigente, según el cual el acto debe consistir en una
verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley
o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue
esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para
el cocontratante, ya que “el aleas normal”, determinante de perjuicios “comunes”
u “ordinarios”, aun tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda
a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal
ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo
más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato.
Están presentes, por tanto, los dos elementos determinantes de la respon­
sabilidad del Estado: i) el daño, consistente en la alteración grave y anormal
de la ecuación económica del contrato, y ii) la imputación jurídica a la entidad, en
consideración a que el daño especial lo causó un acto general35 y abstracto de
la propia contratante.
Sucede entonces que el desequilibrio financiero del contrato, causado por
el hecho del príncipe, configura un evento de responsabilidad del Estado, sin
falta, y genera a su cargo la obligación de reparar todos los perjuicios causados
al contratista.
Respecto del tipo de responsabilidad contractual o extracontractual, consideramos que corresponde al primero de ellos, toda vez que el daño, la lesión
del derecho de crédito del contratista, se deduce mediante el análisis comparativo de las prestaciones pactadas a favor del contratista –de acuerdo con el
texto contractual y las normas legales pertinentes– y la situación en que aquel
quedó a consecuencia de la incidencia del acto general y abstracto proferido
por la entidad contratante.
Dicho en otras palabras, como el daño consiste en la lesión del derecho
de crédito del contratista, causado con una actuación de la entidad contratan­
te, la responsabilidad es típicamente contractual.
No es dable considerar que esta responsabilidad es extracontractual aduciendo que el daño se causó con una actuación de la entidad en desarrollo de
sus poderes administrativos y no en su condición de contratante, pues –se
33 Sentencia 14577 ya referida.
34 M. S. Marienhoff, cit., p. 482. y Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, p. 15.
35 La norma debe ser general no particular, pues de lo contrario estaríamos en presencia del
ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la entidad contratante, particularmente
ius variandi, y no frente al hecho del príncipe.
Aida Patricia Hernández Silva
186
reitera– es la fuente y la naturaleza del derecho lesionado, la que tipifica la
especie de responsabilidad.
Conviene además precisar que si la medida general y abstracta no fue proferida por la misma entidad que contrató, habrá de analizarse la ocurrencia de
otro evento de desequilibrio, la imprevisión, en el entendido de que está dado
uno de sus elementos: un acto extraordinario, exógeno a las partes36.
VII. El incumplimiento de la entidad
Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del
equilibrio financiero del contrato estatal, incorporó el incumplimiento como
factor determinante del mismo (art. 5, num. 1), tal disposición debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda
vez que el incumplimiento es el elemento en el que se funda la misma, sin que
haya lugar a considerar que ahora, por lo dispuesto en la Ley 80, el incumplimiento solo sea determinante de la obligación de reparar el aleas económico
del contrato37.
El incumplimiento es determinante de la responsabilidad contractual del
deudor, independientemente de la forma como se produzca el rompimiento
del equilibrio financiero del contrato estatal, de manera que, una vez que se
demuestre aquel y se prueben los perjuicios materiales e inmateriales deriva­
dos del mismo, resulta procedente declarar la responsabilidad contractual de
la entidad incumplida y disponer la reparación integral de todos los perjuicios
padecidos por el contratista.
Así lo precisó el Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de abril
de 2005, expediente 28616, al señalar los elementos diferenciales y comunes
existentes entre la teoría del equilibrio financiero del contrato estatal y la responsabilidad contractual del Estado:
cabe resaltar que la misma ley incorporó el incumplimiento del contrato, como
un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de producirse, obliga a res­
tablecer la ecuación ‘surgida al momento del contrato’ (inciso 2, num. 1, art. 5 Ley
80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación,
36 Compartimos lo manifestado al respecto por Dromi: “En el supuesto en que el acto lesivo a los
derechos del contratista, provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia de la
que celebró el contrato, v. gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por
resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por
ser el acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstancia que
torna aplicable la teoría de la imprevisión” (subrayo). J. R. Dromi, Derecho administrativo, Ciudad
Argentina, 5.ª ed., Buenos Aires, p. 362.
37 Compartimos lo considerado sobre este punto por el profesor J. L. Benavides, El contrato estatal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
187
configuran la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena
de todos los perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
90 de nuestra Constitución.
VIII.El derecho del contratista a ser indemnizado por los
PERjuicios derivados del incumplimiento de la obligación
legal de reparar el equilibrio financiero del contrato
Merece especial consideración la situación del contratista perjudicado, ya no
por hechos o actos imprevisibles o por el ejercicio del ius variandi, sino porque
la entidad incumplió el deber de reparar el aleas económico del contrato, de conformidad con
lo que le impone la Ley 80 de 1993.
La responsabilidad se configura aquí porque están dados los dos elemen­tos
a saber: el daño, consistente en la lesión del derecho de crédito del contratista
y la imputación jurídica al ente contratante, porque aquel se produjo a consecuencia de la omisión de la entidad que no cumplió la obligación contractual de
carácter legal de compensar al contratista los sobrecostos en que incurrió para
continuar con la ejecución del contrato, alterado por hechos o actos imprevisibles, extraños a las partes o la obligación, también legal, de pagar las prestaciones realmente ejecutadas por el contratista a consecuencia del ejercicio del
ius variandi.
Surge así para el contratista, el derecho a ser indemnizado plenamente,
esto es a que se le reconozca la suma correspondiente –según se trate de imprevisión o ius variandi– actualizada a la fecha del pago, con los consecuentes
intereses moratorios causados desde que la obligación de reparar el aleas se
hizo exigible38 y los demás perjuicios39 que padezca40.
Al efecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por el Consejo
de Estado al resolver un recurso de anulación en el que se cuestionó el laudo
por el indebido tratamiento dado a las pretensiones relacionadas con el desequilibrio financiero del contrato y con la responsabilidad contractual de la
entidad:
38 Al efecto cabe tener presente que la Ley 80 de 1993, artículo 5, impone al interesado el deber
de solicitar previamente a la Administración, el restablecimiento de la ecuación económica del
contrato.
39En sentencia proferida el 21 de febrero de 2002, exp. 14112, C. P. Ricardo Hoyos Duque, la
Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que el contratista tiene derecho a que se le
indemnicen todos los perjuicios que no resulten reparados con el pago de los intereses de mora,
siempre que los demuestre.
40 En reiteradas providencias el Consejo de Estado ha considerado procedente la indemnización de
perjuicios morales derivados del incumplimiento del contrato estatal, a manera de ejemplo puede
consultarse la sentencia del 8 de febrero de 2001, exp. 12848; C. P. María Elena Giraldo.
Aida Patricia Hernández Silva
188
Y si bien es cierto que el desequilibrio financiero del contrato y la responsabili­
dad contractual, son instituciones distintas en su configuración y en sus efectos,
cabe precisar que ambas tienen puntos de convergencia, como la que se presenta
en aplicación de la teoría del hecho del príncipe41, que, al ser concebida por esta
Sección en forma estricta42, conduce a la comprobación de los elementos típicos de
una responsabilidad objetiva, por la presencia de un daño antijurídico –la alteración
de la ecuación económica del contrato– imputable a la acción legítima del Estado
contratante, que emite un acto general y abstracto.
Se encuentra también que, el incumplimiento de la obligación de conservar y/o
restablecer la ecuación financiera del contrato, nos ubica en el plano de la respon­
sabilidad contractual, toda vez que comporta la presencia de sus dos elementos: el
daño antijurídico –violación del derecho de crédito del contratista– imputable a
omisiones del Estado, –por el incumplimiento de las obligaciones contractuales–43.
IX.El enriquecimiento sin causa
y la indemnización del contratista
La Sección Tercera44 ha invocado la aplicación de la teoría del enriquecimien­to
sin justa causa, para definir litigios relacionados con los perjuicios que soporta
el contratista cuando ejecuta prestaciones que, no obstante haber sido aceptadas por la entidad, no han sido pagadas por esta con fundamento en que el
contrato estatal no se ha perfeccionado o no es ejecutable.
Al respecto conviene precisar que esta situación debe resolverse, en pri­
mer lugar, mediante la verificación de la fuente de las obligaciones que está
en juego, en el entendido de que solo ha de acudirse al enriquecimiento sin
causa cuando se presente un empobrecimiento del particular, correlativo al enriquecimiento de la entidad, que no se justifique en otra de las fuentes de las
obligaciones. En segundo lugar deben analizarse los hechos que precedie­ron
esta situación, porque si se concluye que los perjuicios del particular tienen por
causa su propia negligencia, sería improcedente imputar el daño a la entidad estatal toda vez que ambos sujetos están sometidos a la carga de legalidad y ello
les impide ejecutar prestaciones sin que el contrato se haya perfeccionado o
sin que se hayan cumplido las condiciones para su ejecución. En tercer lugar el
daño será imputable a la entidad estatal y determinará la consecuente obligación
41 Sentencia proferida el 29 de mayo de 2003, exp. 14577; C. P. Ricardo Hoyos Duque.
42 Esta concepción exige para su ocurrencia, que el acto general y abstracto que altera la ecuación
económica del contrato sea expedido por el mismo ente contratante. La teoría lata, por su
parte, permite configurar el hecho del príncipe, aún cuando el acto provenga de un ente público
distinto del contratante.
43 Sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 28.616; C. P. Germán Rodríguez Villamizar.
44 Al efecto cabe consultar sentencia 12775 del 6 de abril de 2000, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
189
indemnizatoria a su cargo, siempre que se acredite que deriva de la acción de la
entidad, que requirió al sujeto para que ejecutara las prestaciones, invocando,
convincentemente la legitimidad de su actuación. Este evento le corresponde
a uno de responsabilidad extracontractual del Estado si el contrato no se había
perfeccionado, o contractual si el contrato existía pero su ejecución estaba
suspendida en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Conviene tener en cuenta que los supuestos del enriquecimiento sin justa causa
son de difícil ocurrencia en estos casos, porque el daño siempre derivará de
la negligencia del particular o de la falla de la Administración, porque no sometieron su comportamiento a los postulados del Estatuto Contractual que
excluye la ejecución de prestaciones sin contrato o suspende sus efectos hasta
que se cumplan los requisitos dispuestos al efecto.
Se precisa igualmente que los efectos de la aplicación de la teoría del enri­
quecimiento sin causa difieren de los que derivan de la responsabilidad patrimonial del Estado, fundamentalmente porque en aquella el particular solo
tiene derecho a que se le pague lo necesario para salvar el empobrecimiento,
en tanto que la responsabilidad produce la obligación de indemnizar plena­
mente45 todos los perjuicios imputables a la falla de la entidad.
X. Conclusiones
1) La obligación de indemnizar plenamente al contratista por la alteración grave de la ecuación financiera del contrato, ocurrida por eventos exó­genos a
las partes, no tiene sustento jurídico, pues i) no se configura la responsabili­
dad del Estado, por la ausencia del elemento imputación jurídica del daño; ii)
no se trata de una obligación de fuente legal, pues la Ley 80 de 1993 no
dispuso la indemnización plena a favor del contratista, sino la de cubrir los
sobrecostos para llevarlo a un punto de no pérdida, y iii) no resulta aplicable
la teoría del enriquecimiento sin justa causa, dado que no hay vinculación
entre el empobrecimiento del contratista y el patrimonio del Estado porque
este no resulta enriquecido y porque, de ser aplicable, no conduciría a la
in­demnización plena, sino también a la compensación de lo perdido.
2) La utilización de medidas justificadas en el desequilibrio financiero del
contrato estatal se ha generalizado a tal punto que ha producido situacio­
nes injustas y desproporcionadas para el Estado, que resultan contrarias
los principios que rigen el contrato estatal. Esta situación es aún más preocupante si se tiene en cuenta que se ha menguado el rigor para definir lo
45 Sobre las inconsistencias de la jurisprudencia del Consejo de Estado en el tratamiento del enri­
quecimiento sin causa, ulta indispensable consultar la obra de J. L. Benavides, ya reseñada en la
nota 37.
Aida Patricia Hernández Silva
190
imprevisible y bajo esta figura se aceptan, sin mayor análisis, eventos como
la inflación –que es una constante en los países en vía de desarrollo como el
nuestro– o como la variación de condiciones climáticas, que son comunes a
los países de la franja ecuatorial.
3) Lo conveniente sería i) definir legislativamente los supuestos que confi­
guran el desequilibrio financiero del contrato estatal, particularmente los
que están vinculados con actos o hechos extraños al proceder del Estado;
ii) delimitar el concepto relativo a la alteración grave de la ecuación econó­
mica del contrato, para señalar que el contratista no tiene asegurada la
obtención de las utilidades que proyectó en todos los eventos, y iii) regu­
lar claramente los efectos que su ocurrencia genera para cada una de las
par­tes del contrato, mediante disposiciones relativas a la asunción de los
riesgos anormales46.
XI. Cuadros ilustrativos
Desequilibrio financiero del contrato estatal
Condiciones
Hecho del príncipe
Ius variandi
Acto general, abstracto
e imprevisible de la
entidad contratante.
Acto particular y
concreto de la entidad contratante.
Tiene incidencia
indirecta o refleja en el
contrato.
Modifica unilate­
ralmente el
contrato.
Altera gravemente la
ecuación económica
del contrato.
Altera las prestaciones pactadas.
Teoría de la
imprevisión
Hecho o acto
imprevisible,
exógeno a las
partes.
Altera gravemente la ecuación
económica del
contrato.
Obligación legal
Obligación legal
de restablecer
Responsabilidad conde restablecer el
Efectos
el equilibrio
tractual objetiva.
equilibrio financiefinanciero del
46 El Gobierno nacional radicó, ante el Senado, el proyecto
de ley n.o 20 de 2005, que contiene un
ro del contrato.
contrato
artículo en el que se intenta regular la distribución de los riesgos en el contrato
estatal, así: “Los
pliegos de condiciones o términos de referencia deberán incluir la estimación, tipificación y
Pago
costos En las licitaciones públicas
asignación de los riesgos previsibles involucrados
en lade
contratación.
Pago de los cosDerecho
del
Indemnización
integral
directos,
indirec- estatales deberán señalar el
los pliegos de condiciones o términos de referencia, las entidades
tos hasta punto
contratista
de los
tos, imprevistos
y los oferentes, la entidad y
momento en el que,
condaños
anterioridad a la presentación
de las ofertas,
de no pérdida.
el interventor del futuro contrato, de haber sido
contratado, revisarán la asignación de riesgos
utilidad.
con el fin de establecer su distribución definitiva” (art. 4).
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?
191
Diferencias entre el desequilibrio financiero y la responsabilidad contractual
Desequilibrio financiero
del contrato
1. Ius variandi
1. Incumplimiento de prestaciones
definidas en el contrato.
2. Teoría de la imprevisión.
2. Incumplimiento de prestaciones
legales:
2.1. De restablecer el equilibrio fi­
nanciero del contrato (no pagar
costos directos más AIU en ius
variandi o no pagar costos en
imprevisión).
2.2. De ejercitar regularmente los
poderes exorbitantes.
3. Hecho del príncipe.
3. Actuación legítima de la Administración que causa un daño especial
al contratista (hecho del príncipe)
1. Ius variandi: costos directos más aiu.
2.Imprevisión: sobrecostos.
3. Hecho del príncipe:
indemnización integral.
Indemnización integral del daño.
Eventos
Efectos
Responsabilidad contractual
(daño más imputación jurídica)
46 El Gobierno nacional radicó, ante el Senado, el proyecto de ley n.o 20 de 2005, que contiene un
artículo en el que se intenta regular la distribución de los riesgos en el contrato estatal, así: “Los
pliegos de condiciones o términos de referencia deberán incluir la estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas
los pliegos de condiciones o términos de referencia, las entidades estatales deberán señalar el
momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes, la entidad y
el interventor del futuro contrato, de haber sido contratado, revisarán la asignación de riesgos
con el fin de establecer su distribución definitiva” (art. 4).
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
Responsabilidad
extracontractual y
causales de exoneración
Aproximación a la jurisprudencia
del Consejo de Estado
colombiano*
Héctor Patiño
Sumario: i. El nexo de causalidad.- ii. La imputación.- iii. Causales exonerativas.- A. Fuerza
mayor.- B. Caso fortuito.- C. Hecho de un tercero.- D. Hecho de la víctima.- E. El hecho de la
víctima y la obligación de mitigar el daño.- iv. Conclusiones.
I. EL NEXO DE CAUSALIDAD
Es sabido que para que exista la responsabilidad se requieren tres elementos
absolutamente indispensables y necesarios: el daño, el hecho generador del
mismo y un nexo de causalidad que permita imputar el daño a la conducta
(acción u omisión) del agente generador.
El nexo causal se entiende como la relación necesaria y eficiente entre el
hecho generador del daño y el daño probado. La jurisprudencia y la doctrina
indican que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla res­
ponsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir
si aquel aparece ligado a esta por una relación de causa-efecto. Si no es posible
encontrar esa relación mencionada, no tendrá sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad.
* Ponencia presentada en el vi Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Universidad
Externado de Colombia, julio de 2007.
193
194
Héctor Patiño
Salvo lo que se dirá más adelante, consideramos que el nexo de causalidad
debe ser probado en todos los casos por quien ejerce el derecho de acción,
independientemente de si el régimen de responsabilidad aplicable está fun­
damentado en la culpa o en alguna de las especies de responsabilidad objetiva.
El nexo de causalidad a diferencia de la culpa, no admite, por norma general,
ningún tipo de presunción. Esa es la razón por la cual es necesario quitarnos
de la cabeza la sinonimia entre culpabilidad y causalidad; cierto, un hecho
puede ser producto de muchos factores, entre ellos una culpa, lo que de suyo
no implica un nexo causal que obligue a reparar a quien cometió culpa. Por
fortuna, el Consejo de Estado ha superado la discusión sobre la presunción
de culpabilidad, de causalidad y de responsabilidad en los regímenes objeti­
vos y actualmente se tiene claro en la jurisprudencia del Alto Tribunal que
cuando se está en presencia de un régimen objetivo de responsabilidad no
se tiene por existente una presunción de culpabilidad ni de causalidad ni de
responsabilidad, sino que es un régimen en el cual el actor deberá probar todos los elementos de la responsabilidad (incluida, por supuesto, la relación
causal), mientras que el demandado deberá acreditar una causa extraña para
exonerarse de responsabilidad, pues demostrar diligencia y cuidado no le será
suficiente para liberarse.
El nexo de causalidad, como lo ha dicho el Consejo de Estado en reiterada
jurisprudencia, debe ser probado en todos los casos. Así, por ejemplo en sen­
tencia del 2 de mayo de 2002 se dijo:
El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre
el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba
directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni
presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador
infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la
realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente
y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios
probatorios que lo representan por si mismo y/o b) indirecta, mediante indicios;
este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos
hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado1.
La posición de principio reseñada no impide afirmar que el mismo Consejo
de Estado haya aceptado morigerar, a favor del accionante, la obligación de
probar el nexo de causalidad. Es lo que ocurre en algunos casos en los que
se debate la responsabilidad médica cuando las circunstancias especiales determinadas por el alto contenido técnico y científico que rodea algunas áreas
de la medicina, dificultan la demostración acerca de si un daño es el resultado
1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, exp. 13477.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
195
del ejercicio de la actividad médica. En sentencia del 3 de mayo de 1999 el
Consejo de Estado mencionó en apoyo de la doctrina:
En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de
la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que
esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de
los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por
la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se
afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia “el juez
puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación
de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados
conducen a ”un grado suficiente de probabilidad2.
Y sobre el mismo aspecto, en sentencia del 1 de julio de 2004 se dijo:
Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se
plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando,
en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente
para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias
dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice
de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy
difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que
permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar.
En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la con­
ducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele,
sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para
establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones
de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la
muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios
médicos3.
Lo que la jurisprudencia pretende evitar es que ante la imposibilidad de pro­
bar la relación causal, debido a la alta complejidad presente en algunas áreas
de la medicina se impida que el actor quede sin reparación, pues al no probar
adecuadamente el nexo de causalidad sus pretensiones estarían llamadas al
fracaso. No se trata en ningún caso de patrocinar la creación de presunciones
de causalidad, que de existir posibilitarían, a su vez, la creación de un régimen
de responsabilidad mucho más gravoso que el régimen de responsabilidad
objetiva, en el cual se pondría a cargo del demandado la prueba de la
2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, exp. 11169, M. P.
Ricardo Hoyos Duque. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 23 de octubre de 2003, exp. 14078.
3En sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 1.º de julio de 2004, exp. 14696.
196
Héctor Patiño
inexistencia del nexo causal además de la prueba de una causa extraña. De lo
que se trata es de permitir a los demandantes ejercer su obligación probato­
ria del nexo causal mediante pruebas indirectas en aquellos casos en los que,
se repite, exhibir plena prueba directa no es posible dadas las limitaciones de
la medicina en determinados ámbitos. Así lo ha manifestado el Consejo de
Estado:
Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improceden­
te; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en
que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación
del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado
inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no consti­
tuye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está
siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en
todos los casos4.
Se ha dicho por un sector de la doctrina que cuando en el campo de la res­
ponsabilidad médica se utiliza el régimen de presunción de culpa la aplicación
de ese régimen lleva a una verdadera presunción de causalidad5. En este sentido, creemos que no es cierto que la presunción de culpa conduzca nece­
sariamente a una presunción de nexo causal en la medida en que siendo dos
elementos autónomos de la responsabilidad (fundamento y nexo causal) lo
que ha permitido la jurisprudencia es que, en algunos casos, el demandante sea
relevado de la prueba del comportamiento culposo, imprudente y negligente
del demandado quien si quiere exonerarse de responsabilidad debe probar
ausencia de culpa. En este caso, insistimos, el debate gira en torno a la pre­
sunción del fundamento. Aún en los casos de presunción de culpa, se exige
prueba del elemento objetivo de responsabilidad denominado nexo causal que
es totalmente autónomo de la culpa y que no resiste presunción alguna.
De este breve recorrido por la jurisprudencia se observa, entonces, que
la relación causal es exigida como requisito esencial para determinar el vínculo
entre el hecho dañino y el daño. Dicha relación causal debe ser probada en todos los casos por el actor si se tiene en cuenta que no existen presunciones del
nexo causal. Lo que permite la jurisprudencia en el campo de la medicina es,
en algunos casos, aliviar la carga del demandante en el sentido de que no exige
plena prueba del nexo causal, sino que le permite probar esa relación causal
mediante pruebas indirectas que puedan aportar lo elementos que permitan al
juez inferir la causa del daño.
4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1.º de julio de 2004, exp. 14696.
5 Ver en este sentido, J. Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, t. i, Editorial Temis, 1999,
242 y ss.
p.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
197
II. LA IMPUTACIÓN
Constatada esa relación causal mediante la aplicación de las teorías que ha
elaborado la doctrina y que ha recogido la jurisprudencia, se procede a hacer
la imputación entendida –de acuerdo con el profesor Juan Carlos Henao–
como “la atribución jurídica de un hecho a una o a varias personas que en
principio tienen la obligación de responder”. La imputación, insistimos, se
estructura luego de haberse descubierto el nexo causal6, y se realiza en principio, res­pecto de la persona que ha resultado causante del hecho generador del
daño de acuerdo con el juicio de causalidad efectuado. Se afirma lo anterior,
en la medida en que es en este momento en el que se debe tener claro que si
bien puede haber existido una causalidad desde el punto de vista material o
físico, esto no implica, necesariamente, que quien causó materialmente el daño
sea quien jurídicamente deba responder. En efecto, existen casos en los que
quien causa físicamente el daño no es quien debe asumir las consecuencias
reparatorias, sino que por el contrario habrá alguien que, por disposición legal
deba hacerlo, como sucede por ejemplo, en el caso de responsabilidad por el
hecho ajeno.
Esta situación se deriva de lo que se denomina imputación fáctica e im­
putación jurídica; la primera se hace a quien materialmente causó el daño de
acuerdo con el juicio de causalidad, mientras la segunda se hace a quien debe
responder económica o patrimonialmente por los efectos nocivos de la conducta desplegada por él o por quien debe responder.
Así las cosas, el juicio de causalidad en la responsabilidad civil permite
realizar una imputación fáctica y una jurídica, teniendo en cuenta, además,
que la responsabilidad civil persigue hacer recaer las consecuencias dañinas
en cabeza de un patrimonio, a diferencia de la causalidad desde el punto de
vista penal que pretende encontrar un autor responsable de la comisión de
un delito.
Cuando se ha realizado el juicio de imputación se pasa al estudio de las
causales exonerativas que tienen por objeto confirmar o infirmar dicho juicio.
Estas causales son: la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho del tercero, y el
hecho de la víctima.
6 En este sentido el profesor E. García de Enterria, Curso de derecho administrativo, vol. ii, Civitas,
Madrid, reimp. 2003, p. 386, manifiesta: “En tal caso, la imputación de responsabilidad, en
cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación
de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio
producido”.
198
Héctor Patiño
III. CAUSALES EXONERATIVAS
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que el demandado en un juicio de responsabilidad tiene, por norma general, la posibilidad de defenderse probando diligencia y cuidado, o inexistencia del nexo
causal, o la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad, comúnmente conocida como causa extraña. Así, según el régimen de res­ponsabilidad
aplicable, el demandado tiene la posibilidad de escoger entre varias alternativas para exonerarse: si es dentro de un régimen subjetivo de responsabilidad,
probar ausencia de culpa, inexistencia del nexo causal, o una causa extraña.
Por el contrario, si es un régimen de responsabilidad objetiva, el demandado
solo se podrá exonerar probando ausencia de nexo causal o la existencia de
una causa extraña.
Por causal exonerativa de responsabilidad se entiende aquella causa que
impide imputar determinado daño a una persona, haciendo improcedente, en
consecuencia, la declaratoria de responsabilidad. En este sentido, las causales
de exoneración impiden la imputación, en ocasiones porque es inexistente
el nexo de causalidad (por ejemplo en el hecho del tercero como causa exclusiva), o en ocasiones demostrando que si bien el demandado por acción u
omisión causó el daño, lo hizo llevado o coaccionado por un hecho externo,
imprevisible e irresistible.
Las causales exonerativas de responsabilidad pueden liberar totalmente
al demandado de responsabilidad, cuando la fuerza mayor, el hecho del tercero y/o el hecho de la víctima son consideradas como la causa única exclusiva
y determinante del daño. Pero también puede demostrarse que probada esa
causal exonerativa su ocurrencia tuvo incidencia en la producción del daño
junto con el actuar del demandado a título de concausalidad, evento en el cual
la consecuencia no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad
sino que se estará frente a una reducción en la apreciación del daño, es decir,
una reducción en la indemnización.
Se puede afirmar que la imputación que no ha pasado por el filtro de las
causales exonerativas, es una imputación aparente, que se convierte en definitiva solo cuando supera este estudio sin verse alterada. Para los efectos de este
escrito haremos referencia a las tres causales exonerativas estudia­das por la
doctrina y la jurisprudencia como son la fuerza mayor y/o caso fortu­ito, el
hecho del tercero y el hecho de la víctima. De cada una de ellas referiremos su
definición, sus características y su aplicación.
A. Fuerza mayor
Eneccerus define la fuerza mayor diciendo que es el “acontecimiento
cognoscible, imprevisible que no deriva de la actividad en cuestión, sino que
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
199
en este sentido viene de fuera, y cuyo efecto dañoso no podía evitarse por las
medidas de precaución que racionalmente eran de esperar”7. De acuerdo con
la doctrina francesa, “es un caso constitutivo de fuerza mayor el evento que
presenta las tres características siguientes: exterioridad (respecto del deman­
dado), imprevisibilidad (en su ocurrencia) e irresistibilidad (en sus efectos)”8.
En Colombia esta figura fue definida legalmente por el artículo 1.º de la
Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil cuyo texto enuncia: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”9 Así las cosas, la
fuerza mayor de acuerdo con la ley colombiana se entiende como sinónima del
caso fortuito. Veremos más adelante como la jurisprudencia ha hecho enormes
esfuerzos por diferenciar estas dos figuras las cuales, de acuerdo con esa diferenciación tienen la potencialidad de impedir la imputación en regímenes de
responsabilidad diferentes.
En lo que tiene que ver con la fuerza mayor, la jurisprudencia del Con­
sejo de Estado ha retomado lo establecido por la Corte Suprema de Justicia
que al referirse a las características que debe revestir un hecho para ser calificado de fuerza mayor ha dicho:
Así, pues, la cuestión del caso fortuito liberatorio o de fuerza mayor, al menos
por norma general, no admite ser solucionada mediante una simple clasificación
mecánica de acontecimientos apreciados en abstracto como si de algunos de
ellos pudiera decirse que por sí mismo, debido a su naturaleza específica, siempre
tienen tal condición, mientras que otros no. En cada evento es necesario estudiar
las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber
de conducta que aparece insatisfecho, reúne las características que indica el art.
1º de la Ley 95 de 1890, tarea en veces dificultosa que una arraigada tradición
jurisprudencial exige abordar con severidad.
7 Citado por J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de daños, Bosch, 2.ª ed. 1999, p. 85.
8 R. Chapus, Droit administrative general, Ediciones Montchrestein, 1997, p. 1122.
9 El Código Civil Argentino establece en su artículo 514: “Caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”. En este derecho el caso fortuito se asimila en
sus características y en sus efectos a la fuerza mayor, aunque la doctrina diferencia las dos figuras
determinando que “la expresión ‘caso fortuito’ es utilizada en sentido amplio, con referencia a
cualquier hecho dañoso imprevisible e inevitable; y en un sentido restringido, para los sucesos
de la naturaleza (terremotos, vientos huracanados), en cuyo caso se reserva la denominación
“fuerza mayor” para los hechos humanos, especialmente para los actos de autoridad pública
(llamados también ‘hechos del príncipe’)”. A este último respecto, precisa la doctrina argentina:
“Los casos de fuerza mayor son los hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano
o fuerza del príncipe”: M. Zavala González, Actuaciones por daños, Hammurabi, Buenos Aires,
2004, p. 176.
200
Héctor Patiño
Esos rasgos por los que es preciso indagar, distintivos del caso fortuito o de fuer­
za mayor, se sintetizan en la imposibilidad absoluta de cumplir derivada de la
presencia de un obstáculo insuperable unido a la ausencia de culpa del agente
cuya responsabilidad se pretende comprometer (G. J. t. xlii, pág. 54) y son, en
consecuencia, los siguientes:
a) Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido
lo suficientemente probable para que ese agente, atendido su papel específico
en la actividad que origina el daño, haya podido precaverse contra él. Aunque
por lo demás, respecto del acontecimiento de que se trata, haya habido, como
lo hay de ordinario para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad vaga de
realización, factor este último con base en el cual ha sostenido la jurisprudencia
que “...cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto,
por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito
ni la fuerza mayor...” (G. J tomos liv, página 377, y clviii, página 63).
b)Que el hecho sea irresistible en el sentido estricto de no haberse podido evitar
su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente –juzgado
por el suceso así sobrevenido– en la absoluta imposibilidad de obrar del modo
debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad
más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno
liberatorio del que viene haciéndose mérito10.
Y respecto de la fuerza mayor ha expuesto el Consejo de Estado evocando la
doctrina:
La fuerza mayor sólo se demuestra: [...] mediante la prueba de un hecho externo
y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible NO ES EL
FENÓMENO COMO TAL, SINO SUS CONSECUENCIAS [...] En síntesis,
para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no sólo debe ser
irresistible sino también imprevisible, SIN QUE IMPORTE LA PREVISIBILIDAD
O IMPREVISIBILIDAD DE SU CAUSA. Además de imprevisible e irresistible
debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito11.
De los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales se deduce claramente que la fuerza mayor para que se configure como causal eximente de res­
ponsabilidad debe contener los tres elementos indicadores que hacen parte de
su definición: (1) ser un hecho externo; (2) ser un hecho imprevisible; (3) ser
un hecho irresistible.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de noviembre de 1999,
exp. 5220.
11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, exp. 12423. Citada
en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de fecha 27 de noviembre de 2002, exp.
13090 M. P. María Elena Giraldo. Ver en igual sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13090.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
201
1. Hecho externo: La exigencia de este elemento le da el verdadero carácter de causa extraña a la fuerza mayor. El hecho constitutivo de fuerza mayor
debe ser ajeno a la actividad dentro la cual se ha causado el daño; dicho de otra
manera, la fuerza mayor está definida como aquel hecho que no depende del
actuar de ninguna de las partes que se encuentran vinculadas al hecho dañino:
no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a quien lo sufre.
Respecto de esta característica de la fuerza mayor, Guyot manifiesta: “un
evento no es liberatorio sino a condición de ser exterior a la actividad del
demandado, luego no puede resultar de su hecho, del de sus asalariados o de
las cosas que estén bajo su guarda”12.
De manera entonces que la exterioridad entendida como el hecho ajeno a
las partes involucradas dentro de la actividad generadora del daño es característica indispensable de la fuerza mayor.
2. Hecho imprevisible: La imprevisibilidad se presenta cuando no es posible
contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué
es lo previsible en cada caso concreto se requiere analizar las circunstancias
particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual acaeció el daño y
por consiguiente, se deben verificar las previsiones normales que habrían de
exigirse a quien alega la fuerza mayor.
Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya
sido totalmente imposible para el agente precaverse contra él. Dice la jurisprudencia ya referenciada “cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no
genera el caso fortuito ni la fuerza mayor"13.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que son hechos normalmente
previsibles los que suceden en el curso ordinario en que se desarrolla deter­
minada actividad y ha establecido que para determinar lo previsible de un
hecho deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos14 los cuales deben
analizarse respecto de cada caso en concreto:
a)El referente a su normalidad y frecuencia;
b)El atinente a la probabilidad de su realización;
c) El concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo.
Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia es seguida y utilizada por el
Consejo de Estado, tribunales que han reiterado de manera constante que la
imprevisibilidad es una de las características esenciales de la fuerza mayor.
12 Mencionado por Ph. Le Tourneau, La responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2004. p. 93.
13 Ibídem 11.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2000, exp. 5475.
202
Héctor Patiño
3. Hecho irresistible: Se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de
evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. La Corte Suprema de
Justicia ha dicho que este elemento de la fuerza mayor consiste en que haya
sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los
medios de defensa empleados para superarlo. También implica la imposibili­dad
de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. En palabras de la Corte:
Conviene ahora, por su importancia y pertinencia en el asunto sometido al escruti­
nio de la Sala, destacar que un hecho sólo puede ser calificado como irresistible,
si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada
cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente
se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no
está determinada, propiamente, por las condiciones especiales o personales del
individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda
asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son
consustanciales o inherentes unas específicas secuelas. Ello sirve de fundamento
para pregonar que la imposibilidad requerida para la liberación del deudor, en
ca­sos como el que ocupa la atención de la Corte, es únicamente la absoluta, ce­
rrándosele entonces el camino a cualquier otra.
La imposibilidad relativa, entonces, no permite calificar un hecho de irresistible,
pues las dificultades de índole personal que se ciernan sobre el deudor para
atender sus compromisos contractuales, o aquellas situaciones que, pese a ser
generalizadas y gravosas, no frustran in radice la posibilidad de cumplimiento, y
que, ad cautelam, correlativamente reclaman la asunción de ciertas cargas o medi­
das racionales por parte del deudor, constituyen hechos por definición superables,
sin que la mayor onerosidad que ellas representen, de por sí, inequívocamente
tenga la entidad suficiente de tornar insuperable lo que por esencia es resistible,
rectamente entendida la irresistibilidad. Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos
resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor
esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden
ser considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito, en sentido estricto.
Sobre este particular, ha precisado diáfanamente la Sala que la fuerza mayor im­
plica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos (Sentencia
del 31 de mayo de 1965, G. J. cxi y cxii pág. 126), lo que será suficiente para
excusar al deudor, sobre la base de que nadie es obligado a lo imposible (ad
impossibilia nemo tenetur). Por tanto, si irresistible es algo inevitable, fatal, imposible
de superar en sus consecuencias (se subraya; sent. del 26 de enero de 1982, G. J.
clxv, pág. 21), debe aceptarse que el hecho superable mediante la adopción de
medidas que permitan contener, conjurar o eludir sus consecuencias, no puede
ser invocado como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, frente al cual, se
insiste, el ser humano debe quedar o permanecer impotente"15.
15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, exp.
050013103011-1998-6592-2.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
203
Para la doctrina francesa el estudio de la irresistiblidad del hecho constitutivo de fuerza mayor es el punto central de la discusión. Tanto así que
inclusive tal como lo anota M. Paillet16, evocando a F. P. Benoit, la imprevisibilidad puede confundirse con la irresistibilidad, toda vez que aquello que
es previsible no es normalmente irresistible a tal punto que en realidad los dos
criterios de la fuerza mayor no constituyen sino solamente uno. Para otros, la
calificación de fuerza mayor, resulta en realidad de tres elementos: la imposibilidad creada por el evento; la inevitabilidad de este último y sus consecuencias,
y la irresistibilidad.17 De este modo, parece que se le quisiera dar por parte de
la doctrina poca relevancia a la imprevisibilidad y mucha importancia a la irresistibilidad como características que determinan la fuerza mayor, a tal punto
que se enuncia por algunos que la fuerza mayor está constituida por un evento
extraño, previsible o no, pero en todo caso insuperable.
La jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano por su parte, tiene
por sentado que para que se configure la fuerza mayor se debe probar la exis­
tencia de un hecho externo a la actividad administrativa en ejercicio de la cual
se causó el daño, imprevisible en su ocurrencia e insuperable, entiéndase irresistible, en sus efectos.
Para finalizar, y de la mano de Ph. Le Tourneau, debemos decir que la
irresistibilidad como elemento de la fuerza mayor “[...] se aprecia en abstracto, es decir, que el juez no busca si el demandado mismo podía superar
el evento, sino si un individuo medio, colocado en las mismas circunstancias,
habría podido normalmente resistir ese evento”18.
Una vez probada la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor
con las características que se acaban de enunciar, esta puede tener efecto exo­
neratorio total o parcial, dependiendo del grado de participación en el daño
que pudo tener el evento extraño mismo, respecto del comportamiento de la
víctima o del comportamiento del demandado. En efecto, se ha dicho que la
fuerza mayor tiene efectos exoneratorios totales; no obstante la doctrina ha
expuesto que
puede sorprender que la fuerza mayor pueda tener un efecto exoneratorio par­
cial. Un efecto así tiene su explicación. Lo ilustra el hecho de que las consecuencias
dañinas de un evento de fuerza mayor sean agravadas por el hecho del deman­
dado. Por ejemplo, las consecuencias dañinas de lluvias de violencia excepcional
que han sido agravadas por los defectos de las obras destinadas a la evacuación
de aguas lluvias (Consejo de Estado Francés 12 de diciembre de 1956, Comuna
de Villeneuve-Luobet p. 474). De una forma general, la responsabilidad del
16 M. Paillet, La responsabilité administrative, Dalloz, Paris, 1996. p. 50
17 P.-H. Antonmattei, Contribution à l´étude de la force majeure, ldgj, Paris, 1992, p. 263.
18 Ph. Le Tourneau, La responsabilidad civil, cit., p. 92.
Héctor Patiño
204
demandado puede verse comprometida en la medida en que los efectos de la
fuerza mayor hayan sido agravados por una obra pública que le pertenece, o por
un hecho imputable a sus servicios19.
En este sentido explica M. Paillet: “no hay que creer que toda obligación de
reparar será forzosamente excluida, puesto que en la medida en que la administración agrave la consecuencias de la fuerza mayor, ella podrá ser declarada
responsable en proporción a su participación en la producción del daño”20. Por
su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano en sentencia
del 26 de febrero de 1998 encontró una concausalidad en la producción del
daño sufrido por el propietario de un predio riberano a quien el desbordamiento de las aguas del río provocaron una inundación en sus terrenos. Para el
Consejo de Estado, los trabajos defectuosos adelantados por la administración
en el río junto con la intensidad anormal de las lluvias precipitadas en la zona
por la misma época en que se realizaron los trabajos, causaron en forma concurrente el daño y por esa razón determinó que el 35% de la causación del
daño se debía a un evento constitutivo de fuerza mayor, haciendo la respectiva
deducción del quantum indemnizatorio21.
Así, según lo anteriormente expuesto, se puede decir que de acuerdo con
la doctrina y la jurisprudencia, la fuerza mayor bien puede tener unos efectos
exoneratorios totales o parciales dependiendo del grado de participación, a
título de concausalidad, de las partes en la producción o en el agravamiento
del daño.
B. Caso fortuito
Ya dijimos como desde la perspectiva normativa (artículo 1.º de la Ley 95 de
1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil), la legislación colombiana
no diferencia al caso fortuito de la fuerza mayor.
Como lo expone el profesor Hinestrosa22, esa es la conclusión a la que se
llegó desde el punto de vista normativo, de regreso de un empeño generalizado en la jurisprudencia francesa retomado en nuestro medio, para caracterizar
la fuerza mayor como el acontecimiento totalmente extraño a la actividad generadora del daño, y el caso fortuito como aquel suceso que ocurre dentro de
la ejecución de alguna actividad.
19 R. Chapus, cit., p. 1124.
20 M. Paillet, cit., p. 51.
21 Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, exp.
10846. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
22 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones i, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 775.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
205
No obstante la disposición legal que trata como sinónimos la fuerza
mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho
esfuerzos por diferenciar las dos figuras en el campo de la responsabilidad
por riesgo excepcional y han predicado una tesis dualista23. En desarrollo de
esa concepción
se han extraído diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito. Se indica que
la primera es aquel suceso conocido, imprevisible e irresistible que es ajeno y
exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; es decir, es causa extraña
y externa al sujeto (terremoto, inundación, avalancha). El caso fortuito, por el
contrario, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aquél,
sin exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya
previsto en el caso concreto (como el estallido de una llanta de un automotor, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc.), y puede ser desconocido,
permanecer oculto; de tal manera, que no constituye una verdadera causa extraña,
con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño24.
Y así, en aplicación de esta diferenciación es que se ha establecido por el Juez
Contencioso Administrativo que:
la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el
caso fortuito, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad
por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa
al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que
es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito,
por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser
desconocido, permanecer oculto, y el la forma que ha sido definido, no consti­
tuye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad
del daño25.
La jurisprudencia y la doctrina se refieren entonces al caso fortuito como sinónimo de “causa desconocida”, la cual si bien puede o no puede ser pre­visible o
imprevisible, y en todos los casos es irresistible, se reputa como consustancial
a la actividad en desarrollo de la cual se causa el daño lo que le da el carácter
de interioridad, razón por la cual no tiene la potencialidad de exonerar de
23 Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993,
exp. 7635; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1995, exp. 10376;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1999, exp. 9626.
24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, exp. 12099. M. P. Alier
Eduardo Hernández.
25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, exp. 11670. Citada
en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de fecha 27 de noviembre de 2002, exp.
13090 M. P. María Elena Giraldo.
206
Héctor Patiño
responsabilidad en aquellos regímenes por riesgo excepcio­nal proveniente
de la realización de una actividad peligrosa. Se ha entendido que si la causa del
daño no es externa a la actividad no existe en este sentido una causa extraña
que tenga la consecuencia de exonerar de responsabilidad.
C. Hecho de un tercero
Esta causal de exoneración parte del supuesto inicial según el cual el causante
directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de
responsabilidad. No son terceros las personas a quienes además del demandado,
la ley adjudica responsabilidad solidaria y que por ende resultan coobligados. Jurídicamente solo es tercero alguien extraño, por quien no se debe responder, es
decir, no vinculado con el sujeto contra el que se dirige la acción resarcitoria26.
La jurisprudencia contenciosa ha considerado que para que se presente la
figura del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad,
es necesario que confluyan los siguientes elementos: 1) debe ser un hecho
exclusivo del daño producido, y 2) debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles.
El hecho del tercero debe ser causa exclusiva única y determinante del daño para
que se convierta en exoneratorio de responsabilidad. El supuesto más común
del hecho del tercero es aquel en el cual la participación del alguien extraño al
demandante y al demandado fue la verdadera causa del daño, y en este sentido
se configura una inexistencia del nexo causal. No obstante, también hay casos
en los cuales el hecho es causado desde el punto de vista fáctico por el demandado quien ve determinada su conducta por el actuar de un tercero, haciendo
que el daño sea imputable a ese tercero de forma exclusiva, como en el caso de
la legítima defensa cuando el daño producto de esa defensa se causa a alguien
distinto de aquel cuya agresión se pretende repeler. En este último caso nos
encontramos frente a una imposibilidad de imputación puesto que la defensa
fue determinada por el hecho del tercero agresor27.
Ahora bien, en el evento en que el hecho del tercero aparezca junto con
el actuar del demandado como concausa en la producción del daño, lo que se
genera es una solidaridad entre ellos como coautores del daño tal como lo
establece el artículo 2344 del Código Civil, pudiendo la víctima perseguir por
el total de la indemnización a todos o a cualquiera de ellos indistintamente.
Ha dicho el Consejo de Estado al respecto:
26 M. Zavala de González, Actuaciones por daños, cit., p. 172.
27 Ver en este sentido, Salvamento de voto del magistrado Alier Hernández a sentencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2002, exp. 10952, M. P. Ricardo
Hoyos Duque.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
207
El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes
de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto,
el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas
que participaron en la producción del daño (arts. 2344 y 1568 Código Civil).
Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino
coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado
puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores
solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del
tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conduc­
ta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera
determinante en la producción del daño28.
Por otra parte, el hecho del tercero debe tener las características de toda
causa extraña y en consecuencia debe ser irresistible e imprevisible puesto que si se
prueba que pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que así
no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el
cual “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a
producirlo”29.
Respecto de la existencia de estas dos características que deben estar presentes ha dicho la jurisprudencia:
[...] Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de
responsabilidad debía ser, en el sub judice, irresistible e imprevisible para el Estado
colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo,
como en efecto lo estuvo y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente,
tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el
referido daño, bien puede considerarse como causa generadora de éste, sin que
en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente
advertida.
28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001, exp. 13233, en
donde además se agrega: “La solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte
demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y,
por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem). El demandante puede dirigir
su demanda por hechos como el descrito, de concurrencia conductas entre demandado y
tercero, contra uno de estos o contra todos. El demandado tiene derecho legal para cuando
el demandante no citó a juicio otras personas como autoras del daño que sufrió, de una parte,
para llamarlas a juicios para que se defina en la sentencia el reembolso a que tenga derecho
(art. 1579 ibídem); en tal sentido puede verse la sentencia proferida el 26 de abril de este
año. De otra parte, el demandado, desde otro punto de vista, puede también iniciar proceso
contra el tercero que cooperó con él en la producción del daño, después de haber indemnizado
totalmente a las víctimas, como consecuencia de la condena que se le impuso”.
29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, exp. 5693, M. P.
Gustavo de Greiff.
Héctor Patiño
208
En torno al tema analizado, cabe recordar el fallo del 24 de agosto de 1989,
expediente 5693 […] cuyos apartes pertinentes contienen:
La doctrina es unánime al considerar que para el hecho del tercero pueda
configurarse como causal de exoneración de responsabilidad, es indispensable que
pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias
que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa
extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño.
Se hace notorio que el hecho del tercero deba ser imprevisible puesto que si puede
ser prevenido o evitado por el ofensor, le debe ser considerado imputable conforme
al principio según el cual “no evitar un resultado que se tiene la obligación de
impedir, equivale a producirlo”. Y debe ser irresistible puesto que si el causante
del daño puede válidamente oponerse a él y evitarlo, luego no lo puede alegar
como causal de exoneración30.
En este orden de ideas, resulta evidente cómo para la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho del tercero debe revestirse de los requisitos de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad para que pueda ser considera­do
como una causa extraña que pueda impedir la imputación.
D. Hecho de la víctima
Esta figura exonerativa parte de la siguiente lógica: quien ha concurrido con
su comportamiento por acción o por omisión, con culpa o sin ella, a la producción o agravamiento del daño sufrido, debe asumir las consecuencias de su
actuar.
En derecho positivo existen dos normas que nos refieren a la aplicación
de esta causal: El artículo 2357 del Código Civil que establece que: “La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”, y el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, que establece que: “El daño se entenderá como
debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa
grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de Ley. En estos eventos se
exonerará de responsabilidad al Estado”.
El hecho de la víctima como causal exoneratoria de acuerdo con lo esta­
blecido en el artículo 2357 del Código Civil no debe ser necesariamente
culposo, a diferencia de la causal exoneratoria establecida en el artículo 70
de la Ley 270 de 1996 y que se aplica a los regímenes especiales cobijados
por esa Ley, puesto que de la lectura de esa norma se observa claramente una
30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, exp. 9276, M. P.
Daniel Suárez Hernández. Tomado de R. Saavedra Becerra, La responsabilidad extracontractual de
la Administración pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 3.ª reimp., pp. 589 y 590.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
209
calificación subjetiva de la conducta de la víctima del daño. Así las cosas, las
referencias que se harán a continuación aluden a la causal exoneratoria que se
desprende de la norma general establecida en el Código Civil.
A pesar de que alguna parte de la doctrina exige, que para que sea exo­
neratorio el comportamiento de la víctima debe ser necesariamente culposo31,
algunos fallos del Consejo de Estado, han afirmado en forma reiterada lo contrario.
La exigencia de un comportamiento culposo para que sea considerado como
exoneratorio se ha venido atenuando teniendo en cuenta dos factores, así:
1. Se requiere de una coparticipación o una concausalidad que desde el punto
de vista objetivo, sea eficiente y determinante de forma parcial o total para
la producción de daño.
2. Existen eventos en los que quienes se exponen a los daños son personas
que no tienen capacidad de autodeterminarse como los menores, dementes
o personas con alguna perturbación mental transitoria, o quien obra por
intimidación o coacción.
Esta última posición ha sido expuesta por la doctrina. Vale la pena traer a
colación el cuestionamiento que se hace el profesor Mosset Iturraspe: “Sea la
conducta –ajena al responsable– culposa o no, incluso aunque fuera involuntaria, es ella la que desencadena el daño: ¿Cómo entonces atribuírselo a otra
persona?”32.
La jurisprudencia ha encontrado probada la causal exoneratoria denomi­
nada hecho de la víctima en algunos casos en los juicios de responsabilidad en
los que quien se expone al daño concurriendo con su actuar a la producción
del mismo es un menor o un demente. Así, en sentencia del 25 de julio de
2002 se dijo:
Sobre tal proceder debe tenerse en cuenta, en primer término, que los menores
de edad están bajo la guarda nata de sus padres; que si bien el Código Civil dice
que los menores de diez años no cometen culpa, tal indicación tiene relación sólo
para cuando ellos son agentes dañinos frente a terceros, caso en el cual la acción de
responsabilidad debe dirigirse a las personas a cuyo cargo estén dichos menores.
Además cabe resaltar que aún bajo el entendimiento de que el artículo 2346 del
Código Civil negara la incursión en culpa por los menores de diez años de edad
y por los dementes, tanto cuando son agentes del daño frente a otros o frente a
si mismos, lo cierto es que para efectos del rompimiento del nexo causal basta
que el hecho de la víctima, sin cualificación, sea eficiente o determinante, pues si
31 “Solo una falta (culpa) cometida por la víctima, tiene la naturaleza de hacer considerar que ella
ha contribuido a la realización del daño”. R. Chapus, cit, p. 1121.
32 M. Zavala de González, Actuaciones por daños, cit., p. 67.
Héctor Patiño
210
no fuera así por qué ¿debería imputársele el daño a la conducta del demandado
cuando ésta no fue la eficiente y determinante del hecho dañino?
Específicamente se observa que las víctimas del hecho no sólo fueron las directas
(quienes fallecieron), el niño de más de diez años y la niña menor de estos
años, sino también algunos de los demandantes como son los padres (víctimas
indirectas). Aún bajo el supuesto entendimiento de que el artículo 2346 del C. C
se extiende a los menores de diez años cuando son causantes de su propio daño, se
advierte que la conducta de los padres, VÍCTIMAS INDIRECTAS, fue negligente
cuando permitieron que sus hijos menores tomaran un bus a sabiendas de que la
vía en la que quedaba la escuela era de tránsito de automotores. Por consiguiente
la causa eficiente y determinante en la producción de las muertes demandadas es
imputable directamente a los menores fallecidos e indirectamente a sus padres,
quienes son los guardadores naturales legales de los mismos, como ya se explicó.
Lo anterior permite deducir que si bien la ubicación de la escuela, y las omisiones
en señalización de la vía y la zona escolar son hechos comprobados, ellos no fueron
la causa directa y determinante del daño, cuya indemnización se reclama33.
En sentencia del 24 de febrero de 2005, en la que se absolvió al Ejército Nacional de responsabilidad en la muerte de menor ocurrida cuando este cruzó
imprudentemente la calle, se dijo:
A más de advertirse, conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para
efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño
y el daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a
quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2346 del Código Civil.
En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento
de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la
producción del daño sea culposo o no. Por la misma razón, es claro que la norma
citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual
se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre. Al respecto, ha sido
reiterada la jurisprudencia" 34.
Otra sentencia que sirve de apoyo al argumento según el cual el hecho de la
víctima no debe ser necesariamente culposo, es la sentencia que falló el caso
en el cual se pretendía indemnización por la muerte de un demente quien fue
muerto luego de forcejeo con policías. En la sentencia, en la cual se encontró
probada la causal exoneratoria de hecho de la víctima, se dijo:
El estado de alteración mental en el que se encontraba el señor T no varía el
hecho objetivo de que su conducta fue violenta y que puso en peligro la vida y la
33Expediente 13811. M. P. María Elena Giraldo.
34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14681 que
reitera lo establecido en sentencia de la misma Sección del 25 de mayo de 2000, exp. 11253.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
211
integridad personal del agente de la policía. Tampoco cambia la situación porque
el agresor no tuviera, en ese instante, la capacidad de comprender y determinar
su conducta, en cuanto a la agresión actual e injusta contra el uniformado y la
necesidad de éste de presentar una defensa real. Resulta, pues, irrelevante, para
estos efectos, determinar si en ese momento el agresor actuó o no con culpa, como
se manifiesta en el escrito de sustentación del recurso, pues la determinación de su
estado, no transforma su conducta que siempre será violenta y peligrosa35.
Y, en fin, en sentencia del 9 de junio de 2005 se estableció:
la culpa de la víctima como exonerante de responsabilidad presupone su com­
portamiento como exclusivo, es decir como autor único de su propio daño, sin
importar si responde: a voluntad, a dolo o accidentalidad; a diferencia de otros
Derechos, que se sustentan en el aspecto intencional un parámetro distintivo entre
el hecho (sin voluntad) y la culpa (intención o dolo) exclusivos de la víctima, en el
Derecho Colombiano se evalúa si en el resultado la víctima fue la única causa en la
producción de su propio daño, evento en el cual no hay responsabilidad; pero si la
víctima sólo coparticipó en la producción de su propio daño, hay lugar a que en la
apreciación del daño se reduzca el monto indemnizatorio en la parte en que le es
imputable (art. 2357 C. C.)36.
Así las cosas, es preferible denominar de forma genérica a esta causal exo­
neratoria como “hecho de la víctima” más que como “culpa de la víctima”,
teniendo en cuenta el carácter objetivo de la concausalidad con la cual actúa
la víctima en la producción de su propio daño.
Cuando hablamos del hecho de la víctima, nos referimos a una causal que
impide efectuar la imputación, en el sentido de que si bien es cierto que puede
ser que el demandado haya causado el daño física o materialmente, el mismo
no puede serle imputable en la medida en que el actuar de la víctima que le
resultó extraño, imprevisible e irresistible lo llevó a actuar de forma que causara el daño, razón por la cual el mismo es imputable desde el punto de vista
jurídico a la víctima y no al demandado. Para los hermanos Mazeaud el hecho
de la víctima solo lleva
consigo la absolución completa [cuando] el presunto responsable pruebe la im­
previsibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba,
el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el
daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se
efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima37.
35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, exp. 14118.
36Exp. 15260. M. P. María Elena Giraldo.
37 H. y L. Mazeaud, J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte Segunda, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1960, pp. 332 y 333.
Héctor Patiño
212
De acuerdo con esta doctrina, el hecho de la víctima debe ser imprevisible
e irresistible, en el sentido de que si el demandado pudo haber previsto la
producción del daño al que eventualmente se expondría la víctima y no lo
hizo, se entiende que concurrió en su producción. De la misma manera, si el
demandado pudo haberse resistido a los efectos nocivos de la exposición de
la víctima y no lo hizo pudiendo hacerlo, también debe correr con los efectos
nocivos en la producción del daño a título de concausalidad.
El Consejo de Estado ha dicho en múltiples fallos que el hecho de la víctima como exoneratorio de responsabilidad debe ser imprevisible e irresis­tible,
así por ejemplo en sentencia del 20 de octubre de 2005, se declaró la responsabilidad de un municipio por la muerte de un menor ocurrida en desarrollo de
una carrera de motociclismo debidamente autorizada, en las calles del municipio condenado. En esta providencia se manifestó:
En el caso concreto la Sala encuentra que, por tratarse del ejercicio de una
actividad altamente riesgosa, que habría de desarrollarse en una zona urbana
y residencial –como lo es el desplazamiento de motocicletas a velocidades
comprendidas entre los 100 y los 150 kilómetros por hora– resultaba normal
y previsible la presencia de menores y jóvenes, en su condición de principales
espectadores, toda vez que son ellos los más atraídos por este tipo de eventos.
Es natural que las personas, mayores y menores, no se comporten en considera­
ción a los altos riesgos derivados de tales competencias, pues las calles de la ciudad
no son los escenarios apropiados para válidas deportivas de alta velocidad. Dicho
en otras palabras, lo natural es que los niños, jóvenes y adultos circulen por las vías
públicas, que quieran ver de cerca una competencia deportiva, rara e importante
para ellos y que confíen en que cuentan con la protección debida de las autoridades
y organizadores del evento. Dicha situación, permite inferir que la presencia del
menor en la vía no era imprevisible para el Municipio y por ende, debió adoptar
todas las medidas tendientes a su protección y a la de todos los ciudadanos.
En efecto, si la ciudad y los organizadores hubiesen concebido mecanismos efi­
cientes de control, tales como graderías, barreras, separadores, policías, acomo­
dadores, bomberos, o cualquier otro elemento humano o material idóneo para
controlar la presencia cierta y real de personas, particularmente de los mas inte­
resados en ver el espectáculo, como lo son los menores de edad, la imprevisibilidad
no sería tan evidente.
Lo anterior permite a la Sala negar la ocurrencia del hecho exclusivo de la victi­
ma, como causa extraña, en consideración a que su proceder no fue imprevisible,
ni irresistible para el municipio que lo invocó38.
En sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente 12656, no se declaró
la responsabilidad que se demandó contra la Nación, por el suicidio de un
38Exp. 15854. M. P. Ruth Stella Correa.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
213
soldado dentro del Batallón en el cual prestaba su servicio militar obligatorio,
con fundamento en que su conducta fue del todo imprevisible e irresistible
para la entidad; se dijo entonces:
En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño
causado por el suicidio de un conscripto es necesario acreditar que por el trato que
recibía en el establecimiento militar fue inducido a tomar esa decisión, o bien que
la persona sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y
que, a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de
su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica especializada, ni se tomó
ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran
un estado de mayor tensión o peligro. En caso contrario, esto es, en el evento
de que la decisión del soldado sea libre porque obedezca al ejercicio de su
plena autonomía, o en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda
sicológica, por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida las
autoridades encargadas de su protección, el hecho sería sólo imputable a su autor
por ser imprevisible e irresistible para la administración.
En el caso concreto, considera la Sala que no hay lugar a derivar responsabili­dad
del Estado por omisión, toda vez que las autoridades encargadas de la protección
del soldado [...] no conocieron la intención suicida del joven, pues éste no la
había manifestado en forma alguna, tampoco exteriorizó éste ningún cambio de
conducta que hiciera posible prever la ocurrencia de tal hecho.
De otro lado, se estima que tampoco puede derivarse responsabilidad estatal en
el caso concreto, dado que la víctima no había dado muestras de perturbación
síquica, ni de la intención de atentar contra su vida que obligaran a la administración
a alejarlo de dicha actividad o a ejercer especial vigilancia sobre ella39.
En sentencia proferida el 11 de abril de 2002, se imputaron a la demandada
los daños derivados del suicidio de una menor con trastornos mentales, con
fundamento en que era incapaz de autodeterminarse y en que su proceder era
previsible y resistible para la demandada:
En conclusión, no se puede alegar que [la menor] podía tomar la decisión autónoma
de suicidarse, cuando carecía de la capacidad para hacerlo por su enfermedad
mental. Tampoco puede afirmarse que se trató de un acción impulsiva, imposible
de prever y evitar, cuando es claro que presentaba una psicosis, con conducta
agresiva y con una amenaza de suicidio, factores que implicaban un alto riesgo de
intento o consumación del suicidio. Frente a esta situación previsible no se tomó
medida alguna para evitarla, cuando se tuvo el tiempo suficiente para hacerlo. Sin
duda, en el momento en que [la menor] advirtió que se iba ahorcar, su situación
cambió, pues además de requerir atención por la psicosis maniaca que padecía, se
39 C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Ver en igual sentido, sentencia del 30 de noviembre de
2000, exp. 13329 M. P. Ricardo Hoyos Duque.
Héctor Patiño
214
presentaba un nuevo síntoma, el del suicidio, que era necesario afrontar. No se
dio aviso alguno a los médicos del hospital sobre el asunto, no se tomo ninguna
medida de seguridad para evitar que se ahorcara, como la de retirar los objetos que
lo facilitaran, y no se vigiló de manera estrecha a la paciente, cuando se trataba de
un riesgo inminente40.
Así, se entiende que el hecho de la víctima puede tener consecuencias exo­
neratorias totales o parciales:
a. El comportamiento de la víctima puede ser la causa única exclusiva y determinante en la producción del daño, evento en el cual habrá una exoneración
total de responsabilidad pues no se podrá hacer la imputación al demandado en razón a que si bien desde el punto de vista causal fue este último
quien causó el daño, el mismo no le es imputable pues esa causa­ción de
daño estuvo determinada por el comportamiento de la víctima quien se
expuso a sufrir el mismo. En este caso, si bien el demandado pudo tener
alguna participación desde el punto de vista causal fue un instrumen­to del
que se valió la conducta de la víctima del daño para su producción.
b. El comportamiento de la víctima puede concurrir a la producción del daño
con el actuar del demandado, siendo ambos comportamientos determi­
nantes, adecuados y eficientes en la producción del daño a título de concausalidad, evento en el cual tiene aplicación el precepto del artículo 2357
del Código Civil que nos enseña que en este caso la apreciación del daño
está sujeta a reducción. En este caso, será el juez quien teniendo en cuenta
las circunstancias propias de cada caso así como las pruebas obran­tes en
el mismo, en utilización de los poderes que la Ley le confiere, podrá a su
arbitrio determinar cual fue el grado de participación de la víctima en la
producción de su propio daño para efectos de apreciar la reducción en la
indemnización.
E. El hecho de la victima y la obligacion de mitigar el daño
En términos generales, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que si
bien la víctima tiene derecho a que le sea reparado el daño sufrido, también
tiene, de forma correlativa, una carga especial fundada en la buena fe y es así
como está obligada a tomar todas las medidas razonables con el fin de minimizar el perjuicio sufrido41. Para la doctrina francesa
no obstante que desde antiguo algunos doctrinantes como Domat y Pothier
se pronunciaron sobre esta obligación, sus anotaciones no tuvieron desarrollo.
40Exp. 13122. M. P. Alier Hernández Enríquez.
41 L. Reiss, Le juge et le prejudice, Presse Universitaires D´-Aix Marseille, 2003, p. 286
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
215
Contemporáneamente, la jurisprudencia francesa ha reconocido que la timidez
de exigir una obligación de minimizar los efectos del daño puede estar ligada al
fundamento mismo de esa obligación. La equidad en materia de contratos y el
hecho de la víctima en materia de responsabilidad extracontractual pueden ser el
fundamento. Aparece entonces, que el hecho de la víctima del perjuicio parece ser
el fundamento más pertinente a la obligación de minimizar el daño, en el sentido
en que ella se interpondría entre el hech o generador del perjuicio y el perjuicio,
rompiendo el nexo de causalidad.
Una vez que tal obligación sea reconocida habrá que definir el régimen aplicable
a la figura y en ese sentido, de manera general la víctima deberá mostrar diligen­
cia y tomar, según el caso, medidas de conservación, de reparación, y medidas de
reemplazo. A la víctima no se le exige tomar todas las medidas posibles sino solo
aquellas que razonable y proporcionalmente se le impongan42.
Esta obligación que se le impone a la víctima de realizar acciones tendientes a
morigerar los efectos del daño, así como de impedir la agravación del mismo,
tiene tanta fuerza en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera que debemos
llamar la atención sobre el hecho de que, en el derecho comparado, algunas
legislaciones han elevado a norma esta obligación a cargo de la víctima43, y en
otros países como Francia, existen proyectos para establecer esa obligación
por vía legal. Es así como en el anteproyecto de reforma al Code Civil presentado por el equipo dirigido por el profesor P. Catala, se propone en el artículo
1373 del subtítulo ii del Libro ii una norma que establece que:
Cuando la víctima tuvo la posibilidad, por medios seguros, razonables y propor­
cionados, de reducir el alcance de su perjuicio o de evitar su agravación, se tendrá
en cuenta su abstención, para reducir la indemnización, salvo que las medidas en
cuestión hubieran comportado una afectación de su integridad física 44.
42 Ibíd, p. 294. Traducción al español hecha por el autor.
43 De acuerdo con J. López Santa María, Sobre la obligación de minimizar los daños en el derecho chileno
y comparado, en Los contratos en derecho privado, Legis, 2007, p. 329: “En Italia… el artículo 1227-2
del Código Civil italiano de 1942 dispone que no se deberá resarcimiento por los daños que
el acreedor habría podido evitar empleando una diligencia ordinaria”… “El Código Civil de
Quebec, del año 1994, también recoge la obligación de minimizar el daño en su artículo 1479 en
el que se establece que la persona obligada a reparar un daño no es responsable de la agravación
de tal daño si la víctima pudo evitarlo”. De la misma manera, este autor señala que “la obligación
abierta o general de mitigar el daño es acogida en el derecho alemán (art. 254 del bgb.) y en el
derecho suizo (art. 44 del Código de las Obligaciones), entre otros”.
44
aa. vv.,
Del Contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma al Código Civil francés
Libro iii, Títulos iii y xx, trad. de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia,
2006. p. 275.
Héctor Patiño
216
Resaltemos cómo esa norma propuesta impone a la víctima, en ciertos casos y con ciertas salvedades, la obligación de reducir el alcance del perjuicio
o de evitar su agravación, mediante la utilización de medios razonables y proporcionados, so pena de ver reducida su indemnización.
Esta obligación de mitigar el daño no es solamente una figura que haya
tenido tratamiento en el derecho continental europeo, sino que también ha
sido mencionada por autores latinoamericanos quienes ven en la pasividad de
la víctima frente a los efectos nocivos del daño una variable del denominado
hecho de la víctima con efectos exoneratorios. Así, la ya mencionada profesora Zavala dice:
Así como no existe un derecho de dañar injustamente, el damnificado soporta la
carga (imperativo del propio interés) de desplegar diligencias ordinarias para evi­
tar la continuidad o el agravamiento de su perjuicio. Por eso el hecho de la víctima
puede atenuar la obligación resarcitoria no solo cuando es concausa del daño
imputable a otro, si estas omisiones sobrevivientes coadyuvan a desenvolver el
perjuicio inicial. Es jurídicamente relevante la conducta del perjudicado que guar­
da una injustificada pasividad, sin intentar medidas razonables para paliar el daño
que alguien causó. Procede computar esa inercia para descontar de la indemnización
la cuota de agravación o de prolongación del daño a ella imputable. Por ejemplo,
no cabría reclamar por dos años de privación de uso de un vehículo que pudo
reparase en dos semanas; ni un lucro cesante sine die de una persona ilegítimamente
cesanteada (sic) que no se preocupó por conseguir un empleo sustitutivo; ni por
todos los daños derivados de una mala praxis médica, si el paciente no siguió el
tratamiento aconsejado para mitigar sus lesiones45.
De esta manera se tiene entonces que el incumplimiento de la obligación de
mitigación del daño de parte de la víctima, entendida como el deber de utilizar
todos los medios que razonablemente tenga a su alcance para evitar que la
onda expansiva del daño se extienda o se agrave, se puede encuadrar como
una de las manifestaciones de la causal exoneratoria denominada de forma genérica como hecho de la víctima, y en ese sentido podrá verse disminuida la
apreciación del daño para retomar los términos del artículo 2357 del Código
Civil colombiano. La víctima podrá utilizar todos los medios probatorios para
demostrar que aún utilizando las medidas que le eran razonablemente exigibles, no pudo contener la agravación del daño sufrido, evento en el cual no se
podrá exonerar al demandado.
45 M. Zabala de González, cit., p. 170.
Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración
217
IV. CONCLUSIONES
Desde el punto de vista de la exoneración de responsabilidad, la prueba de
las causales exonerativas (causa extraña) se erige como una de las posibilidades que tiene el demandado para que el daño sufrido por la víctima no le sea
imputable y en consecuencia no sea declarado responsable. Más que romper
el nexo de causalidad, las causales de exoneración impiden la posibilidad de
imputar el daño a quien es demandado pues el daño pudo haber sido causado
por este desde el punto de vista fáctico pero llevado por el comportamiento
bien de la propia víctima, bien de un evento constitutivo de fuerza mayor o
bien por el comportamiento de un tercero ajeno. Así, además de la existencia
de la imputación desde el punto de vista fáctico, es importante tener presente
la posibilidad de imputar jurídicamente la conducta al demandado para declararlo responsable y es frente a esta imputación jurídica en donde tienen un
papel realmente relevante las causales exonerativas.
Las causales exonerativas, como lo vimos, se basan en los criterios de
imprevisibilidad e irresistibilidad, a los que la jurisprudencia les ha dado una
importancia realmente significativa, mientras que la doctrina ha empezado
desde hace algún tiempo a mostrar desacuerdo sobre la verdadera necesidad
de utilizar el criterio de imprevisibilidad. Visto que esta figura de las causales
exonerativas es otro de los casos en los que la jurisprudencia es la que ha moldeado los requisitos y características así como el campo de aplicación, creemos
que por la imposibilidad de establecer reglas generales a este respecto, dependiendo de cada caso específico, el juez se irá pronunciando para determinar si
es posible o no acudir solamente al criterio de la irresistibilidad como piedra
angular de esta figura, o si continúa fundamentando la causales exonerativas en
los dos criterios tradicionalmente exigidos.
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
El remedio preventivo en
la responsabilidad civil*
Tomás Restrepo Rodríguez
Sumario: Premisa.- i. El remedio meramente preventivo.- A. ¿Es la evitación del daño función
de la responsabilidad civil?- B. El remedio meramente preventivo en el derecho civil colombianoC.- Consecuencia de la introducción de la evitación del daño en la responsabilidad civil.- ii. El
restablecimiento.- A. ¿Es la cesación del daño función de la responsabilidad civil?- B. El restablecimiento en el derecho civil colombiano.- C. Consecuencia de la introducción de la cesación del
daño en la responsabilidad civil.- iii. Conclusión.
“[s]i no se debe confundir prevención y reparación, tampoco se debe
asimilar responsabilidad y reparación: eso sería identificar la acción
con uno sólo de sus resultados posibles”1.
Roujou de Boubée
I. PREMISA
Es común afirmar que la reparación es la función preeminente de la respon­
sabilidad civil en todos los ordenamientos jurídicos2, tanto así, que esta es
definida, generalmente, como la obligación de reparar el daño causado3. Ahora
bien, aunque es innegable que la función reparadora ocupa un lugar principal
* Agradezco profundamente a Juan Carlos Henao Pérez, Felipe Navia Arroyo, Héctor Patiño
Domínguez, Edgar Cortés Moncayo y Vivian Newman Pont, por la juiciosa revisión del
escrito y sus acertadas críticas.
1 M. E. Roujou de Boubée. Essai sur la notion de réparation, lgdj, Paris, 1974, 205.
2 G. Viney et P. Jourdain. Les Obligations: Effets, lgdj, Paris, 1988, 3.
3 H. y L. Mazeaud. Tratado de la responsabilidad civil, Carlos Valencia Estrada, trad. Editorial
Colmex, México D. F., 1945, 1-3.
219
220
Tomás Restrepo Rodríguez
dentro de la responsabilidad civil4, no se debe pasar por alto que existe la
tendencia a incluir dentro de esta disciplina a la función preventiva5.
La función preventiva puede manifestarse de dos formas. La primera, es
aquella que conocemos en el derecho penal como prevención general, inti­
midación sicológica que ejerce la condena sobre los miembros de la sociedad,
quienes ante la amenaza de responder por la causación de perjuicios, procuran
evitar al máximo las conductas dañinas. La segunda, es la imposición de un
remedio preventivo, condena que ordena ejecutar una conducta o abstenerse
para evitar la realización de un perjuicio6. Mientras la función de prevención
general de la responsabilidad civil es ampliamente aceptada por la doctrina, ya
sea como función principal o secundaria7, no existe consenso sobre inclusión
del remedio preventivo dentro de la responsabilidad civil8.
Cabe anotar que, pese a la controversia circundante sobre el remedio pre­
ventivo, esta medida está claramente desarrollada en algunos ordenamientos
jurídicos como propia de la responsabilidad civil. En el common law la quia timet
injonction es una condena de liablility que pretende evitar la causación de un
daño o la continuación de la vulneración, ante la presencia de una amenaza
4 M. M. Naveira Zarra. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 2006, 287: “[…] la aparente unanimidad a favor de la exclusiva
finalidad reparadora de la responsabilidad civil extracontractual, alcanzada tras la conclusión
del proceso histórico de separación entre pena y resarcimiento, se ha resentido con motivo
de las voces que de un tiempo a esta parte vienen proclamando la insuficiencia e inadecuación
del objetivo reparador como único argumento justificador de la puesta en marcha de la acción
de daños y perjuicios en las complejas sociedades modernas. Sin embargo, esas voces que
proponen volver la mirada hacia la persecución de otras finalidades distintas de la reparadora no
pretenden, con carácter general invalidar o anular ésta. Es decir, no aspiran a sustituirla por las
nuevas funciones proclamadas, sino que se dirigen, más bien, a complementarlas”.
5 Viney et Jourdain, ob. cit., 4.
6 Adriano de Cupis. El daño: teoría general de la responsabilidad civil, A. Martínez Carrión (trad.),
Bosch, Barcelona, 1975, p. 572.
7 Naveira Zarra, ob. cit., 290: “[…] es cierto que son cada vez más los autores dispuestos a
invocar como propia del derecho de daños la persecución de una finalidad preventiva, ya
sea con carácter accidental o secundario, ya lo sea con carácter esencial, situándola en este
último caso, en el mismo plano primario que la función reparadora. En esta circunstancia han
influido positivamente las ideas de Salvador Coderch y Castiñeira Palou, quienes, partiendo
de la desvinculación entre prevención y punición, se han mostrado a favor de un sistema de
responsabilidad civil construido sobre la idea de la doble función resarcitoria y preventiva […]
la idea de añadir a la indiscutible función reparadora de la responsabilidad civil una función
preventiva dirigida a evitar o, al menos, a reducir los comportamientos dañosos, no se antoja en
modo alguno descabellada, pues no se trata de sacrificar dichas exigencias compensatorias en el altar de la
prevención [...] sino de descubrir en la institución lo que desde sus propios orígenes y presupuestos
ya formaba parte de ella”.
8 A. de Cupis, ob. cit., 572.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
221
que pueda generar un perjuicio irreparable pecuniariamente9. Así mismo, la
jurisprudencia alemana10, los códigos de las obligaciones suizo y polaco, y los
códigos civiles portugués, húngaro, austriaco y de Luisiana, otorgan a la condena de responsabilidad civil un contenido preventivo11. En este mismo sentido, el anteproyecto de reforma del Code Civil12, en el subtítulo correspondiente
a la responsabilidad civil, prescribe que “los gastos necesarios para prevenir la
realización inminente de un daño o para evitar su agravación, así como para reducir sus consecuencias, constituyen un perjuicio reparable […]” (art. 1344) y
“cuando el daño es susceptible de agravarse, de repetirse o de perpetuarse, el
juez puede ordenar, a petición de la víctima, toda medida adecuada para evitar
esas consecuencias […]” (art. 1369-1).
Así pues, visto que la inclusión del remedio preventivo en la responsabi­
lidad civil es actual, controvertida, adoptada por algunos ordenamientos e
ignorada por nuestra doctrina13, no es solo interesante, sino necesario, realizar
un estudio al respecto. En este sentido, el objeto de este escrito es dar un
primer paso en dicha tarea, mediante la presentación de una idea general sobre
la aceptación del remedio preventivo en la responsabilidad civil, la cabida que
podría tener en el derecho civil colombiano y las consecuencias que acarrearía
su introducción. Para realizar la presentación resulta adecuado dividir el
remedio preventivo en sus dos modalidades: el que evita la producción del
daño (1) y el que hace cesar el daño (2). En la primera modalidad “el daño
9 Cooke and Oughton. The common law of obligations, Butterworths, Second Edition, London,
1993, 226.
10 Viney et Jourdain, ob. cit., 16: “En Alemania, notablemente, la jurisprudencia es la que,
apoyándose en las estrechas disposiciones legales, reconoció la existencia de una acción
preventiva, a la cual le otorgó un carácter general […] ellos se contentan con una amenaza seria
para el futuro […] ellos no supeditan, el uso de la acción preventiva a la prueba de la culpa del
demandado”.
11 Ibíd., 16.
12 Dirigido por Pierre Catala, el anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones y del
derecho de la prescripción del Código Napoleónico de 1804, es una obra colectiva elaborada
por 34 eminentes civilistas franceses, cuya finalidad es “dar a Francia un derecho civil acorde a
su época” (P. catala, Presentación general del anteproyecto). Ver. P. Catala y otros. Del contrato, de
las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés, Libro iii, Títulos iii y xx., F.
Hinestrosa (trad.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
13 Lastimosamente, es casi nula la bibliografía nacional que aborda la controversia del remedio
preventivo en la responsabilidad civil. Al respecto, es digno rescatar: J. C. Henao Pérez. “De
tal derecho lesionado tal acción” en v Jornadas de derecho constitucional y administrativo, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, 485-541. J. C. Henao Pérez. Le dommage: analyse á partir
de la responsabilité civile extracontractuelle de l´Etat en droit colombien et français, Université Panteón-Assas
(Paris ii), presentada y sustentada públicamente el 27 de noviembre de 2007, no publicada, 609681. J. C. Henao Pérez. De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como
daño cierto, A. M. Mendoza, (trad.), no publicado. J. Tamayo Jaramillo. Tratado de responsabilidad
civil, t. ii, Legis, Bogotá, 2007, 675-679.
222
Tomás Restrepo Rodríguez
no ha iniciado su onda explosiva, pero a partir de la alteración de la situación
fáctica que soporta el derecho, se concluye que de manera inminente ocurrirá
la lesión del mismo”14; en la segunda, “el daño ya inició, pero no se ha
consumado”15.
II. EL REMEDIO MERAMENTE PREVENTIVO
En esta hipótesis el remedio preventivo actúa antes de que haya iniciado la
vulneración del derecho, suprimiendo la situación susceptible de vulnerarlo.
La idea es actuar sobre la causa del eventual daño, eliminar el peligro. Así, esta
medida se distingue de la reparación porque, por una parte, lejos de otorgar
a la víctima un equivalente al interés menoscabado, erradica la conducta que
puede producirlo16, y por otra, no es la reacción frente a un daño cierto, sino
eventual17. No obstante, tanto el remedio meramente preventivo como la
reparación tienen como finalidad común la indemnidad de la víctima, el mante­
nimiento de su statu quo.
En este acápite estudiaremos si el remedio meramente preventivo es acep­
tado como una medida de responsabilidad civil (1); qué lugar ocupa dentro de
nuestro ordenamiento jurídico (2), y cuál es la consecuencia de su introduc­
ción (3).
A. ¿Es la evitación del daño función de la responsabilidad civil?
Aunque en la actualidad la tendencia es aceptar el remedio meramente preventivo como una condena de responsabilidad civil18 y “[d]esde el punto de
vista de la víctima del daño no puede negarse que su prevención sea preferible
a su represión”19, se puede afirmar que la doctrina está dividida entre quienes
niegan a la evitación del daño un campo dentro de esta disciplina y, quienes,
14 Henao Pérez. De tal derecho lesionado tal acción, cit., 522.
15 Ibíd., 522.
16 Ibíd., pp. 501 y 502.
17 Roujou de Boubée, ob. cit., 200-203.
18 G. A. Stiglitz. Daños y perjuicios, Ediciones la Roca, Buenos Aires, 1987, 63. R. Vázquez Ferreyra,
Responsabilidad por daños (elementos), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, 235: “No quisiéramos
cerrar este trabajo sin brindar algunas ideas respecto a un tema que íntimamente ligado con lo ya
tratado [resarcimiento], ha adquirido suma importancia en los últimos años. Es el nuevo camino
por el cual transita nuestra disciplina [responsabilidad civil]. Y este nuevo camino nos conduce
a un hontanar que viene impuesto por las características típicas de nuestra época, de nuestra
sociedad del riesgo. Se trata ya no de reparar el daño, sino de prevenirlo. La nueva óptica apunta
en determinadas situaciones adelantarse al fenómeno nocivo para evitar su acaecimiento”.
19 A. de Cupis, ob. cit., 575.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
223
por el contrario, aseguran que la responsabilidad civil sí comprende la condena
meramente preventiva.
Los argumentos que conducen a negar a la evitación del daño un lugar
dentro de la responsabilidad civil, son la inexistencia de un daño cierto y la
ausencia de una condena reparatoria. Es bien conocido que, para la puesta en
marcha de la responsabilidad civil, es necesario que se presente un daño pasado o futuro, pero en todo caso, que exista certeza sobre el mismo. Entonces,
si la contingencia de daño no constituye sino un daño eventual, la pretensión
de evitar el daño no es del ámbito de la responsabilidad civil. Por otro lado,
tal como lo anotamos en la premisa, la responsabilidad civil ha sido definida
constantemente como la obligación de reparar el daño, de manera que una
medida que no está destinada a compensarlo, sino a evitarlo, no se adecua a
dicha definición, desbordando el objeto de la responsabilidad civil20.
Por su parte, el sector de la doctrina que identifica al remedio meramente
preventivo como una medida propia de la responsabilidad civil, expone que es
lógico que la misma institución encargada de compensar los daños también se
ocupe de prevenirlos, siendo la prevención y la reparación fenómenos estrechamente ligados que deben estar comprendidos en una misma teoría21. Los
partidarios de esta tesis se bifurcan en dos corrientes: la que considera que la
evitación del daño es una reparación y la que afirma que el remedio preventivo
es una condena independiente de la reparación.
La corriente que asimila la prevención a la reparación, asegura que el remedio meramente preventivo, como toda medida reparatoria, se ubica en la
responsabilidad civil. En esa corriente, se puede identificar la tesis que considera la evitación como reparación de un daño actual; la que estima que es
la reparación de un daño futuro y aquella que la ve como la reparación de un
daño en evolución.
La primera tesis parte de la premisa que la amenaza por sí sola constituye
un perjuicio actual y cierto, cuya única diferencia con el perjuicio futuro temido es de tiempo e intensidad. En otras palabras “la amenaza de un perjuicio
futuro B constituye por sí misma un perjuicio actual A: resulta que las medidas
tendientes a prevenir el perjuicio futuro B tienen por resultado inmediato hacer cesar el perjuicio actual A”22. Así pues, la condena que ordena suprimir la
amenaza repara el daño que la misma amenaza constituye y, de paso, evita que
acontezca el daño temido.
20 Roujou de Boubée, ob. cit., 198-199.
21 Ibíd. 199.
22 Ibíd. 200.
224
Tomás Restrepo Rodríguez
La segunda tesis, aquella que presenta a la prevención como la reparación
de un daño futuro, considera que dicho daño no es eventual sino cierto, prueba
de ello es que el remedio preventivo solo opera cuando el daño es inminente.
En efecto, si de las circunstancias que rodean la amenaza se puede inferir que
de no intervenir el remedio preventivo inexorablemente sucederá el daño, se
puede decir que el daño temido no es eventual sino cierto. Al existir un daño
cierto, según esta tesis, la evitación del mismo constituye una reparación, es
más, en el sentir de sus partidarios “[…] no hay mejor reparación de un perjuicio que su propia evitación”23.
La última tesis, expuesta por el profesor Juan Carlos Henao24, más que
contradecir las anteriores, las acopia a partir de una visión íntegra del daño
que abarca desde su aparición hasta su consumación. El autor afirma que no
solo se puede concebir como daño cierto aquel consumado –la lesión definitiva del derecho–, sino también aquel no consumado. Antes de la destrucción
definitiva del derecho –daño consumado–, aparece la amenaza del derecho,
la cual constituye el inicio del daño y el momento desde el cual se puede
predicar su certeza, pues, “[…]el sentido común indica que el uso alterado de
un derecho no es un goce pleno y pacífico del mismo, precisamente porque
supone que se encuentra disminuido”25. Si la amenaza del derecho es un daño
tan cierto como la lesión definitiva, tal como acaece con esta, los perjuicios
futuros que se proyectan de aquella son ciertos. En este orden de ideas, se
debe poner de presente que “la amenaza se sitúa antes del agravamiento del
daño y no antes de su existencia; luego, es conveniente afirmar que la amenaza se proyecta en el futuro no porque el daño sea representativo del futuro,
sino porque el agravamiento de la lesión del derecho o la lesión de un nuevo
derecho estructuran el futuro”26. Siendo entonces la amenaza del derecho un
daño cierto que se proyecta en el futuro, la medida que la elimina constituye
su reparación27.
La primera teoría descrita, es rechazada por Rojou de Bubée, porque,
desde su óptica, afirmar que la amenaza es un daño actual y cierto es una
ficción que no concuerda con la realidad judicial ni psicológica. Difiere con
la realidad psicológica porque la eliminación de la amenaza (perjuicio A), es
para el demandante, solo un medio para evitar el daño (perjuicio B), único
23 Vázquez Ferreyra., ob. cit. 235.
24 Henao Pérez. De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño
cierto, cit.
25 Ibíd.
26 Ibíd.
27 Henao Pérez. Le dommage, cit., 636.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
225
considerado lesivo por él. Es decir, el interés del demandado es evitar el daño
futuro (perjuicio B), de manera que la reparación de la amenaza (perjuicio
A) no es más que una consecuencia de la satisfacción de ese interés. Esto es
incoherente con la realidad judicial, porque ante la presencia de un daño futuro
(perjuicio B), el juez no fija la reparación con base en la amenaza (perjuicio A),
sino, solamente, de acuerdo con el impacto que la persona sufrirá (perjuicio
B). Si el razonamiento del juez fuera distinto, ante la presencia de un daño
futuro la valoración de la reparación incluiría la amenaza.
No obstante la coherencia de esta crítica, es incontrovertible que, tal
como lo afirma Juan Carlos Henao, la amenaza genera, por lo menos, una
incomodidad en el titular del derecho en peligro. En las palabras del autor “la
amenaza se concibe como un riesgo que se vuelve concreto a partir de elementos objetivos, lo que permite afirmar que el titular del derecho no lo goza
pacíficamente, debido al miedo razonable que produce visualizar el inicio de la
destrucción definitiva de su derecho”28. En este sentido, estamos de acuerdo
con el profesor en que la amenaza produce un daño cierto –“el miedo razonable”–, sin embargo, no compartimos con él que dicha amenaza sea en sí misma
un perjuicio cierto, pues hay un límite entre ser un daño cierto y generar un
daño cierto. La amenaza no constituye por si misma un daño, pero si puede ser
hecho generador de perjuicios.
En efecto, la amenaza puede ser la causa de perjuicios actuales y ciertos,
no solo del “miedo razonable” del que habla el autor, sino también, de otros,
incluyendo, por supuesto, los patrimoniales. Es, por ejemplo, el evento en que
el estado ruinoso de un edificio genera la desvalorización del edificio contiguo. En esta hipótesis la amenaza no es el daño, es decir, la ruina del edificio
no es el daño, sino el hecho dañino que causan el perjuicio consistente en la
desvalorización.
Al respecto, resulta ilustrativa la diferencia que hace la doctrina italiana
entre pericolo di danno y danno da pericolo. Este es la amenaza que causa un daño
actual, aquel, el peligro de sufrir un perjuicio29. Así, es claro que, cuando hablamos de pericolo di danno nos referimos al perjuicio futuro que podría derivar
de esa conducta, en cambio, cuando se hace alusión al danno da pericolo se indica
un perjuicio actual que resulta de la amenaza. En este sentido, cuando se presenta la amenaza de daño, podemos toparnos con un daño actual consumado
o en ejecución, y un daño futuro eventual. Frente al primero o en ejecución,
28 Henao Pérez, De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño
cierto, cit.
29 C. Salvi, “Risarcimento del danno” en Enciclopedia del Diritto,
1088.
xl,
Giuffré Editore, 1989, 1087-
226
Tomás Restrepo Rodríguez
la medida destinada a evitar el perjuicio temido no constituye en modo alguno
reparación, pues no procura un equivalente a ese daño o una compensación
del mismo, ni retrotraer los efectos del daño, sino evitar que acontezca un perjuicio futuro distinto. En lo que respecta a ese daño futuro distinto, la medida
tampoco es una reparación, pues es evidente que no se puede reparar un daño
incierto o, lo que es lo mismo, un daño cuya existencia no es segura, en fin, no
se puede reparar lo que no existe.
En este contexto, emerge la crítica a la segunda teoría, aquella que concibe
la evitación del daño como la reparación de un daño futuro y cierto, porque,
en realidad, dicho daño es tan eventual que el mismo remedio preventivo evita
que se presente. Aquello que define un daño futuro como eventual o cierto es
su evitabilidad o inevitabilidad, así, si el daño es evitable es eventual y, viceversa, si el daño es inevitable es cierto. El hecho de que se pueda ordenar un
remedio preventivo, es evidencia incontrovertible de que ese daño futuro es
eventual, tanto así que, el fin de esta medida es impedir que pase de eventual a
cierto, de evitable a inevitable, y, en consecuencia, impedir que se presente el
problema de su reparación30.
Por lo expuesto, convenimos con Rojou de Bubée en que “[a]bsorber las
medidas preventivas del perjuicio dentro de la reparación sería no sólo cometer un abuso de lenguaje, sino dar a esta noción una interpretación extensiva
deformante”31.
Ahora bien, que en nuestro concepto sean erradas aquellas teorías que
asimilan reparación y evitación del daño, no quiere decir que asintamos con
la teoría que considera que el remedio meramente preventivo no es del ámbito de la responsabilidad civil. Si bien consideramos que el daño evitable
es eventual, concebimos que su evitación –como ya anotamos atrás– está
íntimamente ligada al fenómeno de la reparación y, como tal, debe ser estudiada dentro de la misma disciplina que estudia a esta. Así, la evitación del
daño “[e]ncuadra en el vasto sistema del derecho de daños, dentro de un
complejo engranaje de efectos reactivos de variada funcionalidad, que por
ningún motivo valedero se puede justificar que se deba restringir a la faceta
de naturaleza represiva”32.
Respecto a la aseveración que predica la inclusión de la evitación dentro de
una “teoría general del daño”, pero por fuera del ámbito de la responsabilidad
30 Roujou de Boubée, ob. cit., 200-203.
31 Ibíd., 203. 32 Stiglitz, ob. cit., 63.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
227
civil33, creemos que se basa en sutilezas formales que no deben hacer perder
de vista la conveniencia de estudiar en una misma teoría el daño y su prevención34. En este sentido, estamos de acuerdo con un concepto amplio de responsabilidad civil, que incluya los remedios destinados a reaccionar frente a la
ocurrencia de un daño consumado –presente o futuro– como ante la presencia
de un daño en ciernes. Dicho de otra manera, “es menester operar una suerte
de inversión de las cuestiones fundamentales comprendidas en las reglas de
responsabilidad, que vienen a consistir en primer término en la prevención de
los incidentes y luego en el resarcimiento de daños”35.
En vista de que tomamos partido por la posición doctrinal que incluye al
remedio meramente preventivo en la responsabilidad civil, veamos, a continuación si esta condena tiene cabida dentro del derecho civil colombiano.
B. El remedio meramente preventivo en el derecho civil colombiano
Nuestro Código Civil contiene una cantidad considerable de normas que facultan al juez para ordenar un remedio meramente preventivo ante la presencia
de amenazas específicas. Así,
[c]ualquiera de los dos condueños que quiera servirse de pared medianera para
edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe
primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará
un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva
construcción no dañe al vecino (art. 913);
Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán
observarse las reglas prescritas por las leyes de policía, ora sea medianera, o no, la
pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias húmedas
o infectas y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los
edificios (art. 914);
33 De Cupis, ob. cit., 569-579: “Los efectos jurídicos del daño se sitúan en la perspectiva general
propia de todos los efectos jurídicos aunque, volvamos a repetir, específicamente constituyan
una realidad que se manifiesta en contraste con el daño que es su causa, lo cual sirve para
distinguirlos de los efectos jurídicos propios de otros hechos. Estando dirigidos a servir de
reacción contra el daño de que son consecuencia, se distinguen de aquellos otros fenómenos
jurídicos que pueden unirse al daño en una situación distinta de efecto y consecuencia, tal
cual las medidas destinadas a la prevención del mismo […] Ante la imposibilidad de impedir
el daño, el remedio consiste en imponer su reparación a una persona –responsable– , distinta
del perjudicado, lo que equivale a transferir las carga del daño del segundo al primer sujeto,
concretando el fenómeno jurídico de la responsabilidad civil […] El fin de la responsabilidad
civil es reparatorio y nada más que reparatorio”.
34 Vázquez Ferreyra, ob. cit., 235.
35 Stiglitz, ob. cit., 66.
228
Tomás Restrepo Rodríguez
[e]l poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate
de construir sobre el suelo de que está en posesión (art. 986);
[e]l que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene derecho
de querellarse al juez para que mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere
tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial,
se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa (art. 988);
[l]as disposiciones precedentes –art. 988 C. C.– se extenderán al peligro que se
tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a
ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (art. 993);
[e]l dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarla [...] [t]
iene así mismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que
la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco
decímetros […] [s]i los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia
sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no
dañen a los edificios vecinos […] (art. 998);
[l]os acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero […] (art. 1435);
Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del
sitio o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de
ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir su remoción (art. 2355).
En todos los ejemplos citados se puede evidenciar que, ante el solo peligro, sin
que el daño se haya hecho presente, la víctima puede solicitar que se tomen las
medidas pertinentes para evitar su realización. V. gr. en el evento en que un
edificio amenaza ruina, el vecino, antes de sufrir los perjuicios que de ella pueden provenir, está facultado para solicitar que se repare o destruya el edificio
(art. 998 C. C.).
Ahora bien, además de los supuestos de hecho particulares que desatan el
remedio meramente preventivo, el título xxiv del Código Civil, dedicado a la
responsabilidad civil extracontractual, prescribe que “[p]or regla general se
concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia
o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de estas podrá intentar la acción” (art. 2359). Esta norma contiene una hipótesis que permite a
la víctima amenazada de cualquier daño acudir al juez para evitar la lesión, con
lo cual, podemos afirmar que el remedio meramente preventivo está establecido en nuestra legislación de manera general. Adicionalmente, la ubicación
del artículo dentro del título de “Responsabilidad Común por los Delitos y
las Culpas”, nos permite aducir que el remedio meramente preventivo es una
condena de responsabilidad civil.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
229
En cuanto a la responsabilidad contractual, el legislador optó por evitar
el daño (lesión del crédito) ante unos peligros específicos. Así, en el caso de
una obligación a plazo el deudor tiene derecho a exigir la prestación antes del
vencimiento del plazo “1. [a]l deudor constituido en quiebra o que se halle en
notoria insolvencia” y “2. [a]l deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya,
se han extinguido o disminuido considerablemente de valor” (art.1553 C. C.).
Sin embargo, el sentido común36 y la jurisprudencia37 colombiana han formulado dos hipótesis en que opera el cumplimiento preventivo casi al punto de
poder afirmarse que cualquier peligro serio de incumplimiento torna exigible
la obligación contractual.
La primera responde al evento en que aún antes de la exigibilidad de la prestación
se haga evidente (ictu oculi) que el deudor no la cumplirá definitivamente o que
no la cumplirá oportunamente […] La segunda consiste en que el acreedor no
tiene por qué aguardar a la llegada del día final del plazo, cuando el deudor (o su
representante) le manifiesta preventivamente que no cumplirá38.
Sumado a lo anterior, el artículo 1131 del Código de Comercio define el siniestro del seguro de responsabilidad civil como “el hecho externo imputable
al asegurado” y no como el daño derivado de ese hecho externo, de lo cual se
desprende que, el cubrimiento del seguro de responsabilidad civil no se limita
a la indemnización del daño sino se extiende a su prevención. Adhiere a esta
postura un controvertido39 laudo arbitral, según el cual,
[…] la fijación de la ocurrencia del siniestro que señala el artículo 1131 del Código
de Comercio, está acorde con la índole, naturaleza y ser de la responsabilidad civil,
y con la comprensión cabal de las funciones que la dominan, si se tiene en cuenta
que acontecido el hecho imputable al responsable con virtualidad o capacidad
para causar el daño, la realización efectiva del perjuicio es siempre un posterius
en relación con el evento correspondiente y en ese sentido, las instituciones de
responsabilidad civil no sólo tienen por finalidad lograr la reparación integral del
detrimento sobrevenido, sino además prevenirlo en la medida que el sujeto a quien
se imputa el evento con aptitud para producir el daño esté en capacidad de evitar
36 F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura, vicisitudes, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2002, 600.
37 Cas. 1° de diciembre de 1926, xxxiii, 324; Cas. 25 de julio de 1935, lix, 382; Cas. 1° de diciembre
de 1963, ciii, 80.
38 F. Hinestrosa, ob. cit., 600-601.
39 M. C. Isaza Posse, Reseña Laudo Ocensa-Liberty Seguros, diciembre 7 de 2006.
Tomás Restrepo Rodríguez
230
que efectivamente se cause un perjuicio a terceros, quienes a fin de cuentas en el
seguro de responsabilidad civil van a ser los beneficiarios de la indemnización40.
Aclarado que nuestro ordenamiento jurídico consagra el remedio meramente
preventivo como una condena de responsabilidad civil, en el siguiente numeral
abordaremos la consecuencia de dicha consagración.
C. Consecuencia de la introducción de la evitación
del daño en la responsabilidad civil
Si el remedio meramente preventivo es considerado una condena de respon­
sabilidad civil, debemos admitir que esta se pone en acción, no solo ante
la presencia de un daño cierto, sino, también, ante la presencia de un daño
eventual. Cuando el daño es cierto la condena tendrá por objeto otorgar
un equivalente a la pérdida, en tanto que, cuando el daño es eventual y el
peligro de su realización inminente, la medida correspondiente es el remedio
meramente preventivo41.
La aplicación del remedio meramente preventivo es de sumo cuidado, ya
que implica la limitación de la libertad del condenado, quien, sin haber transgredido el deber de no dañar a otro, se ve forzado a actuar o abstenerse. El juez
debe, entonces, hacer un juicio de ponderación entre el interés amenazado y
la limitación de la libertad, de no ser esta limitación excesiva frente al interés
protegido, la medida preventiva estará plenamente justificada, pero si el sacrificio de la libertad resulta desmesurado en comparación al interés protegido,
la imposición de un remedio meramente preventivo resulta inadecuada42. En
este orden de ideas, se puede evidenciar que, ante la contingencia de daño, la
imposición de un remedio meramente preventivo solo es obligatoria cuando
del juicio de valor entre los derechos en juego se concluye más importante
evitar el perjuicio que proteger la libertad del productor de la amenaza. Evacuado el estudio del remedio meramente preventivo, en el siguiente
título, haremos una idéntica tarea con el restablecimiento.
40 Tribunal de Arbitramento de Oleoducto Central S. A. Ocensa para resolver diferencias con
Liberty Seguros S. A., árbitros: J. S. Ballesteros, J. P. Navas Prieto y H. E. Zornosa Prieto,
Bogotá, 8 de noviembre de 2006.
41 De Cupis, ob. cit., 575: “Si existe la certeza de un daño presente o futuro se impone la tutela
represiva del interés lesionado mediante el resarcimiento. Si la certeza no se produce se puede
acudir a la tutela preventiva y el temor del daño puede reclamar la eliminación del origen de tal
temor […]”.
42 Ibíd., 575
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
231
II. EL RESTABLECIMIENTO.
En esta hipótesis el hecho dañino está produciendo sus efectos nocivos, es
decir, la violación del derecho ya comenzó pero no ha terminado. Entonces,
se trata de una “actividad perjudicial continuada”43 en la que, por un lado, se
puede evidenciar un daño perpetrado y, por otro, la amenaza de daño para el
porvenir. La medida de restablecimiento elimina la situación ilícita que ya lesionó, lesiona y amenaza seguir lesionando, con el fin de paralizar la violación
y, así, evitar su realización futura. En este sentido, es una condena preventiva
que elimina la “causa eficiente del daño”44, que actúa, “en efecto, no sobre la
sustancia del perjuicio […] sino sobre su fuente”45. Así, el restablecimiento
se distingue de la reparación porque su objeto no es sustituir el daño, sino
evitar que la violación se prolongue en el futuro. Asimismo, se diferencia del
remedio meramente preventivo porque su supuesto de hecho es un perjuicio
en ejecución y no una simple amenaza. Sin embargo, el restablecimiento se
identifica con la reparación y el remedio meramente preventivo en la finalidad
de mantener indemne a la víctima.
El restablecimiento, mimetizado como la condena al cumplimiento, es de
fácil comprensión en la responsabilidad contractual, pues cuando el contenido
de la obligación está previamente establecido, no requiere ningún esfuerzo
colegir que, en caso de incumplimiento, el cumplimiento de la obligación paraliza la violación del derecho de crédito o, lo que es lo mismo, restablece el
derecho. Por ejemplo, si en un contrato de transporte de mercancía el deudor
no cumple con la entrega de la mercancía en el tiempo y lugar estipulados, la
violación del derecho de crédito cesará cuando la mercancía llegue a su lugar de
destino, conducta que, aunque tardía, mientras persista el interés del acreedor,
restablece el derecho transgredido al satisfacer la obligación. En este orden
de ideas, salta a la vista que el cumplimiento es una medida dirigida a terminar
con la situación ilícita que constituye la lesión del crédito. Es de resaltar cómo,
el objeto de dicha medida no es reparar los perjuicios que la inejecución de
la obligación ya causó, sino es la satisfacción de la misma obligación a la cual
el acreedor tiene derecho46, en orden a “que el titular del derecho consiga
precisamente las mismas utilidades derivadas de la ley o el contrato, y no unas
43 Ibíd., 577.
44 Roujou de Boubée, ob. cit., 211.
45 Ibíd., 217. 46 P. Le Tourneau. Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2004, 546: “De acuerdo al rigor de
los principios, cuando la ejecución en natura no se enfrenta con alguna imposibilidad, debería
poderse obtener: la fuerza obligatoria del contrato se impone”. Roujou de Boubée, ob.
cit., 146.
232
Tomás Restrepo Rodríguez
utilidades equivalentes”47. En consecuencia, se puede decir que, mientras la
condena al cumplimiento se identifica por la identidad entre la prestación de
la obligación primigenia nacida de la ley o el contrato y la prestación de la
obligación impuesta como condena, la condena reparatoria se caracteriza por
la heterogeneidad entre la prestación primigenia y la prestación de la obligación impuesta como condena, cuyo contenido siempre será un equivalente de
aquella48. Esto se explica porque, cuando se condena al cumplimiento no varía
la fuente de la obligación, sencillamente, se está exigiendo la satisfacción de la
obligación legal o contractual que en principio debió ser ejecutada de manera
voluntaria; en cambio, cuando se condena a la reparación, la fuente de la obligación impuesta como condena no es la ley o el contrato sino el daño derivado
de su incumplimiento.
Por el contrario, en los casos de responsabilidad extracontractual en los
cuales la obligación no está determinada de manera previa, la aplicación del
restablecimiento requiere un trabajo más arduo, puesto que debe determinarse
el derecho violado, la conducta u omisión que viola y la forma de corregir
dicha conducta en orden a restablecer el derecho. V. gr. en el caso de una
fábrica de muebles que genera un ruido perjudicial para su vecino, primero, se
establece que el derecho vulnerado es la integridad (vida y salud) del afectado,
después, ubicado en el momento de la violación, se infiere que la conducta
generadora del perjuicio continuado es la ubicación de la sala de maquinas y el
mal aislamiento del ruido y finalmente, para restablecer el derecho, se condena
a la fábrica a instalar aislamientos acústicos y reubicar la sala de máquinas distante a la casa de la víctima49. Tal como el caso del cumplimiento contractual,
en esta hipótesis tampoco se debe confundir reparación con restablecimiento.
En este evento el interés de la víctima es la supresión de la situación ilícita que
lo afecta, de forma tal que la condena no encuentra su fundamento en el daño,
sino en el reconocimiento y defensa de sus derechos previamente establecidos
por el ordenamiento y, correlativamente, en el deber del agente dañoso de actuar conforme al derecho. En tanto que, en la reparación, el daño es la fuente
de un nuevo derecho para la víctima, así como de una nueva obligación para
el causante, cuyo cumplimiento tiene por objeto compensar el daño sufrido.
Así pues, mientras la reparación procura otorgar un equivalente que ponga a la
víctima en una situación análoga a la que se encontraba antes del perjuicio, el
restablecimiento evita que se continúe vulnerando el derecho. Esta diferencia
47 R. Verdera Server. El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de
España, Bolonia, 1995, 43.
48 Roujou de Boubée, ob. cit., p. 146. C. Bloch, La cessation de l´illicite: recherche sur une fonction méconnue
de la responsabilité civile extracontractuelle, Université Paul-Cézanne Aix-Marseille iii, Thése soutenue
le 22 novembre 2006, non publiée, 226.
49 Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 1994, M. P. J. Arango Mejía, exp. T-9430.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
233
encuentra su justificación en que cuando estamos en el ámbito de la reparación
el daño ya se encuentra consumado, razón por la cual, la única posibilidad es
compensar lo que no se pudo evitar, en cambio, en el restablecimiento nos
enfrentamos contra un daño en ejecución, el cual, mediante la conducta adecuada al derecho puede ser paralizado50.
Pues bien, en el presente punto, tal como lo hicimos con el remedio meramente preventivo, nos preguntaremos si el restablecimiento es aceptado como
una medida de responsabilidad civil (1), qué lugar ocupa dentro de nuestro
ordenamiento jurídico (2) y cuál es la consecuencia de su introducción (3).
A ¿Es la cesación del daño función de la responsabilidad civil?
En contraposición al remedio meramente preventivo, es común la aceptación
del restablecimiento como una medida propia de responsabilidad civil51. Por un
lado, es evidente que la institución que se ocupa de reparar el daño, también
se ocupe de hacer cesar su ejecución52, pues, la lógica contraria, “mantener una
situación semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado
por la subsistencia de un hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el
derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir”53. Por otro
lado, como la condena se establece una vez el daño ya comenzó a realizarse, se
cumple con el requisito que clásicamente pone en acción a la responsabilidad
civil54. Sin embargo, no falta la voz aislada que considera al restablecimiento
una medida ajena a la responsabilidad civil, pues, tal como cualquier medida
preventiva, no está destinada a compensar el daño55.
Un sector de la doctrina, cabe destacar, afirma que el restablecimiento es
una modalidad de reparación, lo cual surge de un concepto amplio de reparación que abarca toda medida destinada a volver a la víctima a la situación que
tenía antes de la aparición del hecho dañino56. No compartimos esta postura,
pues como lo explicamos anteriormente, mientras la reparación es la obligación que surge del daño, el restablecimiento no es sino la orden de cumplir
con la obligación establecida previamente por la ley o el contrato, de tal suerte
que, siendo distinto el fundamento de la condena, mal podríamos identificar
este con aquella.
50 Roujou de Boubée, ob. cit., 211; Bloch, ob. cit., 20.
51 Viney et Jourdain, ob. cit., 19.
52 Roujou de Boubée, ob. cit., p. 213.
53 H. D. Aguiar, citado por, Stiglitz, ob. cit., p. 64.
54 De Cupis, ob. cit., 578.
55 R. Savatier. Traité de la responsabilité en droit farçais, tome ii, Deuxième édition, Paris, 1951, 169-170.
56 Henao Pérez. Le dommage, cit., 622-624.
Tomás Restrepo Rodríguez
234
Adoptada por nosotros la tesis que incluye al restablecimiento en la responsabilidad civil, ahora, veremos la cabida que aquel tiene en el derecho civil
colombiano.
B. El restablecimiento en el derecho civil colombiano
En la normativa nacional podemos encontrar algunos ejemplos de restablecimiento, en particular, estos artículos del Código Civil:
[l]os árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros
[…] [c]ualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos
árboles, probando que de algún modo le dañan (art. 917);
[s]iempre que las aguas que corren a beneficio de particulares, impidan o dificulten
la comunicación con los predios vecinos, o embaracen los riesgos o desagües, el
particular beneficiado deberá construir los puentes, canales y otras obras necesarias
para evitar este inconveniente (art. 930);
[l]a reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado
a restituirla (art. 946);
[s]e concede la misma acción –reivindicatoria– aunque no se pruebe dominio, al
que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripción (art. 951);
[l]as acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos (art. 972);
[e]l usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles
para ejercer por si las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos […] (art. 978);
El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que
se le restituya […] (art. 982);
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y […] no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo,
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban
[…] (art. 984);
[s]i un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él sus raíces podrá
el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él
mismo las raíces (art. 999);
[c]ualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reportare
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será
obligado a segarlo (art. 1002);
[e]l que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan
las cosas hereditarias […] (art. 1321);
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
235
[e]l heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas
por ellos […] (art. 1325);
[e]l que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario
para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo podrá en todo tiempo obligar
al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a
este efecto, a título de propiedad o de un usufructo vitalicio, lo que se estimare
competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados (art. 1465).
Es de notar que, en los ejemplos citados, si bien, al igual que en las hipótesis
del remedio meramente preventivo, el objeto de la víctima es prevenir el daño,
a diferencia de estas, el daño se encuentra en ejecución. Es así como, el dueño
del bien sobre el cual se extienden las ramas del árbol del vecino está sufriendo
un perjuicio, y, en vista de tal situación, pretende que la vulneración a su derecho cese mediante el corte de las ramas (art. 999 C. C.).
No tenemos dudas en cuanto a la aceptación del restablecimiento como
una condena de responsabilidad extracontractual en nuestro ordenamiento,
puesto que si el artículo 2359 del Código Civil concede acción en caso de
daño contingente, con mayor razón debe concederse en la hipótesis del daño
en ejecución57. En lo concerniente a la responsabilidad contractual –aunque en
el Código Civil no existe un título con esa denominación ni dedicado exclusivamente a ella– podemos llegar a la misma conclusión si consideramos que la
condena al restablecimiento está enmascarada bajo la pretensión del cumplimiento de la obligación. En efecto, ante el incumplimiento el acreedor puede
optar por pedir en una misma acción la indemnización de los daños sufridos y
el cumplimiento de la obligación (art. 1546 C. C.), medida que pone fin a la
lesión de su derecho de crédito. Este artículo reafirma la lógica de estudiar en
una misma disciplina el restablecimiento y la reparación.
Comprobado que el restablecimiento es una condena de responsabilidad
civil prevista por nuestro ordenamiento, en el siguiente punto, veremos la
consecuencia que acarrea su introducción. C. Consecuencia de la introducción de la cesación
del daño en la responsabilidad civil
La diferencia entre reparación y restablecimiento no carece de efectos prácticos, pues la libertad del juez en la elección de la prestación que constituye la
condena, difiere dependiendo de la medida de que se trate. En la reparación el
juez puede optar por escoger entre la reparación en dinero y la reparación in
57 Tamayo Jaramillo, ob. cit., 677.
236
Tomás Restrepo Rodríguez
natura, siempre y cuando la medida resulte adecuada para sustituir el perjuicio.
Por el contrario, debido al carácter imperativo de las normas jurídicas, en el
restablecimiento el juez debe imponer al causante del perjuicio continuado
la obligación de actuar conforme al derecho, de tal suerte que no existe otra
opción sino aquella que consiste en ordenar el cumplimiento de la conducta
prescrita por la norma hasta entonces trasgredida58.
No obstante, el restablecimiento encuentra límites, pues, si resulta imposible cumplir con el deber que pone fin a la violación o, en todo caso, tratándose de responsabilidad contractual, el cumplimiento de la obligación ya no
le resulta interesante al acreedor, inexorablemente se tendrá que acudir a la
reparación de perjuicios.
Sumado a los límites de la posibilidad y el interés, debemos adicionar el
interés público. La erección de este límite surge de la crítica que despierta la
imposición de la condena al restablecimiento en la hipótesis en que, para hacer
cesar la violación del derecho de propiedad, se ordena la destrucción de la
obra edificada, a pesar de que resulte excesivamente onerosa para el constructor en relación con el beneficio que percibe la víctima. Esta condena “significa
darle un excesivo valor al individualismo liberal, pues no hay razón para que
la economía de un país tenga que soportar la pérdida de objetos valiosos para
proteger excesivamente y en forma caprichosa los derechos individuales de la
persona”59. La postura anterior cabe aún más, cuando se trata de obras del Estado que reportan un beneficio para la colectividad, pues, en tal caso, ordenar
restablecer el derecho del particular mediante la destrucción de la obra, en
lugar de otorgar una indemnización, es anteponer los intereses individuales al
bienestar social60. Así pues, estamos de acuerdo en que el restablecimiento del
derecho encuentra sus límites, no solo en la posibilidad de efectuarlo y en el
interés legítimo del acreedor, sino también en el interés de la misma sociedad.
En consecuencia, tenemos que, ante la pretensión de cumplimiento, mientras el objeto sea posible e interesante para el acreedor, y no riña con el interés
público, el juez no puede conceder perjuicios compensatorios por considerarlos más apropiados que la ejecución de la obligación. Y, de la misma forma,
ante la pretensión de paralizar la violación de un derecho, mientras sea posible
y no vulnere el interés de la sociedad, el juez no puede dejar de tomar la medida de restablecimiento necesaria por considerar adecuada la indemnización
de perjuicios del daño consumado. En este orden de ideas, la reparación es
subsidiaria del restablecimiento61, ya que, antes de reparar, el juez debe velar
58 Bloch, ob. cit., 20.
59 Tamayo Jaramillo, ob. cit., 677-678.
60 Henao Pérez. Le dommage, cit., 632-633.
61 Le Tourneau, ob. cit., 550. Roujou de Boubée, ob. cit., 213 y ss.
El remedio preventivo en la responsabilidad civil
237
por paralizar la violación del derecho y, si esto no es posible, es inútil para el
acreedor, o vulnera el interés público, como último recurso debe otorgar un
equivalente al daño sufrido.
III. CONCLUSIÓN
1. El remedio preventivo, en sus dos modalidades, meramente preventivo y
restablecimiento, es una condena de responsabilidad civil. La orden de ejecutar una conducta o abstenerse, para evitar o hacer cesar el daño, al igual
que la reparación, está destinada a mantener indemne a la víctima. Esta
finalidad justifica que la reparación y el remedio preventivo sean estudiados
en una misma disciplina. No obstante, el remedio preventivo no se debe
confundir con reparación, pues mientras esta consiste en la obligación de
otorgar un equivalente a la pérdida experimentada por la víctima, aquel es
la orden de eliminar la conducta que puede causar o está causando un perjuicio.
2. De igual manera, esas dos modalidades, remedio meramente preventivo
y restablecimiento, están consagradas en nuestro derecho civil como una
condena general de responsabilidad civil. En la responsabilidad extracontractual, el remedio preventivo está establecido en el artículo 2359 del
Código Civil en el título dedicado a dicho tema. En la responsabilidad contractual, mientras el restablecimiento está prescrito en el artículo 1546 del
Código Civil, la introducción del remedio meramente preventivo se debe a
la jurisprudencia, que extendió la exigibilidad anticipada de la obligación a
todas las hipótesis en que sea evidente que será incumplida.
3. La introducción del remedio preventivo en la responsabilidad civil, en sus
dos modalidades, tiene consecuencias. Por un lado, la introducción del
remedio meramente preventivo en la responsabilidad civil, tiene como
resultado la aceptación de que esta se pone en acción no solo ante un daño
cierto sino también ante un daño eventual, caso en el que, la orden de evitar
el daño obedece a un juicio de ponderación entre la libertad del victimario
y el derecho amenazado. Por otro lado, la consecuencia de la aceptación
del restablecimiento es la subsidiaridad de la reparación, pues, siempre que
sea posible, útil y conforme al interés de la sociedad, antes de compensar,
el juez debe procurar paralizar la ejecución del daño de acuerdo con el
derecho de la víctima y el deber del responsable.
4. Si en nuestro ordenamiento, reparación y remedio preventivo son las
condenas de responsabilidad civil, la definición de esta debe comprender
las ideas de compensación, evitación y cesación del daño. Ahora bien, en
sentido contrario, como lo hemos repetido en este escrito, la responsabilidad civil es ordinariamente definida como la obligación de reparar el daño,
238
Tomás Restrepo Rodríguez
reduciendo el concepto a una sola de sus funciones. En consecuencia, esta
definición ordinaria debe cambiarse por una más amplia que abarque la dimensión real de la responsabilidad civil. Un punto de partida para plantear
la definición amplia es identificar como finalidad común de las medidas de
responsabilidad civil la indemnidad de víctima. Así, se puede decir que,
desde una óptica teleológica, la responsabilidad civil es la medida destinada
a mantener a la víctima en una situación de indemnidad, ya sea evitando,
paralizando o compensando el daño.
Revista de Derecho Privado • n.o 14 • 2008
Los autores
JOSÉ FELIX CHAMIE
Investigador del Departamento de Derecho Romano de la Universidad
Externado de Colombia y actualmente doctorando de la Universidad de
Roma Tor Vergata.
AÍDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA
Profesora titular de la Universidad Externado de Colombia. Magistrada
auxiliar de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
JORGE E. MANRIQUE VILLANUEVA
Profesor de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia.
FELIPE NAVIA ARROYO
Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de
Colombia y profesor de Derecho Civil en ella.
HÉCTOR EDUARDO PATIÑO DOMÍNGUEZ
Profesor de Responsabilidad Civil de la Universidad Externado de Colombia.
DSU en Derecho Administrativo de la Universidad Pantheón Assas - Paris ii.
TOMÁS RESTREPO RODRÍGUEZ
Investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado
de Colombia.
JAVIER M. RODRÍGUEZ OLMOS
Doctorando de la Universidad Externado de Colombia y actualmente
investigador en el Max Planck Institut de Hamburgo.
SEBASTIANO TAFARO
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Taranto, Italia y
profesor ordinario de Derecho Romano en ella.
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Sumario: i. Premisa.- ii. El daño a la persona en el derecho europeo.- iii. Los diferentes sistemas
codificados.- iv. La producción doctrinaria y su importancia.- v. La experiencia latinoamericana
del daño a la persona.- vi. Hacia la elaboración de un modelo propio.- vii. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán
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sangría. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español
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