La tutela

COORDINADORA EN DEFENSA DE LA
ADOPCION Y EL ACOGIMIENTO
CORA
*
La tutela,
la curatela
y el defensor judicial
*
Menores extranjeros
*
La tutela,
la curatela
y
el defensor judicial
Se trata de figuras jurídicas cuyo objetivo es
proteger la persona y los bienes del menor en
determinadas circunstancias.
La tutela de los menores desamparados
corresponde a la entidad pública encargada de la
protección de los menores, que tiene la obligación
de adoptar las medidas necesarias para su guarda.
La curatela tiene por objeto la intervención de
la persona del curador, únicamente en aquellos
actos en los que el menor (o incapaz) no puede
intervenir por sí mismo. El ámbito de actuación del
curador es menor que el del tutor.
El defensor judicial será la persona que
defienda los intereses del menor en los casos en
que existe conflicto de intereses entre los menores
y sus representantes legales o el curador o cuando
el tutor o el curador no están desempeñando sus
funciones hasta que cese la causa que ha dado
lugar ello o se nombre a otra persona para hacerlo.
El Fiscal interviene en todos los procedimientos
de protección de menores.
La tutela, la curatela y el defensor judicial son las tres instituciones
de guarda y protección legal que existen en nuestro ordenamiento y
cumplen la función de amparar la persona y bienes de los menores
que no están sujetos a la patria potestad de sus padres (porque, por
ejemplo, han fallecido) y de los incapacitados.
La tutela se constituye sobre menores e incapacitados en los casos de
incapacidad más grave, mientras que a la curatela, mucho menos
frecuente, se sujetan los menores que ya están emancipados y no
tienen padres, los pródigos (declarados incapaces para administrar
sus bienes) y los afectados por una incapacidad leve, siendo
necesaria la asistencia del curador para que puedan realizar
determinados actos concretos.
La sentencia judicial de incapacidad determinará, en función del
grado de entendimiento del menor o incapaz, el régimen de tutela o
curatela al que debe quedar sujeto.
Por su parte, el defensor judicial interviene en aquellos casos en los
que legalmente se presume que existe el riesgo de que las personas
que ostentan la patria potestad, tutela o curatela, velen más por sus
propios intereses que por los de aquellos a quienes protegen (por
ejemplo, en los casos en los que existe un conflicto de intereses en el
reparto de los bienes de una herencia).
En todo caso, resulta conveniente acudir a un abogado para obtener
asesoramiento sobre las particularidades que presenta cada una de
las instituciones de protección legal en función del caso concreto,
antes de iniciar cualquier actuación al respecto.
La tutela
Se constituye judicialmente en los casos de menores no emancipados
que no se encuentran bajo la patria potestad de sus padres (por
ejemplo, porque han fallecido o han abandonado al menor),
incapaces, personas sometidas a patria potestad prorrogada
(incapaces mayores de edad), y menores en situación de desamparo.
La persona que es nombrada tutor tiene la obligación de educar al
menor o incapaz y procurarle una formación integral, además de
administrar sus bienes y representarle en todos sus actos.
Aunque los tutores actúan en nombre y representación del sometido
al régimen de tutela, para realizar ciertos actos necesitan la
autorización del juez, como por ejemplo para:
•
Solicitar el internamiento del tutelado en un instituto de salud
mental o de educación especial.
•
Gravar o enajenar (transmitir, vender) sus bienes o empresas,
objetos preciosos (joyas), y valores mobiliarios.
•
Renunciar a derechos, aceptar acuerdos o someter a arbitraje
cuestiones que afecten a los intereses del tutelado.
•
Intervenir en la partición de herencia o división de la cosa
común.
•
Realizar gastos extraordinarios en los bienes del tutelado.
•
Interponer demandas salvo en los casos urgentes o de poco
interés económico.
•
Solicitar préstamos.
La elección del tutor la realiza en juez entre su cónyuge, los padres,
las personas que hayan sido designadas por los padres en sus
testamentos si éstos han fallecido, los descendientes, ascendientes o
hermanos, o terceros, nombrando tutor a la persona que considera
más capacitada, a su juicio, para el ejercicio del cargo.
Sin embargo, no podrán ser tutores:
•
Quienes hayan sido privados o suspendidos por resolución
judicial del ejercicio de la patria potestad (total o parcialmente)
o de los derechos de guardia y educación.
•
Los destituidos de un cargo tutelar anterior.
•
Los que estén cumpliendo una pena privativa de libertad.
•
Los condenados por cualquier delito que haga suponer que no
van a desempeñar correctamente la tutela.
•
Los que no pueden materialmente desempeñar el cargo (por
ejemplo, por cuestiones laborales o problemas económicos)
•
Las personas que tengan una enemistad manifiesta con el
tutelado.
•
Las personas que tengan conflictos de intereses con el menor o
incapaz.
•
Los quebrados y concursados no rehabilitados.
•
Las personas excluidas por los padres en sus disposiciones
testamentarias.
Por su parte, la persona que haya sido nombrada como tutor puede
rechazar el cargo por razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales y profesionales, falta de relación con el menor o incapaz
y, evidentemente, por la carencia de medios económicos suficientes
para atenderle.
Esta renuncia al cargo debe hacerse en el plazo de 15 días desde el
nombramiento si existe alguna de las causas anteriores o,
posteriormente, cuando se manifieste algún motivo que imposibilite
el ejercicio de la tutela.
El cargo de tutor también puede ser retribuido consistiendo su
remuneración en un porcentaje comprendido entre el 4 y el 20 % del
rendimiento de los bienes del menor.
Antes de comenzar el ejercicio de la tutela, el tutor está obligado a
realizar un inventario de los bienes que integran el patrimonio del
tutelado y, al extinguirse el régimen, debe rendir cuentas de las
operaciones que se han realizado en su patrimonio.
Por su parte, la tutela se extingue cuando se produce alguna de las
siguientes situaciones:
•
Cuando el menor alcanza la mayoría de edad.
•
Cuando adquiere el beneficio de la mayor edad.
•
Cuando el que era titular de la patria potestad, la recupera.
•
Por fallecimiento.
Si no desempeñan bien sus funciones, los tutores pueden ser
destituidos por un juez de oficio (porque así lo considere
conveniente) o a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier otra
persona interesada. En estos casos y mientras se designa a un nuevo
tutor se nombrará a un defensor judicial que protegerá los intereses
del menor o del incapaz.
La curatela
Están sometidos a curatela los emancipados cuyos padres han
muerto o están incapacitados, los que han obtenido el beneficio de la
mayor edad y los pródigos (declarados incapaces para administrar
sus bienes).
Tiene por objeto completar la capacidad de estas personas, por lo
que será necesaria la intervención del curador en aquellos actos que
los menores o pródigos no pueden realizar por sí mismos según haya
dispuesto la sentencia judicial de declaración de incapacidad.
Como en el caso de la tutela, es un cargo renunciable y puede ser
retribuido.
El defensor judicial
Es nombrado en los casos en los que existen conflictos de intereses
entre el sometido a tutela, curatela o incluso patria potestad y el que
ejerce ésta, ostenta su representación o completa su capacidad.
También puede designarse un defensor judicial con carácter previo a
que se proceda al nombramiento de un tutor o curador.
Esta figura de representación se rige por lo dispuesto para los tutores
y curadores.
Menores
extranjeros
Menores extranjeros en situación de
desamparo
En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado tengan conocimiento de o localicen a un extranjero
indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con
seguridad, informará a los Servicios de Protección de Menores para
que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise, de
acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del
menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del
Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo
que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con
carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.
Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal
lo pondrá a disposición de los Servicios competentes de Protección
de Menores.
Si durante el procedimiento de determinación de la edad el menor
precisara atención inmediata, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado lo solicitarán a los Servicios competentes de Protección
de Menores.
La Administración General del Estado, conforme al principio de
reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y
previo informe de los Servicios de Protección de Menores, resolverán
lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o a aquél donde
se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su
permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés
superior del menor, la repatriación a su país de origen solamente se
acordará si se dieren las condiciones apara la efectiva reagrupación
familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los
servicios de protección de menores del país de origen.
El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General
del Estado o, en su caso, a propuesta de la Entidad pública que
ejerce la tutela del menor. El órgano encargado de la tutela del
menor ha de facilitar a la autoridad gubernativa cualquier
información que conozca relativa a la identidad del menor, su
familia, su país o su domicilio, así como comunicar las gestiones que
haya podido realizar para localizar a la familia del menor.
La autoridad gubernativa pondrá en conocimiento del Ministerio
Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento.
La Administración General del Estado es la competente para llevar a
cabo los trámites relativos a la repatriación desde España de un
menor extranjero en situación de desamparo según la legislación
civil, actuando a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del
Gobierno, y éstas por medio de las Brigadas Provinciales de
Extranjería y Documentación, que se pondrán en contacto con la
Comisaría General de Extranjería y Documentación para que realice
las gestiones necesarias ante las Embajadas y Consulados
correspondientes, con el fin de localizar a los familiares de los
menores o, en su defecto, los servicios de protección de menores de
su país de origen que se hicieren responsables de ellos. Si no
existiera representación diplomática en España, estas gestiones se
canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación.
Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los
servicios de protección de menores de su país, se procederá a la
repatriación tras la verificación de que no existe riesgo o peligro
para la integridad del menor, de su persecución o la de sus
familiares.
En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso
judicial, la repatriación quedará condicionada a la autorización
judicial. En todo caso deberá constar en el expediente la
comunicación al Ministerio Fiscal.
La repatriación del menor será acordada por el Delegado del
Gobierno, o por el Subdelegado del Gobierno cuando tuvieren la
competencia delegada para ello, y ejecutada por los funcionarios del
Cuerpo Nacional de Policía.
La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los
servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se
comunicará al representante diplomático o consular de su país a
estos efectos. Subsidiariamente, la Administración General del
Estado se hará cargo del coste de la repatriación.
Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a
disposición de los servicios competentes de protección de menores y
una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen,
si ésta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la
autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. En todo caso, el hecho de no
contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el
acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o
formación que, a criterio de la entidad de protección de menores
competente, redunden en su beneficio.
El hecho de que se haya autorizado la residencia no será
impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente
pueda realizarse.
En el caso de menores tutelados por la entidad de protección de
menores competente que alcancen la mayoría de edad sin haber
obtenido la citada autorización de residencia y hayan participado
adecuadamente en las acciones formativas y actividades
programadas por dicha entidad para favorecer su integración social,
ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal
de residencia por circunstancias excepcionales, a la que se hará
extensivo lo dispuesto en el artículo 40.j) de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero.
Si se trata de menores solicitantes de asilo, se estará a lo dispuesto
en el párrafo cuarto del artículo 15 del Reglamento de ejecución de
la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y
de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19
de mayo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero.
Programas de desplazamiento temporal
de menores extranjeros
El desplazamiento de menores extranjeros a España, en programas
promovidos y financiados por las Administraciones públicas,
asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o
personas ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela, para
estancias temporales con fines de escolarización, tratamiento
médico o disfrute de vacaciones, necesitará la autorización expresa
de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como el informe
previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del
Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, en cuyo
territorio vayan a permanecer. A estos efectos, el Delegado o
Subdelegado del Gobierno podrá solicitar el informe del órgano de la
comunidad o comunidades autónomas competente en materia de
protección de menores, emitido a iniciativa de la entidad promotora
del programa.
2. Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de
Trabajo y Asuntos Sociales y del Interior coordinarán el
desplazamiento y estancia de estos menores, y por este último
departamento se controlará su regreso al país de origen o de
procedencia.
3. En todos los casos, si los menores van a ser acogidos por
familias o personas individuales, éstas deberán expresar por
escrito su conocimiento de que la acogida del menor no tiene por
objeto la adopción y su compromiso de favorecer el regreso a su
país de origen o procedencia.
4. La estancia temporal con fines de escolarización se tramitará
de conformidad con lo establecido para el régimen de los
estudiantes previsto en este Reglamento y acabará al finalizar el
curso académico, en cuyo momento, salvo que razones
excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país.
En el caso de que desee continuar los estudios por más de un
curso académico, se deberá incluir al menor en un nuevo
programa.
5. Los requisitos y exigencias de este artículo se entenderán
cumplidos, a los efectos de la concesión del visado, a través del
informe favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del
Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, a que
se refiere el apartado 1. El informe se referirá al cumplimiento,
por parte del programa, de los requisitos y autorizaciones
exigibles en España, proporcionados para el fin de la estancia y
su duración, tanto en materia sanitaria o de escolarización como
de protección jurídica del menor en relación con la finalidad
expuesta y de esa duración, que no podrá exceder de un curso
académico, en orden a garantizar la ausencia de riesgo de
desprotección de éste. Asimismo, se habrá de verificar la
existencia de compromiso escrito de facilitar el regreso al país de
origen de los menores, y el conocimiento de que la acogida del
menor no tiene por objeto la adopción, según lo referido en el
apartado 3, y que el mencionado regreso no implica coste para el
erario público, salvo que dicho coste haya sido asumido expresa
y previamente por la autoridad competente.
La oficina consular en el país de origen del menor deberá, no
obstante, comprobar la autorización expresa de quien ejerza la patria
potestad o tutela, así como todo lo relativo a los requisitos de los
pasaportes individuales o colectivos, salvoconductos u otra
documentación de viaje de los menores.
Residencia del hijo de residente legal.
Los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre
residiendo legalmente en España adquirirán automáticamente la
misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de
sus progenitores. A estos efectos, el padre o la madre deberán
solicitar personalmente la autorización de residencia para el hijo
desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno de sus
progenitores acceda a la situación de residencia legal, acompañando
original y copia de la partida de nacimiento, así como copia de la
autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus
progenitores. Si el hijo nacido en España es de padre o madre
reconocidos como refugiados, éstos podrán optar entre solicitar para
él la extensión familiar del derecho de asilo o una autorización de
residencia, en función del interés superior del menor.
Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en
España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros
residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la
tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero
residente legal en España podrán obtener autorización de residencia
cuando se acredite su permanencia continuada en España durante
un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los
requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos para ejercer el
derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se
encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá
acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro
de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias
justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las
autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su
caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el
tutor del interesado.
Para las renovaciones de las autorizaciones de residencia reguladas
en este artículo se seguirán los trámites y el procedimiento
establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares
reagrupados.