REPRESENTACIÓN. SOCIEDAD COMERCIAL Informe: Comercial

Consultas técnicas
REPRESENTACIÓN. SOCIEDAD COMERCIAL
Informe: Comercial
Consulta
Antecedentes
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas
1. Por contrato de compraventa de automotor de fecha 26 de noviembre de
2009, realizada en documento privado, A SA enajena por compraventa y
tradición a B SA un automotor marca …. Ambas sociedades comparecen
representadas por un mismo representante, CC, actuando como vicepresidente de ambas sociedades y con facultades suficientes. Su firma es
certificada por el Esc. XX y el testimonio de protocolización se inscribe en
el Registro de la Propiedad Mueble el 1 de diciembre de 2009.
2. Del certificado notarial del Esc. XX surge:
a. El apartado ii establece que la representación de A SA corresponderá
al administrador, el presidente o cualquier vicepresidente, indistintamente, o dos directores actuando conjuntamente. Por asamblea
extraordinaria de 30 de junio de 2007, celebrada en Montevideo, se
designó vicepresidente del directorio al señor CC, quien tomó posesión
de su cargo por acta de directorio de la misma fecha, cargo vigente
en la fecha del certificado.
b. El apartado iii indica que de los estatutos surge que el administrador, el presidente o cualquier vicepresidente, indistintamente, o dos
directores cualesquiera, actuando conjuntamente, representarán a
la sociedad. Por asamblea general extraordinaria de fecha 3 de abril
de 2008, se designó vicepresidente del directorio al señor CC, cargo
vigente al día de la fecha.
3. Posteriormente B SA, que comparece representada por DD, actuando
como vicepresidente, con facultades suficientes, enajena el automotor de
referencia por compraventa y tradición a EE, persona física, por documento
privado de fecha 20 de julio de 2012, y sus firmas son certificadas por la
Esc. LL. El testimonio de protocolización se inscribe en el registro de la
propiedad mueble el 20 de julio de 2012.
4. Hoy EE promete vender el vehículo a FF en documento privado firmado el 1 de octubre de 2012.
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Consultas técnicas
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5. De la información registral se desprenden las inscripciones de las
compraventas de referencia, además de no existir sobre el bien embargo
específico o gravamen alguno.
6. La información registral sobre las personas físicas y jurídicas que
intervinieron en los negocios no arroja ninguna inscripción de embargo o
gravamen que afecten dichos otorgamientos.
Luego de estudiar la documentación, me llama la atención en la primera
compraventa que una misma persona actuara como representante y vicedirector de las dos sociedades anónimas otorgantes del acto. Me pongo a
buscar en el cuerpo del documento la autorización previa prevista por los
artículo 84 y 388 de la ley 16 060, la cual no aparece; por lo tanto, presumo
que tal autorización no fue recabada para este acto.
Advertido de esta situación me pongo en contacto con el Esc. XX, que
actuó en dicha compraventa, y luego de expresarle mi inquietud me plantea
su posición, contraria a la mía.
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Consulta
Se consulta si en el caso existió la nulidad absoluta prevista en los artículos
84 y 388 de la ley 16 060 y si es posible plantear la solución de solicitar al
Esc. XX un certificado notarial que contenga una certificación de que, en
oportunidad de la compraventa en cuestión, la sociedad A tenía y tiene
como actividad habitual la venta de vehículos automotores, y que dicha
venta se realizó en las mismas condiciones en que se haría con un tercero,
es decir, con precio de mercado, y así se estaría dando cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley.
Opinión del escribano actuante
El escribano entendió que no fue necesario recabar dicha autorización,
porque este caso no estaba comprendido en la disposición de los artículos
en cuestión por las siguientes consideraciones:
a. El representante actuó en nombre de dos empresas distintas y él era
solamente el sujeto de la voluntad, ya que los efectos del contrato recaerían sobre el patrimonio de las dos sociedades anónimas y no estaría el
administrador actuando por sí, sino en nombre y representación de otra
persona jurídica. Las sociedades son personas jurídicas capaces de derechos y obligaciones con independencia de quienes la integren o de aquel o
aquellos con que contrate.
b. La habitualidad de la actividad de la sociedad anónima es muy relativa, ya que habría que determinar qué es la habitualidad o normalidad
en los actos de una empresa tan grande.
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Opinión del consultante
La redacción dada por el artículo 84 de la ley 16 060 es clara cuando expresa:
Artículo 84. (Régimen de contratación con la sociedad). Los administradores
y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que se
relacionen con su actividad normal, en las mismas condiciones que los
terceros, debiendo comunicarlo a los socios.
Los contratos no comprendidos en el inciso anterior podrán ser celebrados
con la autorización previa de los socios. Los otorgados en violación de esta
norma serán absolutamente nulos.
Por su parte, el artículo 388 de la misma norma dispone:
Los artículos 84 y 388 plantean dos situaciones: aquella en que el contrato que se celebra se relaciona con la actividad normal o habitual de la
sociedad y aquella en que no lo hace, y en esta última se requerirá autorización de la asamblea de accionistas, so pena de nulidad absoluta.
En el caso de consulta no surge de la escritura de compraventa que el
escribano, al controlar la sociedad, haga mención alguna de que el acto
está dentro de la actividad habitual de la sociedad, ni de cuál es esta, ni de
que el negocio se realizó en las mismas condiciones que con los terceros, o
sea, por el precio de mercado, o de si se celebró asamblea que autorizara el
acto por no relacionarse con la actividad normal o por no haberse realizado
en las mismas condiciones que con los terceros.
Ya que no contamos con una certeza absoluta de que la sociedad tenga
como habitualidad la compraventa de vehículos ni de que esta en particular
haya sido realizada en las condiciones del artículo 84, nos queda analizar
qué interpretamos por habitualidad y a qué se refiere el artículo cuando
dice «en las mismas condiciones que los terceros».
Según lo hablado con el Esc. XX, se trata de una sociedad anónima que
no se dedica a la compraventa de automotores, ya que su actividad es la
explotación agropecuaria, pero, por ser una empresa tan grande, cuenta con
una flota importante de autos y camionetas, y cada tanto la renueva.
Es mi opinión que la compraventa de un vehículo para el uso de una
empresa o de un inmueble no forma parte de una actividad normal de la
sociedad. Sí lo sería la compraventa de insumos, ganado y todo aquello
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Artículo 388. (Prohibición de contratar con la sociedad). Será de aplicación a los administradores y directores lo dispuesto en el artículo 84, con
las siguientes salvedades: el administrador que celebre un contrato con la
sociedad dentro de las condiciones del inciso primero del artículo referido,
deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea; tratándose de un
órgano colegiado, el director que lo celebre deberá comunicarlo al directorio.
La autorización previa requerida por su inciso segundo deberá ser concedida
por la asamblea de accionistas.
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que tenga que ver directamente con la explotación, producción y venta de
bienes producidos.
La doctrina entiende que, para que la actividad de una sociedad sea
considerada como normal o habitual, no es suficiente que esté incluida en
el objeto social; por lo tanto, sería necesaria una certeza para saber si este
caso está comprendido en el supuesto legal.
Si no podemos probar estos dos extremos, habitualidad y condición del
negocio, estaríamos frente a la hipótesis segunda del artículo 84 y, por lo
tanto, habría sido necesaria la autorización. Como del documento no surge
dicha autorización de la asamblea de accionistas, estaríamos frente a un
documento viciado de nulidad absoluta.
Si, por el contrario, el contrato efectivamente se relacionaba con la
normal actividad y se realizó en las mismas condiciones que con terceros,
la escritura es plenamente válida y eficaz, y la omisión del escribano autorizante se subsana por medio de una certificación notarial que dé fe del
cumplimiento de ambos requisitos.
Debo expresar mi opinión contraria a la del escribano actuante (apartado
a de la sección anterior), en cuanto a que los artículos 84 y 388 intentan
solucionar un tema muy discutido, que es el «contrato consigo mismo». En
lo particular sostengo que el órgano representante es el medio por el cual
se exterioriza la voluntad de la sociedad, y se requiere que esta última
instancia sea necesariamente realizada por una persona física, que será
quien porte y exprese la misma voluntad del ente societario que a su vez
integra.
Esta situación estaría comprometiendo el interés social de ambas
sociedades, porque al no existir independencia psicológica de la persona
física que actúa en un mismo negocio —en tanto una misma persona está
expresando dos voluntades, en este caso como parte vendedora y como
parte compradora—, se viciaría el principio de la libertad contractual, dado
que no habría la más mínima posibilidad de análisis de la propuesta para
aceptarla o rechazarla. Entiendo que el verdadero sentido de la norma es
reglamentar las formas para evitar el conflicto de intereses, que en este
caso se habría subsanado con la autorización de la asamblea de accionistas
para realizar dicho contrato.
En definitiva, una persona física es la que actúa como la voluntad de
ambas sociedades y sería la que por sí y ante sí decide la contratación. Por
ello, para evitar la existencia de lesión al principio de libertad contractual
y el referido conflicto de intereses, deberíamos analizar cómo se formaron
las voluntades de las personas jurídicas, para lo cual debemos acudir a los
libros de actas, y en el caso sabemos que no existe ninguna resolución en la
que se decida la venta y la compra, respectivamente, de dicho vehículo.
Como consecuencia de lo expresado, el referido negocio de compraventa
de fecha 26 de noviembre de 2009 podría ser nulo absolutamente si no se
demuestran las condiciones ya referidas, o sea, su «actividad normal» en
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la compraventa de vehículos y las mismas condiciones de contratación que
con un tercero (artículo 84, inciso 1.o, de la ley 16 060).
Derecho aplicable
Artículos 387, 388 y 84 de la ley 16 060 y principios generales del Código
Civil.
Informe de la Comisión de Derecho Comercial
Esc. Daniella Cianciarulo
Coordinadora alterna
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la aeu
el 20 de diciembre de 2012, expediente 1503/2012.)
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La Comisión de Derecho Comercial, integrada por los Escs. César Coll, Ana
Paula Bianchimano, Silvana Pallas, Rosana García, Soledad Cappetta,
Daniella Cianciarulo, Andrea De León y Adriana Amado, entiende que no
asiste razón al consultante y el título no es observable por los siguientes
argumentos:
a. En el caso en cuestión no es de aplicación el artículo 84 de la ley 16 060,
dado que la hipótesis de aplicación de este es el de «contratación del representante con la sociedad» que representa, y en este caso tal supuesto no se
da. Por el contrario, es una sociedad que contrata con otra, que comparecen
representadas por la misma persona. Todos los argumentos esgrimidos por
el consultante y el informante —más allá de alguna precisión que cabría
pero que excede la cuestión— no son considerados por lo dicho.
b. La actuación de una misma persona física por dos sociedades en principio podría dar lugar al planteamiento del «contrato consigo mismo», pero
en materia societaria, claramente a partir de la ley 16 060, rige la teoría
del órgano, por lo cual esa persona jurídica actuante lo hace en calidad de
órgano de la sociedad y no manifiesta su voluntad propia.
Por todo ello se concluye que el título no es observable.
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