Fundamentos clásicos del derecho y la administración.

Fernández de Buján, F., & García
Garrido, M. (2010). “Fundamentos
clásicos de la democracia y la
administración”. Madrid: EDIASA.
Fundamentos clásicos
del derecho y la
administración.
Universidad nacional de educación a
distancia.
Pablo Duro Ocaña.
2013-2014
Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Realidad política y jurídica en el mundo antiguo y en el
tiempo presente.
La justicia. Aproximación semántica y filosófica.
La justicia según la Rae en una de sus cuatro acepciones es:
“Una de las cuatro virtudes cardinales que inclina a dar cada uno lo que le corresponde
o merece”.
Esta definición recoge en pensamiento helénico ya que relaciona la justicia con un
pensamiento cardinal. Marca o señala la senda por la que debe discurrir el hombre recto.
La tercera acepción de la RAE dice:
“Conjunto de todas las virtudes, por la que uno es bueno si las tiene”.
En este significado la justicia coincide con la bondad y el bien.
En la séptima acepción de la DRAE se afirma.
“Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida.
Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia según merece
cada uno”.
Esto se relaciona con la concepción cristiana de justicia que la identifica con el cumplimiento
de la voluntad divina. Todo procede del bien. El ben es anterior al ser. Los seres tienen una
tendencia natural, una ley de levitación por la que buscan el bien aún sin saberlo.
El pensamiento griego con el cual coincida la doctrina escolástica medieval atribuye la justicia a
una virtud entendiendo por virtud: “la disposición habitual y firme de hacer el bien”. La
persona que dirige sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes, tiende hacia el
bien.
Justicia, prudencia, fortaleza y templanza conforman las virtudes cardinales que tiene por
objeto ordenar las conductas del hombre. Las virtudes cardinales tienen también un sentido
más intangible, permiten situar al individuo, ordenar su conducta, y dirigir sus pasos en el
camino de la vida, de forma que pueda guiándose por ellas, andar rectamente ese sendero. El
desorden en las virtudes puede ser por exceso o defecto.
La justicia en el ámbito del derecho.
La RAE vincula la justicia al ámbito del derecho dándole la siguiente acepción:
“Derecho, razón, equidad”.
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Ahora nos encontramos ante un claro triple contenido que se encierra en el elenco enunciado,
todo él traspasado de contenido netamente jurídico.
Por cuanto a razón como significado de justicia, podemos vincular esta al propio concepto de
derecho, desde una corriente de pensamiento que entiende que este es la razón escrita y
parece que lo es en cuanto que trata de expresar la justicia, que es su fin y no sólo su
fundamento.
La equidad que viene del latín aequietas, vinculada a la justicia debemos decir que aquella es la
auténtica regla de oro de la jurisprudencia clásica, que trata de acomodar sus respuestas a la
justicia en el caso concreto, más allá de una aplicación, rigurosa y rigorista, de una norma o
principio que podría en su aplicación llevar a una situación injusta.
En la cuarta acepción de justicia del diccionario encontramos lo siguiente:
“Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia”.
Este significado de la justicia relacionado con la función de juzgar se observa en otras
acepciones del diccionario:
“Pena o castigo público”. “castigo de muerte” (abolido ya en España). “Poder judicial”.
Si la justicia como virtud es causa del derecho, cabe afirmar también que la justicia entendida
como meta u objetivo es la razón de ser del derecho. El derecho aplicado debe pretender
alcanzar la justicia. La justicia es así principio y fin del derecho.
Para abordar la relación entre justicia y derecho parece más apropiado acudir al digesto de
Justiniano (compendio de todo el derecho romano). El mayor valor de este digesto lo
constituye el conjunto de obras que debemos denominar casuísticas al plantear un supuesto
de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la solución más justa en el caso concreto.
En este digesto aparece un texto de Ulpiano que dice:
“Conviene que el que quiera dedicarse al derecho conozca primeramente de donde
viene el término ius. Es llamado así por derivar de justicia pues como dice elegantemente Celso,
el derecho es arte de lo bueno y de lo justo”.
El derecho que es arte y es ciencia y es a su vez práctica. El autor define derecho como:
“ciencia que aplicada a la práctica, persigue discernir lo que es justo y que en la
búsqueda de lo que es bueno reviste canones de arte”.
Entre las tareas del jurista está discernir lo que es justo de lo injusto, así, es llamado prudente
o jurisprudente. Si dijimos que la prudencia es la razón que posibilita a la razón práctica,
discernir lo se debe hacer de lo que se debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se
aplica al derecho, al ius, surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo que es justo
de lo injusto.
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Ulpiano ofrece una definición de jurisprudencia:
“conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Un texto tomado del mismo libro de Ulpiano define justicia como:
“Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”.
Aproximación al concepto de derecho.
Derecho proviene de la expresión latina “directum” que significa lo recto, esta expresión se
generaliza en Roma en la etapa postclásica. La generalización de esta palabra tiene un
importante influjo cristiano. Penetra en el ámbito jurídico la idea de que el actuar justo, es
decir, conforme al derecho, coincide con el actuar con rectitud, es decir, con lo recto.
Desde las primeras civilizaciones surge el derecho con el afán de ordenar la vida social, la
dogmática moderna denomina a esto derecho objetivo. Derivado de este surge el derecho
subjetivo entendiendo por tal la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer
sobre una cosa o ejercitarse frente a otra persona.
Será necesario recurrir al derecho romano, casuístico y compilado para comprender tanto el
llamado sistema del common law o anglosajón, como el denominado derecho continental que
tiene sus bases en el “code civil” elaborado por Nnapoléon.
Así el derecho anglosajón se basa en el derecho práctico, problemático y casuístico emanado
del modelo jurisprudencial romano-clásico en el que no existen normas propiamente dichas
para resolver los conflictos, mientras que el sistema codificador entroncaría con el derecho
romano recogido en la compilación justiniana en el que se parte de un derecho ya legislado
para aplicarlo en los tribunales, a la hora de ofrecer la sentencia o fallo judicial.
A juicio del autor las notas más características que conforman el derecho objetivo son;
“Se trata de un conjunto orgánico, sistemático y concatenado que trata de evitar la
antinomia entre las normas de se compone; en segundo lugar, dichas normas tienen por objeto
la regulación de la vida social del hombre; en tercer lugar, estas normas sociales deben
formularse con arreglo a unos valores y principios que serán referentes para la correcta
organización de la sociedad; por intimo, dichas normas son imperativas, entendiendo que son
coercitivas o de obligado cumplimiento”.
El árbol jurídico y su principal bipartición.
El derecho responde a la necesidad de regular la convivencia social. Y obedece a un principio
rector; regular la convivencia social. Esto responde al derecho como un conjunto unitario, que
es susceptible de clasificaciones y particiones.
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Las divisiones y división de las diferentes disciplinas jurídicas responden básicamente a
creaciones doctrinales. Ello supone que no ha sido, ni puede ser, el legislador quien ha
configurado una rama nueva y la ha dotado de la autonomía para considerarla como tal.
En la actualidad en la que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio
de la abogacía, es cada vez más especializada por lo que la división e individualización de
nuevas parcela jurídicas se encuentra en plena expansión.
La clasificación de mayor raigambre histórica en derecho privado y derecho público. Esta
bipartición parte de la jurisprudencia romana, recogida en el texto de Ulpiano:
“Esta ciencia (el derecho) abarca dos ramas: una es el derecho público y otra el derecho
privado. El público es la que tiene por objeto el gobierno de la república. Privado es el que se
refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas útiles al común y
otras a los particulares”.
La referida distinción diferencia entre una y otra categoría de derecho por razón al interés al
que tiende y atiende. Así puede dirigirse al servicio de las cosas públicas o puede situarse en
aras de beneficios particulares, es decir de los individuos de la comunidad que son el sujeto
titular de los derechos.
En las relaciones jurídicas de derecho público el ente público parte de una posición de
superioridad debido que representa el interés general por ello se le atribuye el poder de
imposición de ciertas reglas al particular que buscan el interés general. En las relaciones de
derecho privado ambos particulares parten de una situación de igualdad, actúan de mutuo
acuerdo sin que puedan justificarse imposiciones de ninguna parte hacia la otra.
Las normas de derecho público son impositivas, coercitivas o coactivas. Por el contrario las
normas de derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que además tengan un
carácter subsidiario. Esto significa que regulan la relación jurídica de acuerdo con lo dispuesto
en las mismas sólo en el supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten
expresamente las condiciones de su relación. Esta característica es fruto del reconocimiento a
la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones
particulares con otras personas.
Noción de ley en relación con el concepto de derecho.
Ley proviene de la palabra latina “lex” a efectos docentes de una obra de esta naturaleza, nos
quedamos con la raíz leeg que se identificaba en Roma con el dictado de un magistrado con
imperio que la asamblea comercial (asamblea de ciudadanos con derecho de participación en
la vida pública) ratificaba:
“Ley es lo que el pueblo manda y establece”.
En esta definición “pueblo” no se refiere al conjunto de ciudadanos que forman parte de una
comunidad social sino a la asamblea de ciudadanos que eran participes de la vía pública,
asamblea denominada Comicio.
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Según la RAE ley es:
“Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las
cualidades y condiciones de las mismas”.
Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia
a su carácter atemporal.
La segunda acepción:
“Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en
un fenómeno”.
La tercera acepción:
“Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados”.
Precepto indica el carácter normativo de lo legal.
En Esta última acepción el concepto de ley viene alternativamente señalado como mandato o
prohibición. Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la ley como precepto imperativo,
es decir, la coercitibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como jurídica.
La cuarta acepción que es más frecuente en el sentido actual versa:
“Se dice en el régimen constitucional, respecto de la disposición votada por las cortes”.
La ley votada en la cámara representativa. La ley, como acto de potestad, la ley expresión de la
voluntad del pueblo elector.
Delimitación constitucional y caracteres básicos.
El preámbulo de la constitución española de 1978 dice que pretende:
“consolidar un estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la
voluntad popular”.
Uno de los principios básicos ene l concepto de ley es el de igualdad. La ley debe ser aplicada a
todos por igual “principio de igualdad ante la ley” la ley debe contener un tratamiento
paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el “principio de igualdad en la ley”.
La ley en sentido formal es la que identifica a todas las normas que mana del poder legislativo.
Ley en sentido material se refiere a toda norma jurídica positiva que forma parte del
ordenamiento jurídico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda.
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Como rasgos definidores de ley se destaca:
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Normatividad: por su propio naturaleza se dicta con carácter general y por ello tiende
a la regulación de los actos y hechos que contempla siendo de aplicación a toda
situación fáctica que se pueda subsumir.
Sociabilidad: Las leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo
que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presentan reflejo o
repercusión en la sociedad. No afecta a la esfera íntima de los individuos.
Obligatoriedad: Las leyes se promulgan para que sean cumplidas. Si una norma se
limitase a dar un consejo o a establecer una era recomendación no podría hablarse
propiamente de ley.
Coactividad o coercitibilidad: La aplicación de la ley, como derecho vigente, está
basada en razones de fuerza física por lo que se dice que es coercitiva. Ppor ello, la
fuerza de la que está dotado el órgano del que emana es la que le provoca su
coactividad.
El ordenamiento jurídico.
La gran diversidad de normas puede desembocar en problemas que son normalmente dos:
antinomias entre normas y lagunas legales.
Entendemos por antinomia entre normas cuando regulando un mismo supuesto hecho existen
varias normas que dictan obligaciones contrarias. Para resolver este problema Hans Kelsen
elabora el sistema piramidal donde da un valor jerárquico a las normas, situando la
constitución en el peldaño más alto de dicha pirámide. Las normas de menor carácter
jerárquico nunca podrán contradecir a normas que tengan mayor rango jerárquico. Por ello se
consideran normas anticonstitucionales a aquellas que vayan en contra de la constitución.
El principio de unidad del derecho provoca en su aplicación la necesaria seguridad jurídica, en
virtud de la que el ciudadano tiene garantía de que el derecho público protege plenamente sus
derechos subjetivos.
República romana, modelos clásicos.
La constitución republicana romana, consolidación de la democracia
ateniense.
L a larga vida del régimen romano no sólo se debe a la gran capacidad de adaptación de sus
órganos de gobierno a la situación cambiante de cada época, sino también, al derecho que
constituyo y su sustrato y basamento.
El imperio romano abarca desde el 476 d.c con la fundación de la ciudad de Roma hasta el 476
d.c con la caída del imperio en occidente o puede considerarse hasta el s. XV con l vigencia del
imperio en oriente.
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Se pueden distinguir las siguientes etapas históricas en el imperio romano.
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Monárquica: 753 a.c - 509 a.c
Republicana: 509 a.c - 27 a.c
Principado: 27 a.c – 284 d.c.
Dominado: 27 a.c -284 d.c
Dominado en occidente: 284 d.c – 476 d.c
Dominado en oriente: hasta el 565 d.c con la muerte de Justiniano.
Es relevante mencionar al emperador Justiniano ya que su recopilación de todo el derecho
romano pone fin a la gloriosa etapa de producción jurídica romana.
Desde el punto de vista jurídico podemos distinguir otras etapas diferentes:
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Época arcaica: comienza en el 753 a.c con la fundación de la ciudad de Roma por
Rómulo el primer rey de Roma al que le seguirán otros seis hasta que el 451 – 450 a.c
se publican las XII tablas. La forma de gobierno es la monarquía.
Época preclásica o republicana: Comienza con la publicación de las XII tablas y abarca
has la mitad del s. I a.c. Tito Livio afirma que las XII tablas es un compendio del
derecho público y privado de la época. La idea fundamental y de más alto logro es el
derecho igualitario entre plebeyos y patricios, además recoge otros principios como.
publicidad del derecho, garantía de los ciudadanos, objetividad, certeza de la norma y
seguridad jurídica. Es la primera vez que el derecho romano aparece publicado, esto
da una mayor seguridad a la ciudadanía de roma ya que sabe a que atenerse en su
comportamiento y a las relaciones que establecer con particulares. Aparece la figura
del pretor como magistrado jurisdiccional dotado de iurisdictio, es quien interpreta las
normas, las matiza y flexibiliza para adaptarlas al caso concreto, también tiene la
capacidad de dictar sobre nuevas situaciones que no están regladas por el ius civile. A
raíz de esto surge un derecho pretorio o honorario frente al derecho civil.
Época clásica: Va desde la segunda mitad del s. I hasta la primera del s. III. d.c Es la
época de mayor esplendor jurídico, debido a la ingente producción jurídica que se
contiene en las obras de los jurisconsultos que es la mayor aportación del genio
jurídico de Roma. Los jurisconsultos son los verdaderos inspiradores de la actividad
legislativa y jurisdiccional de los emperadores.
Época postclásica: desde la segunda mitad del s. III d.c hasta el s. V d.c. Algunos
autores la denominan época romano-cristiana debido a la gran influencia del
cristianismo y otros la denominan romano-bizantina debido al influjo helénico que
informaron el pensamiento jurídico de esta época. Se produce una burocratización del
derecho al dejar los juristas de actuar de forma libre en la cancillería convirtiéndose en
funcionarios al servicio del emperador. El emperador decide sobre que legislar y el
contenido de la legislación de acuerdo a sus intereses personales. El derecho también
se vulgariza al ser influido por normas de pueblo orientales. Es en esta época cuando
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Justiniano hace una recopilación de todo el derecho romano pasándose a llamar en el
s. XV corpus iuris civilis o compilación justineana, tienen una división cuatripartita se
recoge: instituciones, digesto, código y novelas.
Antecedentes de la república romana.
Los orígenes remotos de Roma.
Si nos remontamos a los orígenes de Roma tenemos que hacer referencia a una etapa
precívica en la región central de la península itálica donde coexisten el pueblo sabina, latino y
etrusco.
Los latinos son los que antes llegan a la península y se expansionan durante la edad del hierro
su idioma se convertirá en el idioma por excelencia de la antigüedad. En la edad del hierro
llegaran los Sabinos y finalmente los etruscos quienes más influirán en la posterior civilización
romana.
Romo como civitas se funda por la integración de las aldeas situadas en las 7 colinas en la
encrucijada de las rutas comerciales más importantes.
Los romanos no llegaron en ningún momento a personalizar el concepto de estado tal y como
lo conocemos.
La leyenda cuenta que la ciudad-estado de Roma la funda Rómulo estableciendo los limitas de
la Roma quadrata, pero los estudios arqueológicos revelan que fue por la unión de ciudades
latinas que se encontraban a los alrededores.
Los reyes serían personas con carisma personal conductores de la política y religión del pueblo.
Los cuatro primeros fueron sabino-latinos y los tres últimos etruscos.
Tránsito de monarquía a república.
Cicerón contrapone la idea de libertad con la instauración de la república al carácter tiránico
de la época monárquica. Entendiendo que la república se basa en un ordenamiento legal y la
monarquía únicamente en la voluntad del rey. Aunque esta teoría peca un poco de simplista ya
que aunque todo el poder político recaía sobre el rey también estaba sometido a reglas
jurídicas.
La tradición fecha en el 509 a.c la abolición de la monarquía y la instauración de la república
con dos cónsules en el poder Junius Brutus y Tarquino Colatino. Pero existen dos problemas en
cuanto al tránsito de sistema político; no se conoce bien como fue y cuál fue la magistratura
que asumió el poder.
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Existen dos teorías acerca de cómo se produce el cambio de monarquía a república
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Los relatos de la historiografía de Roma con poco apoyo, que apoyan el cambio a una
revuelta de la aristocracia romana con apoyo del pueblo, artos del despotismo del
Tarquino el soberbio.
La mayoría de los estudios modernos apoyan la idea de un tránsito lento donde el rey
va perdiendo poder poco a poco hasta quedar al final como una figura simbólica. Este
cambio se podría haber producido por una institución intermedia, una especie de
monarca de carácter anual. Este magistrado habría nombrado distintos órganos
políticos para que pudieran con él atender a todas las tareas de gobierno. Así podría
haberse ido conformando no sólo el consulado llegándose a equipara en poder al
monarca anual y otro que asumía sus mismas funciones durante el mismo mandato,
sino también otras magistraturas de renovación anual que asumirían distintas
funciones concretas en virtud de su propia potestas o imperium. Las magistraturas
más importantes en el principio de instauración de la república son magister populi,
jefe de infantería y magister equitum, jefe de caballería. Muchos autores los
consideran los primeros cónsules ya que poseían imperium que en principio se refiere
al mando militar, más tarde también se configura en el ámbito político, imperium domi
que se ejerce dentro de la ciudad. Los primeros magistrados se nombraría de forma
temporal y poco a poco ostentarían su poder de forma habitual durante un año.
Desde el siglo VI hasta el último tercio del IV a.c la república se va afianzando a pesar de las
tensiones entre plebeyos y patricios, aunque en el 450 a.c con la publicación de las XII tablas su
condición se equipará las tensiones no cesan.
La primera época de la república se caracteriza por la lucha de los plebeyos para obtener
igualdad ante los patricios, cansados de sus abusos. Esta protesta es caracterizada por las
numerosas retiradas de la civitas de los plebeyos, dejando a la civitas desprotegía ante ataques
militares externos.
A partir del 494 a.c los plebeyos consiguen el reconocimiento de los tribunos de la plebe. Más
tarde en virtud de la aprobación de una ley se declara a sus personas como inviolables,
sacrosanctae por lo que se condena a pena capital a quien atente contra ellos.
La definitiva aceptación de los plebeyos se produce con la promulgación de las leyes Licinae
Sextiae que permite el acceso de plebeyos al consulado y las Publiliae Philonis y Hortensia que
equipararon los Plebiscitos adoptados en las asambleas de la plebe, a las leyes votadas en los
comicios. Así se consolida la constitución de la civitas patricio-plebeya que alcanza su apogeo
en los s. III y II a.c.
Constitución republicana romana. Rasgos fundamentales.
En Roma nunca existió un texto escrito al que nos podamos referir como constitución o norma
suprema.
Aunque no por ello no podemos referirnos a constitución republicana romana. En la historia
hay que distinguir entre constitución escrita y no escrita, esta última se refiere a una
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organización del poder político que no se sustenta en ningún texto específico, sino en
costumbres o usos políticos invetederamente mantenidos.
Aristóteles distingue entre 6 formas de gobierno. Las formas puras; aristocracia, monarquía y
democracia que degeneran en las formas impuras; oligarquía, tiranía y demagogia. Las formas
puras degeneran en formas impuras cuando los gobernantes dejan de buscar el bien común de
la sociedad y guían sus decisiones políticas en base a su interés propio.
La república se constituye como un sistema de constitución no escrita que se apoya en tres
pilares fundamentales; comicios o asamblea, senado y magistraturas.
Los comicios encarnan el poder legislativo, el senado funciona como un órgano de consejo
carente de poder político pero trascendental en las decisiones del pueblo y las magistraturas
encarnan el poder ejecutivo al poseer poder necesario y concreto para el gobierno de los
asuntos públicos.
La constitución romana republicana se caracteriza por ser sólida y dúctil, supo mantenerse
ante infinidad de conflictos internos y externo y además se adapto a las características
políticas, económicas y sociales cambiantes de su época.
El historiador griego Polibio no supo encuadrar la constitución republicana romana en ninguna
de las formas de gobierno que citaba Aristóteles ya que si observamos a los cónsules
observamos una monarquía, el senado representa una clara aristocracia y los comicios
encarnaban la democracia.
La cuestión de la preeminencia orgánica.
En este apartado se va a estudiar cual de los tres órganos es el que tiene más poder en la vida
política de Roma. Algunas teorías dicen que el poder recae sobre el populus romanus, los
principales defensores de esta teoría es la doctrina romanista alemana.
El populus romanus como asamblea ciudadana tiene su asentamiento en la urbs, y por ello se
considera que la crisis republicana no sería más que el desbordamiento del pueblo fuera de los
límites amurallados de la ciudad lo que lleva inexorablemente a que la estructura de poder
ciudadano no sea viable en una comunidad política que se extiende territorialmente.
Otra teoría defiende que el poder reside en el senado, que durante esta época no se puede
hablar de una verdadera democracia dado al poder restringido que atribuyen a las asambleas.
Un arma política de este órgano era la toma de auspicios antes de la asamblea, no era más que
decidir si los dioses eran favorables para realizar la asamblea ese día o no. Además los
comicios no podían discutir la propuesta de los magistrados únicamente votar a favor o no de
ella.
Son muy escasas las teorías que atribuyen que la soberanía recae sobre las magistraturas. Esto
se debe a que el senado ejerce un influjo notable sobre ellas y la asamblea comicial es la que
tiene la facultad de su elección.
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La tesis más estable es la que habla de un equilibrio entre senatus y pupulus romanus, además
el emblema de Roma; SPQR significa senatus pupulus que romanus
Análisis de las asambleas populares en el mundo antiguo,
con referencia al sistema parlamentario actual.
Los comicios en el mundo romano.
“Desde el propio nacimiento de Roma como comunidad política suele afirmarse que
existe un órgano que integrado por un conjunto determinado de personas se reúne,
con diferente composición y funciones, para adoptar acuerdos, diversos, según las
diferentes etapas, que vinculan a toda la comunidad y, de alguna manera, organizan la
vida ciudadana”.
Este órgano se denomina Comicio que viene de una expresión latina “cum-ire” que significa ir
con en sentido de reunirse en común.
En la historia de Roma debe hablarse de Comicios, ya que, aunque tengan siempre la misma
denominación en las diferentes etapas de Roma esta asamblea ciudadana tiene distintas
realidades o concreciones, con poderes y facultades diversas.
A estos Comicios se les denomina asambleas populares. El “pueblo” se reunía para llegar a ese
acuerdo que se consideraba que era necesario para la regulación de la organización ciudadana.
No todos persona que vive en territorio romano pertenece al “populus romanuus” (comicio), a
esta pertenece el pueblo de Roma y en cada etapa de la vida de Roma habrá que estudiar a
que se refiere con el término “pueblo”. Como primer a aproximación, sólo pertenecen al
populus romanus aquellos individuos de la comunidad que tienen reconocidos derechos de
participación política en los asuntos públicos.
El comicio de Roma se extingue por inanición en el s. I d.c cuando se consolidan las nuevas
estructuras políticas del principado. Con inanición se refiere a que su desaparición no puede
atribuirse a un momento histórico determinado a una ley que hacía oficial su disolución,
simplemente deja de funcionar, de asumir las trascendentales funciones que desarrollan.
Clases de Comicios.
Comicio curiado.
La primera asamblea que se forma en Roma se denominará Comicio curiado.
Etimológicamente deriva de “co-viria” que significa reunión de varones. Las curias al menos en
sus orígenes son los distintos grupos familiares. 10 casas forman un gens y 10 gens forman una
curia.
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La primitiva civitas nace como consecuencia de la unión de diferentes gens, con familias de
corte patriarcal, en los que se aglutina el conjunto de personas que están sujetos a una misma
potestas, es decir, a una potestad familiar común.
La comunidad se crea con fines militares de ayuda contra enemigos comunes, con una
finalidad económica de subsistencia material o con finalidad religiosa, una comunidad bajo la
protección de los mismos dioses.
En los primeros siglos de de historia de la comunidad existe una marcada diferenciación social
entre patricios y plebeyos.
El comicio curiado está formado por 30 curias, 10 curias de cada tribu que conforma la
comunidad.
Las principales funciones del comicio curiado son:
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La inauguratio: Consiste en la toma del rex sacrorum, un sacerdote principal
encargado del culto de los dioses protectores de la comunidad romana.
La cooptatio: Pronunciamiento favorable a la admisión de una nueva gens a la vida
ciudadana.
Actúa como testigo apropiado en el momento que un ciudadano otorga testamento,
denominado “in calitis comitis”, ante los comicios reunidos. Sólo se podía realizar los
24 de Marzo y Mayo y es la designación de un heredero al patrimonio familiar y al
ejercicio de la potestas sobre todos los sometidos en la paterfamilias otorgante. El
comicio estaba presente en dicho acto, no opinaba ni cuestionaba la idoneidad del
heredero per ejercía presión en la designación, al provocar que nos e pudiera designar
a una persona considerada no honrosa.
La adrogatio: Es el acto de acoger como “filius” a alguien que hasta entonces era
paterfamilias, con el propósito de que a la muerte del adrogante, el adrogado que
siendo pater devino en filius se transforme en paterfamilias de las dos familias ahora
unidas. La suya de origen y que como consecuencia de la adrogatio quedo absorbida
en la del adrogante y la de este. Todo operado en el momento del fallecimiento ya que
el testamento es un acto “mortis causa”, es decir, que independientemente de su
otorgamiento solamente surte efectos jurídicos como consecuencia de la muerte del
testador.
Lex curiata de imperio: Es su función principal y es la ley que concede el poder a una
persona que ha sido elegida magistrado, y desde ese momento puede comenzar a
realizar sus funciones.
Con la república a sentada el comicio curiado se convierte más en un órgano simbólico que
efectivo, el protagonismo lo asume el comicio centuriado organizado sobre las centurias. El
comicio curiado se convierte en un órgano depositario de las costumbres y tradiciones
romanas y su convocatoria es más formal que real.
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Comicio centuriado.
Su origen según revela la historiografía romana se remonta al segundo rey etrusco Servio Tulio
en el s. VII a.c. Esto se debe a una reorganización del poder militar.
El comicio no es otra cosa que el “exercitus centuriartus”, esto es, el pueblo dispuesto o
reunido para la lucha. Adquiere paulatinamente más poder en la vida política y pública de la
civitas hasta convertirse en el órgano más representativo de la participación ciudadana. Se
transforma así, el Comicio centuriado en una verdadera asamblea de ciudadanos.
Al organizarse Roma como una república se da el primer paso en la configuración de esta como
una democracia directa. En ella los individuos que ostentaban la condición de ciudadano de
Roma formaban parte de un órgano denominado comicio en el que cada uno de los civis
contribuía de forma activa aunque desigual en la vida política a través del voto.
Así se va instaurando un sistema de democracia censitaria. Democracia como expresión del
poder del pueblo, formad por el conjunto de individuo que tienen derecho a ser inscritos en el
censo.
Este modelo político desaparece desde el s. I d.c hasta el XVIII con la revolución americana y la
francesa. Los revolucionarios destruyen el antiguo régimen para conformar una nueva
estructura del estado recreando, en cierto modo, las viejas formas de la república romana.
Asamblea plebeya y comicio por tribus.
En la república la ley es aquello que el comicio manda y establece.
Esta función legislativa se altera como consecuencia de la promulgación de la ley hortensia en
el 286 a.c donde se equipara las leyes a los plebiscitos (era el acuerdo adoptado en la
asamblea plebis, formada por ciudadanos de condición plebeya, en los primero siglos no tiene
vigencia republicana de carácter oficial).
La promulgación de la ley hortensia pone fin a la comitia plebis, ya que, se entiende que el
proceso igualatorio entre patricios y plebeyos ha llegado a su fin. Además el nacimiento del
comitia tributa se relaciona con la promulgación de dicha ley. Así surge la comitia tributa o
comicio por tribus, se diferencia de las otras dos porque su origen es totalmente civil. Cada
ciudadano romano con derecho de participación en el comicio debía estar registrado en una
tribu, entendiendo como tribu a la residencia territorial del miembro del comicio. El número
final de tribus es de 35, 4 dentro del recinto amurallado de la ciudad y otras 34 fuera de dicho
recinto, en zonas rústicas.
Las tribus pierden el carácter territorial ya que el que adquiría la ciudadanía durante su vida se
adscribía a una de las tribus, al final es una organización político-administrativa.
La unidad de voto la constituían las tribus, el voto e cada tribu se decidía por mayoría relativa
de los miembros de la tribu. Se precisaba la mayoría absoluta (18 tribus) para que la propuesta
se aprobase o el candidato a una magistratura resultase elegido. El número de tribus rústicas
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es mucho mayor, teniendo más poder las regiones rústicas, esto se debe a que los miembros
de la clase “nobilitas” vivían fuera del recinto amurallado en grandes villas con terreno para
cultivar.
El sistema de votación se parce al utilizado en EE.UU, cada estado tiene un número de votos o
delegados para elegir al presidente, el partido que gana por mayoría relativa en cada estado
consigue todos los votos o delegados de ese estado para la elección del presidente.
En USA al igual que en Roma lugares de gran densidad de población pueden tener asignado un
voto y lugares rústicos con menor densidad pueden tener designado un voto también, por lo
que así se equiparan muchos votantes a pocos votantes, siendo diferente el peso de su voto.
Esta fue la asamblea más democrática de las tres y se debe a:




Sus competencias de origen son estrictamente políticas desvinculadas de toda huella
militar.
Ha desparecido todo vestigio de privilegio patricio.
Todavía conservaron los comicios centuriados.
Porque la distribución ciudadana ya no se realiza en atención a un criterio timocrático
(con arreglo al patrimonio de sus miembros).
Esta nueva asamblea se fue consolidando tanto en su convocatoria cOmo en su asunción de
competencias. Al principio sólo elegían magistrados menores, pero desde finales de s.II a.c y en
el s.I a.c su importancia se ve incrementada hasta superar en competencias a los comicios
centuriados. A finales de la república en esta asamblea es donde se realiza la votación de la
mayoría de las leyes comiciales.
Composición.
Los comicios centuriados están compuestos por 193 centurias, la única ventaja que tienen los
patricios en esta organización es la reserva de 18 centurias, las centurias de caballería, un
número irrelevante dentro de las 193 que había.
La distribución de los ciudadanos en las centurias se basa en un modelo timocrático, es decir,
dependiendo de la riqueza un ciudadano pertenecía a una centuria u otra, la riqueza se basaba
principalmente en los bienes inmuebles de cada ciudadano, era la base de la tributación para
la elaboración del censo.
Lo que cuenta para cuantificar la riqueza de cada ciudadano en el patrimonio de bienes
normalmente inmuebles, el valor de estos se traducía en dinero para la conformación del
censo en Roma.
La sociedad romana de esta época era principalmente agrícola. Se tenía en cuenta sólo el valor
de las tierras agrarias, en atención al número de yugadas que esta tenía (extensión que se
calculaba que podía arar un yunta de vacas o bueyes en una jornada). Posteriormente en el s.
IV a.c se realiza una reforma que permite valorar también además de las tierras y bienes
inmuebles el dinero.
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Esta reforma atenúa un poco el sistema timocrático pero no llega a abolirlo. Es evidente que
encuadrar a los ciudadanos atendiendo a su riqueza patrimonial atenta contra el principio de
igualdad, ya que unas centurias tienen muchísima más importancia y peso político que otras.
Cada lustro el colegio de censores elabora el nuevo censo por lo que un ciudadano
encuadrando en una centuria podría perder o ganar poder de un lustro a otro valorando su
riqueza patrimonial, tras elaborar el nuevo censo.
En Modelos posteriores a la república el individuo resulta obligado por razón de su nacimiento
a permanecer en una clase social u otra, sistema de estratificación dura o impermeable.
Loa patricios son descendientes de los grupos fundadores de la civitas.
170 centurias se dividían en 5 clases diferentes. La primera clase era ocupada por 80 centurias
con ciudadanos cuyo patrimonio estaba por encima de 100.000 ases (primera moneda
romana).Segunda, Tercera y cuarta clase estaba formada por 20 centurias con ciudadanos con
más de 75.000, 50.000 y 25.000 ases, y a la quinta clase formada por 30 centurias pertenecían
los ciudadanos con 12.500 ases o más.
Existen cinco centurias residuales, “infra classis”, tienen carácter tradicional, atendiendo a la
finalidad castrense por la que se crean estos comicios. Estas cinco centurias las componen
soldados de legiones que no portan armas. Dos centurias de ingenieros pontoneros
(preparaban el camino por el que iban a pasar las tropas), dos centurias de músicos y una
centuria de portadores de bagaje.
Es evidente que las 80 centurias de la primera clase está conformada por un número menor de
miembros que las centrurias de las clases menores, por lo que el voto individual pierde
importancia según nos acercamos alas centurias de las clases menores. Cuando las 80
centurias unían su voto a las 18 centurias reservadas a los patricios se conseguía la mayoría
absoluta y el escrutinio de votos no continuaba.
Procedimiento y votación.
Los comicios centuriados sólo podían ser convocados por un magistrado con imperium;
cónsules o pretores desde fines del s. IV a.c. Cuando el pretor adquiría el monopolio
jurisdiccional era uno de los dos cónsules quienes convocaban la asamblea o si estos no
estaban el dictador.
Este poder de convocatoria de la asamblea se denomina “ius agendi cum populo”, derecho de
reunir al pueblo. La convocatoria la realizaba el magistrado mediante un edicto en el cual se
exponía la fecha y el motivo, normalmente dependiendo de la época de la república entre la
publicación del edicto y la reunión de la asamblea se dejaban 30 días de margen. Los comitia
tributa podían ser convocados por el “tribunus plebis” tribunal plebeyo.
Los comicios centuriados se reunían fuera del recinto amurallado en el campo de Marte pues
ningún acto castrense podía realizarse dentro de la ciudad, por el contrario los comicios por
tribus se realizaban dentro de la pomerium (recinto amurallado)
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Los comicios nunca tuvieron poder de auto convocatoria. S i la reunión tenía un fin electoral el
magistrado convocaba la asamblea con la lista de candidatos posibles en la elección.
Tanto las proposiciones de ley como las listas electorales debían ser publicadas al menos 3
semanas antes de la reunión de la reunión de la asamblea. Entre la publicación del edicto y la
asamblea los magistrados convocaban a los comicios para defender las ventajas de la ley
propuesta y recoger las observaciones o sugerencias que le formulasen.
El día de la votación debía ser un día con arreglo al calendario elaborado por el colegio de
pontífices y estaba prohibido que coincidiese la convocatoria del senado y del comicio.
Cuando el comicio quedaba reunido el magistrado que había convocado la asamblea
comenzaba leyendo la ley que se iba a votar o la lista de electoral, después invitaba a la
ciudadanía a votar. Hasta el s. II a.c el voto era oral y por lo tanto público, después de la fecha
con la publicación de un conjunto de tres leyes denominadas tabellariae el voto era por escrito
y por lo tanto privado, aumentando así el proceso democrático ya que era mayor la liberta de
voto, al no tener miedo a posibles represalias posteriores.
La ley aprobada se denominaba “lex rogata”, en atención a que era solicitada o presentada al
pueblo, el cual si aprobaba se comprometía a comprarla. Se parece pues a un acuerdo formal
entre el magistrado que propone la ley y el pueblo.
Este tipo de democracia directa supone una ventaja ya que es el propio pueblo y no sus
representantes quienes aceptan la ley, resulta más vinculante el contenido de lo votado.
Esta se ventaja se pierde con la democracia representativa de este país, no existe una
identificación entre quien decide y quien debe cumplir. Esta situación se agrava aún más
cuando los parlamentarios se desvinculan de la voluntad del pueblo guiando sus decisiones en
base a las directrices de un partido, o por la falta de interés hacia las decisiones tomadas en el
parlamento debido al escaso interés que presenta el pueblo elector en el trabajo desarrollado
con la creación de leyes.
Si el comicio asume una función judicial denominada provocatio a populum el voto se
concretaba en la fórmula de: condenmo o absolvo. Cuando los votos eran orales los apuntaba
en una tablilla una persona denominada “rogator”. Con los votos por escrito los “apparitores”
daban unas tablillas a los votantes y una vez hecha la votación las tablillas eran introducidas en
una cesta, protegida para evitar escándalos electorales “custodes ad cistam”. Los ausentes no
podían votar ni por escrito ni por representación.
El voto de cada centuria se decidía por mayoría simple, cuando se obtenía el resultado del voto
de cada centuria se hacía un escrutinio de los votos de las centurias, y la ley era aprobada si
existía mayoría absoluta, al menos la aceptación de 97 centurias, al igual que la elección de los
magistrados.
Finalizado el escrutinio el magistrado anunciaba el resultado, a esta proclamación formal se la
denominaba renuntiato. La ley entraba en vigor en ese momento ya que había sido el propio
pueblo quien había votado la ley y no necesitaba tiempo para conocerla además ya había sido
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
anunciado el proyecto de ley por el magistrado en el edicto, y el comicio se limitaba a aprobar
o desestimar dicho proyecto de ley no tenía posibilidad de modificarlo. La ley se escribe en
unas tablillas de madera o bronce y se guardan en un archivo denominado “aerarium saturni”
Competencias.
Los comicios centuriados desempeñan una función electoral legislativa y judicial.
Los comicios centuriados eligen a los magistrados mayores, pretores y cónsules, y también
tienen la competencia de votar la “lex de potestae censoria” (ley que confiere el poder a los
censores). Los comicios por tribus eligen a los magistrados menores, Ediles y cuestores y más
tarde también elegirán a los tribunos.
Los comicios por tribus también eligen a los sacerdotes supremos de los colegios sacerdotales,
pero no toda la asamblea sólo una parte de ella denominada “comitia tributa sacerdotum”. Así
mismo también elegían las magistraturas plebeyas, Ediles y tribunos, hasta su desaparición
cuando se iguala la condición de plebeyo y patricio.
Los comicios son representación de la democracia directa mientras que las cortes generales
son símbolo de la democracia representativa aunque ambas basan su legitimidad en el voto
popular.
En la situación actual los ciudadanos que tienen derechos de participación política con
constituyen de por si una asamblea sino que están integrados en unas listas que se publican
como censo electoral, se les llama a votar sin la necesidad de la presencia física de la persona
física que ostenta el poder de gobierno y hace la convocatoria.
El derecho a votar en la asamblea se denomina “ius sufragi” y el derecho a ser elegido “ius
honorum”.
Especial referencia a la función legislativa.
La constitución atribuye al parlamento el poder legislativo, en tanto que recae sobre él el
poder de aprobar las leyes. Esto es totalmente lógico ya que la ley debe manar del órgano
estatal que representa a la comunidad en Roma eran los comicios y ahora es el parlamento.
La voluntad popular de someterse a una ley o no es más auténtica en Roma ya que es el propio
pueblo el que decide obedecer una ley propuesta o no, mientras que en la democracia actual
representativa el parlamento puede desvincularse de la voluntad del pueblo.
El parlamento como los comicios tienen la potestad legislativa ya que en Roma se denominaba
ley únicamente al acuerdo o ley comicial, como actualmente en el parlamento que deriva
solamente del acuerdo votado en la asamblea legislativa o parlamento.
Debe señalarse que tanto en la actualidad como en la Roma republicana el término ley se
reserva a la norma aprobada en el órgano depositario de la soberanía popular.
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En la democracia actual el poder legislativo recae sobre el parlamento pero la constitución en
el art. 85 y 86 atribuye este poder también al gobierno en ciertas ocasiones, reales decretos
leyes (leyes para regular una situación de urgencia y que normalmente son provisionales, el
parlamento debe de votar finalmente dicho decreto) y Real Decreto Legislativo (el parlamento
delega una materia a legislar al gobierno).
La iniciativa legislativa.
En la república romana la capacidad de gobernar la ostentaban las magistraturas con
“imperium”. La magistratura que más ha desempeñado esta función ha sido el consulado. Los
cónsules tienen la más alta función de gobierno, ellos tienen la iniciativa legislativa.
Los cónsules representan el órgano de gobierno que con terminología moderna diríamos que
es el poder ejecutivo.
En España el gobierno ostenta el poder ejecutivo, ya que el artículo 97 de la constitución
atribuye al gobierno: “la función de dirección de la política nacional”. De acuerdo con el
artículo 87 al gobierno le corresponde la iniciativa legislativa y el artículo 88 dice: “Los
proyectos de ley serán aprobados en consejo de ministros, que los someterá al congreso,
acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellos”.
El pueblo también tiene iniciativa legislativa en lo llamado “voluntad del pueblo”, regulada en
el artículo 87.3: “Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa
popular para la presentación de proposiciones de ley”. En todo caso deben cumplimentarse a
menos 500.000 firmas y no procederá dicha iniciativa en materias que tengan reservada su
regulación por ley orgánica, tributarias, normas de carácter internacional ni aquellas relativas a
la prerrogativa del derecho de gracia.
La constitución en algunos supuestos no permite que la iniciativa de ley emane de un órgano
diferente al gobierno, Ej. La iniciativa en la elaboración de la ley de los presupuestos del estado
únicamente se atribuye al gobierno.
El iter legislativo. El proceso de aprobación de la ley.
El proceso de elaboración de una ley tiene dos diferenciadas etapas a lo largo de la república
romana.
En la primera el Cónsul procedía a llevar a la asamblea ciudadana su proyecto de ley para que
allí fuese votada su aceptación o no. Los comicios nunca tenían el poder de iniciativa
legislativa. En la actualidad si existe una posibilidad en la que el parlamento tiene este poder.
El artículo 87 de la constitución recoge que el parlamento o senado tendrán iniciativa
legislativa como el gobierno siempre que el proyecto de ley que se quiere presentar goce con
el respaldo de al menos 50 senadores o diputados respectivamente, en este caso no se habla
de proyecto de ley sino de proposición de ley. De acuerdo con el artículo 89 de la constitución
los proyectos de ley tienen prioridad parlamentaria con respecto a las proposiciones de ley.
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El comicio legislativo se inicia con la lectura de la proposición de ley del magistrado; “rogatio”
después el magistrado invita a los ciudadanos a que voten la aceptación de dicha ley.
Cuando funcionaron con competencias legislativas los comicios centuriados y los comicios por
tribus cabría la posibilidad de formular la propuesta, indistintamente ante una u otra asamblea
comicial.
Pero había dos situaciones en las que sólo votaban los comicios centuriados; la “lex de
potestae censoria” y “lex de bello indicando” que supone la declaración formal de guerra por
Roma.
En este último caso el comicio no podía convocarse para votación si antes no se habían
cumplido dos medidas disuasorias o preventivas:


El colegio sacerdotal de los Feciales debía declarar formalmente la existencia de una
justa causa “bellum iustum” que justificase el conflicto.
Se intentaba hacer una negociación de paz con el pueblo considerado enemigo,
tratando que este adoptase las condiciones que Roma le proponía.
Una vez que la ley era aprobada se llevaba al senado para que estos dieran su opinión acerca
de ella. A veces la ley no gozaba del apoyo moral del senado, esto hacía perder mucha validez
a la ley ya que el senado era un órgano muy respetado, la ley no necesitaba de la “auctoritas”
del senado pero era muy importante para que esta ley gozase respeto popular.
Por esto fue alterado el orden legislativo y el cónsul antes de presentar su proyecto de ley a los
comicios lo presentaba ante el senado donde estos opinaban sobre dicho proyecto de ley. El
magistrado podía o no hacer cambios en su proyecto de ley antes de presentarlo a los comicios
tras valorar las opiniones de los senadores. Un proyecto de ley tenía más posibilidades de ser
aprobado si había sido aprobado por los senadores o incluía alguna modificación en base a la
opinión de estos.
En nuestro sistema actual este papel consultor lo toma el consejo de estado. Creado por Carlos
I hace 45º años. Los papas también tenían su propio órgano consultor en los estado pontificios;
la “sacra consulta”.
El consejo de estado esta regulado por el artículo 107 de la constitución, está formado por
diversos letrados que han tenido una vida política pública relevante. Esta previa experiencia les
proporciona una amplia visión política, pudiendo desempeñar esta función cargada de gran
autoridad moral.
La ley orgánica 3/1980, de 22 de Abril regula el consejo de estado. El consejo de estado puede
emitir dictámenes a petición del presidente del gobierno o los ministros, así como los
presidentes de las comunidades autónomas.
El artículo 21 de dicha ley orgánica dice que el informe del consejo de estado es preceptivo,
por lo que debe pedirse y además nunca es vinculante.
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La ley orgánica permite a un particular pedir audiencia ante el consejo de estado, siempre que
esté interesado en el objeto de la consulta. Presidente y ministros pueden pedir la elaboración
de informes a dicho consejo y la elaboración de proyectos de ley reformas constitucionales.
El artículo 20 de su ley orgánica señala que: “el consejo de estado, en pleno o en comisión
permanente, podrá elevar al gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier
asunto que la práctica y experiencia se sus funciones le sugieran”.
Limitaciones al poder legislativo del comicio.
El comicio no puede en su facultad legislativa invadir el campo del “ius sacrum”. Este derecho
es competencia del colegio pontificial en coordinación con el senado.
El poder legislativo del comicio no podía alterar la estructura político-constitucional de la
civitas. Por esto durante los dos siglos más gloriosos de la república romana, existen unos
principios basilares político administrativos que no se recogen escritos en ningún lado pero
que son escrupulosamente respetados.
Estos principios y bases se refieren a la naturaleza, composición básica, funcionamiento y
competencias de los principales órganos en los que se estructuraba la vida política de la
civitas.
Eran principios inalterables:




La prohibición, no escrita, de restauración de la monarquía: La conjura a partir de la
cual surge el asesinato de Julio César nace por la defensa de este principio inalterable.
Los que atentan contra la vida de Julio César afirman que había adquirido un poder
personal casi absoluto.
La prohibición de aprobar leyes particulares: no se podía elaborar leyes que
desfavorecieran a alguien en particular o a un grupo con características comunes. Este
principio se recogía en la ley de las XII tablas. Aunque cuando la república romana
entra en crisis se elaboran leyes atentando a este principio.
El derecho ,primero consuetudinario y después legalmente sancionado, del ius
provocationis: Derecho de todo ciudadano romano de provocar al pueblo a través de
la apelación a la asamblea comicial para que esta se pronuncie.
Las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe.
Especial referencia al Iudicium populi.
Función judicial del comicio centuriado.
Los comicios centuriados tiene función judicial entre sus cometidos, derivada de la “provocatio
ad populum” (llamamiento o provocación del pueblo), para ciertos crímenes. Parece que los
orígenes de tal función se remontan a la etapa monárquica. Si el condenado a muerte por el
rey era ciudadano de Roma este convocaba a los comicios para conocer su opinión al respecto.
La opinión no era vinculante y el llamamiento a reunión de los comicios no era preceptivo (el
rey no estaba obligado a realizar la asamblea)
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Cuando se instaura el régimen republicano los magistrados “cum imperio”, en el ejercicio de
sus funciones y en el ámbito de su “coercitio” pueden condenar a muerte. Las primeras
reseñas al “provocatio ad populum” podían ser a acciones criminales con repercusión política.
La primera referencia normativa de esta función del comicio centuriado se recoge en la tabla
IX referida al proceso criminal. Señala que en los supuestos de condena a pena capital, la
asamblea popular competente sería el comitiatus maximus, denominación que parece
referirse al comicio centuriado.
La consolidación de esta práctica llega con la promulgación de las tres leyes Valeria, la más
nuevas data del 300 a.c, ley Valeria de apelación. La ley valeria es el reconocimiento legal al
ciudadano romano de provocar al pueblo, en principio a los condenados a pena capital y más
tarde se podrá provocar al comicio por tribus para apelar condenas pecuniarias de más de
3020 ases.
Existe una expansión progresiva de la “provocatio ad populum” en principio sólo podía
convocarse en crímenes realizados dentro del recinto amurallado más tarde se permitía mil
pasos fuera de este y finalmente en todo territorio romano. En principio sólo podía provocarse
al pueblo con magistrados de imperium domi, poder doméstico del a vida de la ciudad y nunca
a aquellos con imperium militae , después se permitió el “provocatio ad populum” a condenas
impuestas por jefes militares salvo que fuese un delito típico militar; rendición, abandono del
puesto, deserción, traición…
Procedimiento y naturaleza jurídica del Iudicium populi.
El “iudicim populi” es el procedimiento judicial de intervención del pueblo romano.
El “iudicim populi” consta de 4 sesiones presididas por un magistrado donde se reunían los
comicios. En las tres primeras sesiones el magistrado presenta su exposición sobre el crimen
presentando las pruebas que hagan probar que el condenado ha realizado realmente el
crimen, el condenado tiene posibilidad de defensa, el propio o por representación. Tras estas
tres sesiones el magistrado podía reafirmarse en su condena o retirarla, si se reafirmaba, en al
cuarta sesión los comicios votaban a favor o en contra de la condena del reo. La decisión
popular es inapelable.
El “iudicim populi” decae con ocasión de la creación de tribunales permanentes, “quaestiones
perpetuae”. Que desde mediados del s. II a.c se van creando para la persecución y castigo de
diferentes délitos públicos. Con la instauración del principado la “provocatio ad populum” es
sustituida por la “apellatio al Cesar”.
Existe una minoría de estudiosos que afirman que la “provocatio” quitaba valor a las
decisiones del magistrado, ya que su sentencia se convertía en una mera acusación.
No se trata de un auténtico proceso penal de apelación donde un órgano superior juzga si el
proceso penal llevado a cabo por un órgano inferior ha sido correcto o no.
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Las medidas de gracia en nuestro derecho vigente al ius provocationis
romano.
La acción de los comicios de exculpar a un condenado es el predecesor del derecho de gracia
que tenía monarcas del antiguo régimen, incluso de monarquías de gran raigambre histórico
como la monarquía de inglesa.
La primera referencia al derecho de gracia en España la encontramos en el s. VIII contenida en
el “Liber Iodiciorum”.
A comienzos del s. XIV, en el reinado de Juan I de Castilla, se dispone expresamente, el
monopolio real para conceder de forma libérrima, es decir, como consecuencia de un acto de
pura liberalidad, el perdón de un condenado en un proceso penal.
Desde la primera constitución en 1812 hasta la última en 1978 el derecho de gracia ha estado
presente en ellas pero nunca se ha definido que significa este término técnicamente.
Este derecho que se denomina asimismo prerrogativa viene establecido en el artículo 62 de la
constitución. El derecho de gracia provoca el perdón de la pena impuesta, como puede esto
armonizarse con el artículo 117 de la constitución que habla acerca del poder judicial; “la
obligación de juzgar y además de ejecutar lo juzgado”.
En la actualidad el derecho de agracia se encuentra recogido tanto en la constitución española
como en otras muchas, EE.UU, Italia, Francia…
Doctrinas de derecho muy especializadas y otras de carácter general se han pronunciado a
favor y en contra del mantenimiento de este derecho de gracia.
Existe una tendencia mayoritaria a favor de su vigencia. Buena prueba de ello es que nuestro
código penal posibilita al propio juez a solicitar dicho derecho para el indulto del condenado.
Esto supone una clara conciencia de querer alcanzar la justicia material que la estricta
aplicación de la ley no ha podido alcanzar.
Tradicionalmente existen dos tipos de medidas de gracia:


El indulto: Solamente afecta a la condena impuesta por lo que no desaparece del
ámbito jurídico la acción delictiva. Al indultado no se le quitan los antecedentes
penales que derivan de la comisión del delito cometido. En la constitución española
sólo se admite el indulto particular. El indulto se trámita por medio del ministerio de
justicia que en algunos países conserva el nombre de “ministerio de gracia y justicia”
La amnistía: no sólo se extingue la condena penal sino que además se borra toda
huella del delito cometido por lo que puede decirse, en cierta medida, que el efecto de
aquella, la amnistía, produce la desaparición jurídica de dicho delito. Puede operar en
beneficio de una persona o de un conjunto de ellas que presenten las condiciones
manifestadas en la ley que la conceda.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
En la Roma republicana el derecho de gracia lo poseía el comicio centuriado, realizando una
votación a favor o en contra del mantenimiento de la pena propuesta por el magistrado.
El artículo 87 impide la iniciativa legislativa popular de la aprobación de una ley “relativa a la
prerrogativa de gracia”. El artículo 102, establece que en el caso de recaer una condena penal
sobre los miembros del Gobierno, no podrá solicitarse “la prerrogativa real de gracia”.
En nuestro derecho el indulto es una prerrogativa del poder ejecutivo, concretado en el
consejo de ministros.
La solicitud del indulto puede considerarse como una expectativa de derecho, ya que el
condenado puede a través del ejercicio del derecho de petición que se regula en al artículo 29
de la constitución pedir el derecho de gracia.
En la actualidad se debate si el afectado por una amnistía puede renunciar a esta, sería tanto
como invalidar un acto de potestad legislativa, pero la posible invadiría la libertad del
individuo, que puede decidir la no aceptación de la medida.
En cuanto al indulto algunas doctrinas creen que es renunciable por lo explicado
anteriormente y otras que su rechazo atentaría contra una decisión del poder gubernativo que
la ha tomado así en aras del interés general.
El imperium de las magistraturas romanas en relación
con el poder de gobierno en la realidad.
Las magistraturas en la república romana, con referencias al poder
ejecutivo representado por el gobierno y la administración.
Consideraciones generales.
Magistrado, magistraturas, es el cargo político con el cual su titular tiene el deber de ejercer en
nombre del “res pública” una serie de funciones que le son propias de su cago con el fin de
que sean eficaces respecto a todos los ciudadanos romanos.
Los estudiosos discuten si debe considerarse que los magistrados realmente representan a la
voz popular y algunos defienden que pueda utilizarse el concepto de mandato para referirse a
la relación existente entre los magistrados y los comicios.
Las funciones de las magistraturas coinciden con lo que entendemos como poder ejecutivo
hoy, salvando las distancias.
Poder ejecutivo hace referencia, en sentido positivo, a aquel conjunto de órganos que tienen
reconocidas facultades de efectivo gobierno y también hace referencia a esos órganos que se
limitarían a ejecutar lo que se ha acordado por el parlamento que representa al poder
legislativo del estado. Pero nunca ha existido en la historia del constitucionalismo un órgano
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
constitucional encargado de dar cumplimiento automático a las decisiones legislativas del
parlamento.
En el título IV de la constitución se recoge la normativa fundamental del poder ejecutivo se
titula: “del gobierno y la administración”. Y es que la administración, simplificando un poco, se
encuentra bajo las ordenes y controlado por el gobierno.
A las magistraturas podía presentarse cualquier persona con condición de ciudadano romano.
En la actualidad el gobierno ha ido adquiriendo paulatinamente la ampliación de facultades
desempeñadas, por ello se corre el peligro de que pueda invadir las competencias de otros
poderes, legislativo y judicial.
El artículo 97 de la constitución versa: “El gobierno dirige la política interior y exterior, la
administración civil y militar y la defensa del estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la constitución y las leyes”.
Clases.
La primera distinción se hace entre magistraturas ordinarias (consulado, pretura, censura, Edil
y cuestura) que son las que se encargan de regir la vida ciudadana en una situación de
normalidad y anualmente y la magistratura extraordinaria (dictadura) donde las demás
magistraturas quedaban invalidadas por la creencia de que no podía resolver los problemas
que la situación de emergencia del problema suponían.
Esta situación de magistratura extraordinaria se da en la actualidad.
El Real Decreto de 1986, modificado en 1995 configura una situación delgada de gobierno para
situaciones de crisis o emergencia, nacional o internacional que pudiera poner gravemente en
riesgo la vida o seguridad. Dicha comisión estaría integrada por: Presidente, vicepresidentes de
gobierno y ministros de asuntos exteriores, defensa, economía, hacienda e interior. Y también
podrían formar parte otros ministros, altos cargos de la administración e incluso personas
particulares asignadas por el presidente.
Las competencias de esta comisión se detallan de forma general. Se encargará de elaborar las
leyes y planes y estrategias que garanticen el normal funcionamiento de la vida ciudadana. En
ocasiones recientes se ha sustituido por un gabinete de crisis formado por los ministros que
estén afectados por dicha situación de emergencia y estando el presidente al mando. En otras
ocasiones se han constituido comisiones “ad hoc” en el seno de un departamento ministerial a
fin de resolver un problema coyuntural.
Otra diferenciación es entre magistraturas mayores (consulado pretura y censura) elegidas por
los comicios centuriados y magistraturas menores (edil y cuestura) elegidas por los comicios
por tribus.
El criterio de clasificación más importante es el que distingue entre magistraturas con y sin
imperio entendiendo “imperium” como: un poder unitario, inicialmente absoluto, que
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
correspondería en la primitiva organización romana al Rey y que, con ciertas limitaciones,
pasaría a los magistrados que en la república ostentaban el máximo poder de gobierno.
Podemos distinguir también entre “imperium militae” que no tenía validez dentro del recinto
amurallado de la ciudad y que se refiere al poder militar y el “imperium domi”, poder de
gobierno que se ejerce dentro de la vida política ciudadana y que tiene competencia dentro
del recinto amurallado de la ciudad.
Imperium y potestas.
Imperium abarca un conjunto global de diferentes funciones.



Tomar los auspicios, en colaboración con los augures que conformaban uno de los
colegios sacerdotales más prestigiosos. Se trata de averiguar mediante complicadas
fórmulas arcanas la voluntad de los dioses ante una decisión de especial relevancia
hacia la vida ciudadana. Se distingue entre “auspicia pública” y “auspicia privata”.
El imperium, según la teoría tradicional, comprende el poder de “coercitio”. Poder de
represión pública a través de la cual los magistrados con imperium tienen el poder de
castigar imponiendo, directamente penas aflictivas a quien comete “crimina” (delitos
públicos). Existen varias manifestaciones de coercitio y la más severa es el derecho a
vida o muerte, “ius vitae necisque”. El principal ejercicio contra el coercitio es el
“provocatio ad populum”. El poder de coercitio supone una de las máximas
expresiones del imperium, ya que en los primeros momentos de la república los
magistrados tenían la facultad de considerar como “crimina” acciones que no estaban
reguladas por ley. Atenta contra el principio de legalidad penal que asegura: la
garantía criminal, garantía jurisdiccional y garantía de ejecución. El antecedente más
remoto puede reconocerse en la creación de determinados tribunales cuya finalidad es
la persecución y sanción de distintos crimina. A partir del s. III a.c determinados actos
de crimina pasa a ser competencia de determinado tribunales “quaestiones
extraordinariae” que se constituían cada uno de ellos “ad hoc”. Estos tribunales a
partir de s. I a.c pasan a ser órganos jurisdiccionales permanentes “quaestiones
perpetuae” asumiendo de modo estable al competencia para conocer el singular
crimen tipificado por la ley que los crea. El tribunal es competente tanto para la
instrucción como para su tramitación que concluye con el fallo o sentencia respecto de
la que no cabe apelación. La ilimitada coercitio de las magistraturas desaparece
totalmente en la etapa imperial. En la actualidad la competencia penal la tienen
aquellos jueces y tribunales que la tienen específicamente asignada, si bien, la
persecución de oficio, representando a la sociedad, corresponde al ministerio público
o ministerio fiscal.
Ejercicio de iurisdictio: Facultad de dirección y control del derecho civil. A partir del
367 a.c, como consecuencia de la promulgación de un conjunto de leyes, “LiciniaeSextiae” la iurisdictio es competencia de la pretura. El pretor dirige y conduce el
preoceso civil en la fase de “in iure” y un ciudadano elegido normalmente de común
acuerdo entre él y el pretor la fase “apud iudicem”. El pretor tiene la facultad de
señalar el derecho que es aplicable al conflicto tratado. Desde el s. I d.c para
determinadas cuestiones litigiosas aparece un proceso extraordinario denominado
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.



“cognitio extraordinem”. Desaparece la iurisdictio del pretor y el sistema jurisdiccional
se burocratiza, La sentencia no es ya pronunciada por un particular, sino por un
conjunto de jueces dependientes de la cancillería imperial. Como en la actualidad se
establece un sistema de recursos.
Ius edicendi: facultad para dictar normas mediante edictos y cuyo contenido es de
obligatorio cumplimiento para toda la ciudadanía. Actualmente el poder ejecutivo
tiene facultad normativa a través de distintos órganos. El consejo ministros pueden
dictar normas a través de Reales Decretos y cualquier ministro a través de las órdenes
ministeriales. El artículo 97 de la constitución atribuye al gobierno: “la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Ius agendi cum populo: Capacidad de estos magistrados de convocar a los comicios
para una sesión legislativa, electoral o para que se pronuncien, “iudicium populi” como
consecuencia del ejercicio del “ius provocationis”. En la actualidad el parlamento
(senado y congreso) tienen la capacidad de autoconvocatoria a diferencia de los
comicios. El artículo 73 de la constitución establece: “Las cámaras se reunirán
anualmente en dos periodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a
diciembre, y el segundo de febrero a Junio”. Sobre las sesiones extraordinarias en el 2º
párrafo de esa misma ley se establece:
“Las cámaras podrán reunirse en sesiones extraordinarias a petición del
gobierno, de la diputación permanente o de la mayoría absoluta de los
miembros de cualquiera de las cámaras. Las sesiones extraordinarias deberán
convocarse sobre un orden del día determinado y serán clausuradas una vez que
este haya sido agotado”.
Ius agendi cum patribus: Es el derecho de convocar el senado. Este derecho lo
ejercía normalmente el Cónsul con el fin de saber qué opinaba la cámara de expertos
de la vida pública.
Las magistraturas con imperium eran consulado, pretura, dictadura y algunas magistraturas
extraordinarias que se crearon en ciertos momentos de la historia de la república romana.
La potestas es el poder específico que se daba a una magistratura para que esta pudiera
desempeñar sus funciones específicas; censores, ediles y cuestores. La potestas se ejerce
dentro de la ciudad. Es necesario hacer referencia a que cualquier magistrado que formase
colegio con cualquier otro podía paralizar una decisión de su colega si este la determinaba
como inapropiada.
Notas esenciales de las magistraturas romanas.
Las magistraturas romanas tienen 5 características comunes.
Electividad.
Los magistrados son elegidos tras votación en las asambleas populares, excepto el dictador. Se
exigía tener un mínimo de 27 años y haber tenido una vida de servicio activo en las legiones.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
En la actualidad ni presidente de gobierno n sus integrantes son elegidos directamente por el
pueblo. Su nombramiento procede de una votación de los representantes populares, en la que
el parlamento elige a un candidato previa presentación de su programa de gobierno.
El presidente investido encarna la legitimación democrática, al obtener el referendo de la
cámara de representantes, después de exponer ante los mismos en su discurso de investidura,
los objetivos fundamentales del programa político que pretende desarrollar y las líneas
maestras de su acción de gobierno.
Una vez el presidente es elegido, él elige a los demás integrantes de su gobierno teniendo la
capacidad de cesarles cuando crea necesario.
En EE.UU y Francia el presidente es elegido directamente por votación popular.
Anualidad.
La duración normal en el cargo de las magistraturas romanas es anual aunque existen algunas
excepciones, como los magistrados censores que tienen una duración de 18 meses de
mandato o el dictador que tiene una duración específica que viene dada por la situación de
emergencia por la que es elegido pero nunca podrá sobrepasar los 6 meses. En nuestro tiempo
la duración del presidente coincide con la de la legislatura 4 años.
La cámara puede retirar su confianza en el presidente presentando una “moción de censura”,
a través de la cual pide sometiendo a votación el cambio de presidente de gobierno, esta
posibilidad obedece a la capacidad de control del poder ejecutivo.
En la práctica se observa como el poder ejecutivo domina al poder legislativo, siempre que el
partido del gobierno cuente con una mayoría en la cámara o la consiga paulatinamente fruto
del pacto entre partidos.
El artículo 113 de la constitución otorga al congreso de los diputados la competencia para la
adopción de una moción de censura. Cuestión que es consecuente del artículo 108 de la
constitución que dice que el gobierno debe responder políticamente ante el congreso de los
diputados. Como vemos la constitución deja fuera de esta cuestión al senado.
El artículo 112 de la constitución regula la “cuestión de confianza” y sólo tiene capacidad de
plantearla el presidente en el parlamento. La constitución regula que el presidente deberá
consultar con su equipo de gobierno dicha cuestión de confianza, pero la opinión de los
ministros no es vinculante por lo que el presidente podrá presentarla aunque el resto de
ministros se opongan a la decisión.
La anualidad de las magistraturas fue una reacción contra el poder indefinido del monarca.
En los primeros tramos de la república romana se permitió la reelección de magistrados pero
más tarde se regulo esta situación sobre todo en el consulado impidiendo la reelección al
menos hasta haber transcurrido 10 años entre mandatos. No se permitió la reelección en la
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
magistratura censura y después se regulo la reelección en las demás magistraturas debiendo
pasar al menos dos años entre reelección y reelección.
Colegialidad.
Significa que en ninguna magistratura podía haber sólo un magistrado sino que debí de haber
al menos dos o más en número ordinario par. Cualquier decisión podía ser vetada por otro
magistrado de igual o mayor potestas, lo que era llamado “intercessio”.
Momsen define colegialidad: “mandato público, en sí mismo único, pero conferido igualmente
a varias personas”.
La república romana trataría de evitar los abusos de poder, desde el convencimiento de que el
mejor modo de limitar el poder es el de ejercer el control desde el mismo poder.
Gratuidad.
Cada magistrados contaba con un número de personas que le ayudaban en labores
administrativas y le asesoraban y que evidentemente recibían una remuneración proveniente
de las arcas públicas. Sin embargo el cargo de magistrado carecía de remuneración económica.
Este principio fue observado con gran rigor en la época de pureza repúblicana, respecto del
ejercicio de imperium domi.
Puede afirmarse que incluso la obtención del puesto de magistrado suponía una cuantía al
patrimonio personal del que desempeñaba la función. Era costumbre que los magistrados
financiasen construcciones o juegos con su propio dinero.
Responsabilidad.
A los cinco días de la elección del magistrado este debía jurar que iba actuar en sus funciones
públicas y con respeto al orden jurídico.
Al final de su mandato igualmente el magistrado juraba haber actuado en el ejercicio de su
cargo y de acuerdo con la ley. El tribuno de la plebe podía pedirle cuenta de su gestión política
ante los comicios por tribus pero durante su mandato no podía ser en su gestión ni respondía
por la misma.
En la actualidad a cualquier persona que desempeñe cualquier cargo público se le pueden
pedir dos tipos de responsabilidad: jurídica y política. El artículo 108 dice: “el gobierno
responde solidariamente ante el congreso de los diputados”.
Y los artículos 110 y 111 de la constitución establecen:
“Las cámaras y sus comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del gobierno”.
“El gobierno y cada uno de sus miembros están sometidos a las interpelaciones y
preguntas que se formulen en las cámaras. Para esta clase de debate los reglamentos
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
establecerán un tiempo mínimo semanal. Toda interpelación podrá dar lugar a una
moción en la que la cámara manifieste su posición. En las mismas, el propio presidente
de gobierno da cuenta de su actuación en el pleno del congreso y debe contestar a las
preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios”.
El presidente del gobierno y los ministros de su gabinete tienen una responsabilidad judicial
por los actos cometidos durante su mandato.
Debemos referir la posibilidad de solicitar una responsabilidad penal del gobierno. El artículo
102 de la constitución dice:
“La responsabilidad criminal del presidente y los demás miembros del gobierno, será
exigible en su caso, ante la sala de lo penal del tribunal supremo.
Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado
en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del
mismo.
La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del
presente artículo”.
Cualquiera de estas posibilidades, política, jurídica en general o penal en particular, pueden ser
solicitadas, en cualquier momento de su actuación sin que sea preciso esperar al término de su
mandato.
Las distintas magistraturas.
Los cónsules.
Es la más alta magistratura la que goza de más poder, el símbolo de autoridad y la organización
política.
La habitación regia del palatino recoge una lista de todos los cónsules desde el nacimiento de
la república, estos nombres están esculpidos en mármol. La lista comienza con Junio Bruto y
Tarquino Colatino los primeros cónsules nombrados en el 509 a.c tras el derrocamiento del
último rey, Tarquino el Soberbio.
El cónsul comienza como un magistrado militar que poco a poco irrumpe en la vida política de
la civitas como un magistrado ordinario. Tienen imperium y frecuentemente ejercita el “ius
agendi cum populo” y el “ius agendi cum patribus”. Tenían la capacidad de ejercer “ius
edicendi” y en cuanto a reprensión criminal tenían la capacidad de “coercitio”. Formaban parte
de los tribunales “senatorio-consulares”.
Una de sus principales funciones es la iniciativa legislativa, que comparando con la actualidad
la tiene el consejo de ministros. Capacidad de presentar proyectos de ley ante el parlamento.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
La elección del consulado la hacen los comicios centuriados. En el s. I a.c Pompeyo recibe el
cargo de cónsul él sólo, en contra del principio de colegialidad, la república esta en plena crisis
y descomposición. Esta crisis es agravada con el prorrogamiento de un cónsul tras su mandato
en un año. En esta época se forma el primer triumvirato, formado por Julio César, Pompeyo y
Craso con la pretensión de reconstruir la república. Tras el asesinato de Julio César se crea un
nuevo triunvirato formado por Octavio, Marco Antonio y Lépido que como el primero acaba en
una guerra civil debido a las disputas de poder entre sus propios miembros.
El fin de la república se da con el mandato de Octavio Augusto, que ratifica su poder personal
en el último cuarto del s. I a.c creando el nuevo régimen que se daría en Roma, el principado.
El principado es considerado como un sistema político de transición entre república e imperio.
Con el decaimiento de las estructuras políticas el consulado pasa a ser una magistratura
simbólica.
En la actualidad lo más parecido a un cónsul es el Presidente atendiendo al artículo 98 de la
constitución: “El presidente dirige la acción del gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de estos en su
gestión”.
Pretor.
La pretura es la más antigua de las magistraturas. A finales de la monarquía se dice que
existían tres pretores, representantes de las tribus más importantes de Roma, con un orden
jerárquico donde había un pretor máximo y dos auxiliares.
Un sector doctrinal opina que la pretura se encargaría del gobierno de la ciudad, mientras que
el consulado se encargaría del gobierno militar fuera de ella. Y otros opinan que este sería un
jefe militar que mandaría al ejército pues iría precediendo a las tropas.
En el s. IV a.c de Cristo con la elaboración de las leyes Licinas se establecen las funciones en
exclusiva del pretor, el ejercicio de “iurisdictio”. En este sentido se habla de un pretor urbano
que, organiza y dirige los procesos de la ciudad de Roma cuando los litigantes ostentan la
condición de ciudadanos romanos.
A partir del 242 a.c se habla del pretor peregrino encargado de ejercer “iurisdictio” en los
litigantes que no tienen condición de ciudadano romano y que viven en territorio romano.
Tienen la facultad de “ius edicendi”. Y al principio de su mandato publicaban un edicto
denominado “edictum perpetum” pues tenía validez durante su año de magistrado. Para
regular un aso en concreto emitía el “edicta repentina” y sólo tien vigencia para el caso en el
que se dictan.
Fueron muchos los pretores que en su edicto recogían directrices de los edictos de sus
predecesores estas partes de su edicto eran denominadas “edictum traslaticium”.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El edicto perpetuo es fundamental en el derecho romano ya que constituye en su conjunto lo
denominado como derecho pretorio o honorario que sirve como un complemento para el “ius
civile”, muchas veces suple las lagunas de estas y otras incluso lo corrige.
El pretor puede otorgar defensa a una situación o proceso en concreto que no este amparado
en el “ius civile” le otorga protección pretoria, si el pretor decide que esa situación o proceso
es digna de protección.
Muchos conceptos que nacen en el ámbito pretorio pasaron a asumirse en el “ius civile”. El
pretor dinamiza el contenido de las instituciones y de los conceptos jurídicos adaptándolos a
los nuevos intereses y realidades económicas y sociales.
El Pretor puede proteger una situación no amparada en el “ius civile”. Y ello se explica cuando
el pretor protege una situación que no está amparado en el derecho civil frente a otra que si
que lo está. Esto se producía cuando una situación fáctica defendida en el derecho civil
quedaba obsoleta no respondiendo a las nuevas necesidades o realidades sociales.
Ediles y cuestores.
Ediles.
Tiene su origen en la función de representación de la clase plebeya como auxiliar de los
tribunos de la plebe. Su primera función es custodiar el archivo que había en el templo de la
diosa Ceres, donde se encontraban recogidos los “plebiscitos”. Cuando el tribuno de la plebe
pasa a formar parte del cursus honorum los ediles pasan a formar parte de las estructuras de
poder de la república.
Debe distinguirse entre los primitivos ediles de la plebe que eran elegidos por los concilia
plebis, y los ediles curules elegidos por los comitia tributa.
Los ediles curules son magistrados menores que en el cursus honorum se encuentran por
delante de los cuestores y por detrás de los pretores. Algunas de sus funciones son:


Vigilancia del orden público.
Cuidado de la ciudad, policía, salud pública, urbanismo, tráfico, juegos, y regulación de
los intercambios y ventas en los mercados.
Para regular las transacciones comerciales los Ediles curules emitían un edicto (edicto de los
ediles curules) que establecían normas para la regulación de las ventas.
Cuestores.
Unos afirman que su origen está en la monarquía en los ”quaestores paridicii” y otros que esta
magistratura nada tiene que ver con la monarquía.
Eran elegidos por los comitia tributa carecían de imperium y constituían el primer escalón del
corsus honorum. Hay quién afirma que era una magistratura subordinada de los consulados
que los cuestores eran auxiliares o consejeros del cónsul.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Se distinguen entre cuestores urbani que tendrán como misión principal la administración del
Erario público y los cuestores militari que estaban subordinados al jefe militar, acompañaban a
las legiones y administraban la financiación económica de la campaña bélica.
Los cuestores urbani se encargarían de la administración del erario público:


Cobro de los deudores del estado.
Gestión del cobro de los tributos bajo vigilancia y dirección del senado.
Censores y tribunos.
Censores.
Esta magistratura no se somete a elección sino que el cónsul propone ante los comicios
centuriados a quien puede acceder a esta magistratura, así en los comitia centuriata se vota la
“lex de potestae censoria”.
La magistratura censoria estaba formada por dos censores y tenía algunas diferencias con
respecto a las demás magistraturas:



Su duración en el mandato era de 18 meses.
Se elegían cada “lustrum”.
Eran elegidos en la época de pureza republicana de exmagistrados.
Es una magistratura que carece de imperium, por lo que deben recurrir a la coercitio de
magistraturas mayores para penalizar a los ciudadanos que intentaban eludir su inscripción
correcta en el censo. Tenían la capacidad de acudir a las reuniones del senado e incluso a
intervenir en ellas.
Por la auctoritas de su propia misión y sobre todo por su poder de regular la admisión de los
miembros del senado los censores llegaron a regular la vida pública y su decisión tenía un gran
influjo social.
Los censores realizaban el censo cada cinco años en el cual se incluían los siguientes datos:



Encuadramiento de cada ciudadano en la centuria o en la tribu que le correspondía.
Expresión de la riqueza de cada ciudadano.
Podía incluir un juicio personal del censor sobre la actitud moral del ciudadano. El
límite para este juicio era su colegialidad ya que ambos censores debían estar de
acuerdo. Importante esta este juicio sobre los ciudadanos que optaban a formar parte
del senado.
El censo era la principal herramienta para el recaudo de impuestos y la clasificación de los
ciudadanos en sus respectivas tribus o centurias.
En el 312 a.c se concede el poder de regulación de del acceso de miembro al senado a los
censores con la publicación de la “lex Ovinia”.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Con la elaboración del censo los censores elaboraban una lista de exmagistrados que podían
acceder al senado comenzando con los cónsules. Podían excluir a ciertos magistrados de dicha
lista. Para impedir la arbitrariedad de estas decisiones se escribía el motivo de la exclusión
junto al nombre del excluido.
Si el senado tiene un fuerte influjo en la vida social de Roma debido a que los magistrados
tenían en muy alta estima las decisiones de los senadores, se deduce el poder fáctico de los
censores al ser los que elaboraban la lista de los posibles miembros del senado.
Con el tiempo esta magistratura acaba vacía de contenido.
Los tribunos de la plebe.
La plebe lucha durante muchos años por conseguir disminuir las desigualdades entre patricios
y plebeyos.



Políticamente luchan para poder acceder a las magistraturas y cargos sacerdotales que
les estaban vetados.
Intentan reducir las desigualdades sociales entre ambas clases.
Económicamente intentan reducir el interés de los prestamos altísimos , aminorar las
consecuencias jurídicas de los deudores insolventes, y participar en el reparto del
“ager publicus”, tierra conseguida con la conquista militar.
En esta lucha adquiere gran importancia el tribuno de la plebe que con su actuación intenta
eliminar toda situación de privilegio dentro del orden constitucional republicano que nunca
intenta derrumbar.
Su cargo no formaba parte del corsus honorum en un principio. Se elegía en los concilia plebis.
Los tribunos alcanzan su poder como consecuencia de las leyes sacraetae, por las que se
considera a los tribunos como personas sacrosantas y a las personas que atentan contra estos
son consideradas “homo sacer”, consagrado a los dioses infernales.
Para alcanzar estos objetivos la plebe utilizo en diferentes ocasiones una medida que consistía
en abandonar la ciudad dejándola muy vulnerable ante cualquier ataque exterior. Tras la
primera vez que realizan esta medida al tribunado se le da un reconocimiento, que junto al
concilia plebis había construido una comunidad política paralela a la oficial de la república.
En el 449 a.c se dictan las leyes “valeriae horaciae” que sancionan con carácter de ley la
inviolabilidad del tribuno, legitimando a cualquier persona a darle muerte. La doctrina dice que
en este momento los tribunos pasan a ser una magistratura más de la república pasando a ser
elegidos por los comicios por tribus recién formados.
Es una incógnita cuantas personas formaban el tribunado ya que depende de la etapa de la
república y no existen muchos datos acerca de ello. Tito Livio dice que dos y otras fuentes
hablan de cinco.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Puede interponer intercessio ante las propuestas de ley de los demás magistrados ante los
comicios por tribus y comicios centuriados.
Dictador como magistratura extraordinaria.
El dictador constituye la magistratura extraordinaria suprema. Algunos autores creen que el
paso de monarquía a república se da con una magistratura unipersonal donde el magistrado
ostenta todos los poderes reales por un tiempo determinado. Si es así esto puede considerarse
como el primer antecedente de la dictadura.
“Dictator” bien de “qui dictat” es decir de el que dicta sin consulta. La figura de dictador bien
siempre vinculada a una situación de emergencia en Roma.
No era un cargo electivo, el consulado proponía el nombramiento de una persona como
dictador al senado y ellos opinaban al respecto, dicha opinión no era vinculante para la
decisión del cónsul pero solía respetarse.
Parece que el nombramiento de un dictador va en contra de los principios republicanos, pero
si se hace de acuerdo con los usos políticos consolidados es perfectamente constitucional.
El dictador tienes unas funciones políticas limitadas, no le vincula la provocatio ad ppopulum y
ningún magistrado puede someterle a intercessio. Diferentes doctrinas opinan que el senado
utilizo al dictador para vetar a los tribunos en sus funciones y al revés que utilizaron a los
tribunos para entorpecer el poder omnímodo del dictador.
En Roma no existieron dos dictadores iguales ya que se elegía a una persona como dictador
dependiendo de las cualidades que más encajaban para la resolución de la crisis de
emergencia que afrontaba Roma.
Un nombramiento anómalo fue el de Sila como dictador ya que se excede en sus funciones y
poderes y se le da el cargo con tiempo ilimitado. Julio César también es un ejemplo de
nombramiento anómalo como dictador ya que se le nombra “dictator” de perpetuidad. Los
historiadores romanos consideran la dictadura de Sila como un ejemplo de monarquía tiránica.
El senado en la época republicana.
Encarna esencialmente la función de asesoramiento en las magistraturas republicanas.
En la actualidad el órgano de consulta del gobierno es el Consejo de estado. La principal
diferencia es que el consejo de Estado asesora sobre cuestiones legales de asesoramiento
jurídico general y constitucional en particular, no pronunciándose acerca de la conveniencia o
de la oportunidad de una decisión política, valoración que hoy queda, de forma plena, al
arbitrio exclusivo del gobierno como poder ejecutivo.
Sus orígenes van parejos a la fundación de la ciudad y permanece con diversa composición y
funciones hasta los últimos tiempos del imperio.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El senado se encarga de la alta dirección política a través del asesoramiento a las
magistraturas. Se denomina auctoritas patrum al influjo, ascendiente y autoridad moral que
tuvo el senado sobre el devenir de la política en la civitas.
Su opinión o parce no era ni preceptivo ni vinculante, ante decisiones importantes los cónsules
pedían consejo al senado y seguían sus consejos.
El senado existió desde la monarquía viene de la raíz “senex” porque era una asamblea de
ancianos de las tribus de Roma.
En la república se constituye como un consejo de exmagistrados. En principio sólo podían
acceder patricios pero con el paso del tiempo los plebeyos adquirieron ese derecho.
Al principio eran los propios senadores quienes regulaban la admisión de los miembros del
senado después esa facultad pasa al colegio de censores y al final la vuelve a adquirir el
senado. La condición de senador es vitalicia y sólo se puede perder si:



Se renuncia al cargo.
Imposición de una nota censoria.
Pérdida de la ciudadanía romana.
El senado comienza con un centenar de senadores pasando a 300 en la etapa central de la
república y llegando a 600 a fines de la época del imperio. Los senadores gozaban de ciertos
derechos como asientos reservados en actos públicos o preferencia en las votaciones
populares y tenían signos externos distintivos como una vestimenta especial.
Los senadores no podían dedicarse al tráfico marítimo ni tampoco podían ejercer comercio a
gran escala, con el fin de que cualquier interés económico no influyera en las decisiones
políticas del senador. Además los censores les exigían un comportamiento ejemplar en su vida
ciudadana. Cuando se les aplicaba una nota desfavorable en el censo se les aplicaba un código
ético superior. Eran un referente moral de las virtudes ciudadanas.
Funcionamiento y competencias.
El senado sólo puede ser convocado por un magistrado que tenga “ius agendis cum patribus”.
Ese derecho lo tienen los magistrados con imperio pero lo solían utilizar los cónsules en el 286
a.c con la promulgación de la ley Hortensia también los tribunos pueden convocarlo.
El magistrado decidía fecha y lugar de la convocatoria. Solía ser en la “Curia Hostilia” al lado
del foro. La sesión se iniciaba con la exposición del magistrado del tema a tratar, después el
magistrado pedía que se discutiera acera de lo expuesto podía pasarse directamente a las
votaciones sobre el tema. Para el resultado de las votaciones se tenía en cuenta a los
senadores que había en la reunión nunca se exigió un quorum determinado.
Para la realización de la votación se seguía un orden jerárquico, comenzaba el “prínceps setus”
(senador más veterano) y después se respetaba la importancia de la magistratura en la que
había ejercido mandato el senador.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El senado discutía o modificaba las leyes que el magistrado iba a presentar a votación ante las
asambleas populares cuando este le consultaba antes de someter su edicto de ley a votación.
El senado irá asumiendo poco a poco competencias ya que los magistrados no podían elaborar
planes a medio y largo plazo debido a la anualidad de su mandato, esto se compensaba con la
continuidad del senado que da estabilidad a la república.
Sus competencias, herencia de la época monárquica son:


Interregnum: Cuando los cónsules están ausentes de la ciudad o hasta que se hacer el
nombramiento de los mismos cada cinco días se nombra a un senador como
magistrado máximo comenzando por el “prínceps senatus”.
Se formalizó la consulta de los cónsules al senado antes de comenzar su mandato
sobre la política que guiaría este también sobre momentos importantes para la vida
ciudadana. También se hizo costumbre consultar los proyectos de ley al senado ya que
debido a su “auctortas patrum” una ley refrendada por el senado tenía muchas más
posibilidades de ser votada a favor por las asambleas populares.
El senado asume la dirección de la política exterior:



Recibir y despedir a los embajadores.
Envío de embajadores de Roma a otras comunidades.
Establecer las bases para las alianzas políticas.
Auxiliados por los cuestores militae llevan el control y vigilancia de las operaciones militares.
Terminada la contienda bélica el Senado puede otorgarle “triunfo” al jefe militar que ofrenda
su victoria a Júpiter y comienza o consolida su carrera política. Si no se le otorga triunfo se l
otorga “ovatio” que es una victoria menor.
Supervisa el cobro de los impuestos, de o que se encargaban los cuestores domi o las
sociedades de publicanos; controlaban el gasto público, acuñaban la moneda de curso legal,
siendo el único facultado para hacerlo dentro dela ciudad.
El senado controlaba la aceptación de una nueva divinidad o la prohibición de una extranjera.
Regulaba las asociaciones y prohibió aquellas que considero peligrosas. Controlaba la actividad
de los gobernadores de las provincias, fundamentalmente el crimen de “repetundis” que
suponía la exacción de impuestos ilegales.
El senado podía dotar de poderes extraordinarios a los cónsules o participar con ellos en la
elección del dictador. En los fines de la república existieron los tribunales senatorio-consulares.
Destaca por su trascendencia el que se constituye a instancias de Cicerón para denunciar los
abusos cometidos por Catilina.
Para muchos la decadencia del prestigio senatorial provoca la decadencia del régimen
republicano.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Persona y ciudadanía.
Persona y personalidad. Reflexión iusfilosófica y constitucional.
La RAE define personalidad como “diferencia individual que constituye cada persona y la
distingue de otra”. Como complemento a esta acepción filosófica y ontológica el diccionario
incorpora dos acepciones propias del ámbito jurídico: “aptitud legal para intervenir en un
negocio o comparecer en un juicio”. “Representación legal y bastante con quién alguien
interviene en él”.
Personalidad remite a la voz persona. En latín persona hacía alusión a las máscaras que
utilizaban los actores de las funciones teatrales de Roma.
Para la corriente iusnaturalismo persona es un concepto que el derecho se limita a constatar.
La personalidad emana y es consecuencia inexorable de ser persona y se predica de todo ser
humano por el hecho de serlo,. Para el positivismo el concepto de persona es creación del
derecho, que otorga personalidad a quien cumple los requisitos normativos prefijados en la
ley, cambiante y diversa, en cada momento histórico y en cada ordenamiento determinado.
Si decimos que el concepto de persona es un concepto metajurídico decimos que el derecho
sólo reconoce la personalidad que el propio individuo o ser humano tiene por el hecho de
serlo.
Esta concepción deriva de la intrínseca dignidad de la persona humana, que la hace
merecedora de un conjunto de derechos, los derechos humanos o derechos fundamentales,
que le corresponden en cuanto ser humano y se le reconocen en cuanto a persona.
Volveríamos a afirmar que el derecho no concede u otorga los derechos humanos, sino que se
debe limitar a afirmarlos o reconocerlos.
El concepto de persona es un concepto jurídico ya que en cada momento histórico y cada
comunidad política ha establecido unos determinados requisitos que debe cumplir un ser
humano o ente para otorgarle la personalidad, es decir, la condición de sujeto de derechos.
No todo hombre es persona, ya que debe cumplir los requisitos que el ordenamiento jurídico
establece. Bastaría con analizar los derechos positivos contemporáneos, incluso los de nuestro
entorno cultural, para comprobar que estos requisitos si bien guardan una fundamental
semejanza también presentan algunas diferencias.
En nuestro ordenamiento jurídico hay que partir del reconocimiento de la dignidad humana
como principio básico del orden constitucional. El derecho debería reconocer la personalidad
del hombre como expresión genuina de su dignidad como persona. Ello no debería depender
de cada coyuntura sociopolítica que da lugar a un versátil contenido de derecho vigente,
cambiante de acuerdo con una variable moral social. Por el contrario, la dignidad humana que
el derecho constata, emana de la invariable naturaleza humana.
En el artículo 10 de la contitución se dice: “la dignidad humana es el fundamento del orden
político y de la paz social”.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Al enunciar la constitución esta formulación de reconocimiento de los derechos fundamentales
de la persona, debe entenderse que se configura como el fundamento de los mismos. Este
fundamento ha sido tomado por el tribunal constitucional para formular su doctrina de la
doble naturaleza, subjetiva y objetiva de los derechos de la persona.
Al configurarse como derechos inalienables e irrenunciables que emanan de la propia dignidad
de la persona, no son sólo derechos subjetivos, en tanto que individuales sino que también
“elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional”. De acuerdo
con esta concepción, “los derechos fundamentales por cuanto fundan un status jurídicoconstitucional unitario para todos los españoles… son elemento unificador”.
Concepto de persona en derecho romano y su proyección en
derecho vigente.
Derecho romano.
Las fuentes romanas hablan de tres términos: “persona, caput y status”.
Persona es un término utilizado para denominar al hombre en general. Un jurista romano
llamado Gayo en el s. II d.c utiliza este término para denominar a todo los hombres que
estaban en territorio romano, ya fuesen ciudadanos o no o incluso fuesen esclavos.
“Caput” era utilizado para referirse a una persona que pertenecía a un determinado grupo
familiar, cuando dejaba de pertenecer a este grupo familiar se decía que había sufrido “capitis
deminutio”, modificación de su situación jurídica.
“status” significaba posición. Designa la situación de una persona respecto a su libertad “status
libertatis” respecto a su ciudadanía “status civitatis” y respecto a la familia “status familiae”.
En Roma existía una concepción patriarcalista de la familia. La familia estaba regida por el
hombre, padre, era a máxima figura que había dentro de la familia.
Nacimiento de la persona física.
Se entiende por nacimiento al punto inicial de la vida de una persona y por muerte al punto
final de la vida de esta persona. Estos términos siempre han girado en torno a concepciones
clásicas.
El derecho justineano habla de unos requisitos que debe reunir el nacimiento de un individuo
para que pueda hablarse de existencia humana.


Nacimiento efectivo: Que el nuevo ser no sólo sea alumbrado sino que quede
desprendido completamente de dicho claustro. Esto se produce cuando se corta el
cordón umbilical.
Nacimiento con vida: Existen dos escuelas que tienen opiniones diferentes acerca de
cuándo comienza la vida independiente del niño. La escuela proculeyana que dice que
la vida independiente del niño comienza cuando este emite su primer año y los
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.


sabinistas que son los aceptados por el derecho justineano, por lo que es la
concepción que ha llegado hasta nuestros días que dice que la vida independiente del
niño comienza cuando realiza alguna función motriz que denota vida como respirar o
moverse.
Que el nacido tuviese figura humana: que el nuevo ser naciese con una configuración
normal de una persona. Algunos textos jurisprudenciales consideran figura humana a
niños que nazcan sin alguna extremidad o les falte algún órgano.
Viabilidad: Se considera un niño viable a aquel que tiene las aptitudes fisiológicas
necesarias para comenzar a vivir y ser independiente.
Hasta la época de Augusto no existe un registro de nacimientos. Marco Aurelio en la
segunda mitad del s. II d.c obliga a la “profesio del pater”, es decir a la declaración del
padre de su paternidad en un plazo de 30 días siguientes desde el nacimiento del niño.
Su proyección en derecho vigente.
Nuestro derecho no identifica como mismo el nacimiento bilógico y el nacimiento jurídico. El
artículo 29 del código civil dice: “el nacimiento determina la personalidad”, a continuación
aparece escrita la tradición justinianea en al que para el otorgamiento de personalidad no sólo
hay que nacer sino que además se precisa, vida independiente, extrauterina con ruptura del
cordón umbilical, figura humana y viabilidad.
El derecho español estipulo que el nacimiento de la personalidad está regulado por la ley. No
todo hombre es persona ni toda persona es hombre. Sólo los hombres que cumplen con lo
establecido en la ley serán personas. Se le otorga personalidad a entes que no son hombres
pero que tienen capacidad para actuar en el ámbito jurídico.
El artículo 30 de nuestro código civil recoge que “para los efectos civiles, sólo se reputará
nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno
materno”.
Este precepto continua con la tradición jurisprudencial romana la cual para dotar de
personalidad no sólo había que nacer sino además cumplir otros requisitos.
No se podrá apuntar en el registro civil a nadie que no tenga un mínimo de 24 horas de edad
ya que la dirección general de registros y del notariado en orden publicada en el BOE el 23 de
Noviembre de 1999 dice “no podrá hacerse la declaración hasta que el nacido haya alcanzado
24 horas de vida”. El artículo 170 establece que en el registro civil ha de aparecer fecha y hora
del nacimiento del niño. El nacimiento se acredita mediante la preceptiva inscripción regulada
en los artículos 40 a 46 de la ley de Registro Civil. En ningún caso dicha inscripción debe
entenderse como constitutiva sino probatoria.
El cumplimiento del plazo opero como “conditio iuris” si el niño no pasa las primeras 24 horas
no habrá existido a efectos civiles. En el caso de un parto múltiple la hora de nacimiento es
crucial para otorgar al primero de ellos los derechos que le pertenecen como primogénito.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El tratamiento jurídico del concebido.
El nasciturus en derecho romano.
“Nasciturus” significa el que se espera que nazca, en algunos caso también “postumus”, o
también “qui in utero est”. También “qui naci espertatur” o “espes nascendi”.
El “nasciturus” no tiene personalidad ya que como hemos visto para ello tiene que ser, tiene
que nacer, por ello no tiene ningún derecho todavía, pero los romanos desde etapas muy
tempranas protegen algunos derechos de este nasciturus.
Uno de los derechos que se protegen del nasciturus es el derecho a la herencia de su padre
aunque este haya fallecido antes de que el nasciturus nazca. El pretor hasta que el niño nazca
puede conceder el derecho a guardar los bienes de la herencia a la madre “bonorum possesio
ventris nomine” e incluso a petición de esta nombrar a un “curator ventris” para administrar
dichos bienes.
Después se fueron concediendo más derecho como la dotación de estatus liberti al niño aun
cuando la madre hubiese caído en esclavitud antes del parto.
El artículo 29 de nuestro código civil dice: “al concebido se le tiene por nacido a todos los
efectos que le sean favorables” este es el resultado de abstracción de concretas soluciones
adoptadas en casos particulares de protección a los intereses del concebido. Mantenido
durante todo nuestro derecho histórico.
Su recepción en derecho vigente.
Si bien el niño no es persona hasta que nazca, se finge que el concebido ha nacido ya para
proteger su expectativa de derechos y se somete la adquisición de los mismos al hecho de
nacer.
Al no nacido sólo se le aplican derechos que le favorecen por lo que queda eximido de
obligaciones y deberes. Esta capacidad de “conceptus” es una capacidad jurídica condicionada,
ya que se somete a la exigencia de que llegue a ser realmente “natus”, que se produzca su
efectivo nacimiento y que éste cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 30.
En el artículo 627 se presume una capacidad de adquirir “inter vivos” al permitirse que sea
destinatario de una donación; en el 781 se admite la institución como sustituto fideicomisario
de un concebido; en el artículo 814 se afirma su condición de heredero forzoso ya que su
preterición anula la institución de heredero; en el artículo 964 se concede a la viuda encinta un
derecho de alimentos con cargo a la herencia; y en los artículos 965, 966, y 967 se enuncian
una serie de reglas, a modo de cautelas legales, para garantizar la conservación de sus
eventuales derechos hereditarios.
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Personalidad y capacidad.
La condición de persona reconocida por el derecho positivo se traduce con el otorgamiento de
personalidad que, a su vez, se concreta en la concesión de la capacidad jurídica.
Hay que distinguir entre las dos capacidades que tiene la persona: “capacidad jurídica” y
“capacidad de obrar”. Para el derecho es persona aquel sujeto que es apto para ser titular de
derechos y obligaciones. La persona está dotada de personalidad, siendo está su esencial
cualidad que le capacita para ostentar capacidad jurídica y ser sujeto de derechos.
La capacidad de obrar, como facultad de disposición de aquellos bienes o derechos de los que
se es titular, puede graduarse dependiendo de diversas circunstancias apreciadas por el
derecho positivo. Esta capacidad de obrar presupone siempre la capacidad jurídica.
Toda persona que tiene capacidad para obrar tiene capacidad jurídica, concedida por el hecho
de tener personalidad.
Un recién nacido que cumpla con las exigencias del artículo 30 del código civil que se convierta
en heredero de un patrimonio será titular tanto de todos sus derechos como de todas las
deudas, ya que en virtud del fenómeno sucesorio, se subroga, es decir se coloca en la misma
situación jurídica que ocupaba el causante.
Un recién nacido al que se le dota de todos los derecho y deberes de una herencia patrimonial
tiene capacidad jurídica sobre estos pero no capacidad para obrar con estos ya que se
considera incapaz de disponer de los mismos por su evidente incapacidad psicofísica. El niño
podrá obrar pasada la mayoría de edad que en España la constitución establece dicha mayoría
a los 18 años. Esto se hace para proteger los derechos del menor ya que por ejemplo si
quisiera hacer venta de los bienes heredados podría caer en engaño tras realizar el contrato de
compraventa con un tercero por su inexperiencia.
Por último señalar que el conjunto de derechos subjetivos que la normativa le concede a una
persona depende de la realidad estatal y temporal que vive.
Ciudadanía romana en relación con la nacionalidad española y la
ciudadanía europea.
Civilización y libertad, dos expresiones de romanización.
Civitas, equivale a ciudad, que procede de civis, ciudadanos, que a su vez viene de coeo que a
lude a un juntarse en un lugar y no de cualquier modo sino pacífica y amablemente. Se trata de
querer y saber vivir con el otro “civil animo”.
Al concepto de civitas viene unido el de libertad, se es libre porque se vive en la civitas. Así en
la época republicana se entiende que el poder es de todos por ello la máxima participación
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
ciudadana en el gobierno de la civitas, la estructura que sustenta y sobre la que se ejerce el
poder y el gobierno, es la Res publica.
Desde el s. I d.c La presencia de Roma en el mediterráneo es máxima hasta el punto de
denominar a este “mare nostrum”.
Roma conquista infinidad de pueblos respetando su autonomía y recibiendo de ellos
importantes aportaciones culturales que la enriquecen aún más. Roma romaniza el
mediterráneo siendo este término sinónimo de civilizar en la época.
Esta realidad civilizadora l consigue concediendo a personas de los territorios anexionados la
condición de ciudadanos convirtiéndose esta condición en un privilegio. De esta forma Roma
es capaz de incorporar a su realidad social los pueblos conquistados.
Los pueblos mediterráneos llegaron a considerar que el acceso a la ciudadanía romana era un
privilegio al que se podía acceder por lo que se distingue entre “ius sanguinis” y “ius soli”
(derecho de suelo).
Premisas generales.
Una importante aportación de los romanos al derecho público es la concepción de ciudadanía
como expresión del ius civile. En este sentido tienen derechos de participación política en la
civitas aquellos que por derecho privado son convertidos en ciudadanos. Esta dependencia del
reconocimiento de la ciudadanía por el derecho privado para el ejercicio de los derechos
constitucionales se reproduce de igual forma en la revolución francesa.
En Roma sólo poseen la plena capacidad los que son ciudadanos de pleno derecho; “el cives
optimo iure”. Es dececri el individuo que tienen estuatus libertatis, civitatis y que no está bajo
la potestas de un pater, puede ser paterfamilias.
El derecho romano sólo se aplica a ciudadanos romanos. No obstante desde las primeras
etapas históricas Roma se relaciona con otros pueblos con los que forma tratados o lleva a
cabo acciones guerreras con ellos absorbiendo estas comunidades.
A comienzos del s. III d.c en tiempos del emperador Antonio Carcalla se promulgs uns
constitución en la cual la ciudadanía pasa a tener una concepción territorial ya que se concede
el estatus civitatis a todos los hombres que viven en suelo romano.
La condición de ciudadano romano comienza con la organización de Roma como civitas. El
cives es miembro activo de la vida pública de Roma en cuanto se incorpora al populus romanus
en su primera asamblea. Los cives comenzarían siendo únicamente los patricios y más tarde los
miembros de los comicios centuriados, independientemente de ser patricios o plebeyos.
El cives que estaba integrado en el populus romanus tenía derecho a participar en la vida
pública de Roma. Los varones que se encontraban bajo potestae patris, que en este caso se
denominaban “alieni iuris”No eran totalmente capaces en el ámbito del derecho patrimonial o
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
civil, relaciones de derecho privado, pero sí en la esfera del derecho público, eso si, una vez
que vestían la “toga virilis” y dejaban de vestir la “toga praetexta”.
Formas de adquisición con referencias a la ciudadanía española.
En Roma existen 3 tipos de personas en Roma que pueden tener la condición de estatus
civitatis. Ciudadano, latino y peregrino.
Adquisición por nacimiento.
Nace ciudadano romano el que procreado por ciudadano romano en “iustas nuptiae”. Esto se
llama así al matrimonio de ciudadano romano con ciudadana romana, peregrina o que tiene
“ius connubium”. El hijo que no nace en estas condiciones sigue el status de la madre en su
nacimiento. Debe tenerse presente que estas reglas generales cambian a lo largo de la historia
de Roma amoldándose a las demandas sociales de cada época.
Vamos a analizar la adquisición de nacionalidad en el derecho español vigente:
El 1º párrafo de la constitución dice: “La nacionalidad española se adquiere, conserva y pierde
de acuerdo con lo establecido en al ley”.
Esto significa que el procedimiento de adquisición, mantenimiento y pérdida de nacionalidad
puede regularse o modificarse en las corte generales. El precepto constitucional prohíbe la
privación de nacionalidad a aquellos españoles de origen.
El principal texto que regula la nacionalidad es el código civil que en el párrafo 1 del artículo 9
señala:
“La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión
por causa de muerte”.
Para otorgar la nacionalidad el legislador puede utilizar dos pautas. Puede otorgar la
nacionalidad como consecuencia del “ius sanguinis”, es decir teniendo en cuenta la
nacionalidad de los progenitores o como consecuencia del “ius soli”, el lugar de nacimiento.
En España se consideran los dos hechos, el “ius sanguini” ya que será español el nacido de
padreo madre española y el “ius soli” pero nacer en territorio español no será el único
requisito para considerar al nacido español.
Hay que distinguir en la regulación española la adquisición de nacionalidad de origen los que la
adquieren de forma automática y los que la adquieren como “derecho de adquisición”.
Si la adquisición de nacionalidad española se adquiere de forma automática, el nacido
adquiere directamente la nacionalidad española. En este sentido establece el artículo 17: “Son
españoles de origen: a) los nacidos de padre o madre españoles”.
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Los padres deben ostentar la ciudadanía española en el momento del nacimiento. Los hijos
póstumos (el padre ha muerto durante el embarazo) también serán españoles si el padre lo
era aunque la madre no lo sea ya que es un derecho que favorece al concedido y se protege de
acuerdo con lo establecido en el artículo 29 del código civil.
Es indiferente que el nacimiento del niño sea bajo condición matrimonial y extramatrimonial.
Esta aplicación del derecho romano de “ius sanguinis” deja indiferente el nacimiento en
territorio español o no.
Para que un alguien adquiera la nacionalidad española por “ius soli” el artículo 17 del código
civil establece tres posibilidades:
b) “Los nacidos en España de padres extranjero si, al menos, uno de los dos hubiera nacido
también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en
España”.
c) “Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”.
d) “Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen
nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea
territorio español”.
Los niños de extranjeros que al menos uno ha nacido en España no tiene derecho a una
nacionalidad española automática, conseguirán la nacionalidad si al menos cumplen con un
año de residencia en territorio español.
Especial referencia a la concesión por disposición legal.
Una forma de concesión de la ciudadanía que requiere un tratamiento especial es la concesión
de la misma a través de un precepto legal. Se trata de una concesión graciosa, es decir,
discrecional.
Estas concesiones de ciudadanía las podían otorgar tanto los comicios como los magistrados.
Podían ser otorgados a un colectivo de personas, todos los habitantes de una ciudad o región,
o, a una persona en particular, como agradecimiento a su colaboración con Roma.
A veces se concedía la ciudadanía plena pero en otras ocasiones era limitada, la persona
alcanzaba el status civitatis pero no tenía acceso a la vida pública, “ius sufregii” y “ius
honorum”.
Un ejemplo de esto es la promulgación de leyes que concedían la ciudadanía a personas que se
encontraban en una situación determinada. En el año 123 a.c la lex Acilia repetundarum, da la
ciudadanía a aquellas personas que denunciasen y probasen el crimen de exacciones
ilegales(exigir tributos ilegales para provecho propio) de magistrados provinciales.
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La concesión de ciudadanía; “donatio civitatis” se convierte en algunas ocasiones en una de las
principales causas de desórdenes sociales.
Al igual que hoy la incorporación de nuevos ciudadanos al censo electoral afecta de forma
notable a la influencia y al poder de las fuerzas políticas entre las distintas facciones; nobilitas y
populares.
Con la “lex plautia papira de civitatis sociis” debe realizarse ante el pretor urbano “la
profesión” de adquisición de ciudadanía. Esto tiene relación con el juramento de conocimiento
de la constitución en el registro civil de las personas que quieren obtener la ciudadanía
española.
La situación restrictiva de concesión de ciudadanía cambia radicalmente cuando Julio Cesar se
la concede a todos los habitantes libres de la Galia y algunos de las provincias hispanas.
En el principado al facultad de concesión de ciudadanía recae en el príncipe, prerrogativa que
se consolida en el emperador en la época de imperio. Octavio Augusto que es el primer
príncipe fuer una excepción a esta política.
Sus sucesores son partidarios de esta política, incluso Claudio extiende el “ius honorum” a los
habitantes galos.
Antonio Carcalla en el 212 d.c promulga una constitución en la que concede la ciudadanía a
todos los habitantes libre de territorio romano, exceptuando a los peregrinos dediticii, que son
aquellos que luchan hasta el final contra Roma y sufren una rendición sin condiciones.
Esta nueva concepción de la ciudadanía universal acaba con el régimen de ciudad estado,
Roma sufre una conversión en su estructura política convirtiéndose en Imperio.
En derecho civil español sólo encontramos una adquisición de la ciudadanía de forma no
originaria que guarda relación con el derecho romano la de “naturalización”. Que consiste en
la adquisición de la misma por carta de naturaleza (derecho de gracia) o tiempo de residencia
en España. Esta forma nunca es automática ya que primero debe de hacerse la petición de
ciudadanía y después debe procederse a la concesión de la misma. El parráfo 1 del artículo 21
del código civil dice:
“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente
mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”.
La concesión de nacionalidad recae sobre el consejo de ministros y es como en derecho
romano excepcional, debe evaluarse el otorgamiento de la ciudadanía por cara de naturaleza a
una persona o colectivo en relación de este hecho sobre el beneficio del España.
Siempre se tratará de una adquisición no originaria.
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Otras formas de adquisición de la ciudadanía.
“Manumisión solemne” manumitir es conceder a un esclavo la libertad. A los esclavos
manumitidos de forma solemne se les concedería al tiempo la ciudadanía. En tiempos de
Justiniano no sería necesaria la manumisión solemne, valdría cualquiera de las formas.
“El ius migrandi” Se concede la ciudadanía romana a los que ostentasen el status de latinos
más antiguo, los que hubieran vivido en los pueblos del Lacio con los que Roma forjo una
alianza denominada la liga latina. Se concedía a los que fijasen de forma permanente su
residencia en la ciudad.
Esta forma de obtención de la nacionalidad se parece a la adquisición de la nacionalidad por
residencia en España. Se podrá solicitar la nacionalidad española y adquirir la misma si se
cumplen con los plazos establecidos legalmente. En este caso el que regulará la obtención de
la nacionalidad por esta vía será el poder judicial y la decisión no será discrecional sino que
habrá de razonarse. Así el párrafo 2 del artículo 21 del código civil dice:
“La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones
que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgado por el ministro de justicia,
que podrá denegarla por motivos de orden público o interés nacional”.
El párrafo 5 del artículo 22 dice:
“La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial
contencioso-admiistrativa”.
Se justificará el tiempo de residencia anterior a la petición de la ciudadanía tal como establece
el artículo 22 y el plazo de residencia variará dependiendo de los casos. El plazo general será
de 10 años pero el artículo 22 establece que puede reducirse si el demandante justifica por
diversas causas un vínculo particular con España.
Así el plazo será de 2 años para los nacidos en países iberoamericanos, filipinas, guinea
ecuatorial o Portugal y los sefardíes. El plazo será de un año para el nacido en España, el que
no haya ejercido oportunamente su facultad de optar, el que al tiempo de la solicitud lleve un
año casado con un español o española o el viudo o viuda de español o española, si a la muerte
del cónyuge no hubiera separación legal o de hecho.
Pérdida de la ciudadanía.
La pérdida de la ciudadanía romana se puede deber a:
-
Pérdida de la libertad. Ningún cives puede no ser libre.
Ingreso a otra comunidad política.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
-
Por dictarse contra una persona interdicción del agua y del fuego; “interdictio aquae et
ignis”. Tal sucedía como ya hemos visto cuando a un condenado con pena capital se le
cambiaba dicha pena por la de destierro.
Una de las mayores comparaciones con el derecho romano es que a ninguna persona según el
artículo 11 de la constitución se la puede quitar la ciudadanía española si esta la tiene de
origen.
Pero el artículo 24 del código civil dice que la ciudadanía se puede perder como en el derecho
romano de forma voluntaria:
“Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el
extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se
producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición
de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante los interesados podrán
evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad
española al encargado del registro civil”.
No obstante a lo anteriormente establecido se señala:
“La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la
nacionalidad española de origen”.
Esto contempla la obtención de una doble nacionalidad conforme contempla el párrafo 3 del
artículo 11 de la constitución española. En Roma ya se contemplaba este hecho con los
ciudadanos de la liga de la justicia.
El artículo 24 “in fine” del código civil establece como regla general que:
“En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien
expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.
Los supuestos de pérdida de nacionalidad se regulan en el artículo 25 del código civil:
“1. Los españoles que lo sean de origen perderán la nacionalidad si:
a) Cuando durante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la
que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un
estado extranjero contra la prohibición expresa del gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o
fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición si
bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de
nulidad deberá ejercitarse por el ministerio fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dento del
plazo de quince años”.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El artículo 26 del código civil establece las formas de recuperar la nacionalidad española
dependiendo de la forma en que esta se haya perdido.
Concepto y fuentes del derecho.
Conceptos generales.
Ius y iustitita
Ius significa derecho y se llama así por derivar de justicia pues como dice Celso, “el derecho es
la técnica de lo bueno y de lo justo”.
El texto de Ulpiano nos sitúa en los fundamentos morales y religiosos de lo justo. Ius significa
“lo justo”.
Originariamente, hace referencia a lo que la comunidad considera justo de realizar. Los jueces
se declara sobre el ius de actos en concreto que una persona realiza (“ius dicerem, indicium”).
El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia que formulan los
prudentes. Des ius se distingue el “fas” como lo justo y religioso del derecho; el ius divinum
que tiene por objeto el justo y lícito religioso. Lo contrario a la voluntad divina se considera
“nefas”, como la violación de la sepultura o la remoción de los límites de la ciudad.
Ulpiano define justicia como: “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que se
merece”. En relación con la justicia los preceptos del derecho según este mismo autor son:
“vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”.
En la antigua Roma derecho y religión están unidos en unas normas comunes de conducta y de
observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilización de estas solemnidades
dependía que el acto se considerase justo. Pronto los romanos separan el derecho de los
religiosos; “ius civile” el derecho propiamente de los ciudadanos, el progreso de este se debe a
la formación de un ordenamiento secular y laco, construido por los juristas basándose en las
costumbres de los antepasados.
La expresión derecho proviene de la palabra “directum”.
Directum hace referencia al símbolo latino de la diosa “iustita” con una balanza en las manos.
Directum es cuando la balanza está recta, equilibrio de lo justo.
Con la filosofía estoica y el cristianismo “directum” asume un contenido moral y religioso. Los
jueces introducirán esta palabra en su jerga para referirse al derecho ajustado a las normas
religiosas y morales.
Ius civile e interpretatio prudentium. Ius honorarium.
El “ius civile” es el que se aplica a los “cives” o ciudadanos romano y que en principio estaba
formado por la interpretación de los juristas de las costumbres tradicionales (“mores
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
maiorum”) y el derecho de las XII tablas. Su ámbito se extendió más tarde a las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes.
Papiano define como derecho pretorio o honorario a: “El que por utilidad pública introdujeron
los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil”.
Con la intervención del pretor se crea un derecho paralelo al ius civile, al que influye e inspira.
Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que se refleja en la
evolución paralela de las instituciones.
El pretor al iniciar su año de mandato elabora un edicto en el que señala los casos en los que
acontecería acción u otros medios procesales. Este edicto estaba formado en su mayoría en
recopilaciones de edictos de pretores anteriores. Salvio Juliano redacta un edicto definitivo en
el 130 d.c que recibe el nombre de “edictum perpetum”.
Ius novum.
A partir del principado se crea un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y
de a las nuevas acciones del procedimiento “extra ordinem”. En el derecho clásico coexisten
los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario y derecho imperial que aparecen como
ordenamientos distintos pero que tienen un acercamiento que se culmina en el derecho
Justiniano.
Ius Gentium, Ius naturale.
El “ius gentium” regula las relaciones entre los extranjeros o entre un ciudadano romano y un
extranjero. Nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad, sus reglas son
simples y flexibles basadas en la buena fe y la equidad. Para conocer los litigios entre los
extranjeros o entre un ciudadano y un extranjero se crea el “praetor peregrinus” en el año 242
a.c. De este derecho nacen los contratos consensuales, basados en la voluntad de los
contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros. Cuando en el 212
d.c Carcalla concede la ciudadanía a todos los habitantes libres de territorio romano la
diferencia entre “ius Gentium” e “ius civile” pierde el sentido original.
En las fuentes romanas se meciona frecuentemente a la “natura” y se clasifica a las
instituciones de “naturalis”. Estas expresiones se refieren a la realidad, a la esencia de las
cosas, a los elementos de hecho que son considerados por el derecho. Los juristas piensan que
las instituciones nacidas de forma natural forman el “ius naturale”. El derecho natural es: “lo
que siempre es justo y bueno”. Ulpiano afirma que todos los hombres nacían libres por
derecho natural y que el derecho de gentes era el que les hacía esclavos. Justiniano dice que el
derecho natural es “es derecho natural aquel que la naturaleza enseño a todos los animales”. Y
completa la definición diciendo: “los derechos naturales que observan igualmente todas las
gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e
inmutables”.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Ius publicum – Ius privatum.
Ulpiano define derecho público y privado de la siguiente manera:
“Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público el
que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho
público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los
magistrados”.
En este texto se considera a los particulares como la base del derecho privado. Esto debe
interpretarse en el sentido de una diversa consideración de la “utilitas”, que es la base común
de todo el derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la de los particulares; en
el público, la de la colectividad.
Los juristas formulan la siguiente regla: “el derecho público no puede ser alterado por los
pactos entre particulares”.
Fuentes.
El término fuentes se aplica en el ámbito jurídico para denominar a los medios de producción
del derecho.
El jurista Gayo nos presenta un cuadro de fuentes:
“El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos,
en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos
y en las respuestas de los prudentes”.
En el derecho antiguo o preclásico debemos partid del código decenviral o ley de las XII Tablas.
En el derecho clásico la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. En el derecho
postclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leges generales, predominan
sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los
órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a su compilación (el corpus iure), el
conocimiento de las fuentes clásicas.
Fuentes del derecho antiguo y preclásico.
La civilización antigua se regía por antiguas costumbres de mayores o antepasados que
consistían en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptadas por la
comunidad de las que no se distinguían normas jurídicas.
La regulación jurídica se relacionaba estrechamente con el “fas” esta regulación jurídica se
relaciona con las leges regiae que se atribuyen a los reyes y que se presentaban a los comicios
centuriados, estas eran normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio (ius
papirianum).
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
La separación entre “ius” y “fas” aparece con la divulgación de la ley de las XII tablas.
En principio se escribieron X tablas por una comisión formada únicamente por patricios, más
tarde se escribieron las 2 últimas con plebeyos formando parte de dicha comisión.
La ley de las XII tablas hace referencia a preceptos de un marcado formalismo que hacen
referencia a:






El proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor.
Disposiciones hereditarias.
Relacione de vecindad y servidumbres.
Delitos.
Regulación de funerales y sepulturas.
Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.
Los comentarios atribuyen a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo.
La publicación de esta ley supone el igualamiento de toda la población ante d
El derecho y el conocimiento de preceptos que hasta el momento habían guardado
recelosamente los pontífices. Se considera como la base o punto de partida para la labor
“interpretatio” jurisprudencial ya que como afirma Pomponio de esta ley comenzó a fluir el
derecho civil.
Fuentes del derecho clásico.
Ley y plebiscito.
La ley (lex) es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los
ciudadanos. Ateyo Capitón la define como: “ley es el mandato general del pueblo o de la plebe
dictado por el magistrado”. La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los
comicios, y después se expone su texto en público. También puede ser privada si declara el
que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.
La ley tiene tres partes:



La “praescriptio”: que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea
que la acepta y la fecha, la primera asamblea comicial que la vota y el primer
ciudadano que la concede su voto.
La “rogatio”: Es el propio texto de la ley que se somete a votación.
La “sanctio”: es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando este en
contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el derecho
anterior.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
También se pueden clasificar en tres:



Perfectas: son las que declaran la ineficacia de los actos, realizados en contra por
efecto del mismo derecho.
Menos que perfectas: no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen
una sanción o pena por la infracción.
Imperfectas: no disponen nada pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción
pretoria.
Los plebiscitos son propuestas del tribuno de la plebe que se presentan y aprueban en los
“concilia plebis” estas propuestas una vez aprobadas sólo vinculan a los plebeyos. Más tarde
con la total igualación de plebeyos y patricios vinculan a ambos, y no se hará distinción
semántica entre plebiscito y ley.
Senadoconsulto.
Gayo lo define así: “senadoconsulto es lo que el senado autoriza” y establece, tiene fuerza de
ley, por más que en este punto hay discusiones”.
En principio el senado únicamente ratifica el poder de las leyes con su auctoritas. Poco a poco
cuando los comicios comienzan a perder poder legislativo el senado ejerce una actividad
legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder sólo sería admitido y reconocido
gradualmente definitivamente en el principado, cuando Augusto concede al senado las
funciones que corresponderían a los comicios. El texto era el discurso del príncipe y el senado
se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De esta manera el príncipe se vale del
senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.
Constituciones imperiales.
Gayo define a las constituciones imperiales como: “lo que el emperador establece por decreto,
por edicto o por epístola. Jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo
emperador recibe el poder en virtud de una ley”. No es más que la legislación imperial.
Los emperadores podían dictar ley de varias maneras:

Epístolas: Servían de forma ordinaria para comunicarlas decisiones imperiales de todo
tipo.
- Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi que tiene como
los demás magistrados.
- Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera
instancia o en apelación.
- Mandata: órdenes que da a sus administradores o a sus gobernadores de provincias.

Rescriptos (rescripta): Son respuestas a cuestiones que le planteaban al príncipe los
más destacados juristas sobre la cancillería imperial en un proceso o por magistrados y
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
jueces. Estos rescripta tenía validez únicamente para el caso que lo había motivado
pero muchos juristas lo utilizaban para casos análogos extrayendo reglas y principios
jurídicos de carácter general. Estos nacen con Adriano que tecnifica el consejo del
emperador integrando en él a los juristas y a los nuevos funcionarios. Aunque los
jurisconsultos siguen funcionando la verdadera labor interpretativa se atribuye al
príncipe. Pero son los juristas los que influyen en la creación de nuevo derecho,
mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. Justiniano incluye las
constituciones imperiales precedentes entre las leges de su código, en contraposición
a los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el digesto.
Edictos de los pretores.
Gayo habla de los edictos pretores de la siguiente manera:
“Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho esta
principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya
jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de estas; igualmente en
los edictos de los Ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las provincias del
pueblo romano a los cuestores; pues a las provincias del César no se mandan
cuestores y por esto este edicto no se pública en ellas”.
En el año 367 a.c de crea el pretor urbano encargado de declarar derecho en la urbe entre
ciudadanos romanos. En el 242 a.c se crea el pretor peregrino, encargado de resolver y dar
derecho a problemas surgidos entre extranjeros y ciudadanos romanos “que declaraba el
derecho entre los peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos”. Al mismo
tiempo se crean los Ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles,
plazas y mercados.
La actividad pretoria cesa cuando al mandato de Adriano, Salvio Juliano recoge todo el derecho
pretor y lo unifica en un edicto; “el edictum perpetum”.
Fuentes del derecho postclásico.
El derecho postclásico se caracteriza por la tendencia hacia el vulgarismo, la recopilación de
fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la
práctica.
El vulgarismo representa la práctica frente a las nociones teóricas complejas. El derecho vulgar
del bajo imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y
de su adaptación a la práctica provincial.
Surge el problema de la costumbre como fuente de ley. Justiniano admite el valor de la
costumbre contra la ley.
Las necesidades de la práctica llevan a una reedición de los iura, u obras jurisprudenciales y de
las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en el juicio el texto que contiene las leyes
alegadas por el abogado ante el juez (“recitatio legis”) alo que seguía la comprobación de su
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
autenticidad. En el s. III se hace una reedición de las obras de mayor interés lo que lleva a
muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos.
A finales del s. IV se producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos, que refleja la
influencia del derecho provincial. Esto hace que muchas obras clásicas pierdan importancia y
que muchas otras la ganen.
Con fines prácticos se realizaron compilaciones de textos jurisprudenciales que provoco la
mezcla y confusión de principios procedente de distintas fuentes.
La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarización que llevaba produciéndose todo
este tiempo. El número de juristas se reduce a 5, sólo estos pueden alegarse en un juicio;
Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiano, ganando el alegato que citaba a Papiano en caso
de empate. Más tarde se permite citar a autores que los juristas anteriores citaban en sus
obras.
Destacó el llamado “liber singularis regularum o Epitome Ulpiani” del s. IV atribuído al jurista
Ulpiano, contiene una exposición elemental, que se asemeja a las instituciones de Gayo.
También destacó las llamadas “Res cottidiannae sive areae” o jurisprudencia de la vida
cotidiana o reglas de oro, edición postclásica de las instituciones de Gayo.En las compilaciones
tanto de iura como de “leges” ordenadas por materias, destaca la colección llamada
“fragmenta vaticana”, de fines del s. IV. Contiene fragmentos de obras de Papiniano, Paulo y
Ulpiano, extraídas de compilaciones postclásicas y de constituciones imperiales seleccionadas
de los códigos Gregoriano y Hermogeniano.
El corpus iuris del emperador Justiniano.
A partir del s. V la evolución jurídica en oriente, frente a la de occidente se caracteriza por el
clasicismo.
El helenismo suponía la formación de una extensa y profunda cultura, en la que toma fuerza el
derecho estudiado por las escuelas, combatiendo definitivamente el vulgarismo. La
interpretación, conservación y enseñanza del derecho clásico en oriente fue posible porque los
antiguos libros; “volumina” se conservaron a diferencia que en occidente.
Además los bizantinos dan un gran reconocimiento al docente de derecho que goza de grandes
privilegios imperiales.
La compilación de Justiniano consta de:




Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del derecho.
Digesta: selección o antalogía de textos jurisprudenciales.
Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes.
Novellae: Leyes posteriores de Justiniano.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El códex que ha llegado hasta nuestros tiempos es la segunda edición del año 534 d.c que
consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y estas en
leyes que se dividen a su vez en párrafos.
El digesto recoge 50 libros con las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía, por
materias indicando autor y obra de donde procede.
Las novelas o leyes posteriores de Justiniano son 168 y no están compilados en una colección
oficial. Sólo algunas novelas se refieren a materia de derecho.
Durante años los juristas se han dedicado a limpiar los textos clásicos bizantinos. La antítesis
entre lo clásico y lo nuevo o justinianeo ha sido sustituida por numerosas valoraciones
procedentes de diferentes épocas.
El emperador bizantino muestra gran interés en la renovación de la enseñanza del derecho y a
ello dedica su obra instituciones, que sigue el modelo de las obras clásicas de este tipo.
Gracias él han yegado hasta nuestro tiempo instituciones de Florentino, Marciano, Pulo,
Ulpiano y Gayo.
La institución que más completa ha yegado hasta nuestros días es la de Gayo. Recoge un
montón de citas de derecho antiguo y clásico. Ha tenido una gran influencia en el derecho
europeo a pesar de sus deficiencias y omisiones, al ser consagrada en las instituciones de
Justiniano.
“Todo el derecho que usamos se refiere, a las personas, o a las cosas, o a las acciones”.
La jurisprudencia romana.
El jurista romano.
Era un ciudadano de clase noble que en su casa o en el foro resolvía duda jurídicas a quien le
preguntaba, también daba consejos sobre negocios como la compra de alguna tierra o las
dotes que un padre debía dar a su hija.
No era un profesional del derecho, ni abogado, ni mucho menos un profesor de derecho
preocupado en la creación de una densa ciencia jurídica en las largas y enrolladas hojas del
volumen. Al jurista romano le interesan las reglas y normas claras, que sirven para resolver los
problemas de la vida cotidiana.
La enseñanza de derecho la impartía en pequeñas auditorias con un reducido número de
discípulos. Aprendían una forma de vida y una prudencia y nociones básicas sobre el ius civile,
necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.
La jurisprudentia era “prudentia iuris”, el arte de saber elegir. Este arte de la prudencia
constituye el trasplante al derecho de aquel proceder recto y de la firme actitud que, como
virtud humana, rige los azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias.
La jurisprudencia es “iustita” y también “utilitas”. El jurista romano analiza lo que es justo y lo
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
que no pero también lo que es más útil y lo que no, en ese sublime arte para alcanar unas
cosas y otras no.
La actividad del jurista no busca un lucro, se basaba en el deber moral del “oficium”, el deber
ayudar a un amigo o conocido. El jurista dedicaba gran parte de su jornada a dar estos
consejos.
La jurisprudencia romana se basa en la continuidad y el tradicionalismo. En el análisis del caso
y la solución de los problemas de la práctica el jurista debía observar de los medios de los que
se habían valido sus antepasados para llegar a un resultado justo y precios; Así cuando el
jurista llevaba a cabo una innovación o descubría una nueva solución que suponía una
evolución en el derecho romano, lo hacía sobre la base del derecho innovado y apoyándose
fuertemente y con la mayor seguridad en la tradición. Un jurista no daba un paso adelante en
el camino del derecho romano sin antes haberlo explorado a fondo. De esta manera se concilia
la tradición y el progreso en el derecho romano.
La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, nunca un cambio
revolucionario. Todos los juristas tienen la misma concepción sobre el derecho, no puede ser
originalidad y elegancia sino más bien justicia y oportunidad.
La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas; constituye
uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano.
La actividad intelectual del jurista está presidida por las dos constantes de la lógica realista y
práctica y por la simplicidad de todas sus decisiones.
La jurisprudencia antigua.
En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se
consideraba labor propia de los pontífices. Tenía competencia en cuestiones de derecho
sagrado y de derecho civil ya que el derecho romano estaba muy vinculado a la religión. Los
pontífices eran los interpretes del fas del derecho y de las mores maiores o costumbres que
formaban el núcleo principal del derecho arcaico.
La publicación de las XII tablas y la divulgación de una colección pontificial de acciones
contribuyeron decisivamente al conocimiento del derecho.
La jurisprudencia republicana.
En sus comienzos conserva caracteres de la jurisprudencia antigua de los pontífices. A las
actividades tradicionales de responderé, agere y cavere se unen dos nuevas funciones de
carácter didáctico:


Instituere: Enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas
fundamentales.
Instruere: Enseñanza avanzada de carácter práctico destinada a comunicar el arte del
responsum.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempeñan las más
importantes magistraturas. Importantes autores de derecho civil son también pontífices como
los miembros de las gens Mucia.
La jurisprudencia clásica.
Es el máximo apogeo de la jurisprudencia romana. Al igual que en arte o literatura clásico
significa la determinación de un modelo a seguir basado en la fase de plenitud de una cultura.
La jurisprudencia alcanza su máximo apogeo entre el 130 a.c y el 230 d.c. Coincidiendo con el
periodo de crisis de la república y el principado.



130 a.c – 30 a.c: Se elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la
lógica y dialéctica griega.
30 a.c – 130 d.c: Extenso periodo de principado entre Augusto y Adriano.
130 d.c – 230 d.c: Etapa final del principado. Inicia la llamada “jurisprudencia
burocrática”.
La jurisprudencia clásica tardía.
Última etapa de la jurisprudencia clásica (130 d.c – 230 d.c) Se caracteriza por la progresiva
centralización del derecho en la cancillería imperial formada por jurisconsultos que
progresivamente se convierten en burócratas. La etapa de transición la marca el emperador
Adriano y el jurista Salvio Juliano. La codificación que Slavio Juliano hace del edicto detiene la
gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento
cognitorio, con su tramitación ante un juez único y a jerarquizada apelación, supone un nuevo
modo de actuar dela jurisprudencia. La importancia del derecho se centra ahora, no en el
edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los
que los jurisconsulto tienen también una importante intervención.
En esta época se establece la diferencia entre derecho privado y público ya que lo juristas se
centran en el estudio de cuestiones que tiene que ver con l administración y funcionarios
públicos y derecho penal y fiscal.
Destacan tres juristas:



Emilio Papiniano: La posteridad lo consagró como el más grande jurista romano
(“primus ómnium”), por el ingenio y profundidad de sus respuestas, inspiradas en la
justicia y equidad. Tenía gran influencia en la cancillería imperial. Afirma que los
juristas colaboraban asiduamente con los príncipes (“circa latus eorum”) y
desarrollaban las funciones que se les confiaban (“honor delatus”) sin límites de
espacio ni de tiempo.
Domicio Ulpiano: Escribió numerosos comentarios de derecho civil, siguiendo el orden
de Sabino, y al edicto del pretor y de los ediles.
Julio Paulo: Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas y al edicto
del pretor, escribió en la mejor tradición clásica 25 libros de cuestiones y 23 de
respuestas. Con fines didácticos.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Sistemas abiertos y cerrados.
Los sistemas abiertos son un sistema de derecho vivo, jurisprudencia, en continua evolución y
crecimiento basado en la casuística y sentencias de cada caso que dan los jueces y tribunales.
Los derechos cerrados consisten en derechos escritos y compilados en un código.
También se pueden clasificar en problemáticos, si se orientan hacia decisiones concretas o en
axiomáticos si se trata de problemas construidos con reglas generales aplicables a los nuevos
casos que se presentan.
La prevalencia de la legislación en ambos sistemas ha hecho que esta clasificación pierda
sentido. La resistencia a la legislación en los EEUU se ha disminuido tanto hasta el punto que
en materia de relaciones comerciales los restatements como sistema de reglas mercantiles
coherentes, que crean una terminología uniforme que evita las contradicciones entre las
diversas legislaciones. En derecho europeo ha tenido una gran influencia el sistema “undroit”,
sobre los contratos comerciales internacionales que proponen una lex mercatoria, que reúne
el conjunto de reglas, usos y costumbres que rigen el comercio supranacional.
Códigos civiles.
En Francia triunfa pronto el movimiento codificador, en el código civil de Napoleón de 1804
que influyó en la creación de otros códigos civiles de Europa y America. Tuvo gran influencia en
el proyecto de Gacía Goyena de 1851 en España y en el código civil de 1889. El código civil de
Alemania de 1900 se considera la obra maestra de los juristas junto con el de Suiza en el 1912.
Derecho inglés y americano.
Es el prototipo de sistema abierto, los jueces deciden sobre los casos concretos aplicando la
técnica del precedente. En el derecho anglosajón se contrapone un derecho legal “statute law”
con un derecho de juristas “common law”. Este último es históricamente el más importante,
actúa en virtud de la equidad, en un continuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas
y precedentes.
La sentencia de un juez no se toma como precedente hasta que no es adoptada así por otro
juez. Se consideran como vinculantes las decisiones de la corte o el tribunal superior sobre las
decisiones de los jueces inferiores. El common law se considera como un ordenamiento
jurídico superior que sólo puede ser conocido y aplicado por los jueces y desarrollado por
estos en decisiones inspiradas en la equidad.
El derecho privado europeo.
En la unión europea se han seguido varias vías para la regulación del derecho privado. Una de
ellas son los reglamentos y las directivas. Estas rigen temas como: la compraventa
internacional de mercancías, la protección de usuarios y consumidores, las claúsulas abusivas d
los contratos, los contratos de multipropiedad y tiempo libre, y las reglas del comercio
electrónico.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Se crítica la falta de coherencia y sistema de las directivas, al tratare de reformas parciales que
influyen negativamente sobre las legislaciones nacionales y producen lagunas e inseguridades
jurídicas. Para dar sentido a todas estas directrices sería necesaria la aprobación de la
constitución europea cuya falta les deja con el fundamento en al dispersa aprobaci´n de los
tratados.
Los tratados más importantes son el de Bruselas y el de Matricht: simplificación de los trámites
para el reconocimiento y la ejecución forzosa de sentencias judiciales y arbitrales; regulación
de tránsitos de personas en las fronteras abolidas de la unión, en relación con visados, asilos,
inmigración, y otras políticas para libre circulación de personas y capitales.
La tendencia denominada soft law trata de establecer unos principios basados en los
elementos comunes de las instituciones. Se pretende establecer normas comunes y soluciones
previamente establecidas sin carácter imperativo a las que las partes se pueden acoger
voluntariamente. La comisión Lando ha publicado “los principios del derecho europeo de
contratos” de 1998. Se ha criticado que la influencia de estos principios es más anglosajona
que continental y resulta excesivamente simplificadora y generalizante.
La academia de Pavia dirigida por el prof. Gandolfi, ha redactado parte de un código europeo
de contratos. Se parte de la idea de que la codificación es el mejor de los caminos para
conseguirla integración europea.
Fuentes del derecho español.
El artículo 1.1 del código civil dice que las fuentes del derecho español son: la ley, la
costumbre, y los principios generales del derecho. Estas fuentes pueden considerarse bválidas
para el derecho privado pero no sirven para algunas ramas del derecho público, como el penal
o el administrativo. “ordenamiento jurídico” hace referencia a todo el marco de normas y a la
forma y manera de cómo se aplican y abarcaría todas las ramas del derecho.
En el artículo 3 del código civil se observa la clara primacía de la ley: “La costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada”. La costumbre se ha considerado como una fuente subsidiaria de primer
grado y los principios generales del derecho como una fuente subsidiara de tercer grado.
La ley.
En un sentido técnico ley es una norma estatal y escrita diferenciada por su procedencia del
órgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulación.
Al existir diferentes categorías de leyes de rango diverso se establece una jerarquía o prelación
de normas.
La ley es derecho escrito y la costumbre no escrito. La ley tiene un origen concreto y la
costumbre incierto. La ley es genérica y universal y la costumbre territorial de aplicación a un
número reducido de personas.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
La costumbre.
En sentido amplio, la costumbre es cualquier hábito o uso de la vida social; en un sentido
jurídico, el uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas.
Los juristas romanos consideraban la costumbre como: “consentimiento tácito del pueblo”,
“tácita convención de los ciudadanos que se aplica también como derecho escrito”. Pulo dice:
“La costumbre es la mejor intérprete de las leyes”. En el derecho más antiguo romano, la
civilización se regía por las mores maiorum o costumbres de los antepasados, interpretadas
por los pontífices.
En el derecho postclásico la separación entre el derecho oficial y la práctica judicial hace que
se de una mayor importancia a la costumbre. Los textos romanos, las Partidas definen
costumbre como: “derecho o fuer que non escrito; el qual han usado los homes luengo tiempo
ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre que lo usaron” Las costumbres se
clasifican por su relación con la ley: según ley, fuera de ley y en contra de la ley. Se distingue
también entre la costumbre popular y la costumbre elaborada por los juristas y jueces.
El artículo 1.3 del código civil dice que la costumbre debe cumplir los siguientes requisitos:



Sólo rige en defecto de ley aplicable.
Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público.
Debe resultar probada.
Los principios generales del derecho.
El artículo 1.3 del código civil dispone: “Los principios generales del derecho se aplicarán en
defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”.
De Castor dice que principio generales del derecho son: “Las ideas fundamentales e
informadoras de la organización jurídica de la nación”. “Estos principios constituyen la base de
las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y
son, en fin, el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas”.
Para este mismo autor existen tres tipo de principios de derecho:



Principios de derecho natural.
Tradicionales o nacionales, dan su típica fisionomía al ordenamiento jurídico de
nuestro pueblo.
Principios políticos, los que integran la constitución real del estado.
El código permite la utilización por abogados de principios de derecho nuevos que aún no han
sido aceptados por la jurisprudencia, siendo informadores del ordenamiento jurídico.
La doctrina científica diferencia entre principios generales del derecho y reglas máximas
jurídicas.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
De Castro dice que: “Las reglas jurídicas no tienen en sí valor jurídico propio, ni menos eficacia
de fuente jurídica; son expresiones técnicas o recursos pedagógicos”. “En bastantes ocasiones
han sido el medio para que se reconozca un verdadero principio jurídico”.
La mayoría de principios aceptados por la jurisprudencia tienen origen romano. Algunos
ejemplos son:



Nadie puede ir en contra de sus propios actos. “venire contra factum proprium”.
Nadie puede ser condenado sin ser oído. “Nemo inauditu condemnari debes”.
Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido. “tu
quoque”.
La jurisprudencia como elemento interpretativo.
En sentido general la jurisprudencia es el conocimiento del derecho. Sócrates define prudencia
como la inteligencia del bien, Los estoicos como el gobierno de uno mismo y Cicerón como la
“sapientia” previsora que servirá para determinar lo que debemos hacer y evitar, en un
discernimiento del bien y del mal.
Ulpiano define jurisprudencia como: “conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia
de lo justo y lo injusto”.
El conocimiento del derecho en Roma era cosa de los jurisconsultas que proporcionaban
respuestas y medios procesales adecuados a las preguntas de los particulares sobre sus casos.
En la actualidad indica los criterios seguidos por las sentencias de los jueces y tribunales o,
incluso, las sentencias de estos.
En el sistema del common law los jueces deciden creando reglas y principios que en virtud del
precedente vinculan a los jueces inferiores.
En derecho cerrado el juez es un mero intérprete de la ley. El derecho de elaboración judicial
es siempre dinámico y se adapta a las circunstancias sociales mientras que la ley es estática. En
momentos de máxima proliferación de leyes con contradicciones entre ellas se hace
imprescindible la labor orientadora de la jurisprudencia. Carbonier dice: “El derecho sufre con
menos fuerza la hipnosis de la legalidad y tiende a ser un derecho judicial”. Por lo que los
sistemas cerrados se inclinan cada vez más a ser abiertos.
El artículo 1.6 del código civil dice:
“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho”.
El artículo 1.7 del código civil establece que: “Los jueces y tribunal tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido”
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Cuando una apelación se lleva hasta el tribunal superior se denomina “recurso de casación”
porque se “casa o anula la sentencia del tribunal inferior; audiencias provinciales. El tribunal
constitucional creado en 1978 resuelve los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y
los recursos de amparo cuando se trata de derechos fundamentales reconocidos en al
constitución.
La administración de justicia. El proceso romano y su
proyección en el proceso moderno.
Proceso actual y proceso romano.
Nociones básicas.
El proceso se inicia con la acción y termina con la sentencia. Con la acción el actor o
demandante inicia una serie de trámites con los que busca una sentencia favorable.
El artículo 117.1 de la CE dice que:
“La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados
integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley”.
El proceso civil está regulado por la ley de enjuiciamiento 1/2000 de 7 de Enero que se
caracteriza por las notas de publicidad, audiencia contradictoria, concentración de actos,
inmediación, oralidad, y predominio de la actividad de las partes en el llamado principio
dispositivo. Todos estos principios y reglas tienen su origen en el proceso romano.
En el derecho romano prevalece la consideración de la acción y del proceso hasta tal punto
que los juristas planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la
acción. Actualmente existe un derecho adjetivo o procesa y un derecho sustantivo o material.
El derecho privado actual consiste en un sistema de normas impuestas por el poder legislativo
que declaran unos derechos subjetivos que debe defender el poder judicial en su función de
administrar justicia. En cambio, el derecho privado romano está formado por una ordenación
de acciones litigiosas personales, concedidas por el pretor, para resolver los litigios entre
particulares, aconsejados por juristas privados, y decididos por jueces también privados.
El estudio del proceso romano tiene interés por las siguientes razones:


Porque es la primaria regulación de un sistema de juicios que desde la demanda,
mediante las alegaciones de las partes, y la realización de las pruebas, llega hasta
sentencia.
Porque tanto en la aplicación del principio de oralidad ofrece el modelo de las acciones
de la ley como en el de la escritura el más perfecto y clásico de procedimiento
formulario.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.




En el proceso clásico la tipicidad de las acciones de las fórmulas, tanto en las
reclamaciones de derechos reales como en las obligaciones y contratos, ofrece un
repertorio d medios técnico-jurídicos, donde el derecho aparece fusionado con las
acciones que los protegen y garantizan.
En el procedimiento cognitorio oficial del imperio aparecen los precedentes de los
jueces designados por la autoridad imperial que forman un sistema jerárquico que
posibilita ls apelaciones que lleguen hasta el emperador.
En el proceso romano existen los dos sistemas que han influido en la historia posterior:
el de los juicios privados designados por jueces particulares en la fase apud iudicem, y
el de los juicios públicos ante los jueces funcionarios que determina los plazos, deciden
las citaciones y admiten o rechazan las pruebas.
No solo el sistema de las alegaciones sino el de las excepciones ofrece modelos
adecuados de defensa procesal de los demandados.
Actio y actiones.
Las antiguas eran declaraciones formales y rituales de las partes al magistrado; En el
procedimiento formulario la petición de una concreta fórmula al pretor, en el procedimiento
cognitorio la facultad de demandar y de obtener la protección del representante del poder
público.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:


Acciones civiles y pretorias: Las primera vienen del ius civile y las segundas del poder
jurisdiccional del pretor y comprenden tres categorías:
-Acciones ficticias o con ficción: Son aquellas en las que el pretor le dice al juez que
juzgue, fingiendo un hecho o un derecho que no existe o se da por inexistente aunque
verdaderamente exista. La ficción jurídica válidamente puede ser utilizada por el
magistrado. La jurisprudencia actúa en la vía interpretativa y forma nuevo derecho
mediante extensiones y equiparaciones analógicas pero no puede imponer la ficción.
De este recurso sólo puede encargarse el magistrado pretor haciendo uso de su
imperium. Cuando el pretor extiende acciones civiles a casos que no pueden ser
comprendidos en ellas, también utiliza la ficción pero en esta hipótesis las acciones
pretorias reciben el nombre de acciones útiles.
-Acciones in factum: Fueron creadas por el pretor para reprimir acciones dolosas que
no estuvieran comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmente
nuevas decretadas caso a caso por el pretor otras dieron lugar a una acción civil x fide
bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios que
como muchas más fueron incluidas en el edicto perpetuo.
-Acciones con trasposiciones de personas: El pretor utiliza la ficción para que la
responsabilidad caiga sobre una persona distinta sobre la que debería recaer. A esta
clase de acciones pertenecen las llamadas adyecitas, por las cuales responde el
paterfamilias o el dominus e las deudas de hijos o esclavos.
Acciones in rem y acciones in personam: Las primeras sirven para reclamar cualquier
cosa, la acción debe hacerse sobre la persona que detente la cosa o que limita el
derecho real del actor; a esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.


Las segundas sirven para demandar al deudor, por cualquier género de deuda; la
acción debe ser ejecutada única y exclusivamente contra la persona del deudor.
Acciones de buena fe y de derecho estricto: El pretor ordena al juez que actúe de
buena fe, en términos de equidad, le otorga al juez un amplio arbitrio para que tome
en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso.
Los de derecho estricto son aquellos en los que el juez debe atenerse rigurosamente a
la fórmula.
Acciones penales, reipersecutorias y mixtas: Son las derivadas de actos ílicitos. La
penales pueden ser civiles pretorias y tienen los siguientes caracteres:
-Cumulatividad: Si son varios los autores, cada uno pagara la deuda entera.
-Intransmisibilidad pasiva: el que responde debe ser el autor del délito y no sus
herederos.
-Noxalidad: Cuando el délito ha sido cometido por una persona sometida a potestad.
El paterfamilias o dominus puede librarse de la deuda entregando el cuerpo del hijo o
del esclavo.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, en cuantía de dinero para
resarcir el daño causado que a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble,
triple o cuádruple del daño causado.

Las acciones reipersecutorias son las que buscan la reintegración de la cosa. Las mixtas
buscas la reintegración de la cosa y la “poena”.
Acciones temporales y concretas: la prescripción: Las acciones temporales son las que
deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un año
para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su
ejercicio.
Iurisdictio, cognitio, iudicato.
El término jurisdicción procede de “iurisdictio”. “Iurisdictio” deriva de “ius dicere”, pronunciar
o decir lo que es litigio en un proceso concreto. Cognición o conocimiento de un asunto viene
de cognitio y iudicatio es el acto de juzgar o dar sentencia.
Todo el contenido de “iurisdictio” y por tanto de toda la actividad del pretor se recoge en las
llamadas tres palabras solemnes; do, dico y adicco.



Do (dare): designa la concesión de un juez o árbitro contra el que se resiste
obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador porque ha
pagado, en la de daño injusto por la ley Aquilia o en la de legados por damnación.
Dico (ius dicere): Alude a todas las palabras que un magistrado pronuncia en relación a
lo que es derecho en un proceso determinado; esto es el derecho que debe ser
aplicado.
Adicco (addicere): Comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor
de una de las partes que actúan en el proceso. Así sucede en la iure cessio.
“la cosa se cede en el tribunal por el dominus; reivindica aquel a quien es hecha la
cesión; atribuye el pretor”. Ulpiano.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
La iurisdictio la ejercita el pretor urbano entre ciudadanos romanos y el pretor peregrino entre
peregrinos o entre un ciudadano romano y un peregrino.
La iurisdictio la podía delegar el pretor en un magistrado inferior como los magistrados
municipales, “sine imperio” o podía ser atribuida una jurisdicción específica por ley. El pretor
actúa con “cognitio”, conocimiento de la causa para dar o denegar una acción, examinar su
propia competencia, dar o denegar la posesión de una cosa o decidir sobre cualquier otr
recurso que se le solicite.
Distinta a la iurisdictio del juez es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide,
mediante “opinio”, cuál de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite sentencia. Su
actuación comienza en la fase de “apud iudicem” en los juicios privados del “ordo iudiciorum
privatorum”. Él dicta sentencia.
En el procedimiento extraordinario y en el “cognitorio” postclásico, el juez funcionario
realizará todos los actos de cognición y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en una
sola etapa.
Las partes.
Son partes aquellas personas que litigan en un proceso con el fin de conseguir una sentencia a
su favor. Demandante es el que ejercita la “actio” y demandado contra el que se ejecuta la
“actio”. También se denominan “actor” y “reus”.
Puede ser que ambas partes no tengan intereses contrapuestos como puede sr: el reparto del
patrimonio familiar, de la cosa o el deslinde de fincas. En estos casos ambas partes son
demandantes y demandados.
Para poder ejecutar una “actio” debías ser ciudadano romano y “paterfamilias”: las mujeres
podían ejecutar “actio” con la “auctoritas” de su tutor. Además debías estar “legitimado”. La
acción que presenta el demandante se denomina legitimación activa y ser demandado se
considera legitimación pasiva. Ambas partes podían actuar en el proceso representadas por
otras personas: “el cognitor” y el “procurator”. El primero sustituye realmente al demandante
y al demandado siendo legitimación activa cuando representa al demandante y legitimación
pasiva cuando representa al demandado. El procurador no es llamado directa y especialmente,
para sustituir a una persona en un proceso, su figura responde a la de administrador general.
En derecho justinianeo solamente subsistirá la figura del último.
Caracteres generales.
El procedimiento se entiende como una serie de actos jurídicos que se inicia con la acción y
termina con la sentencia.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Los procedimientos romanos son tres:


Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones): cuya vigencia se remonta a los
orígenes del proceso arcaico, anterior a las XII tablas, y se utiliza hasta la mitad del s. II
a.c
El procedimiento formulario (per formulas): Coexistió un tiempo con el anterior.
Corresponde a la época del derecho romano clásico, y fue usado desde la mitad del s.
II a.c hasta el s. III d.c.
Estos dos procesos constituyen el ordenamiento de los juicios privados (“ordo iudiciorum
privatorum”).
El procedimiento extraordinario existe en Roma desde Augusto y especialmente con Adriano,
cuando el emperador faculta a un cónsul o magistrado para que actúe en asuntos que
considera de especial interés.
El procedimiento formulario se suprime en el año 342 d.c cuando con la promulgación de una
constitución imperial de Constancio y Clemente.
El proceso formulario y el de ley tenía dos fases: la primera “in iure” se realizaba ante el
magistrado o el juez y la segunda “apud iudicem” se realizaba ante el juez. En el proceso
cognitorio sólo existía una fase ante el magistrado.
Otra característica es la convencionalidad: Iniciativa pactada de las partes en la ordenación del
proceso tanto en la comparecencia ante el magistrado como en la elección del juez, que podía
ser un particular o perteneciente a un colegio como el de los “recuperatores”.
Las actuaciones procesales son públicas, se celebran en el foro. En la última etapa imperial los
procesos se realizan en secretaría de forma privada, sólo tienen acceso las partes y sus
representantes.
El idioma procesal era el latín, en el el s. IV comienza a usarse el griego.
El demandante debía iniciar la acción ante un magistrado competente. La competencia del
magistrado en principio venía determinada por la circunscripción territorial a la que pertenecía
el demandado (residencia habitual). El magistrado era competente también si la acción se
ejecutaba en el lugar donde se había realizado el contrato o donde debía ser cumplido (“fórum
contractus”). También más tarde la competencia venía dada por el lugar donde se encontraba
la cosa inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas (“fórum rei sitiae”).
Se perdía el litigio si después de tres citaciones no te defendías en el litigio.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El procedimiento formulario.
Origen y evolución histórica.
Toda la actividad creadora de los juristas clásicos se desarrolla en su mayor parte por las
respuestas y decisiones en torno a las acciones y medios procesales de este procedimiento.
La rigidez y formalismo de las acciones de ley explica en parte el desarrollo del procedimiento
romano hacia formas más flexibles y evolucionadas.
Las circunstancias y hechos históricos que originan una transformación en el “ordo iudiciorum
privatorum” se dan con la creación de la pretura peregrina en el año 242 a.c.
Las legis actiones sólo podían ser utilizadas por ciudadanos romanos. A medida que Roma se
convierte en el centro mercantil del mediterráneo los conflictos entre ciudadanos romanos y
extranjeros aumentan lo que provoca la creación de un nuevo proceso judicial.
La jurisdicción del pretor peregrino tendría un carácter arbitral ya que al ser distintos los
ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los cauces del arbitraje.
Las nuevas formas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron acogidas por la
urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas formas procesales.
Los ciudadanos se veían atraídos por el nuevo procedimiento, más simple y menos arriesgado
y los pretores urbanos tenderían a imitar a los peregrinos mediante la práctica de los arbitra
honoraria.
El procedimiento formulario se regula mediante dos leyes:


Ley Ebucia: aproximadamente en el año 13º a.c, introdujo el procedimiento formulario
aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían tramitarse por
condictio.
Dos leyes julias en juicios públicos y privados: Promulgadas por Augusto en el 17 a.c La
ley julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento formulario para
toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. También concede
al proceso formulario el carácter de iudicium legitimum.
Podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis
formulario:
del procedimiento
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral,
sobre todo la peregrina.
2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una recepción
de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas
como arbitrios honorarios.
3. La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas o bien directamente como
arbitria honoraria, o bien mediante ficciones a imitaciones de las acciones de ley.
5. Las leyes julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos “arbitria
honoraria”, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente
implantado.
Las características del procedimiento formulario son:




Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso.
La tipicidad de la fórmula escrita para cada proceso.
La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un
hecho que destruye la alegación del demandante; El magistrado puede negar la actio y
también puede denegar la exceptio.
La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.
La administración de justicia. El proceso romano y su
proyección en el proceso moderno.
Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor.
El pretor intervenía en el proceso, en función de su iurisdictio que era amplísima. También en
virtud de su imperium podía realizar una serie de actos complementarios a su jurisdicción.
Estos actos los realiza el pretor tras una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la
tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. El magistrado actúa por sí
mismo sin ulterior remisión del asunto al juez.
Las estipulaciones pretorias.
Son contratos verbales que el pretor obliga realizar en su presencia a dos personas. Si la
promesa es simplemente eso una promesa se denomina “repromissio” pero si en lugar de eso
se garantiza con una fianza se denomina “cautio”.
Misiones in possesionem.
El pretor autoriza a una persona a que tome los bienes de la otra, podía ser “misio in bona” si
tomaba todos los bienes de esa persona o “misio in re” si tomaba algún bien en particular.
Venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados actos o eran otorgadas por el
pretor en nuevos actos.
Interdictos.
Son órdenes del pretor destinadas a prohibir ciertos actos o hechos violentos, a ordenar la
realización de algún acto, como la muestra de un documento o la restitución de una cosa
pérdida por un acto de violencia.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
El actor debe solicitar el interdicto al pretor mediante una “postulatio interdicti”. El pretor
examina los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto, y si, lo estima emite un decreto
que contiene la orden prohibiendo un ordenando la actuación solicitada. Si ante la orden del
pretor, el demandado o demandados no la acatan, podría abrirse el procedimiento “ex
interdicto” para llevar a cabo su ejecución.
Restitutiones in integrum.
La restitución de un estado jurídico anterior, consistía en la resolución del magistrado, en
virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurídico.
Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio
irreparable por aplicación del “ius civile” en contra de los principios de equidad, y que
concurriese una de las causas mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras semejantes,
a juicio del magistrado.
Las “restitutiones in integrum” se dan en los siguientes casos, antes o después de haberse
celebrado el juicio.



A menores de 25 años con tutores falsos. En atención a la menor edad de los pupilos
también se concede la “restitutio in integrum” contra los tutores o curadores de estos.
En atención a la ausencia de “rei publicae causa” y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio.
A causa de dolo. En otros casos: “ob metum” o a causa de intimidación, “ob fraudem
creditorum”, en atención al fraude acreedores, y por otras causas semejantes.
El proceso cognitorio oficial como precedente del proceso civil
actual.
Las características del nuevo proceso instaurado en el principado sirven de precedente para el
proceso civil actual regulado en la ley de enjuiciamiento civil 1/2000.
Los árbitros y jueces privados se sustituyen por funcionarios públicos, lo que supone una
burocratización del proceso y una dependencia jerárquica de los jueces superiores, emperador
y funcionarios de la cancillería imperial. Todo el proceso tiene lugar en una sola fase ante el
juez público, y se unifican el ius civile y el ius honorarium. Como en la actualidad las acciones
son formas de pedir de la justicia oficial protección jurídica. Los debates de los ltigantes y las
pruebas se practican en presencia del juez que las valora libremente en su sentencia que
puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante el superior jerárquico con
posibilidad de llegar hasta el emperador.
La tramitación del proceso cognitorio.
La invitación por parte del actor al adversario (“denuntiato”) podrá hacerse de forma escrito u
oral pero siempre en debida forma ya que de no ser así no se podrá apreciar la contumacia o
rebeldía.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Tras presentar la acción el demandante puede solicitar una dilación del proceso para recoger
todas las pruebas de las que no disponía al inicio del proceso. Una vez que las pruebas son
presentadas se envía al demandado para que tenga un conocimiento completo de ellas y
pueda crear su defensa. Las partes pueden solicitar al dilación del proceso para presentar
nuevas pruebas.
Cuando las partes han comparecido, ante el magistrado el actor reproduce oralmente las
alegaciones (narratio) a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias
(contradictio). Las excepciones que el demandado pueda decir forman parte de sus
alegaciones y pueden ser: “dilatorias” las que se realizan al principio del proceso o
“perentorias” las realizadas al principio o al final del proceso.
La “pluris petitio” no produce una pérdida del juicio sin más sino que puede causar el efecto de
una simple disminución en la condena pretendida.
De la contraposición de las alegaciones de las partes surge la “Litis contestatio” o momento
procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado: la “Litis
contestatio” únicamente acredita el estado de pendencia de la Litis, no consume la acción.
Los medios de prueba son:





Confesión de los litigantes: tiene que ser solicitado por una de las partes a la otra
diferenciándose bajo “juramento decisorio” en cuyo caso debe aceptarse como verdad
absoluta lo que se diga en esas declaraciones o bajo “juramento indecisorio” no
vincula a la parte que ha solicitado la declaración pero es una prueba más que el juez
tendrá en cuenta.
Testigos: Esta prueba reviste menor importancia, existen reglas que el juez debe
aplicar para determinar el valor de la testificación.
Prueba documental: Tiene más valor que la prueba testifical. Son prueba plena: los
documentos firmados por funcionarios ya que se basan en la fé pública y los
documentos firmados por notarios siempre que este lo reconozca bajo juramentos y
los documentos privados siempre que estén firmados por más de tres testigos.
Prueba pericial: dictamen de profesionales o peritos en distintas profesiones u oficios:
médicos, calígrafos…
Presunciones: medio de prueba imperativo. Como en el proceso actual, consiste en
dispensas de prueba, si se prueban determinados hechos, en razón a que el juez extrae
de esos mismos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas. Las presunciones
son:
-Iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.
-Iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra
prueba.
Principios que rigen la prueba: debe ser aportada por los litigantes, el magistrado aprecia
libremente la prueba, versa sobre los hechos.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
La sentencia.
Se dicta por escrito y es leída a las partes en audiencia pública. Absolvía o conenaba al
demandado, en el proceso “extra ordinem” el actor podía resultar condenado.
No tiene que ser una condena pecuniaria, puede ser la obligación de entregar una cosa o de
exhibirla, referirse al cumplimiento de una determinada actividad, si el cumplimiento de la
condena llegará a ser imposible, por perecimiento de la cosa, se cambia por una suma de
dinero fijada por el juez.
En el proceso “extra ordinem” la sentencia puede apelarse a jueces de rango superior, este
hecho fue introducido en el proceso con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los
jueces.
La apelación.
La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó sentencia, Se podía apelar hasta
tres días después (10 en el derecho justinianea) del conocimiento de la sentencia por las
partes.
La sentencia no apelada era firme a partir del término que hacía posible la apelación. Si había
sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso, causaba el llamado efecto suspensivo de la
apelación.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una
nueva sentencia en los más amplios términos; es decir, con independencia absoluta del
derecho pretendido por la parte apelante, que incluso podía llegar a ser condenado en forma
más grave de lo que lo fue en la primera sentencia. Las partes comparecían ante el juez
superior y debían formular de nuevo las estimaciones que formulasen precedentes.
En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que
perdía la apelación.
La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y
solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución sobre la persona
física del deudor ha desaparecido en esta época, y la prisión del deudor fraudulento es una
medida de carácter coactivo para asegurar el pago. La ejecución que se impone en la práctica
consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado.
El proceso en las provincias.
Se extraen ideas del proceso seguido en las provincias de la “lex ursonensis” o colonia de
Osuna de la época cesariana y la lex “Flavia irnitana”, en las redacciones de Salpensa, Málaga y
sobre todo Irni.
Según estas leyes se da una mezcla del proceso clásico del “ordo iudiciorum privatorum”, de
las acciones de ley, de los formularios y del proceso “extra ordinem”. Incluso ciertas sanciones
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provienen del proceso criminal de los “crimina repetundae” y también la regulación
administrativa de las multae dictiones.
El capítulo 61 de la ley de Osuna se refiere a la “manus iniectio”. El vencedor en el litigio puede
apoderare del vencido con el mandato del magistrado. El “vindex” debía asumir el litigio y por
ello debía ser solvente; si era vencido se exponía a ser condenado al doble del valor del ltigio o
a una multa de 20.000 sestercios. Se trataba de una atenuación del cruel régimen primitivo: el
condenado permanecía en poder del acreedor y trabajaba para él. El capítulo 19 de la ley
Irnitana concede a los ediles una “pignoris capio” contra las personas que con dolo causen
daño a edificios, balnearios, cloacas…
Existen dudas de que en las provincias se diez el proceso de bipartición. Actuaba el gobernador
y los magistrados municipales.
La división administrativa y de gobierno de regiones y
provincias.
Ordenamiento territorial del Cesar.
Después de la extensión de la ciudadanía por el César a toda la Galia Cisapina y el
encuadramiento de los provinciales en las 35 tribus, eran necesarios los pasos para integrar a
los provinciales en los nuevos órganos constitucionales superando el modelo de la antigua
ciudad-Estado. Ante todo, era necesario difundir el espíritu de la romanidad entre los
provinciales. A esto ayudo la tesis de Ciceron: “una la natural de origen y otra la ciudadanía de
derecho”.
Las reformas del César más que en el régimen de las provincias, que siguen sometidas a las
organizadas expoliaciones de prefectos y gobernadores, fueron decisivas las realizadas en al
organización y régimen de prefectos y gobernadores. Las magistraturas de questores y Ediles
se sustituyen por “quatorviri” e “duoviri”.
En los primeros dos eran “iure dicundo” (poderes jurisdiccionales) y los otros dos eran
“aediliciae potestae”, con potestad de policía, vigilancia y ordenación urbanística. La creación
de los “duoviri” se atribuyó a César junto a las competencias de las magistraturas ciudadanas
que quiso imitar la dualidad y colegialidad de las antiguas magistraturas.
Los magistrados municipales sólo tenían competencias de lso procesos ordinarios pero sin
imperium como eran: “las restituiones en integrum”, “interdicta”, “misiones” etc… En materia
penal tenían potestad para denunciar delitos relacionados con el orden público. En materia
civil no se podían encargarse de delitos que excedieran cierta cantidad monetaria. Como
clausula general se incluía la ficción de que los procesos debían tramitarse como se hacía en
Roma ante el tribunal del “Pretor urbano”.
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Pablo Duro Ocaña.
Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Lex coloniae, Genetivae Iulae seu Ursonensis.
La ciudad de Urso fue fundada por César tras la destrucción de la ciudad de Andalucía que
lucho al lado de Pompeyo, fuer Marco Antonio quien en el año 44 a.c expresando el proyecto
del César de crear una colonia de veteranos romanos que puede situarse en el proyecto más
general de una codificación general del derecho civil que le llevaba su formación helenística.
Pueden señalarse en ella tres estratos:



Redacción cesariana.
Cambios en la publicación por Marco Antonio.
Inscripción de los bronces en época Flavia.
En cuanto al procedimiento trata de reglas pertenecientes al antiguo proceso per “legis
actiones”.
El gobierno y la administración de regiones, provincias, colonias y
municipios.
La historia de la fundación del régimen jurídico de las colonias, y la creación y gobierno de las
provincias y municipios tienen un interés actual ya que con diferentes formas existen todavía
las colonias, aunque la influencia de las poderosas naciones se manifieste en los monopolios
industriales y económicos, que ocasionan la mundial globalización, y el gobierno y
descentralización administrativa, siga ejerciéndose en la mayor parte de las regiones,
provincias y municipios.
Prefecturas.
Durante la época republicana y más en la imperial se crean en los puertos y lugares de
desembarco colonias romanas donde los colonos conservan la ciudadanía romana. Estaban
pobladas por varios centenares de familias de soldados y veteranos romanos, con autonomía y
su propio gobierno. Tenían en imitación a Roma magistrados (duoviros y pretores), asambleas
y senado.
Por un plebiscito se decidía la expansión de territorio, el número de colonos, la cantidad de
tierra para esos colonos que se sorteaban y los magistrados y senadores.
Provincia en principio se atribuye a un territorio a conquistar, después a un territorio sometido
a Roma y después a una tierra fuera de la ciudad de Roma que pertenece al imperio romano.
Constituye una gloria del legado romano el haber creado un sistema urbano y administrativo
de ciudades autónomas que en ninguna época anterior, y tampoco en las más avanzadas
civilizaciones antiguas, aparecen con el aspecto cívico, urbanizado y moderno que ha
permanecido en sus trazos fundamentales hasta la actualidad. Las ciudades se construían
entorno a los ejes cardinales.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Los distritos controlados por un prefecto eran: colonias, municipios y aldeas, se llamaban
prefecturas. Los poderes judiciales y administrativos de los prefectos dependían del grado de
autonomía concedido a las ciudades y municipios.
Municipios.
“Municipium” (participar de las cargas económicas militares) era la comunidad de ciudadanos
con derecho de sufragio o sin este, considerada diferente de Roma en su administración y que
estaba dotada de órganos propios de gobierno.
La concesión de derechos de gobierno autónomo a los municipios se fue extendiendo y
consolidando en las sucesivas épocas históricas.
La “lex Ursonensis” o ley colonial de Osuna y la “lex Flavia Irnitana”, fundamentalmente, dan
noticias sobre la administración y régimen jurídico seguido en las provincias.
Las funciones de los magisterios municipales en materias de sus competencias eran las
siguientes:


Ordenación urbanística y obras públicas: Se penalizaba con pagar los gastos causados
por la destrucción de un sitio público sin permiso o a reponer lo destruido en el plazo
de un año a las personas que lo hacían. Se obligaba a realizar un decreto aprobado por
2/3 de los curiales para realizar obras en carreteras o caminos, cursos del río, arreglar
acueductos o cualquier otra obra pública.
El presupuesto municipal tenía las siguientes partidas:
-Entradas: ingresos por las concesiones y contratas del cobro de impuestos; ingresos
por las multas; otras fuentes de entrada por servicios contratados y por la prestación
de garantías reales o personales.
-Salidas: adquisiciones y manumisiones de los esclavos comunes, así como sus gastos
de mantenimiento; salarios de los secretarios y servidores municipales que
comprendían los servicios de escribas, vigilantes, pregoneros, policías de tráfico y
archiveros.
La actual organización territorial del estado.
El territorio español se divide en comunidades autónomas, municipios y provincias y todas
ellas gozan de autonomía de gestión para velar por sus propios intereses.
El garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad que se recoge en el artículo 2 de
la constitución, en el que el estado velará por el establecimiento de un equilibrio económico,
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a
las circunstancias del hecho insular.
Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del estado. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente
obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación
de bienes en todo el territorio español.
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Fundamentos clásicos del derecho y la administración.
Los municipios gozan de autonomía jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a
los ayuntamientos integrados por sus alcaldes y concejales. Según lo regule la ley el pueblo
provincial elige a sus concejales y estos al alcalde o el pueblo elige también al alcalde.
“Nadie quien confía en sí, envidia la virtud del otro”
Cicerón.
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