REPRESENTATIVIDAD Y REPRESENTACION SINDICAL EN LA

REPRESENTATIVIDAD Y REPRESENTACION SINDICAL EN LA NEGOCIACION
COLECTIVA
Por: JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ
1
El Convenio 151 “sobre la protección del derecho de
sindicalización
y
los
procedimientos…”
contiene
la
titularidad sindical de representación para efectos del
derecho de negociación colectiva, definiendo al sindicato
como la “organización de empleados públicos… que tenga por
objeto defender los intereses de los empleados públicos”2.
El concepto de sindicalización, de organización o de
sindicato, es genérico, “toda organización, cualquiera que
sea su composición”3, y comprende todas las especies o formas
a
saber:
confederaciones5,
federaciones6
o
sindicales4,
7
sindicatos . Recuérdese que por expreso mandato legal “las
federaciones
y
confederaciones
tienen…
las
mismas
8
atribuciones
de
los
sindicatos…” ,
las
federaciones
y
confederaciones
son
“organizaciones
representativas…
a
9
efectos de la negociación colectiva” .
La OIT, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios, al referirse al Sindicato lo ha definido:
“Toda organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y defender
los intereses de los empleados públicos esta definición abarca a las organizaciones de base, las
federaciones y las confederaciones.
En lo que respecta a las federaciones y confederaciones, la Comisión considera que toda
restricción o prohibición relativa a su derecho de negociación colectiva, vulneraría los convenios 98,
10
151 y 154”.
El Decreto 160/14 también utiliza esa expresión genérica
“organización sindical”11, lo que, como hemos visto, comprende
1
[email protected] @JairoVillegasA www.empleadospublicos.co
Convenio 151, arts. 3.º y 7º
3
Convenio 151, art. 3º
4
CST, arts. 356 y 417
5
Tercer grado, CST, art. 417
6
Segundo grado, CST, art. 417
7
Primer grado, CST, art. 356
8
Código Sustantivo del Trabajo, Parte Colectiva, art. 417, aplicable a la negociación colectiva de los empleados
públicos por mandato del art. 3º. Las “atribuciones de los sindicatos” están señaladas en la Parte Colectiva del CST,
arts. 373 y 374, destacándose las de presentar pliegos, designar negociadores, negociar colectivamente y celebrar
acuerdos colectivos.
9
OIT, Recomendación 163 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, II, 3.a.; y GERNIGON, BERNARD;
ODERO, ALBERTO y GUIDO, HORACIO. La negociación colectiva: normas de la OIT y principios de los órganos de
control, cit., p. 17.
10
OIT, Comisión, Informe 2013, numeral 262, pp. 96 y 97
11
Arts. 1º, 4.4, 6.2 y 7 par. 9.1.
2
1
e incluye, sin distinción, el derecho de negociación colectiva
para los sindicatos de primero, segundo y tercer grado: los
sindicatos, federaciones y confederaciones.
Sin
embargo,
debe
advertirse
que,
en
materia
de
representatividad
desde
el
punto
de
vista
orgánico:
sindicatos, federaciones y confederaciones, dentro de la
esfera de la autonomía sindical, existen grados, por principio
de inmediatez o especialidad, según la naturaleza de la
representación y de la organización sindical.
La representatividad sindical
Desde 1919, cuando fue fundada la OIT, en su Constitución se
consagró el principio de representatividad, el concepto de
“organizaciones más representativas”12, “carácter que se
deriva de un número más elevado de afiliados”13, elemento
determinante del grado14 de representatividad sindical, asunto
esencialmente ligado a la negociación colectiva; es “uno de
los principios esenciales… la relación entre el derecho de
negociación colectiva y la existencia de cierto grado de
representatividad”.15
Además, la representatividad sindical compromete la eficacia
de la negociación colectiva, dado que, como lo advierte la OIT
a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios, “solamente las organizaciones independientes y
representativas son capaces de defender eficazmente los
intereses de los trabajadores”.16
La Recomendación 15917, “sobre los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administración
pública”, preceptúa que “para el reconocimiento de las
organizaciones de empleados públicos… debería basarse en
criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter
representativo de esas organizaciones…”18
Luego, para efectos de comparecencia en la negociación
colectiva, en la mesa de negociación, en la designación de
12
13
14
15
16
17
18
Artículo 3º, párrafo 5º, Constitución OIT, 1919.
Según lo ha advertido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, de la OIT, La negociación colectiva en la
administración pública: un camino a seguir, OIT, 2013; Informe a la Conferencia Internacional del Trabajo 2013, p. 52,
nº 157.
Expresión utilizada por la OIT, su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios: La negociación colectiva en la
administración pública: un camino a seguir, Informe 2013, nº 282, p. 104.
Ídem.
La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit., p. 104.
Que es norma reglamentaria del Convenio 151.
Recomendación 159, numerales 1.1. y 2. En igual sentido, la Recomendación 163 sobre el fomento de la negociación
colectiva, numeral 3.b.
2
negociadores,
ha
de
aplicarse
un
criterio
proporcional y democrático de representatividad
número de afiliados.
objetivo,
según el
Cuando se trata de un solo pliego sindical por parte de un
solo sindicato, que sería lo ideal19, no habría reflexión
alguna para la designación de negociadores; pero, lo común,
es la concurrencia de varios sindicatos, con un solo pliego o
con varios pliegos.
Sea lo primero advertir la existencia del principio de unidad
de negociación o de negociación concentrada o acumulada,
contenido en el Decreto 160/14, que exige
un solo Pliego,
una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por
entidad o autoridad pública.20
Ello exige que todos los pliegos sindicales y todos los
sindicatos deben concurrir o confluir en una sola mesa de
negociación colectiva21, llegando autónomamente a un acuerdo
previo, tanto sobre el número de negociadores sindicales22
como
sobre
la
distribución
proporcional
o
número
de
negociadores sindicales que le corresponde a cada uno de los
sindicatos concurrentes.
Para esta distribución, recuérdase que cada sindicato
representa
a
sus
propios
afiliados23,
es
decir,
la
representatividad de cada sindicato es objetiva en relación
directa
con
su
propio
número
de
afiliados,
su
representatividad es directamente proporcional al número de
afiliados como “criterio objetivo”.24
19
20
21
22
23
24
Afirmamos la institucionalidad sindical dentro de la diversidad, la tolerancia y la inclusión, a través de la democracia,
lo que significa que en una sola organización sindical deben existir y convivir criterios distintos, respetando e
incluyendo la diferencia, bajo reglas democráticas. Por el contrario, el fanatismo, el fundamentalismo tiene una verdad
sindical única o un caudillo sindical único, que exige sindicato propio. “Quien no está conmigo, está contra mí”. Es el
canibalismo sindical. Y un lenguaje dogmático, sectario y excluyente, sin capacidad de convocatoria. Por ello, la
multiplicidad de organizaciones sindicales. Es la reproducción, en el mundo sindical, de la cultura de la intolerancia,
heredada del estalinismo. En términos prácticos, es dividir y restar fuerzas. Es el micro sindicalismo, el minfundio
sindical, la parcelación sindical, la división o fraccionamiento o fractura en mil pedazos sindicales, profundamente
ineficaz, uno de los culpables del escepticismo y la baja tasa de sindicalización. Por el contrario, la institucionalidad
sindical, el respeto a la pluralidad, la tolerancia y la inclusión en la diferencia, mediante la democracia sindical, es
sumar, es eficacia sindical. Envidia de la buena, frente al Capital, que, como expresión de su fuerza y eficacia, practica
la institucionalidad, la unidad Gremial: FEDEGAN, ANDI, ASOBANCARIA, ASOFONDOS, SAC, etc. Ellos no se dividen.
Numeral 3 del artículo 3º y art.8º num.1o
Es lo que técnicamente, en el Derecho Procesal Universal, se denomina acumulación de pretensiones, como expresión
de la racionalidad y economía procedimental, dentro de un procedimiento concentrado. Existe en el CPC, art. 82, en el
CCA, art. 165 y en el CGP, art. 88
Decreto 160/14, artículos 8.1 y 9.1.
Corte Constitucional, C-668/08 y C-063/08, entre otras; OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 24,
citado en GERNIGON, BERNARD; ODERO, ALBERTO y GUIDO, HORACIO.La negociación colectiva: normas de la OIT y
principios de los órganos de control, cit., p. 16.
OIT, Recomendación n.º163 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, II, 3.b.
3
Entonces, a mayor número de afiliados, mayor grado25 de
representatividad y mayor número de negociadores, y a menor
número de afiliados, menor grado de representatividad y menor
número de negociadores; es el principio de la democracia, de
“los principios democráticos” a los cuales están sujetos los
sindicatos, por mandato constitucional26.
Y el criterio objetivo, proporcional y democrático del grado
de representatividad que puede tener un sindicato según el
número de sus afiliados, se determina por las normas legales,
por el principio sindical de la buena fe y la ética de
legitimidad sindical, por los afiliados reales, verdaderos,
que se puedan probar.27
En
materia
sindical
también
existe
el
principio
de
reciprocidad de derechos y obligaciones, esto es, el derecho
solo existe en relación con las obligaciones. Derechos y
obligaciones es una unidad jurídica. No existe el derecho sin
obligaciones. El derecho de afiliación sindical comporta las
obligaciones de pagar la cuota sindical y asistir a
asambleas. Así, es legítima la afiliación a uno o varios
sindicatos, siempre y cuando se cumplan las obligaciones
sindicales respectivas.
Obvio, para efectos de determinar la representatividad, no se
puede contar como “afiliados” que solo “figuren” en papeles
por
ser
“objetos”
simulados
de
tráfico,
comercio
o
intercambio en la feria de múltiples “afiliaciones” en varios
sindicatos, en el mundo delictivo de la falsedad material e
ideológica, solo para obtener beneficios personales de fueros
y permisos sindicales, so pretexto de la autonomía sindical.
No, la autonomía sindical se explica en función del ejercicio
de la actividad sindical verdadera, y no la simulada, de la
democracia sindical real, de la ética y la legitimidad
sindical.
Este tráfico y simulación no es sindicalismo; es todo lo
contrario: una práctica perversa de deslegitimación social de
las organizaciones sindicales; es el abuso del derecho; son
los delitos de falsedad y de fraude procesal, ocultos so
25
26
27
GERNIGON, BERNARD; ODERO, ALBERTO y GUIDO, HORACIO. Ob. cit., p. 15.
Art. 39: “La estructura interna y el funcionamiento de los sindicato… se sujetarán… a los principios democráticos”.
Desde el punto de vista de la democracia, de la representatividad, no puede ser lo mismo un sindicato representativo de
1.500 afiliados que uno de 25. C-797/00 y T-251/10.
La representatividad sindical sí puede ser materia de prueba: sindical, o administrativa o judicial. No existe el “secreto”
sindical. La OIT a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado que los sindicatos sí
pueden “probar su representatividad”. Ibíd., n.º288, p. 107.
4
pretexto del inexistente “secreto” sindical, de una mal
entendida y mal utilizada autonomía sindical; es la ausencia
de principios y de ética sindical; es el beneficio personal
escudado en el interés general sindical; es el cáncer en los
sindicatos.
La ética sindical contra ese tráfico de “afiliados” y contra
el abuso en los permisos sindicales es el talón de Aquiles si
no cesa la “competencia” y se adopta, unificadamente por
parte de las confederaciones y federaciones sindicales de
empleados públicos, una directriz sindical.
Bajo criterios objetivos, proporcionales y democráticos, de
ética y legitimidad sindical, los propios sindicatos con
afiliados verdaderos y en ejercicio de la autonomía podrán
distribuir proporcionalmente los negociadores y determinar el
número
total
de
estos,
teniendo
especial
cuidado
en
garantizar que todo sindicato cuente al menos con un
negociador, principal, o en últimas suplente con presencia
alternada o rotada como principal.
Aplicando los criterios expuestos y en virtud del principio
de autonomía sindical y de no intervención de la autoridad
administrativa28, son las propias organizaciones sindicales,
en forma principal, quienes deben autocomponer en cada caso
y negociación, o pautar mediante directiva conjunta de las
confederaciones/federaciones
sindicales
de
empleados
29
públicos ; y subsidiariamente, en caso de no hacerlo
internamente las organizaciones sindicales y mientras no lo
hagan,
con el objeto de evitar que se impida y para
garantizar la Negociación, se deben aplicar supletoriamente
reglas normativas externas.
Representatividad y Representación sindical
La Corte Constitucional al juzgar una norma que excluía de
cualquier representatividad al sindicato minoritario, por
atribuirle
toda
la
representatividad
al
sindicato
mayoritario, declaró la inconstitucionalidad de esa norma
excluyente, y por el contrario afirmó que cada sindicato
representa
a
sus
propios
afiliados,
o
que
la
representatividad está objetivamente determinada por sus
afiliados,
o que la representatividad es proporcional al
número de afiliados de cada sindicato, sin excluir a ningún
sindicato.
Y aclaró la Corte Constitucional algo que se ignora y no se
aplica, por torcer la Sentencia:
28
29
Convenio 87, art. 3.º y Convenio 151, art. 4.º, numerales 2.1 y 2.2.
Corte Constitucional, C-063/08: “Corresponde a las organizaciones sindicales en forma autónoma definir lo relativo a
la representación”.
5
“considera que la exclusión del ordenamiento jurídico de la norma acusada, no habría de
conducir a la atomización de las Negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las
relaciones laborales, ya que no se trataría de multiplicar las Negociaciones y las Convenciones
en función del número de Sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa
de cada uno de tales sindicatos en las Negociaciones que conduzcan a la suscripción de la
30
correspondiente Convención Colectiva de trabajo”.
En la Negociación Colectiva en la Administración Pública, por
parte de las organizaciones sindicales de empleados públicos,
aspecto de trascendental importancia es la Representatividad
sindical para efectos de la comparecencia o representación en
la Mesa de Negociación.
Constitución de la OIT
La Organización Internacional del Trabajo desde su fundación
en 1919 como parte del Tratado de Versalles por el cual se
pactó la finalización de la primera guerra mundial, consagró
en su Constitución el precepto y principio universal de
“organizaciones
profesionales
más
representativas…
de
31
trabajadores”.
Comité de Libertad sindical de la OIT
El Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración
de la OIT, en forma reiterada y uniforme32 históricamente ha
advertido:
- “el hecho de reconocer la posibilidad de un pluralismo sindical”.33
-
“la distinciónentre los diferentes sindicatos de acuerdo con su grado de
34
representatividad carácter que se deriva de un número más elevado de afiliados” como
35
expresión del número de afiliados o “grado de afiliación sindical” o “porcentaje a efectos de
36
determinar el nivel de representación” o “sistema de representatividad” según se trate de
“organizaciones sindicales más representativas –y- organizaciones que gozan de una menor
37
representatividad” ; “un sistema de representación sindical para ejercer los derechos sindicales
colectivos que se basan en el grado de afiliación sindical –o- que dicha representación sindical
38
surja de elecciones generales entre los trabajadores”.
- “podrían acordarse ciertas ventajas en materia de representación, a los sindicatos, en razón
39
de su grado de representatividad” ; “el hecho de reconocer la posibilidad de un pluralismo
sindical no impediría que se concedieran ciertos derechos y ventajas a las organizaciones más
representativasy las ventajas se limiten, de manera general, al reconocimiento de ciertos
derechos preferenciales en lo que se refiere a cuestiones tales como la Negociación Colectiva,
40
la Consulta por las Autoridades o la designación de delegados ante Organismos Internacionales” ;
“tal distinción no debería tener como consecuencia el privar a las organizaciones sindicales que
30
C-063/08
art.3º párrafo 5º, actualmente vigente
32
tal como consta en el texto oficial publicado por la OIT, titulado “La libertad sindical: recopilación de decisiones y
principios del Comité de Libertad Sindical, del Consejo de Administración de la OIT”, 5ª edición revisada, 2006, Ginebra,
Suiza, Capítulo “privilegios admisibles en favor de los sindicatos más representativos”, pág.78 Numerales 346 a 359 págs.
78 a 81; y, concordantemente Capítulo “El reconocimiento de las organizaciones más representativas”, Numerales 949 a
974, págs. 203 a 207
33
numeral 354 pág. 80
34
numeral 346 pág.78
35
numeral 349 pág.79
36
numeral 356 pág. 80
37
numeral 357 pág. 80
38
numeral 349 pág. 79
39
numeral 356 pág. 80
40
numeral 354 pág. 80
31
6
no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender
los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y de
41
formular su programa de acción” ; “deben poder desempeñarse y tener por lo menos, el derecho
de hacerse portavoces de sus miembros y de representarlos en caso de reclamación
42
individual”.
- “los criterios en que se inspire la distinción entre organizaciones más o menos
representativas, tienen que ser de carácter objetivo y fundarse en elementos que no ofrezcan
posibilidad de parcialidad o abusocriterios objetivos, precisos y previamente establecidos
para determinar la representatividady dicha apreciación no podría dejarse a la discreción de
43
los Gobiernos” ; “para poder determinar de la mejor manera posible la representatividad de las
organizaciones sindicales, es necesario garantizar la imparcialidad y la confidencialidad del
procedimiento; por ende, la verificación de la representatividad de una organización sindical debería
44
estar a cargo de un órgano independiente e imparcial” ; “una Comisión de tres -3- miembros
encargada de verificar la afiliación sindical de las distintas organizaciones es compatible con los
45
46
Principios de Libertad sindical” ; “un extracto de las cotizaciones sindicales serviría
47
efectivamente para determinar el número de afiliados” .
-«Cuando la Legislación de un país establece una distinción entre el sindicato más
Representativo y los demás sindicatos, este sistema no debería impedir el funcionamiento de los
sindicatos minoritarios y menos aún privarlos del derecho de presentar demandas en nombre de
48
sus miembros y de representarlos en caso de conflictos individuales»
Comisión de Expertos de la OIT
La Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y
Recomendaciones,
en
documento
reciente
de
cardinal
importancia por contener una visión sistemática e integral
sobre la Negociación Colectiva en el Mundo49 señaló:
-“una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás
50
organizaciones, no constituye en sí, un motivo de crítica”.
-“la representatividad debe basarse en criterios objetivos y previamente definidosen
Consulta con las organizaciones detrabajadoresque esos criterios sean objetivos, precisos y
previamente definidos, a fin de evitar cualquier parcialidad o abuso en caso de
controversiaprocedimiento que confiera todas las garantías de imparcialidad, mediante un órgano
51
independiente que goce de la confianza de las partes y sin injerencia política”.
-“Los conflictos de representatividad, cuando se presenten, deberían resolverse
preferentemente por medio de mecanismos independientes y objetivos como una votación o un
52
arbitraje”.
-“los Convenios 151 y 154 no prevén un porcentaje obligatorio para que una organización pueda
considerarse “representativa”la cuestión del umbral de representatividad no se plantea si el
sistema nacional en vigor sólo autoriza a las organizaciones a negociar en nombre de sus
propios afiliados; no obstante, la situación cambia cuando los Acuerdos o convenios colectivos
negociados por las organizaciones interesadas se aplican a todos los trabajadores de un sector o
53
de un establecimiento, y por lo tanto, no sólo a sus propios afiliados”.
41
numeral 346 pág. 78
numeral 359 pág. 81
43
numerales 347 y 348 pág. 78
44
numeral 351 pág. 79
45
numeral 350 pág. 79
46
numeral 286 pág. 106
47
numeral 352 pág. 79
42
48
numeral 974 pág. 207
49
Comisión de Expertos “La Negociación Colectiva en la Administración Pública: un camino a seguir”, Informe a la
Conferencia Internacional del Trabajo, 2013, OIT, Ginebra, Suiza
50
numeral 286 pág. 106
51
numeral 288 pág.106
52
numeral 291 pág. 107
53
numeral 293 pág. 108
7
-“cuando ningún sindicato de una unidad de negociación específica reuna el porcentaje de
representatividad exigido para poder negociar en nombre de todos los trabajadores, las
organizaciones sindicales minoritarias deberían poder negociar de manera conjunta o separada
54
en nombre de sus propios afiliados”.
Ley en Colombia:
La Ley se refiere a las Organizaciones sindicales «más
representativas del país, determinadas con base en el número
de afiliados»55
Derecho comparado: España, Argentina y Uruguay
En materia de tradición y experiencia en Negociación
Colectiva
en
la
Administración
pública,
España
en
Iberoamérica y Argentina-Uruguay en América Latina, son los
mejores referentes:
-La Ley Española, el Estatuto básico del empleado público56,
consagra como principio el de “las organizaciones sindicales
más
representativas”57,
“la
capacidad
representativa”
predicada de “las organizaciones representativas… así como
los sindicatos que hayan obtenido el 10%”58 en elecciones, el
“derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a
participar en ellas en proporción a su representatividad”59,
“la
representación
de
las
organizaciones
sindicales
legitimadas… se distribuirá en función de los resultados
obtenidos en las elecciones”.60
- La Ley Argentina sobre Negociación Colectiva para el sector
público nacional61 consagra el principio rector según el cual
ante el evento de existir varias organizaciones sindicales,
la representación: a) podrá ser objeto de acuerdo sindical,
o, b) si no hubiere acuerdo, se distribuirá con relación al
“número de votos que comprenda a cada una de ellas, será
proporcional a la cantidad de afiliados cotizantes” por
definición que hará el Ministerio de Trabajo.62
-La Ley Uruguaya del sistema de relaciones laborales en el
sector público63 consagra para la Negociación Nacional y
General el principio de “organizaciones sindicales más
representativas”64, y de “organizaciones representativas” para
la Negociación Sectorial y por Entidad.65
54
numeral 295 pág. 109 ; véase también, OIT « Manual sobre la Negociación Colectiva y la solución de los conflictos en la
Administración pública », Ginebra, Suiza, 2012 ; y « Fomento de la Negociación Colectiva y la resolución de conflictos en
la Administración pública », Ginebra, Suiza, 2015
55
Ley 278/96 reguladora de la Comisión permanente de Concertación de políticas Salariales y Laborales, art.5º, referido a
las tres -3- Confederaciones que han de integrar esta Comisión.
56
Ley 7 de 2007, Capítulo IV, Derecho a la Negociación Colectiva, representación.
57
art.31 num. 6º, y art.43 lits a) y b)
58
art.33 num.1º, y art.43 lits. c) y d)
59
art.35
60
art. 36 num.1º inc.2°
61
Ley 24.185/92 y Decreto Reglamentario 447/93
62
arts. 4º de la Ley y del D.R.
63
Ley 18.508/09
64
art.11
65
arts.3º, 12 y 13
8
-La Ley Peruana66 regula dos -2- eventos, a saber: 1°) cuando
un solo sindicato afilia a la mayoría absoluta de los
trabajadores de una Empresa, se configura la Institución de
la «mayor Representatividad Sindical» para ejercer la
representación por extensión de todos los trabajadores,
sindicalizados y no sindicalizados, aunque debe tener en
cuenta
e
incluir
las
propuestas
de
los
sindicatos
minoritarios, si los hubiere, y sin perjuicio del derecho de
representación de sus propios afiliados; y, 2°) cuando varios
sindicatos en conjunto sumen la mayoría absoluta de los
trabajadores
de
una
Empresa,
la
Representación
será
proporcional al número de afiliados, o asignada a uno solo
por acuerdo entre ellos, y si no hay acuerdo, cada sindicato
representará solo a sus propios afiliados.67
Recomendaciones 159 y 163 de los Convenios 151 y 154 OIT
-“para el reconocimiento de las organizaciones de empleados públicos con miras a determinar las
organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivosdicha determinación
debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter representativo
68
de esas organizaciones”.
-“facilitar el establecimiento y expansión, con carácter voluntario, de organizaciones libres,
69
independientes y representativas detrabajadores” , “las organizaciones representativas
70
detrabajadores sean reconocidas a los efectos de la Negociación Colectiva” , “en los países en
que las Autoridades competentes apliquen procedimientos de reconocimiento a efectos de
determinar las organizaciones a las que ha de atribuirse el derecho de negociación colectiva,
dicha determinación se base en criterios objetivos y previamente definidos, respecto del
carácter representativo de esas organizaciones, establecidos en Consulta con las organizaciones
71
representativas”.
Procedimientos, métodos o formas de la Negociación Colectiva:
OIT
-“pleno desarrollo y utilización de procedimientos de Negociaciónacerca de las Condiciones
de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los
72
empleados públicos participar en la determinación de dichas Condiciones” , “métodos distintos
de la Negociación para permitir a los representantes de los empleados públicos participar en la
73
fijación de las Condiciones de empleo”.
-“la expresión Negociación Colectiva comprende todas las Negociaciones con el fin de:
a) fijar las condiciones deempleo, o,
b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o,
c)regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
74
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”.
Constitución Nacional
“Derecho de Asociación sindicalLa estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y
organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios
66
Decreto Supremo # 010-2003 TR ; Decreto Supremo # 011-092 TR
Tribunal Constitucional del Perú, Sala 1ª, Sentencia Nums. 15 a 18, julio 21/14
67
68
Recomendación 159 num.I.1 (Con.151)
Recomendación 163 num. II.2 (Conv.154)
70
Recomendación 163 num.II.3.a)
71
Recomendación 163 num. II.3.b)
72
Convenio 151 art.7°
73
Recomendación 159 num.2.2. (Conv.151)
74
Convenio 154 art.2º
69
9
75
democráticos” , “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones
76
laborales”.
Corte Constitucional
-“Derecho de sindicalizacióndebida sujeción tanto al orden legal como a los principios
77
democráticos” ; “los sindicatos no pueden contradecir, en ejercicio de la Autonomía sindical, los
Principios rectores de una sociedad democráticalos principios pluralistas, democráticos y
participativos tienen un alcance extensocomo manifestación del “traslado de la democracia,
78
desde el ámbito del Estado, hacia la Sociedad”el “uso extensivo de la democracia”.
-“no es admisible reconocer el carácter absoluto de la libertad sindical, en la medida en que la
propia Constitución establece como limitación, concretable por el Legislador, que “la
estructura interna y funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se
79
sujetarán al orden legal y a los principios democráticos” –art.39-”;
-“no significaque los derechos fundamentales de Asociación y de Libertad sindical sean de
80
carácter absoluto, Por el contrario, son relativos” ; “ninguno de los derechos en mención –
Asociación sindical y Negociación colectiva- tienen carácter absoluto en cuanto pueden ser
limitados por la Leytales limitaciones deben ser razonadas y proporcionadasjustificadas en
cuanto busquen proteger bienes Constitucionalmente relevantes con la prevalencia del interés
81
general” ; “los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos autorizan que por vía
Legislativa puedan imponerse restricciones a los derechos, en cuanto ellas sean necesarias,
mínimas, indispensables y proporcionadas a la finalidad que se persiga, para garantizarel
82
cumplimiento de cualquier finalidad que se estime esencialmente valiosa”.
-“La Corte ha precisado que el Derecho de Negociación Colectiva no se limita a la
presentación de los Pliegos sino que incluye todas las formas de Negociación que se den
entre trabajadores y empleadores y que tengan por fin regular las condiciones de trabajo
mediantela Concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes...la Negociación
83
colectiva se constituye en un mecanismo para regular las relaciones laborales” ; “cabe recordar,
como lo ha considerado esta Corporación, que la expresión “negociación colectiva” de que tratan
el Convenio 154 y el artículo 55 de la Constitución, no se reduce a Pliegos de peticiones o
84
convenios colectivos, sino que abarca todas las negociaciones que tienen lugar”.
-“la Negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego son las especies
85
y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones”.
-“en lo relativo a la representaciónen esta materia no puede, en principio, intervenir el
legisladorconcluyó la Sentencia C-797/00 que corresponde a las organizaciones sindicales
en forma autónoma definir lo relativo a la representación;negociar librementeelemento
esencial de la libertad sindical, implica autonomía de las organizaciones sindicales para presentar
86
Pliegos y de negociarlos de manera libre a través de sus propios representantes”.
Corte Constitucional: C-063/08
Es la Sentencia que en forma directa analiza el tema de la
Representación sindical en la “contratación colectiva”,
75
art. 39
art.55
77
C-063/08 sobre Representación sindical para la Negociación Colectiva num.3
78
C-201/02
79
C-797/00
80
C-201/02
81
C-063/08; C-280/07
82
C-797/00
83
C-063/08; C-161/00, C-1234/05 y C-280/07
84
C-063/08
85
C-063/08
86
C-063/08
76
10
dentro del vínculo laboral Contractual de los trabajadores
privados y oficiales.87
La Corte juzgó una norma legal de carácter excluyente, según
la cual, ante concurrencia o pluralidad de organizaciones
sindicales, para determinar la Representación sindical en la
Contratación Colectiva, se aplicaría el criterio de mayoría y
minoría de afiliados sindicales, como referente comparativo
en relación con el número de trabajadores de la Empresa,
para que el sindicato que agrupara a la mayoría de los
trabajadores
de
la
Empresa
le
correspondiera
la
representación
excluyendo
a
los
demás
sindicatos
minoritarios.
La Corte declaró inexequible la norma legal de estirpe
excluyente y
aplicó
criterios
incluyentes
desde
la
perspectiva Constitucional de la libertad/autonomía sindical,
lo que significa desechar el criterio de mayoría/minoría como
referentes para la exclusión, y afirmar el derecho de toda
organización sindical de participar en la Negociación
Colectiva bajo el criterio de la inclusión, representando a
sus propios afiliados, en proporción al número de sus
afiliados.
Corte Constitucional: C-063/08: su advertencia
La Corte declaró la inexequibilidad de la norma legal, su
exclusión del ordenamiento jurídico, advirtiendo:
“considera
que la exclusióndel ordenamiento jurídico de la norma acusada, no habría de conducir a la
atomización de las Negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones laborales, ya que
no se trataría de multiplicar las Negociaciones y las Convenciones en función del número de Sindicatos
coexistentes, sino de asegurar la participación directa de cada uno de tales sindicatos en las
88
Negociaciones que conduzcan a la suscripción de la correspondiente Convención Colectiva de trabajo”.
Recomendación 159 del Convenio 151
-“En los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones
de empleados públicos con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse
derechos preferentes o exclusivoslos procedimientosdeberían ser de tal naturaleza que no
estimulen la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de
89
empleados públicos”.
La realidad sindical dentro del vínculo laboral Contractual:
Dentro del vínculo laboral Contractual: trabajadores privados
y oficiales, la realidad sindical es exactamente al revés, al
contrario de lo que advertía la Corte Constitucional, se ha
mal interpretado, desvirtuado o deformado o abusado de la
Libertad y Autonomía sindical dirigida a “asegurar la
participación directa de cada” sindicato, para por el
contrario, “conducir a la atomización de las Negociaciones y
al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones
laborales…-amultiplicar
las
Negociaciones
y
las
87
CST art.357 num.2 (D.L. 2351/65 art.26): “Cuando en una misma Empresa coexistiere un sindicato de Base con uno
Gremial o de Industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la Contratación colectiva,
corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la Empresa”.
88
C-063/08
89
Recomendación 159 num.I.1 y 2
11
Convenciones
en
coexistentes”.
función
del
número
de
Sindicatos
La realidad sindical dentro del vínculo Contractual es
dramática, producto de un deterioro causado por la división,
resta, fragmentación, micro sindicalismo, dentro de un clima
de pugnacidad y canibalismo, que ha traido como consecuencia
el siguiente paisaje de desolación:
Una bajísima tasa de sindicalización del 3.4%, en que lo
único que ha crecido es el número de sindicatos, la división,
pero estancado o decrecido en términos reales el número de
afiliados, una cobertura Convencional de apenas el 2% de la
población laboral, de una Convención Colectiva sindical
superada en más de un 550% por las expresiones Empresariales
resultantes de la imposición, como el Pacto Colectivo, el
Contrato Sindical y los Planes de Beneficios; y una
abstención electoral sindical altísima90.
Es un micro sindicalismo precario, auto marginalizado en un
ritual suicida de auto liquidación, que paradójica y
proporcionalmente es expresión de su propia debilidad y
precaria micro visión, transitando por el despeñadero del
culto a la división, a la resta, a la fractura, la
dispersión, a los mini sindicatos o pequeñas parcelas o
sectas de filiaciones sindicales o políticas o de vanidades
personales, que solo atienden a su interés singular o
individual, y en alguna medida, sin interés real en el
sindicalismo ni en la defensa de los intereses comunes de los
trabajadores.
En una misma Empresa: 20 mini sindicatos de Base o Empresa,
200 fueros sindicales91, Permisos sindicales, 20 Pliegos de
Peticiones, 20 mini Mesas de «Negociación» sin que realmente,
ante tanta mini debilidad, haya Negociación, 100 Negociadores
sindicales, 20 mini «Convenciones» Colectivas de trabajo y
Pactos Colectivos y Planes de Beneficios laborales con no
sindicalizados impuestos o promovidos por el Empresario; todo
lo cual es constitutivo de un clima laboral de Negociación y
Contratación colectiva, una maraña exactamente al revés de lo
que advirtió la Corte Constitucional para que no fuera en
90
según datos del Ministerio de Protección Social, Informe al Congreso, 2010 ; de todos los investigadores en varios
trabajos de años recientes, entre otros, ESCUELA NACIONAL SINDICAL, ENS, de Medellín, 2015, y Cialti Pierre Henri
« Negociación Colectiva en Colombia : una visión cruzada entre el sector público y el sector privado », 2015, versión
preliminar
91
Es el « sindicato » dispensador de Fueros, y si son varios « sindicatos » en pugna o competencia, es mayor el carrusel,
dado que por cada « sindicato » de Empresa, son 10 Fueros, es el Sindicato/Fueros por negación del Sindicato/Asociación
sindical ; por aplicación del criterio consagrado en la concepción y estructura sindical del CST de 1950, que privilegia al
Sindicato de Base o Empresa y limita al sindicato de Rama: por ejemplo, en una Empresa existe un sindicato de Base o
Empresa con 30 afiliados, tiene derecho a 10 fueros sindicales, y si existe un Sindicato de Rama con 300 afiliados en ese
misma Empresa, no tiene derecho a ningún Fuero Sindical, dado que no ha sido consagrado el Fuero Sindical para los
Sindicatos de Rama en los Comités Sindicales de Empresa.-CST de 1950 arts. 406 y 407-. Es un déficit legislativo, una
desproporción que violenta la Democracia Sindical del artículo 39 Constitucional.
Por eso, lo “rentable y atractivo” es el Sindicato de Base o Empresa: la división, resta o fractura o dispersión o debilidad,
pues así se pueden “repartir” Fueros Sindicales, en un “carnaval” mediante la creación no sólo de un Sindicato de Base
con 10 Fueros, sino otro, y luego, otro, y otro, con efecto multiplicador en la “capacidad” de « reparto » de Fueros
sindicales, como “atractivo” de afiliados.
Además, la doble o triple o cuádruple afiliación sindical, es deformada por la absolutización de los Derechos, pero la
negación de los Deberes sindicales, como expresión abusiva que rompe la simetría, reciprocidad, correlación y unidad
esencial entre Derechos y Deberes.
12
“desmedro de
laborales”.
la
seguridad
jurídica
de
las
relaciones
El paisaje se complementa con los Tribunales de Arbitramento
para 26 afiliados a un micro sindicato de Empresa, o 1,2 o 5
afiliados de un sindicato de «Rama» en cada Empresa, en uno y
otro micro sindicato con «afiliación» doble o triple, donde
ese alto número de Tribunales, cada uno para una micro
«Negociación» es un efecto económico multiplicador atractivo
para los «líderes» sindicales que ofician como Arbitros.
Es tal el nivel de degradación, que es muy inferior el número
de Convenciones Colectivas, frente al número de Pactos
Colectivos y/o de Planes de beneficios laborales impuestos
por el Empresario92; y en algunos Sectores el número de
Contratos Sindicales impuestos también por el Empresario
cuadruplica el número de Convenciones Colectivas93; es
evidente que la rapiña, división y canibalismo sindical es
funcional a la marginalización de la Convención Colectiva y
del sindicalismo.
Entre 1990 y el 2014 se ha duplicado el número de sindicatos
empeorando la división, pero ha disminuido el número de
afiliados; muchos sindicatos, pocos afiliados.94
Ese paisaje se adorna con altísimos grados de pugnacidad, de
conflictividad, de fanatismo o maximalismo del 100% del 100%
del 100%, de intolerancia, de epítetos descalificatorios,
ofensivos y excluyentes, por competencia intra sindical entre
los micro líderes sindicales de los micro sindicatos, lo que
concentra toda la “capacidad” sindical con “olvido” de la
eficacia en la Contratación colectiva, lo que es funcional a
los intereses del Capital y ajeno a los intereses de los
trabajadores.
Las Confederaciones sindicales95 y los Empleadores, en común,
guardan silencio, aunque las Confederaciones expresan y
practican la división, mientras la ANDI es una sola, FENALCO
una sola o la ASOBANCARIA una sola, esos sí saben qué
significa la unidad gremial.
En el sindicalismo del sector privado, podría creerse que
esto
es
Contratación
Colectiva
y
Sindicalismo
o
Libertad/Autonomía sindical; afirmamos es apenas el abuso del
derecho, una caricatura o remedo, un monumento pedagógico a
lo que estimamos no debería ser: intereses personales o
92
Entre Junio/14 y mayo/15: 366 Convenciones y 257 Pactos Colectivos: Ministerio de Trabajo, Oficina de Archivo
sindical
93
Por ejemplo en el año 2014 se celebraron 819 Contratos Sindicales (ENS “Las deudas laborales y sindicales” Ensayos
laborales 27,2014, pág.140) , mientras que en el mismo año se celebraron aproximadamente 200 Convenciones Colectivas
94
ESCUELA NACIONAL SINDICAL, ENS, Sanín Luciano, “Negociación Colectiva por Rama de actividad”, oct/15
95
Igualmente practican entre sí la división y la resta, la fractura y la dispersión; carecen de ideas Programáticas sobre
Contratación Colectiva y Representación sindical; pareciera interesarles solamente el interés singular de cada filiación
sindical o grupo político; no miran lo general, no existe Institucionalidad dada la falta de sincronía o acople entre los
diversos grupos políticos.
Un ejemplo al revés, por lo bueno, es el Sindicalismo Uruguayo: regla de oro, la Unidad: un solo sindicato por empresa,
un solo sindicato por Rama y una sola Central, lo que expresa los siguientes resultados: 8 veces la tasa de
sindicalización de Colombia, 15 veces la cobertura Convencional de Colombia, Negociación Marco Nacional, por Rama y
por Empresa, y…además el Frente Amplio es Gobierno desde hace 12 años. Eso significa la Unidad en Uruguay como
antípoda del Canibalismo sindical y político en Colombia
13
singulares, multiplicidad, caos, incertidumbre e inseguridad
en las fuentes normativas Contractuales para las relaciones
laborales en la Empresa, que podría afectar el principio de
igualdad y de seguridad jurídica, de eficacia y economía en
la
Negociación/Contratación
colectiva
y
deteriorar
la
certidumbre en la legitimidad sindical, como elementos
funcionales a criterios Empresariales distantes o contrarios
a la Negociación/Contratación colectiva eficaz y a la
organización sindical Representativa.
Nuestra apreciación jurídica
Con
fundamento
en
la
Constitución,
Convenios
y
Recomendaciones de OIT, en la línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional, de la Comisión de Expertos y del Comité
de Libertad sindical de la OIT, transcritos, desde una mirada
sintética
y
sistemática,
derivamos
nuestro
criterio,
afirmando:
La Representación sindical en la Negociación Colectiva, tanto
dentro del vínculo laboral Contractual de los trabajadores
privados y oficiales, como del Legal y reglamentario de los
empleados públicos, debe ser entendida a partir de reconocer
la existencia en unidad esencial, concurrente, recíproca y
simétrica, de dos -2- Principios, cuales son, el Principio de
Libertad/Autonomía sindical y el Principio de Democracia
sindical o «principios Democráticos» consagrados en el
artículo 39 Constitucional.
El Principio de Libertad y Autonomía sindical no es absoluto,
sino relativo; por su carácter relacional, su ejercicio no se
concibe aislado en sí mismo, sino en expresión concurrente,
en
forma
recíproca
y
simétrica
con
los
«principios
democráticos» o de democracia sindical.
Entonces, para efectos de la Representación sindical en la
Negociación colectiva, el principio de libertad/autonomía
sindical debe integrarse con el principio de democracia
sindical, esto es:
- aplicar como regla general, en forma principal e inicial:
el principio de libertad/autonomía sindical, que por omisión
no está auto regulado por las Confederaciones y Federaciones;
por esa carencia, puede devenir en la imposición de la
minoría; de no obtenerse auto solución por las propias
organizaciones sindicales, ello deriva en,
- aplicar en forma subsidiariael criterio objetivo, de
razonabilidad y proporcionalidad, según el cual, en razón del
número de afiliados de cada uno de los varios sindicatos, se
configuran
proporcionalmente
Grados
o
Niveles
de
Representación o de Capacidad de Representación, derivados
del número de afiliados.
14
Es la Democracia del principio de Igualdad por trato
diferente ante circunstancias distintas96, dado que es
distinto el sindicato con 50 afiliados, que el sindicato con
500 o que el sindicato con 5.000, por la evidente razón de no
ser lo mismo, sino distinto, 50 que 500 o que 5.000, sin que
ello comporte afectar la Libertad y autonomía sindical.
Por el contrario, la Libertad/autonomía sindical debe
entenderse y aplicarse, teniendo en cuenta y respetando que
es distinta y razonablemente proporcional, el Grado o Nivel o
Capacidad de representación sindical, de un sindicato con 50
afiliados, u otro con 500 afiliados y otro con 5.000
afiliados.97
Dentro de esa razonable proporcionalidad como criterio
objetivo e incluyente determinado por el número de afiliados,
se desecha el antiguo e inexequible criterio de mayoría y
minoría como forma de exclusión de la minoría por el
reconocimiento exclusivo de la mayoría.
Esa mirada debe ser comprendida dentro de un criterio
incluyente, reconociendo por Autonomía/libertad sindical el
derecho de toda organización sindical, a representar a sus
propios afiliados y participar en la Representación sindical
ante la Negociación Colectiva, en forma proporcional al
número de afiliados98, bajo los principios de eficacia y
economía o de concurrencia participativa de todos los
sindicatos mediante la integración de un solo Pliego, una
sola Comisión Negociadora sindical en una sola Mesa de
Negociación y una sola Convención y Acuerdo Colectivo.
Jurídicamente, no es cierto que la Libertad/autonomía
sindical sea un derecho absoluto, que única, exclusiva,
irremediable, fatal y absolutamente, solo se puede expresar
en la Negociación Colectiva, contrariando la advertencia de
la Corte Constitucional para “conducir a la atomización de
las Negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de
las relaciones laborales… -a- multiplicar las Negociaciones y
las Convenciones en función del número de Sindicatos
coexistentes”; que si no se hace así, se estaría violando la
libertad/autonomía sindical; y que por el contrario se
entienda,
que
la
Negociación
colectiva
dentro
de
libertad/autonomía sindical en pluralidad de organizaciones
sindicales, debe garantizar y “asegurar la participación
directa
de
cada
uno
de
tales
sindicatos
en
las
Negociaciones”.
96
Corte Constitucional C-001/92 y C-258/13 entre centenares
sería la misma aplicación de la Democracia Sindical, cuando se elige Junta Directiva, en la que, por cuociente o
proporcionalmente al número de votos obtenidos por cada plancha, así en proporción, le corresponde a cada plancha un
número de directivos; o en las elecciones políticas, igual, cada partido o movimiento político, obtiene curules al Congreso
o a las Corporaciones Territoriales, en forma proporcional al número de votos. Además existe un porcentaje de Umbral de
votos para acceder al Congreso y para tener Representación sindical en la Negociación Colectiva
98
Aunque algunos Directivos Confederales invocan el criterio excluyente de mayoría y minoría, declarado inconstitucional
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-063/08; Concordante y complementariamente de ese criterio objetivo de
Representatividad y Representación, estimamos procedente un Proyecto de Ley por la cual se establezca una exigencia o
requisito o umbral o porcentaje mínimo de afiliados, ode representatividad, o de capacidad de Representación,o de
legitimidad, para que uno o varias organizaciones sindicales, en sí misma o en conjunto, puedan participar en la
Negociación Colectiva para trascender su Representción a todos y no solo a sus propios afiliados; en el entendido que
los Sindicatos que no alcanzan el umbral, no se afectan en el ejercicio de su Derecho de Representación de sus propios
afiliados; asi existe por ejemplo en España; y se aplica el umbral en materia política electoral a los Partidos Políticos en
Colombia.
97
15
No es absoluto el derecho de Libertad/autonomía sindical,
dado que está esencialmente determinado y subordinado por el
Derecho de los trabajadores a la protección eficáz de sus
intereses.
Síntesis
Para regular la Representatividad/Representación sindical en
la Negociación Colectiva, tanto en el vínculo laboral
Contractual de los trabajadores particulares y oficiales,
como en el Legal y Reglamentario de los empleados públicos,
es procedente la adopción de un texto normativo que integre,
respete y aplique, tanto el Principio de libertad/autonomía
sindical, como el de Democracia sindical de reglas o
criterios: objetivos, ciertos, definidos y estables sobre
Representatividad/Representación sindical en la Negociación
Colectiva:
1º) en forma principal, por ejercicio de lo que sí es
Libertad/Autonomía
sindical,
mediante
auto
regulación
expedida por las propias organizaciones sindicales, por las
Confederaciones/Federaciones; ó,
2º) en forma subsidiaria, ante
el evento de que las
Confederaciones/Federaciones no expidan la auto regulación,
y para garantizar la cumplida ejecución del Derecho de
Negociación Colectiva, sería procedente la expedición de un
Decreto
Reglamentario
de
las
Leyes
411/97
y
527/99
aprobatorias de los Convenios 151 y 154 sobre Negociación
Colectiva,
de
aplicación
condicionada,
supletoria
y
transitoria, hasta tanto las Confederaciones adopten la auto
regulación.
Formas de la Negociación Colectiva
Ha de advertirse, conforme a los Convenios 151 y 154 de OIT
sobre Negociación Colectiva, que existen formas o métodos, y
debe distinguirse, entre la Negociación Colectiva para
regular las Condiciones generales de trabajo o de empleo, la
Negociación colectiva para regular las relaciones entre
empleadores y trabajadores u organizaciones sindicales acerca
de los intereses de sus propios afiliados, y la Negociación
colectiva tanto para regular las Condiciones generales de
trabajo o de empleo, como las relaciones entre empleadores y
organizaciones sindicales acerca de los intereses de sus
propios afiliados.
Y tenerse en cuenta, que las formas o métodos de la
Negociación
Colectiva,
compromete
la
Representatividad/Representación sindical y el principio de
Democracia sindical.99
99
por ejemplo, el nivel o grado de Representatividad, en un Empresa o Entidad con 500 trabajadores o empleados, con
presencia de un Sindicato de Rama con 5 afiliados; o con uno o varios Sindicatos de Base o Empresa o Entidad, que afilien
a 50
16
Negociación en la Administración pública
sindical de los empleados públicos.
y
Representación
-Campo o ámbito de aplicación o de extensión del resultado de
la Negociación Colectiva.
Es distinto la naturaleza y regulación normativa del Campo de
Aplicación del resultado de la Negociación Colectiva, según
se trate del vínculo laboral Contractual de los trabajadores
privados y oficiales, o del vínculo laboral legal y
reglamentario de los empleados públicos.
El campo de aplicación o de extensión del Contrato o
Convención
Colectiva,
dada
la
naturaleza
bilateral,
contractual y dispositiva del Contrato,
está determinado
legalmente por el grado o nivel de Representatividad sindical
o capacidad sindical de Representación, según el sindicato
afilie menos o más de la tercera parte del total de
trabajadores de la Empresa, en cuyos eventos sólo se aplica a
los sindicalizados y a los no sindicalizados que adhieran
voluntariamente, o a todos salvo los que renuncien a sus
beneficios.100
En cambio, dentro del vínculo Legal y Reglamentario de los
empleados públicos, dada la naturaleza y carácter general de
la Ley y el Reglamento, el Acuerdo Colectivo resultante de la
Negociación
Colectiva,
instrumentalizado
o
ejecutado
o
implementado mediante Ley o Reglamento, es de aplicación
general a todos los empleados públicos, según sea el ámbito
de Negociación: General, Nacional o de contenido común, o
singular
o
de
contenido
particular
por
Entidad
o
101
Territorio.
-El Decreto 160/14
Esta norma Reglamentaria102 de la Ley 411/97 aprobatoria del
Convenio 151 sobre Negociación Colectiva en la Administración
pública,
desarrolla
en
forma
expresa,
los
siguientes
aspectos:
*en caso de pluralidad de organizaciones sindicales, todos
participan, todos están incluidos:
- en forma principal se aplica la Autonomía
a la realización previa de actividades de
la integración de Solicitudes con el fin
unidad de Pliego y en unidad de integración
Negociadora y asesora103; ó,
sindical dirigida
coordinación para
de concurrir en
de las Comisiones
-en forma subsidiaria, si no hubiere acuerdo por autonomía
sindical y para garantizar la cumplida ejecución de la
Negociación Colectiva, el número de Negociadores que le
corresponde a cada Sindicato, será según su “grado de
100
CST arts. 470 y 471
D.160/14 art. 7 nums. 1 y 2 y art.13 num.4o
102
en cuya construcción, discusión y redacción participamos, ante el Gobierno Nacional, en representación de las
Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos
103
D.160/14 art.8º (semejante es el D.089/14 para el vínculo Contractual)
101
17
Representatividad” en forma “objetiva y proporcional al
número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical
depositada en banco”.104
*Un solo Pliego, una sola Comisión Negociadora Sindical, una
sola Mesa de Negociación y un solo Acuerdo Colectivo.105
El Censo sindical:
Para la regulación subsidiaria, vía Decreto Reglamentario, el
Censo sindical es un mecanismo indispensable para determinar
el número de afiliados sindicales existentes en Colombia, su
distribución entre las varias Confederaciones, Federaciones y
Sindicatos, y la Representatividad o Grado de Representación
sindical.
El Censo Sindical le está ordenado al MINISTERIO DE TRABAJO
por la Ley desde 1996106 y por Sentencia del CONSEJO DE ESTADO
desde el 2012.107
El MINISTERIO DE TRABAJO flagrante y consetudinariamente,
como política Gubernamental, ha venido y viene subvirtiendo
la Ley y desacatando la Sentencia; persiste en evitar el
Censo Sindical, en nuestra percepción, información y opinión,
por actitud de «solidaridad» Gubernamental para «evitar» se
conozca la evidencia de las Organizaciones sindicales con
menor grado de Representatividad y afines a las políticas
Gubernamentales, y la evidencia de las organizaciones
sindicales con mayor grado de Representatividad.
A todo trance y riesgo el Ministerio de Trabajo ha querido y
quiere ocultar la realidad y la verdad sindical, quizás con
la
aquiecencia
tácita
o
expresa
de
organizaciones
108
sindicales ; le tienen pánico a la realidad y verdad
sindical; prefieren seguir jugando con cartas escondidas.
El Censo Sindical es necesario, no solo para efectos de
Representatividad
sindical,
sino
tambien
para
aspectos
trascedentales de
comprensión del universo sindical, tales
como: número de sindicalizados en los sectores privado y
público, porcentaje de sindicalización en el sector privado y
en el sector público, estructuras sindicales de organización
y distribución de los afiliados: 3°, 2° y 1er grados
sindicales, distribución geográfica, ubicación en el sector
privado y en el sector público: administración Central,
Descentralizada,
Territorial,
Organos
de
Control,
Universidades, Salud; cobertura de los Contratos Colectivos,
etc.
Censo: datos de ley y objetivos:
104
D.160/14, art.9º (semejante es el D.089/14 para el vínculo Contractual)
D.160/14, arts. 8.1, 3.3 y 13.4 (semejante es el D.089/14 para el vínculo Contractual)
106
Ley 278/96, art.5º num.1o
107
Consejo de Estado, Sección II, Subsección A, Sentencia de Tutela, julio 5/12 Radicación 2012 00980 01
108
Beneficiarias del ocultamiento, que tienen realmente un número de afiliados inferior al que dicen tener, o que parte de
sus “afiliados” son de papel, o ambas situaciones
105
18
Por
mandato
Constitucional
«el
funcionamiento
de
los
sindicatos… se sujetarán al orden legal»109, al Código
Sustantivo de Trabajo, cuya regulación es la de la publicidad
de los afiliados ante el Ministerio de Trabajo: «de los
nombres e identificación de cada uno»110, de la «nómina
completa del personal de afiliados con su correspondiente
documento
de
identidad»111,
«firmadas
por
todos
los
112
asistentes» , y, publicidad de los afiliados ante el
Empleador:
«el
secretario
y
el
fiscal
del
sindicato
comuniquen al patrono… la nómina de sus afiliados»113
Luego, es una falacia, una práctica sindical errada, la de
creer que como existe la Autonomía sindical, ello significa
que los afiliados son secretos, clandestinos, y no se puede
tener
certeza
sobre
su
número
para
efectos
de
Representatividad.
El Censo Sindical estaría soportado sobre una base objetiva,
legalmente existente y fácil de recaudar, si hubiere voluntad
del Ministerio de Trabajo y de las Organizaciones sindicales,
cual es las respectivas solicitudes sindicales dirigidas al
empleador por cada Sindicato, Federación y Confederación, en
las que han relacionando sus afiliados para efectos del
descuento de la cuota sindical por el empleador114; la
Certificación del empleador sobre el número de trabajadores a
los que les ha efectuado el descuento a los respectivos
sindicatos, Federación y Confederación115; y la Certificación
que expedirá cada Sindicato sobre el número de afiliados de
quienes ha recibido del empleador el descuento de la cuota
sindical, cuotas que figuran en libros de Tesorería y que se
han depositado en Bancos, conforme a la Ley.116
Sería contradictorio e ilegal, aplicar las normas legales
para que el sindicato solicite y reciba las cuotas sindicales
de sus afiliados, pero se inapliquen las mismas normas para
probar la calidad de afiliados.
Para el Censo Sindical debería evitarse el mecanismo
dispositivo o de absoluta y única fuente de información, la
sindical, y existir mecanismos de auto control por las
propias Confederaciones y Federaciones, sobre eventuales y
aisladas conductas Delictivas de falsear la realidad.117
Bogotá, nov/15
* * *
109
Art.39
CST art.363 respecto de los Fundadores
111
CST art. 365 lits.a) y f) respecto de los Fundadores
112
CST art.369 sobre modificación de los Estatutos
113
CST art.400 sobre retención por el Patrono, de la cuota sindical, con destino al sindicato; D. 2264/13 arts. 2º, 3º y 4°
114
Código Sustantivo de Trabajo, art. 400 y D. 2264/13 arts. 2º, 3º y 4°
115
Código Sustantivo de Trabajo, art.400 y D. 2264/13 arts. 2º, 3º y 4°
116
Código Sustantivo de Trabajo, arts. 393, 396 y 400 y D.2264/13 arts. 2º, 3º y 4°
117
Delitos de Falsedad ideológica y de Fraude Procesal
110
19