Informativo Jurídico Semana del 16 al 20 de marzo de 2009

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Semana del 16 al 20 de marzo de 2009
I. NORMAS: Leyes, decretos, resoluciones y circulares.
1. Cláusula de indemnidad en los contratos estatales.
Gobierno Nacional. Decreto 931 de 2009 “Por el cual se modifica el artículo 6º del
Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008”.
Se modifica el Decreto 4828 de 2008 que reglamenta la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual
se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
La principal modificación que trae el presente Decreto consiste en establecer una excepción para
no incluir en los contratos estatales la cláusula de indemnidad. La nueva redacción del artículo 6
del Decreto 4828 de 2008 es la siguiente: “Las entidades estatales deberán incluir en sus
contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se pacte la obligación del contratista de
mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se
deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que justifiquen
en los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en
cada contrato y las circunstancias en que este deberá ejecutarse, no se requiere la inclusión de
dicha cláusula.”
II. JURISPRUDENCIA
1. Información a la DIAN por parte de las sociedades.
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de febrero de 2009. Consejera
Ponente: Ligia López Díaz. Radicado: 16295. Referencia: 2006-00050-00.
Mediante la acción de nulidad se alega la ilegalidad del inciso segundo del artículo 1 de la
Resolución 2014 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que a
continuación se subraya:
"Artículo 1°. Sujetos Obligados e Información a Suministrar. A partir del año gravable 1999, la
sociedad controlante o matriz de cada uno de los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el
Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio existentes en el país, deberá suministrar anualmente la
información a que se refiere el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, referente a los estados financieros
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consolidados, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de
acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas en la presente resolución.
De igual forma la sociedad subordinada que cumpla con las características de sociedad controlante o
matriz deberá informar como tal, independientemente de la información del grupo empresarial al cual
pertenece.” (se subraya el aparte demandado)
Según el demandante, la norma acusada multiplica la obligación de consolidar los estados
financieros por parte de las sociedades subordinadas que ejerzan el control sobre otras
sociedades del grupo empresarial. Adicionalmente, advierte el accionante que se está tipificando
una nueva conducta sancionable sin que exista una fuente legal que la constituya.
La Sala, después de realizar un recuento de las normas sobre la obligación de informar por parte
de los grupos empresariales (Art. 631-1 del Estatuto Tributario), estados financieros
consolidados (Art. 35 de la Ley 222 de 1995), grupo empresarial (Art. 28 de la Ley 222 de 1995),
concluye que la información exigida en la norma acusada excede la previsión del Estatuto
Tributario, es innecesaria y genera un hecho sancionable no previsto en la ley, razón por la cual,
la Sala anula el inciso demandado.
III. PROYECTOS DE NORMATIVIDAD
1. Acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las entidades
territoriales.
Congreso de la República. Ponencia para primer debate al proyecto de ley 155 de 2008
Senado “Por la cual se dictan disposiciones en relación con los acuerdos de
reestructuración de pasivos adelantados por las entidades territoriales”.
El senador Aurelio Iragorri Hormaza rindió ponencia positiva a este proyecto de ley
proponiendo su aprobación sin modificaciones. El Senador resalta la importancia del proyecto
pues, de un lado, propende por la recuperación financiera e institucional de las entidades
territoriales y, de otro, proporciona al Gobierno Nacional herramientas para el cumplimiento
adecuado de las metas constitucionales relacionadas con la transferencia de recursos de
destinación específica.
Por medio de este proyecto de ley se busca permitir que las entidades territoriales que tramitaron
acuerdos de restructuración y los concluyeron anticipadamente por incumplimiento o que lo
negociaron sin celebrarlo, por una sola vez, puedan celebrar nuevamente este tipo de acuerdos
bajo las disposiciones de la Ley 550 de 1999.
El promotor durante la promoción y celebración del acuerdo tendrá las atribuciones que la Ley
550 le da al promotor y las que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2211 de
2004 otorgan a los agentes especiales en los procesos de intervenciones técnicas con fines de
administración.
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Si el acuerdo finaliza anticipadamente por incumplimiento o no se suscribe, el Gobierno
Nacional, para asegurar la continuidad en la prestación de servicios, podrá ejercer las atribuciones
de la entidad territorial respectiva en cuanto al presupuesto, el gasto, la competencia contractual y
la administración del personal.
IV. DOCTRINA
1. Normatividad aplicable al registro y valoración de productos derivados.
Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2008067795-001 del 21 de
noviembre de 2008.
Con ocasión de una consulta enviada a la Superintendencia Financiera, esta entidad se pronunció
sobre la normatividad aplicable al registro y valoración de productos derivados.
En primer lugar, se hizo referencia a las normas en donde está la normatividad aplicable: Decreto
1796 del 23 de mayo de 2008, en desarrollo del cual la Superintendencia expidió la Circular
Externa 25 de 2008, posteriormente, la 49 de 2008 y, finalmente, la 30 de 2008 que modificó el
régimen de transición.
Tales normas dispusieron que el régimen de valoración y contabilización de los instrumentos
financieros derivados y de los productos estructurados y las instrucciones necesarias para la
administración y revelación de riesgos asociados a éstas operaciones sería expedido por la
Superintendencia Financiera.
Sobre el régimen cambiario aplicable, se recordó lo establecido en la Circular Básica Contable y
Financiera que establece que las entidades vigiladas deben dar cumplimiento a las instrucciones
que imparta la Superintendencia Financiera sin perjuicio del cumplimiento de las normas y
procedimientos del régimen cambiario expedido por el Banco de la República.
Aclaró que las operaciones con derivados deben ser canalizadas obligatoriamente a través del
mercado cambiario bajo las disposiciones del Capítulo VIII de la Resolución Externa 8 de la
Junta Directiva del Banco de la República y de la Circular Reglamentaria Externa DODM 144
del 19 de septiembre de 2008.
Finalmente, la Superintendencia precisó que cuando los instrumentos financieros derivados, sean
estandarizados y por ello constituye un valor, se debe dar cumplimiento a las normas sobre
registro de operaciones sobre valores efectuadas en el mercado mostrador que se encuentran
contenidas en el Decreto 1121 de 2008 y en el Capítulo IX de la Circular Básica Jurídica.
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