Fallo sobre INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 9 DEL DECRETO

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 9 DEL DECRETO DEL PODER
EJECUTIVO NACIONAL N° 1602/ 09 SOBRE ASIGNACION UNIVERSAL
POR HIJO
EXPTE. G.G. S/ MEDIDA CAUTELAR
Mar
del
Plata,
28
de
septiembre
de
2010.
AUTOS,
VISTOS
Y
CONSIDERANDO:
I) Que a fs. 246/254 se presenta la Dra. Silvia Fernández, en su carácter de titular
de la Asesoría de Incapaces n° 1 de este Departamento Judicial y solicita el
dictado de medida autosatisfactiva expedita, esto es la reposición del pago del
beneficio de asignación universal por hijo para protección social (decreto del PEN
1602/09), a favor de la niña G. G. y a ser cobrado por su representante legal, Sra. A. C.
G.. La finalidad de la medida reside en la remoción del cese del beneficio aludido,
dispuesto con invocación de lo dispuesto en el art. 9 del Decreto 1602/09. El Ministerio
Pupilar afirma que la referida norma -art. 9 del decreto 1602/09- deviene
inconstitucional en virtud de violentar las disposiciones contenidas en los arts. 75 inc.
23 de la Constitución Nacional; arts. 2, 3, 4, 23, 24, 26, 27 y concs. de la Convención
de los Derechos del Niño, así como por su falta de adecuación a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con discapacidad, ley 26.378. Formula reserva del caso
federal.
La representante del Ministerio Pupilar señala los recaudos de admisibilidad de la
demanda con la invocación del art. 1 de la ley 26.061; su legitimación activa en virtud
de lo normado en el art. 59 del C.C., ley 12.061 y art. 1 ley 26.061; la competencia
jurisdiccional de las normas ya citadas y de los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 y art.
15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires y, finalmente, la vía de la medida
autosatisfactiva en las interpretaciones amplias del art. 43 de la Constitución Nacional.
Indica los antecedentes del caso: 1) La niña es beneficiaria de pensión provincial por
discapacidad; 2) su familia recibió el plan familias que implicaba el ingreso de $200.hasta hace alg n tiempo (acta de fs. 185/186); 3) al crearse la asignación universal por
hijo, A. G. comienza a cobrar dicho beneficio y se efectua el cese del pago del Plan
Familias, implicando en el caso concreto la reducción del monto económico mensual a
la suma de $ 140.-, y a fin de año con la acreditación de la escolaridad se depositan los
montos restantes (art. 7 dec. 1602/09) 4) A la fecha la madre ha recibido la
comunicación de que el monto de la A.U.H. no ha sido depositada en razón de
habérsele informado que percibe un beneficio de provincia y que por tal razón no le
corresponde ya este beneficio de Asignación Universal por Hijo. Dicha decisión se
funda
en
lo
normado
por
el
art.
9
del
decreto
1602/09.
La Asesora de Incapaces plantea, a continuación, la Inconstitucionalidad y falta
de adecuación convencional del art. 9 del decreto 1602/09. Destaca que la misma
deviene inconstitucional en razón de contrariar lo dispuesto en los arts. 2, 3, 4, 23,
24, 26, 27 de la Convención de los Derechos del Niño; Recomendaciones del
Comité de los Derechos del Niño, en particular la Observación General n° 9
(2006) "Los Derechos del Niño con discapacidad". Señala la falta de adecuación
convencional del art. 9 del decreto 1602 -art. 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados- a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (arts. 1, 3, 4, 5, 7). Agrega la falta de
razonabilidad del art. 9 del decreto citado en razón de la exclusión que efectúa
respecto de quienes perciban pensiones con origen de discapacidad. Y, finalmente,
indica la violación a la igualdad legal y material y la discriminación negativa, arts.
2 y concs. de la Convención de Derechos del Niño y art. 5 de la Convención de
Protección
de
Derechos
de
Personas
con
Discapacidad.
A continuación detalla pormenorizadamente la normativa constitucional violada -a su
criterio- y brinda las pautas interpretativas que considera aplicables al caso a fin de
advertir la inconstitucionalidad en la aplicación de la norma de la art. 9 del decreto
1602/09. Y, por ende, la restitución del beneficio de asignación universal por hijo a
favor de la niña G. G. a ser cobrado por su madre Sra. A. C. G..
II. A fs. 256/257 toma intervención el Representante del Sr. Fiscal General del
Departamento Judicial Mar del Plata, quien en virtud de sus facultades, frente al acuse
de inconstitucionalidad formulado por la Asesora de Incapaces señala especialmente
que el control de constitucionalidad es el instrumento judicial para mantener la
supremacía de la Constitución e impedir que se conculquen los derechos y garantías
allí contenidos. Señala, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad es el
ltimo remedio al cual acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar derecho o
garantía amparado por la Constitución. Señala que la Asesora de Incapaces en la
petición ejercida intenta salvaguardar el interés superior del niño a fin de no negarle a
la niña derechos adquiridos (otorgados con anterioridad por la ley 26.378) por falta de
concordancia entre el art. 9 del Decreto Ley 1602/09 y la ley de discapacidad, mediante
el respeto a la persona con capacidades diferentes. Concluye su dictamen, haciendo
suyas las palabras de la Asesora interviniente y, por ende, considera que quien suscribe
debe declarar la inconstitucionalidad del art. 9 del Dec. ley 1206/09.
III. Para entrar a resolver la cuestión aquí planteada se deben analizar las siguientes
cuestiones: a) la situación particular de la niña cuyos derechos ejerce el Ministerio
Pupilar; b) la competencia del Tribunal para resolver la cuestión planteada; c) la
efectiva lesión a derechos constitucionales de la niña representada por el Ministerio
Pupilar; d) la procedencia o improcedencia de la vía intentada; y, a partir de la
admisión de los ítems anteriores: e) la procedencia de la restitución de la asignación
universal por hijo cesada de oficio por aplicación directa del artículo 9 del decreto
1602/09.
a) La situación personal de la niña cuyos derechos representa el Ministerio
Pupilar, acreditada en autos: Se tienen a la vista para resolver las constancias
obrantes en la presente causa. De los informes aquí obrantes surge acreditado que se
trata de una niña de 12 años de edad, quien padece síndrome de inmunodeficiencia
adquirida: La niña lleva adelante tratamiento antirretrovirales y seguimiento
ambulatorio, ha padecido complicaciones respiratorios que generaron internaciones en
el Hospital especializado Materno infantil. La jovencita fue sometida oportunamente a
intervención quir rgica para efectuar sostén nutricional mediante la colocación de
botón gastrotómico, con nutrición enteral con plan de recuperación y seguimiento. En
este contexto, la madre de la niña no ejerce actividad rentable laboral se encuentra
dedicada al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prácticamente el cien por ciento
de su visión. El padre de la niña -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra
desempleado y con lesiones físicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas,
como hacía hasta el presente. Hasta hace alg n tiempo, el ingreso mensual de la familia
alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensión por discapacidad de la niña ($200 y $140
de la asignación universal por hijo). Asimismo, la provisión de los servicios de gas y
luz resultan indispensable para este n cleo familiar y en particular, la provisión de
energía eléctrica, para la conservación refrigerada de la medicación para HIV y para la
conexión diaria de la máquina de alimentación de soporte artificial de la cual depende
la
niña.
El día 28 de mayo de 2010 se ordenó a las autoridades médicas respectivas del
H.I.E.M.I., la elaboración de un listado de alimentos y raciones adecuadas que debía
recibir la niña G. G., de acuerdo a su condición y, asimismo, se ordenó al Centro Local
de Protección y Promoción de Derechos que debía brindar asistencia alimentaria a la
niña Gisel G., mediante las prestaciones de acuerdo con el informe nutricional que se
presentado por el HIEMI y/o la Asesoría de Incapaces. Dicha asistencia debía ser
puesta a disposición de los padres de la niña, en el ámbito del CPDN respectivo, en el
término de cinco días de notificada la lista nutricional respectiva.
En la misma fecha, se ordenó a las autoridades del CPDEN, de la Secretaría de Salud y
Desarrollo Social de la Municipalidad de General Pueyrredón y del Hospital Materno
Infantil que debían celebrar reuniones de supervisión de la situación de la niña en
forma bimestral a fin de mantener una visión actualizada de la evolución de la niña y
de
sus
necesidades
nutricionales.
Dentro de la resolución dictada en fecha 28 de mayo del corriente, se dispuso ordenar
al CPDeN y a las autoridades Municipales de la Secretaría de Salud y de la Secretaría
de Desarrollo Social, junto al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos
la elaboración de un plan de actuación especial en torno a la niña G. G. instrumentando
la adjudicación de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley
13.163 y su decreto reglamentario 609/2004. Además, se ordenó al CPDeN y/o al
Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos efectuar los trámites necesarios
a fin de incluir a la familia de la niña G. G. en el Programa Nacional de Viviendas con
sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, a fin de su inclusión con carácter
prioritario.
El relato suscinto de la situación de la niña - representada por el Ministerio Pupilarpermite apreciar que desde su condición actual social y de salud, G. sufre
discapacidades que requieren medidas de acción positiva propias para su situación. Su
problemática actual, encuadra en lo normado por el art. 1 párrafo 2 de la Convención
sobre las Personas con Discapacidad y la regla contenida en el apartado 7 de la
Observación General n° 9 (2006) del Comité de los Derechos del Niño: "Las personas
con discapacidad incluirán a quienes tengan impedimentos físicos,mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras,pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de
condiciones
con
los
demás."
La Observación General apuntada explica que esta mención explícita de la
discapacidad como ámbito prohibido para la discriminación que figura en el
mencionado art.2, es nica y se comprende por el hecho de que los niños con
discapacidad pertenecen a uno de los grupos más vulnerables de niño.
b)La
competencia
material
del
Fuero
de
Familia.
La competencia material del Fuero de Familia de laPcia. Buenos Aires está
determinada por el contenido del art. 827 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires. Así, la norma indicada señala en su inciso w): "Aquellas
situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos
constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados niños" y
x)"Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria referida al Derecho de
Familia y del Niño con excepción de las relativas al Derecho Sucesorio."
En efecto, a partir de la entrada en vigencia de las leyes 13.298 y la ley 13.634 en los
aspectos que aquí se tratan, el juez de familia resulta el órgano jurisdiccional llamado a
decidir respecto de los casos judiciales en los cuales se reclame el efectivo
cumplimiento de derechos constitucionales que atañe a la tutela efectiva derivada de
las relaciones de familia o ceñidas al reconocimiento efectivo de derechos de su
persona.
En el caso de autos, la Representante del Ministerio Pupilar reclama la restitución de
derechos sociales en favor de la niña Gisel G., a partir del cuestionamiento de la
constitucionalidad de la norma contenida en el art. 9 del decreto 1602 y, por ende, ha
planteado la medida autosatisfactiva a fin de asegurar la eficacia oportuna de la
satisfacción
de
derechos
económicos
y
sociales
de
la
niña.
c) El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales
de
niños
y
jóvenes.
Como ha afirmado laComisión Interamericana de Derechos Humanos: "Las
funciones sociales del Estado se han ampliado a áreas tales como salud, vivienda,
educación, trabajo, seguridad social, consumo o promoción de la participación de
grupos sociales desventajosos.Sin embargo, ello no se ha traducido necesariamente
desde el punto de vista técnico, en la configuración concreta de derechos. "El proceso
administrativo no permitió la defensa de aquel a quien privó del beneficio (...) hoy el
proceso judicial debe restituir aquel beneficio. El debido proceso legal es igualmente
aplicable a toda situación en la cual una autoridad p blica, no judicial, dicte
resoluciones que diriman obligaciones y derechos. Otro elemento del debido proceso
legal en sede administrativa que ha tenido desarrollo en el S.I.D.H., es el derecho a la
revisión judicial de decisiones administrativas. La C.I.D.H. ha determinado que toda
norma o medida que obstaculice el acceso a los tribunales, y que no esté debidamente
justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia debe
entenderse contraria al art. 8.1. de la Convención Americana.El Acceso a la justicia
como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados
Americanos.www.cidh.org"
El Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. de
Lazzari ha sostenido sobre el particular en voto que ha sido compartido por los
integrantes del Alto Tribunal: "la Convención de los Derechos del Niño impone al
Poder Administrador, la función de implementar políticas p blicas, con el fin de
resolver anticipada y no judicialmentelos problemas que plantean las familias
marginales producto de la falta o carencia de recursos materiales. El sistema pergeñado
coincide con las legislaciones anglonorteamericanas y escandinavas -denominadas de
bienestar- que ponen el acento en la prevención, a través del funcionamiento de
distintos programas que mitigan las necesidades sociales. En definitiva, este nuevo
esquema legal concuerda con el objetivo trazado en la reforma constitucional de 1994,
en donde el Estado asume un rol activo, comprometiéndose a realizar prestaciones de
hacer (cfr. art. 75 inc. 23 Cons.Nac.). Incluso diferencia los roles que cumplen el Poder
Administrador y el Poder Judicial al imputar al primero el trabajo asistencial. En este
sentido, Ola Salanueva señala el facilismo que implica etiquetar a todos los hechos y
problemas como potencialemente judiciales, y en especial, remarca que la organiación
judicial se vacía de contenidos específicos y cambian sus funciones; (...) (ver "Los
Tribunales de Familia: resultados de una interpretación", Rev. Derecho de Familia, n°
15,
pág.
290)."
El Dr. de Lazzari, en el voto que cito y en palabras que hago propias, continua
aseverando: "participo de la idea de que el Poder Judicial no tenga a su cargo
funciones que son más propias de las políticas sociales, quedando reservado como
garantía ante el incumplimiento de los referidos programas de inclusión(cfr. Mary
Bellof, "La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los derechos
del Niño en el ámbito interno", ver //archivo/documentos/data300/333r.htmy;
Christian Courtis, "La Corte Suprema ante lso Derechos Sociales" en "La Corte
y los Derechos", Asociación por los Derecho Civiles, Siglo XXI editores, año 2005,
p.327 y sgtes.; ver también voto de la Dra. Carmen Argibay, consid. 4° y 5°, R.
1148 XLI, "Rodríguez Karina V. c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo",
sent. 7-III-2006)". (Del Voto del Dr. de Lazzari, en autos "L.,R.H. contra Argañara
Birocco, Alejandro. Medidas Cautelares.", Ac. 98.260 del 12 de julio de 2006")
d) El acceso a la justicia de personas en condiciones de vulnerabilidad.
El desarrollo de los derechos sociales y económicos, así como su divulgación, frente a
la marginalidad en la cual viven a diario numerosos congéneres, ha dado nuevos
fuerzas al derecho constitucional de acción. En efecto, "la socialización jurídica del
Estado contemporáneo ha determinado la urgencia de crear instrumentos
necesarios para lograr su actuación efectiva por todos los justiciables. De un
simple derecho formal la acción se ha transformado en "una facultad con un
contenido material" que permite su ejercicio eficaz.(...) De ahí que se haya
calificado a la acción procesal como un derecho humano a la justicia. Precisamente, a
la remoción de los obstáculos de todo tipo -especialmente económicos y culturales- que
impiden el libre acceso a la jurisdicción, tienden ciertas instituciones legales
equilibradoras, que consagran una suerte de igualdad por compensación." (Del autor
citado "Efectivo acceso a la justicia", Platense, La PLata, 1987, págs. 9/10).
En esta línea de pensamiento se ubican las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana y a las cuales adhiriera la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la Acordada n° 5 del 24 de febrero de 2009. El documento - conocido como
las 100 Reglas de Brasilia-, dice en su Exposición de Motivos: "El sistema judicial se
debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa
efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca
utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no
puede acceder en forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de
dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta
con carácter general a todos los ámbitos de la política p blica, es a n mayor
cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas
encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo
una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones."
Las propias Reglas de Brasilia indican en la Sección Segunda, como "Beneficiarios de
las Reglas", en el Concepto de personas en situación de vulnerabilidad a "aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurídico (regla 3). Podrán constitir causas de vulnerabilidad, entre otras,
las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a
minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el
género y la privación de libertad. (regla 4)" Se considera niño, niña y adolescente a
toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la
mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y
adolescente deBe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema
en
consideración
a
su
desarrollo
evolutivo
(regla
7)".
Las Reglas que vengo explayando tratan en particular la situación de la discapacidad,
como situación generadora de vulnerabilidad específica. Así, definen que "Se entiende
por discapacidad la deficiencia física mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades
esenciales de la vida diaria que puede ser causada o agravada por el entorno económico
y
social."
e)
La
inconstitucionalidad
del
art.
9
del
decreto
1602/09.
En verdad, la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 9 del decreto
1602/09 aparece expuesta desde su inicial confrontación con el bloque de
constitucionalidad federal. En efecto, la norma consagró como impedimento para el
acceso al beneficio de la Asignación Universal por Hijo, la situación de aquellos que
estuvieran alcanzados por otro beneficio de índole asistencial. Así, en su art. 9, el
decreto estableció: "La percepción de las prestaciones previstas en el presente decreto
resultan incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones
Contributivas o No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones de las leyes nro. 24.013,
24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias."
En virtud de dicha exclusión automática se desnivela y se torna inequitativa la
aplicación del beneficio. En efecto, la norma cuestionada frente a situaciones diversas:
familias con niños en aptitud psicofísica plena y familias con niños que padecen
discapacidades y perciben un magro recurso asistencial - como en el caso de autos en
que la niña percibe pensión de la provincia de Buenos Aires-, opta por una solución
igualadora y homogeneizante. Así, el decreto permite la percepción de la Asignación
Universal por Hijo, ocluyendo dogmáticamente la posibilidad de acceso al beneficio
cuando el niño o joven percibe una pensión por discapacidad provincial, sin tener en
consideración la concreta desventaja existente para la familia con hijos con
discapacidad psicofísica. En virtud de dicha decisión legislativa se produce un
necesario efecto discriminatorio, en cuanto la ley reproduce una solución que impide el
acceso a la equiparación de oportunidades para niños y jóvenes, replica -en definitivala diferencia. Así, a mi entender, la legislación cuya constitucionalidad se cuestiona se
ha alejado de la razonabilidad que corresponde a la tarea de la concreción de las
políticas p blicas y de su debido encuadre en el sistema jurídico de protección que ha
organizado nuestro Estado en cabeza del Poder Administrador, a partir de la
constitucionalización de derechos humanos de la cual diera cuenta más arriba.
f)
Los
derechos
constitucionales
violados.
Desde el bloque de constitucionalidad federal que se constituye a partir de la
Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos se advierte que los sujetos
destinatarios de esta decisión jurisdiccional son sujetos de tutela preferencial a tenor
de lo dispuesto en los arts. 14 bis, 16, 28, 75 inciso 22 y 23 de la Cons. Nacional y
art. 2.2 del Pacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales.
f.1. El contenido del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales: Este instrumento internacional ha sido materia de trabajo exhaustivo para
el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
el cual ha producido una serie de documentos esclarecedores respecto de las
obligaciones asumidas por los Estados. Deben mencionarse especialemente la
Observación General n° 14 en la cual se destaca el derecho al disfrute del más alto
nivel de salud posible, del año 2000. A su vez, la implementación de los deberes del
Estado han sido clarificados en los "Principios de Limburgo" realizado en Maastricht y
adoptado por las Naciones Unidas. Como han señalado Cecilia Grosman "si bien no
constituyen una fuente jurídica obligatoria para los Estados, incluyen elementos que
guían para la mejor comprensión de los deberes contraídos y deben ser considerados
por nuestros jueces en la interpretación y aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales." ("Alimentos a los hijos y derechos
humanos." Capítulo. La responsabilidad del Estado, Editorial Universidad, pág. 55/56,
Buenos
Aires,
2004.)
En el instrumento señalado en el párrafo que antecede se señala que existe violación al
Pacto cuando el Estado no logra remover, a la mayor brevedad posible, todos los
obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho o cuando no utiliza el
máximo de los recursos disponibles para la realización del Pacto.
f.2. El agravio a la Convención Internacional de los Derechos del Niño. También se
advierte la inconstitucionalidad de la norma cuestionada respecto de la Convención de
los Derechos del Niño en sus arts. 2 y 23, la cual al considerar necesario mencionar la
discapacidad explícitamente en el artículo sobre la no discriminación, resalta la
obligación del Estado de pergeñar los medios de igualación. En tal contexto, la norma
del art. 9 del decreto 1602/09 no resulta ajustada a la necesidad de que el Estado adopte
todas las medidas que sean oportunas para garantizar que el niño sea protegido contra
toda forma de discriminación, para que el objetivo diseñado en el preámbulo, que los
"derechos iguales e inalienables", sean reconocidos para todos. En este sentido, el
Comité de Derechos del Niño ha precisado el concepto de no discriminación del art. 2
reseñado, dirigido especialmente a "impedir todas las formas de discriminación, en
particular por motivo de la discapacidad" (CRC OG n° 9) y, en especial, "La
discriminación en la prestación de servicios los excluye de la educación y les niega el
acceso a los servicios de salud y sociales de calidad (pto. 8) y, ha señalado a este
respecto que "el mensaje principal de este párrafo es que los niños con discapacidad
deben
ser
incluídos
en
la
sociedad
(pto.11).
Además, la obligación asumida por los Estados implica en su protección al derecho a la
vida, incluye lo relativo a las condiciones de una vida digna. En igual sentido se
expidió la Comisión Internacional de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva n°
17 al enunciar que el derecho a la vida consagrado en el art. 4 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, implica más allá de la obligación de abstención,
una obligación positiva para garantizar que la vida tenga la calidad de digna, igual
sentido en el que se expidiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
causa
"Villagrán
Morales".
La exclusión dispuesta en el art. 9 del decreto 1206/09, contraría, además, lo dispuesto
en el art. 24 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en tanto este
estatuye el reconocimiento del derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. También se agravia con la norma mencionada la efectividad de lo dispuesto por
el art. 26 de la mencionada Convención, en tanto reconoce el derecho a beneficiarse de
la
seguridad
social,
en
particular
al
niño
con
discapacidad.
Finalmente, la misma Convención también establece en su art. 27 la obligación estatal
de "ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y en caso necesario proporcionarán asistencia material y programas de
apoyo
(art.
27)".
f.3. Los agravios al texto constitucional nacional, al texto de la constitución
provincial y al sistema de protección integral de derechos de niños y jóvenes. Las
obligaciones estatales asumidos en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos
de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la
Constitución Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitución Provincial; art. 1, 3, 5,
6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se
concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemáticas que niñez,
discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto.Tal como afirmara la Magistrada
Milanta integrante de la Cám. Contencioso Administrativa de La Plata, "resulta
incuestionable el deber jurídico indelegable en cabeza del Estado de brindar asistencia
integral a los menores en situación de riesgo, cuya tutela se impone restablecer en el
presente proceso. Su obligación estriba en adoptar medidas de acción positiva
necesarias a tales fines, lo que conlleva, en el sublite, la carga de acreditar no sólo la
existencia de programas o planes específicos para abordar tales problemáticas, sino su
eficacia y suficiencia frente a a dimensión concreta y real del caso." (Comentario a
Fallo de la Cámara citada en Actualidad en jurisprudencia de la provincia de Buenos
Aires 5/2009 Por Iván F. Budassi y María Eugenia Atela, Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, diciembre 30 de 2009, J.A. 2009-IV, suplemento del Fascículo n.13,
pág.
52).
La Corte Europea de Derechos Humanos en relación a los procedimientos
administrativos y judiciales que conciernan a la protección de derechos humanos
de las personas menores de dieciocho años ha acuñado el concepto de "actuar con
diligencia excepcional", en autos Johansen c/ Noruega, del 8 de julio de 1996, en
su párrafo 88. De esta forma la Corte Europa enfatiza adecuadamente el grado de
eficacia en la concreción de tales derechos que resulta exigible al Estado.
f.4. La violación al derecho de la familia a su reconocimiento, protección integral
y dignidad. En el bloque de los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos
incorporados en nuestro ordenamiento jurídico se consagran: a) el derecho de las
familias a su protección por parte de la sociedad y del Estado:en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 16.3; en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, en su capítulo VI; en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.1; en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 10.1; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos art. 23.1. b) a un nivel de vida adecuado: que le
asegure: salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica,
servicios sociales necesarios, seguros en caso de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad: en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1; en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11.1.
f.5. La falta de adecuación convencional respecto de la Convención sobre los
Derechos
de
las
Personas
con
Discapacidad.
Por otra parte, nuestro Estado ha incorporado en el orden jurídico interno la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual en su
artículo 7 establece: "1. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para
asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los
demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas
con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior
del niño." Asimismo, el artículo 16 señala: "1. Los Estados Partes adoptarán todos las
medidas de carácter legislativo, administrativo, social, educativo y de otra índole que
sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del
hogar como fuera de él, contra todas las formas de explotación, violencia y abuso,
incluidos los aspectos relacionados con el género. (...) 4. Los Estados Partes tomarán
todas las medidas pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y
psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con discapacidad
(...) Dicha recuperación e integración tendrá lugar en un entorno que sea favorable para
la salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que
tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad." Por otra parte, en el
art. 28 de la citada Convención se lee: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo
cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora contin a de sus
condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover
el ejercicio de este derecho y sin discriminación por motivos de discapacidad."
A tenor de las normas enunciadas en el párrafo anterior, se verifica -como señala la
Asesora de Incapaces- la falta de adecuación convencional del art. 9 del decreto de
implementación de la Asignación Universal por Hijo a la referida Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 1, 3, 4, 5, 7).
f.6. Las incongruencias con el sistema de Protección Integral de Derechos de
Niños y Jóvenes. La ley 26.061, en el Sistema de Protección de Niños reiteradamente
señala que los "organismos del Estado" son los encargados de controlar y garantizar el
cumplimiento de las políticas p blicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el
interés superior del niño (art. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estándar
legal de protección prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 11, 14 y 15) incluso con un
asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos p blicos que los
garantice.
Por otra parte, la norma en cuestión -en términos que comparto del dictamen de la
Asesora de Incapaces interviniente- resulta irrazonable en la exclusión genérica que
dispone que la persona discapacidad por el hecho de estar percibiendo un beneficio
derivado de su propia discapacidad y contraría así lo dispuesto por el art. 28 de la
Constitución Nacional. En efecto, el decreto de la asignación universal por hijo como
medida de acción positiva en favor de niños y jóvenes en situación de vulnerabilidad
social y mejorar su condición de vida, más no respeta la porporcionalidad, ni se adecua
en su implementación a la situación de los niños que padecen una discapacidad y han
logrado un beneficio social previo. En el caso de la niña aquí representada por la
Asesoría de Incapaces quien recibe una pensión en virtud de su discapcidad, causa
distinta de la que funda a la asignación universal por hijo.
g) Los proyectos de reforma del sistema. Es dable mencionar la existencia de
proyectos legislativos tendientes a la modificación del cuestionado art. 9 del decreto
1602/2009, a partir de la incorporación de personas que gocen de beneficios derivados
de la discapacidad. Ellos dan cuenta de la inconveniencia de la redaccion del art. 9 y de
la afectación de garantías constitucionales que allí se verifica. En efecto, con el n mero
de Expte. 5936-D-2010 y bajo el trámite parlamentario 113 del 17 de agosto de 2010,
en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, se estableció salvedad a las
exclusiones del beneficio en los siguientes términos: "No regirán las
incompatibilidades enunciadas en el párrafo precedente en los siguientes casos: a)
Cuando se trate de titulares de las Prestaciones con personas con discapacidad a su
cargo siempre que éstas no estuvieren empleados o emancipados. b) Cuando se trate de
hijos con discapacidad, titulares de Prestaciones No Contributivas Nacionales,
Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las
prestaciones de la ley 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y
complementarias, siempre que no estuvieren empleados o emancipados." (sustitución
del art. 9 del decreto 1602/2009). Asimismo, el proyecto que menciono planteó la
sustitución del art. 14 bis de la ley 24.714, en los siguientes términos: La Asignación
Universal por hijo para la Protección Social consistirá en una prestación monetaria no
retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno sólo de los padres, tutor, curador
o pariente por consanguidad hasta el tercer grado, por cada menor de DIECIOCHO
(18) años que se encuentre a su cargo, siempre que no estuvieron empleado,
emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la presente ley, sus
modificatorias
y
complementarias.
Cuando se trate de personas con discapacidad la prestación establecida en el párrafo
anterior se abonará sin límite de edad, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de
titulares de Prestaciones Contributivas o No Contributivas previstos en el art. 9° del
Decreto 1602/2009 con personas con discapacidad a su cargo, siempre que éstas no
estuvieren empleadas o emancipadas. b) Cuando se trate de hijos con discapacidad,
titulaes de Presatciones No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones de las Leyes nros.
24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias, siempre que no
estuvieren
empleados
o
emancipados."
Entre los fundamentos del proyecto se lee: "Lo que preocupa y es el eje de este
proyecto es que estas personas sumamente vulnerables, no perciben tampoco la
Asignación Universal creada por el Decreto 1602/09 si reciben por ejemplo, una
pensión no contributiva por discapacidad o si están a cargo de titulares de pensiones no
contributivas (...) Teniendo en cuenta que los beneficiarios del Decreto 1602/09 son los
grupos familiares que se encuentran en la economía informal (y cobrando menos del
salario mínimo, vital y móvil) o desempleados, que las pensiones no contributivas por
discapacidad actualmente rondan los $ 626 y frente a las necesidades especiales que
requieren las personas con discapacidad, resultaría apropiado que puedan percibir la
Asignación
Universal
por
Hijo
para
Protección
Social.
(...)".
En el mismo detalle de fundamentos los legisladores indican que: "La financiación de
las modificaciones propuestas en el presente Proyecto para integrar a todos los hijos
con discapacidad, es posible por los puntos de corte existentes tanto en el Decreto 1602
como el hecho de mantener la excepción a aquellas personas con discapacidad que
pudieran ser empleados y/o emancipados y también en el caso de que las personas a
cargo
pasen
a
la
economía
formal."
(http://www1.hcdn.gov.ar.)
h) La dudosa constitucionalidad de la norma cuestionada y la tutela efectiva de los
derechos
conculcados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha marcado tendencia en el sentido de
admitir medidas cautelares, a n en procesos declarativos de inconstitucionalidad de
normas, trazando las líneas directrices de aquellos procesos en los cuales las leyes
aparecen en el análisis liminar, como "sospechosamente inconstitucionales". Da cuenta
de ello el meduloso análisis sobre el tema de José María Salgado "El sistema cautelar
en la acción de inconstitucionalidad. LA jurisprudencia de la CSJN: del rechazo
dogmático
a
las
leyes
de
sospechosa
inconstitucionalidad."
En el mencionado trabajo se señala: "El sinuoso recorrido del sistema cautelar en
materia de pretensión declarativa de inconstitucionalidad muestra una nueva fuente de
argumentación a favor de posibilitar la suspensión provisional de los efectos de la
norma cuestionada a una relación jurídica concreta. La jurisprudencia de la Corte en
algunos casos ha abandonado aquella presunción de validez de las leyes, tomando al
decir de Bianchi, la categoría de las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad".
El origen de esta categoría elaborada pretorianamente, seg n la cual los actos
normativos pierden su presunción de legitimidad constitucional y por lo tanto aquella
no constituye un valor absoluto, se remonta al precedente norteamericano "U.S. vs.
Carolene Products Co." de 1938. En nota a pie de página, el Chief Justice Stone señaló
en aquella oportunidad que: "El alcance de presunción de constitucionalidad puede ser
más limitado cuando la legislación parezca a simple vista encontrarse dentro de una
prohibición específica de la Constitución". ("El sistema cautelar en la acción de
inconstitucionalidad. La jurisprudencia de la CSJN: del rechazo dogmático a las
leyes sospechosas de inconstitucionalidad." por José María Salgado. pág. 153
Revista de Derecho Procesal 2010-1 Sistemas cautelares y procesos urgentes
(segunda parte) Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 153 a 173, Santa Fe 2010).
Andrés Gil Domínguez señala a este respecto: "Las clasificaciones basadas en criterios
específicamente prohibidos establecen un cambio sustancial en el ámbito de la
presunción de constitucionalidad de las leyes y de la presunción de legitimidad del acto
administrativo, por cuanto ante dichas situaciones, dichas normas se presumen
inconstitucionales e ilegítimas a todos sus efectos" (del autor citado, "Derecho a la no
discriminación y control de constitucionalidad", en L.L. del 6-5-2009, 1.)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de esta categoría hasta
convertirla en doctrina del tribunal, así en igualdad de derechos civiles en el caso
"Arenzón " (C.S.J.N. 15-5-84, fallos 306:400, E.D. 109-361); en Repetto María Inés
M. c./ Provincia de Buenos Aires, la cuestión fue resuelta por la Corte que afirmó que
la restricción cuestionada violaba el artículo 20 de la Constitución Nacional que
confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto de los ciudadanos.
(Fallos: 311: 272, L.L.1989-B-348). Otros supuestos en los cuales se ha aplicado el
criterio aludido son: "Calvo y Pessini, Rocío c/ Córdoba Prov. de S/ Amparo"
(C.S.J.N., 24-2-98, fallos 321:194); "Hooft, Pedro Federico Cornelio c/ Buenos Aires
s/
Acción
Declarativa
de
Inconstitucionalidad".
Más recientemente la Corte Federal ha hecho aplicación del criterio en análisis en
autos "Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja
en representación de D.R.A. en la causa R.D.A. c/ Estado Nacional" del 4/9/2007, la
actora de nacionalidad boliviana, nacida el 8 de agosto de 1989 y que obtuvo su
radicación en Argentina con posterioridad a su ingreso en 1999, quien padecía una
incapacidad del ciento por ciento de carácter congénito desde su nacimiento cuestionó,
mediante un proceso de amparo, la negativa de las autoridades administrativas a
concederle la pensión por invalidez prevista en el art. 9 de la ley 13.478 (y sus
modificatorias), la cual se sustentaba en que la requirente no contaba con la residencia
mínima de 20 años exigida por los extranjeros por el art. 1.e del anexo I del decreto
432/97. La peticionante solicitó el dictado de la inconstitucionalidad del precepto
citado. La Corte en el voto mayoritario -ante el rechazo de la pretensión verificado en
las instancias anteriores-, declaró admisible la queja, procedente el recurso
extraordinario y revocó la sentencia apelada, ordenando el dictado de un nuevo
pronunciamiento. Los votos concurrentes de los ministros Petracchi y Argibay
decidieron en igual sentido pero tomando entre sus ejes argumentales que no se logró
revertir la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el precepto en estudio.
Los precedentes que he citado en los párrafos anteriores dan cuenta de la aplicación de
la doctrina de las leyes o decretos de sospechosa constitucionalidad, cuando en ellos se
restringen ciertos derechos o se establecen distinciones sustentadas en motivos de raza,
religión, extranjería y origen nacional, y, por ende, en dichos procesos se aprecia la
tendencia a aceptar el dictado de medidas conducentes a la restauración del derecho
ostensiblemente conculcado. En los mismos se pone la carga de la prueba o la carga de
la justificación de su constitucionalidad en aquel que pretendiera sostener la
constitucionalidad
del
precepto.
Entiendo que dicha doctrina, en el actual estado de la evolución de nuestro
ordenamiento jurídico, resulta aplicable en el caso de restricción de acceso de derechos
fundamentales a niños o jóvenes discapacitados y a sus familias. En efecto, la norma
del art. 9 del decreto 1602/09 declara la incompatibilidad del beneficio de la asignación
universal por hijo para quienes cuentan con otro beneficio derivado de leyes
protectorias de la discapacidad, circunstancia esta que implica un trato igualitario para
circunstancias absolutamente diversas. En tanto el decreto aludido está dirigido a
familias de escasos recursos sociales -como n cleos vulnerables para quienes el Estado
ha adquirido especiales obligaciones y deberes de protección sociales- la restricción de
derechos fundada en la existencia de un beneficio social otorgado por la discapacidad,
se
presenta
como
"sospechoso"
en
su
constitucionalidad.
A esta altura, entiendo que los precedentes jurisdiccionales apuntados permiten señalar
la dudosa constitucionalidad de una norma que veda el acceso a la Asignación
Universal por Hijo, en virtud de la existencia de un beneficio otorgado por la
discapacidad de la niña. La discriminación generada por la exclusión allí contenida
resulta manifiesta, en tanto impide el acceso al niño discapacitado a una medida de
acción positiva dispuesta por el Estado Nacional en su favor y viola, en consecuencia,
el contenido e interpretación de los arts. 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución
Nacional y las previsiones específicas de tutela de niños y discapacidad contenidas en
las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos, en la Constitución de la Pcia. de
Buenos Aires y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Por otra parte, nótese que los beneficios en cuestión -asignación universal por hijo y
pensión por discapacidad de la Provincia de Buenos Aires- pertenecen a la esfera de
distintos efectores estatales, nación y provincia respectivamente y que cualquiera de
ellos resulta insuficiente para completar los requerimientos de un niño que padece
discapacidades.
A mi entender, esta notable incoherencia de la norma reglamentaria contenida en el art.
9 del decreto 1602 frente al sistema de protección de derechos constitucionales en
favor de niños y discapacitados, que he explicitado más arriba, permite aplicar la
doctrina emanada de la Corte Suprema respecto del dictado de medidas cautelares
frente
a
normas
de
"dudosa
constitucionalidad".
i)
La
medida
autosatisfactiva.
Sentado lo anterior, me abocarse al tratamiento de la medida autosatisfactiva
peticionada por la Asesora de Incapaces interviniente. La mencionada medida
constituye una respuesta jurisdiccional apropiada a las situaciones existenciales
derivadas de la desprotección que puede padecer la persona expuesta a las
vulneraciones sociales, sanitarias y económicas en nuestro medio y en nuestro tiempo.
En efecto, se trata de un proceso urgente caracterizado por la inmediatez y la
autonomía de la respuesta jurisdiccional que se despacha inaudita et altera pars y
mediando una fuerte probabilidad de que los planteos procesales sean atendibles.
La normativa vigente y proyectos de reforma que la contemplan, la supeditan a: 1) la
acreditación de la existencia de un interés tutelable, cierto y manifiesto; 2) cuya tutela
sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; 3) que el interés del
peticionante se circunscriba a la obtención de la solución urgente solicitada; 4) con
exigencia de contracautela, en caso necesario y de acuerdo al criterio del juez.
Tal como se sostuviera en la Comisión VII de las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial, Procesal y Laboral, de Junín en noviembre de 2000, más allá de la
recomendación en el sentido de legislar las formas urgentes del moderno proceso civil
argentino, "se estima que pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo
actual; y señalando que el régimen del amparo no siempre resulta idóneo para servir de
carril
procedimental
para
las
vías
urgentes
del
proceso
civil."
Cierto es que en el presente proceso urgente la parte peticionante se encuentra en una
situación jurídica subjetiva altamente desventajosa respecto de aquel contra quien
peticiona el dictado de medida autosatisfactiva. Así las cosas y para remediar tal
"desigualdad inicial en perjuicio del actor", el ordenamiento jurídico puede prever
algunas formas en que la tutela jurisdiccional modifique la situación del accionante
mediante
la
provisión
de
la
"medida
autosatisfactiva".
Entre los denominados procesos urgentes, aquellos que exigen la pronta respuesta y
solución jurisdiccional, aparecen las medidas autosatisfactivas, como diligencias que
con carácter urgente están destinadas a agotarse en sí mismas mediante la satisfacción
al requirente y sin la generación de un proceso accesorio o sirviente de otro principal
que
no
es
menester
promover.
Así cabe afirmar que toda violación de derecho puede ser objeto -si se dan los
presupuestos de admisibilidad- de protección jurisdiccional inmediata. Así, dicha
protección jurisdiccional otorgada a situaciones jurídicas expuestas a daño actual o
potencial, no puede ser vulnerada por acto normativo de carácter infraconstitucional
que, vedando el ejercicio preliminar da tutela jurisdiccional cautelar del Estado,
propicie la aniquilación del propio derecho material. ("El derecho de acción en la
constitución brasileña" IUS ET PRAXIS versión on-line ISSN 0718-0012, V.13 N.2
TALCA
2007).
Lo señalado en los párrafos precedentes me permiten colegir que en este caso el acceso
a la decisión deviene urgente, puesto que la Asesoría moviliza una acción en la cual se
verifica: 1) un interés digno de tutela: la obtención de los recursos económicos
esenciales para que una niña especialmente vulnerable por la situación a la cual la
expone su enfermedad -HIV-, víctima de las discapacidades resultantes en su vida de
relación por la utilización de botón de gastrostomía mediante el cual se complementa a
su aporte nutricional- en un ambiente de marcada carencia económica y discapacidad
creciente de su madre; 2) la urgencia de obtener una pronta reparaciónque intente
dar garantía eficaz e integral al ejercicio activo de su derecho a vivir dignamente y a
alcanzar los mejores grados de integración posible; 3) la certeza que la falta de una
respuesta judicial inmediata permitiría mantener la privación de recursos
materiales básicosy esenciales para que la niña y su familia eviten la indigencia más
descarnada y, por ende, prevenir la producción de daños en la existencia de la niña y su
familia.
j)
Las
acciones
positivas
en
el
ámbito
jurisdiccional.
El mandato contenido en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional se dirige al
Congreso y también al juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de las
normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción y destina las medidas de
acción positiva para los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad y, en general, aquellos que padezcan situaciones de vulnerabilidad.
También la Constitución de la Provincia de Buenos Aires ha dedicado especial
protección a las personas con discapcidad, en sus arts. 11 y 36.5.
Como dijera en párrafos anteriores, la acción positiva es también obligación del juez en
la decisión del caso concreto. Así, ha señalado la Dra. María Silvia Villaverde: "En
aquellos casos de incumplimiento de obligaciones por parte del Estado -que
constituyen omisiones inconstitucionales-, pero en los que la sentencia del juez no
resultare ejecutable por requerir provisión de fondos por parte de los poderes políticos,
cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el
Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones de realizar acciones o tomar
medidas de protección, aseguramiento y promoción de derechos." (María Silvia
Villaverde, "La respuesta judicial a las personas con discapacidad". en Lexis Nexis,
Jurisprudencia Argentina, n mero especial: "Discapacidad", J.A. 2002, 4 de abril de
2002,
pág.24/32.)
La sentencia se constituye, entonces, en forma de transmisión a los poderes políticos de
las necesidades sociales, a través de una semántica de los derechos, (...) Esta técnica
reviste especial importancia en las medidas afirmativas, porque "encontrar
razonabilidad en la decisión que el legislador toma para la acción positiva resulta
sumamente difícil, tanto para el legislador como para el juez, si sólo se apela a la
conciencia jurídica de la comunidad; pues situaciones de este género (que requieren
medidas afirmativas) sólo pueden producirse cuando la conciencia social está escindida
de manera que, en tanto una parte de la sociedad act a de modo discriminatorio, otra
parte intenta corregir, mediante el uso del poder, los efectos de tal discriminación". De
este modo -se ha dicho- el Poder Judicial provocado adecuadamente, se tornaría un
instrumento
poderoso
de
formación
de
políticas
p
blicas."
En esta misma línea argumental, Mosset Iturraspe ha señalado: "El Estado deberá hacer
bien "lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que "tutele a los
débiles", las más de las veces, las víctimas de los daños más variados." (Jorge Mosset
Iturraspe, "Visión Iusprivatista de la responsabilidad del Estado" en á Responsabilidad
de Estado, Revista de Derechos de Daños, n° 9 Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000,
p.7/23).
Es dable señalar la trascendencia de la solución jurisdiccional que dispusiera la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos aires en los autos "P., C.I. y otro contra
Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley. A. 70.717
del 14 de junio de 2010."En los autos referidos la Suprema Corte se detuvo en el
análisis de situaciones de hecho que guardan similitud con las circunstancias familiares
y sociales que rodean el presente caso. En el voto del Dr. de Lazzari, el Ministro
resume las condiciones del grupo familiar afectado indicando que: "a.conforman un
grupo desfavorecido por varios motivos: la condición de mujer y niño, ambos
discapacitados físicos; la situación económica presenta un cuadro desgarrador (...) b.
necesitan de cuidados especiales que atiendan las particularidades que derivan de su
situación específica (servicios especiales de salud y educación; (...)". En este contexto
el Tribunal Cimero "desde la particular vulnerabilidad que porta el grupo
desavantajado -compuesto por disapacitados, mujer, niño- y en esta hipótesis los
riesgos se acrecientan incluso desde la perspectiva de ser víctimas de todo tipo de
abusos (...) Ahora bien, en el ingreso de lo jurídico, interesa recordar que la no
discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas
internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, seg n el art. 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados
Partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social"; con el alcance de ser una obligación inmediata y
general en el Pacto, cuando se dan algunos de los motivos prohibidos de
discriminación (v. Observación Gral. n° 20 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, año 2009, puntos 1, 2, 3, 7, 16, 17, 28, 33, 36, 38)."
k)
La
situación
de
la
parte
accionante.
Las personas con discapacidad son, las más de las veces, las víctimas de los daños más
variados; sobre todo en aquellos casos en que el entorno socioeconómico agrava la
incidencia de la discapacidad. Así, entre las familias con ingresos superiores, la
incidencia de la discapacidad es menor, y va acrecentándose en la medida en que
disminuyen
los
ingresos
familiares.
A la fecha la situación de necesidades de la niña representada por la Asesoría se ve
acrecentada con nuevas limitaciones en el pleno goce de la calidad de vida que su
persona requiere. Tengamos presente que su vida se desarrolla en un barrio alejado del
centros de atención hospitaria que le brinda atención médica, con dificultades en el
aspecto habitacional que no han podido ser salvadas y con el agravante de requerir el
mantenimiento de un costo elevado mensula de energía eléctrica para alimentar a la
máquina de soporte nutricional a la que debe conectarse diariamente.
Por otra parte, G. en etapa de su preadolescencia se encuentra en pleno momento para
afianzar sus logros educativos, comenzar su inserción social, e intentar trazar caminos
en su formación integral para desarrollar los potenciales que como persona posee. Esta
joven requiere de medios para sobrevivir: el Hospital P blico Provincial le brinda los
medios médicos que ella requiere, la Municipalidad debió asumir la asistencia
nutricional adecuada, pero estos medios deben complementarse con los medios de
liquedez básicos para poder afrontar las cuestiones elementales de la vida de relación,
para afrontar lavida dignamente. Su madre y su padre son padres contenedores,
cuidadores alertas y permanentes, que en medio de las necesidades le brindan amor,
resguardo y cuidado, pero que por sus propias condiciones personales no logran
satisfacer
íntegramente
las
necesidades
económicas.
Por ende, y a tenor de todas las normas que menciono en la presente corresponde la
declaración de inconstitucionalidad de la norma del art. 9 del decreto 1602/09 y el
dictado
de
la
medida
autosatisfactiva
respectiva.
Todo ello, teniendo en cuenta que las normas constitucionales vigentes exigen
priorizar el interés del niñosobre todo otro interés individual, y en virtud de la
aptitud derogatoria del mismo respecto de toda norma que -no consultando un
interés situado en un plano jerárquico más elevado- resulte lesivo de aquel en el
caso
concreto
que
se
intenta
subsumir
en
la
norma.
En efecto, este proceso urgente permite llevar a la actividad jurisdiccional concreta
las palabras de Morello y Arazi: "En caso de extrema urgencia, cuando se
encuentren en peligro derechos fundamentales de las personas, el juez podrá
resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el
proceso sumarísimo y tomando las medidas que el juez juzgue necesarias para
una tutela real y efectiva; excepcionalmente, podrá decidir sin sustanciación. Las
normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo
que fuere pertinente y compatible con la petición." ("Procesos urgentes", en J.A.,
2005-I-3, fasc. 13. Augusto M. Morello y Roland Arazi y "Qué entendemos, en el
presente, por tutelas diferenciadas. de Augusto M. Morello, en Revista de Derecho
Procesal, "Tutelas procesales diferenciadas I", 2008-2, pág. 18 y 19, Editorial
Rubinzal
Culzoni,
Santa
Fe
2008).
Por lo expuesto en los párrafos anteriores, doctrina, jurisprudencia, citas legales y en
virtud de lo dispuesto en la Constitución Nacionalart. 14 bis, 16, 28, 43, 75 inc. 22,
23;Constiución de la Pcia. de Buenos Aires art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30,
31, 32, 35, 36 incs. 2, 3 y 8; Declaración Universal de los Derechos del Hombre en
su art. 16.3, 25.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
cap. VI; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1; 4;17.1; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1,
art.11.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 23.1. Declaración
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1;Convención de los Derechos
del Niño arts. 2, 3, 4, 23, 24, 26, 27; Recomendaciones del Comité de los Derechos
del Niño, Observación General n° 9 (2006) "Los Derechos del Niño con
discapacidad", Opinión Consultiva 17 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos";art. 15 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; arts. 1
de la ley 26.061; art. 59 del C.C., ley 12.061;arts. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30,
31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005; Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad arts. 1, 3, 4, 5, 7, 16, 28; art. 195, 198, 230, 232,
827 inc. w y x y concs. del C.P.C.; Acordada 5 del año 2008 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación; 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las
Personas
en
Condición
de
Vulnerabilidad:
RESUELVO:I) Decretar la inconstitucionalidad del art. 9 del decreto 1602/09 en
cuanto establece la incompatibilidad de la percepción de las prestaciones previstas
en el presente decreto con el cobro de No Contributivas Provinciales; II) Ordenar
la medida autosatisfactiva de reposición del pago del beneficio de asignación
universal por hijo para protección social (decreto del PEN 1602/09), a favor de la
niña G. G. y a ser cobrado por su representante legal, Sra. A. C. G., a cuyo fin
líbrese oficio al ANSES para que efectúe en forma inmediata el pago respectivo.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS
INHABILES
(Art.
153
del
C.P.C.).
ADRIANA
JUEZ
TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2
E.
ROTONDA