1 LA SENTENCIA SOBRE EL ABORTO DE LA CORTE SUPREMA

LA SENTENCIA SOBRE EL ABORTO DE LA CORTE SUPREMA MEXICANA
Manuel Atienza
I. El caso
La Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría General de la
República promovieron acción de inconstitucionalidad (146/2007 y 147/2007)
contra varios artículos del Código Penal para el Distrito Federal y otros de la Ley de
Salud para el Distrito Federal, por entender que violaban diversos preceptos de la
Constitución Mexicana. Esencialmente, se trataba de la despenalización del aborto
durante las primeras 12 semanas del embarazo. La reforma modificaba los artículos
144 a 147, que pasaban a estar redactados así:
Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda
semana de gestación.
Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la
reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el
endometrio.
Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de
trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto
o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de embarazo.
En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado.
Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá de
uno a tres años de prisión.
Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier
momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada.
Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio
sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si mediare
violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión.
Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano,
comadrón o partera, enfermero o practicante, además de las sanciones que le
correspondan conforme a este capítulo, se le suspenderá en el ejercicio de su
profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud para el Distrito Federal,
las novedades consistieron en establecer la obligación para las autoridades sanitarias
de atender las solicitudes de interrupción del embarazo (en los supuestos permitidos
de acuerdo con el nuevo Código) y practicar las interrupciones requeridas en un
plazo breve (5 días).
Durante el proceso hubo numerosos informes tanto por parte de los órganos
que habían dictado las normas en discusión como de expertos en muy diversas
materias; se celebraron también seis audiencias en las que participaron políticos,
médicos, juristas, filósofos... La ponencia se encargó al ministro de la Corte Aguirre
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Anguiano, el cual elaboró un largo texto en el que proponía, esencialmente, declarar
la invalidez de la reforma en lo que se refería a la despenalización del aborto durante
las primeras 12 semanas y, en consecuencia, una nueva redacción de dos de los
artículos (el 145 y el 146) impugnados. Ocho de los once ministros de la Corte
votaron sin embargo en contra de esa propuesta y sostuvieron la constitucionalidad
de la reforma. El ministro Cossío (uno de los que formaron la mayoría del tribunal)
fue el encargado del “engrose”.
II. La estructura de la argumentación
1. El problema que tuvo que resolver la Corte es, en consecuencia, el de si los
artículos impugnados son o no inconstitucionales. Para ello comienza haciendo una
distinción entre:
2.1. El art. 148 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 7 de la Ley de Salud del
Distrito Federal y el art. tercero transitorio del Decreto de Reformas. En relación
con ellos, decide sobreseer, por considerar que la acción de inconstitucionalidad es
improcedente: respecto de los dos primeros artículos, porque no habían sido objeto
de reforma por el Decreto de 2007; y en relación con el tercero, porque el precepto –
transitorio- ya había cumplido el objetivo para el que había sido emitido.
2.2. Los arts. 144, 145, 146 y 147 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 6 tercer
párrafo y el art. 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal.
Respecto de ellos, la Corte entiende que su constitucionalidad o no depende de las
tres siguientes cuestiones (que agrupan el conjunto de argumentos vertidos por
quienes habían promovido la acción).
2.2.1. De si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal carecía de competencias
por razón de la materia para efectuar la reforma. La respuesta a la cuestión es que el
órgano tenía competencia, pero siempre y cuando la misma se hubiera ejercido
dentro de los límites establecidos por la Ley General de Sanidad. A partir de aquí, se
plantea una nueva cuestión: si la definición de “embarazo” (del art. 144) transgrede
ese límite. La respuesta es que no, básicamente por las siguientes razones:
2.2.1.1. No hay ninguna definición de embarazo en la Ley General de Sanidad.
2.2.1.2. La definición que aparece en el Reglamento de esa Ley sólo es aplicable a
efectos de investigación; pero no es una definición de carácter general.
2.2.1.3. Aun cuando el legislador federal hubiera establecido en la Ley General de
Salud una definición de embarazo, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
contaría con autonomía calificadora en materias de su competencia (como es el caso
de la materia penal).
2.2.1.4. El precedente del “caso Nayarit” (sobre armonización de conceptos) no es
aquí aplicable.
2.2.2. De si la nueva regulación atenta contra el derecho a la vida. Aquí, a su vez, se
efectúa una subdivisión entre las dos cuestiones siguientes:
2.2.2.1. Si la Constitución Mexicana reconoce un derecho a la vida y cómo debe
entenderse el valor o el bien vida. La respuesta de la Corte es que la Constitución
mexicana no reconoce un derecho a la vida “en sentido normativo”, pero una vez
dada la condición de vida “existe una obligación positiva para el Estado de
promocionarla y desarrollar condiciones...”; el derecho a la vida establecido en el
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Derecho internacional no tiene un carácter absoluto, y México no está obligado a
proteger la vida desde el momento de la concepción.
2.2.2.2. Si las disposiciones impugnadas violan el principio de igualdad. Aquí, a su
vez hay que distinguir dos nuevas cuestiones:
2.2.2.2.1. Si discriminan a los varones involucrados en el embarazo, a quienes se
niega la capacidad de decidir. La respuesta de la Corte es que no, fundamentalmente
por la singularidad de la posición de la mujer, que justifica que sea ella quien
decida.
2.2.2.2.2. Si discrimina a la mujer menor de edad, al no haber previsto la ley la
obligatoriedad de recabar el consentimiento del padre, madre o tutor. La respuesta es
también negativa, por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre
consentimiento informado aplicables de manera general no sean adecuadas para
estos casos; lo que importa no es “la edad biológica”, sino “el contexto de
condiciones en las que...el ordenamiento...sitúa el ejercicio de su autonomía”.
2.2.3. De si las disposiciones impugnadas violan principios fundamentales del
Derecho penal. Ello depende, a su vez, de dos cuestiones:
2.2.3.1. Si se contraviene el principio de legalidad, certidumbre y exacta aplicación
de la ley penal. La respuesta de la Corte es que no, esencialmente porque considera
que los nuevos artículos son suficientemente claros y precisos.
2.2.3.2. Si las penas establecidas son desproporcionadas (por insignificantes). La
respuesta aquí es también negativa: el único cambio al respecto (y que la Corte
estima razonable) es la atenuación de la pena a la mujer que se practique o consienta
que se practique su aborto después de las 12 semanas.
3. En consecuencia, la Corte declara la constitucionalidad (la validez) de los
mencionados artículos.
III. Esquema
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¿Son conformes a la Constitución mexicana…?
2.2.
Arts. 144-147 C.P.D.F.
Art. 16 Bis 6 tercer párrafo L.S.
Art. 16 Bis 8 último párrafo L.S.
2.1.
Art. 148 C.P.D.F.
Art. 16 Bis. 7 L.S.
Art 3º transitorio D.R.
¿Es procedente la impugnación?
No
2.2.1.
2.2.2.
¿Carecía de competencia la asamblea ¿Atenta la nueva regulación
legislativa?
contra el derecho a la vida?
No, en los límites de la L.G.S.
La definición de “embarazo”
¿transgrede ese límite?
Se sobresee por
improcedencia de ka
acción de
constitucionalidad
2.2.1.1.
2.2.1.2.
2.2.1.3.
2.2.1.4.
2.2.2.1.
¿Reconoce el
derecho. a la vida la
C.M.?
2.2.2.2
No
¿Es el principio
legalidad?
¿Es la nueva regulación
de la
discriminatoria?
¿Contra el
varón?
No
2.2.3.
¿Violan principios
fundamentales del D. Penal?
¿Proporcionalidad de
las penas?
¿Contra la
mujer
menor?
No
No
No
No
Los artículos son conformes a la C.M.
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IV. Comentario
En mi opinión, se trata de una buena decisión, justificada de manera no
completamente satisfactoria. Como puede verse por lo que antecede, la estructura de
la argumentación es clara, pero hay un elemento de la misma (la línea argumentativa
2.2.2.) que merece ser criticado. Y lo que resulta criticable es quizás más una
cuestión metodológica que de fondo.
De entrada, el fundamento octavo (equivalente a la línea argumentativa 2.2.2.
del esquema) anuncia la discusión de los “planteamientos de fondo en relación con
la existencia y naturaleza del derecho a la vida” pero, sin embargo, en el punto II
del mismo ( 2.2.2.2. del esquema) no se trata en realidad del derecho a la vida, sino
de una cuestión distinta: de si las disposiciones impugnadas violan el principio de
igualdad. Además, el punto I (2.2.2.1. del esquema) titulado “¿se encuentra el
derecho a la vida contemplado por la Constitución mexicana?” no se refiere en
realidad sólo a eso, sino también (y yo diría que fundamentalmente) al tratamiento
que se hace del derecho a la vida en el Derecho internacional.
Pero el problema fundamental no es, claro está, ese. El problema -yo diría que el
punto más débil de toda la argumentación- es la afirmación de que “la Constitución
[mexicana] no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero establece
que una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado
de promocionarla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a
las normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo
materialmente necesario para ello”. Me parece que esa tesis es susceptible de
diversas críticas.
En primer lugar, la misma resulta notablemente oscura. Por un lado, la referencia
a derechos “en sentido normativo” sugiere la idea de que podría haber derechos “en
sentido no normativo”. ¿Pero qué querría decirse con eso? Por otro lado, a renglón
seguido de lo anterior, el Tribunal afirma que “aceptando la existencia de un bien [la
vida] constitucional e internacionalmente protegido (...) y como derecho en un
sentido relativo e interdependiente con los demás derechos...”: ¿Quizás los derechos
“en sentido no normativo” serían los derechos
“en sentido relativo e
interdependiente”? Pero, si fuera así: ¿existe o no un derecho constitucional a la
vida?
En segundo lugar, no se ve tampoco qué sentido tiene plantearse si la
Constitución mexicana reconoce o no un derecho a la vida, cuando es obvio (como
la misma sentencia se encarga de recordar) que ese derecho está, desde luego,
recogido en diversos textos de Derecho internacional que son obligatorios para
México. O sea, el derecho a la vida sería uno de los derechos fundamentales de los
mexicanos, aunque la fuente del mismo no se encontrara en la Constitución. Da la
impresión de que el haber planteado esa cuestión en la sentencia (y haberle dado
tanta relevancia) obedece a motivaciones de tipo doctrinal, al propósito de defender
una determinada concepción del Derecho a la que quizás cabría denominar como
“positivismo prescriptivista”. Luego volveré sobre ello.
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En tercer lugar, esa forma de abordar la cuestión del derecho a la vida debilita
considerablemente la fundamentación de la sentencia, precisamente porque no
parece haber sido compartida por el resto (o, al menos, por muchos) de los ministros
que suscriben el fallo. El resultado, por ello, ha sido una sentencia votada por una
amplia mayoría del Tribunal, pero a la que se le adjunta, además de los tres votos en
disidencia (de los magistrados contrarios a la decisión), nada menos que siete votos
concurrentes (o sea, el de todos los que integran la mayoría, salvo el del ministro
encargado del engrose). Y el grave problema que surge con ello es, naturalmente,
que es imposible (o extraordinariamente difícil) saber cuál es la ratio decidendi del
fallo. Da por ello la impresión (que, sin embargo, podría ser falsa) de que ésta es
una de las situaciones a las que se aplicaría la célebre anécdota referida por Maritain
en relación con los miembros de una Comisión de la Unesco que, a pesar de
representar ideologías muy distintas entre sí, habían aprobado una misma lista de
derechos. Cuando se les preguntó cómo, en esas condiciones, había sido posible el
acuerdo, la respuesta fue: “estamos de acuerdo, con tal de que no se nos pregunte
por qué”. Lo que pasa es que, en relación con las decisiones judiciales (y a
diferencia hasta cierto punto de lo que ocurre con las de carácter más bien político),
el por qué no es precisamente irrelevante.
En cuarto lugar, el razonamiento que incluye la sentencia para concluir que la
Constitución mexicana no reconoce el derecho a la vida no resulta convincente. Al
final de ese punto (2.2.2.1.) puede leerse: “Por todo lo anterior, si de lo argumentado
resulta que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no
puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aun como
derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto...”. Pero aquí se
están confundiendo, me parece, dos cosas. Una es si la vida es o no presupuesto para
los otros derechos, y la respuesta, obviamente, es que sí: los titulares de los derechos
son los seres (humanos) vivos (y esto también ocurre en relación con los derechos
de las generaciones futuras: si no presuponemos que va a haber generaciones
futuras, no tendría sentido otorgar derechos). La otra cosa (distinta a la anterior) es
si la vida es un derecho absoluto, superior a todos los otros (y si tiene sentido
atribuir ese derecho a un embrión hasta las 12 semanas de su desarrollo), y la
respuesta ahora es que no, como lo sostiene la propia sentencia basándose en
normas de Derecho internacional suplementadas con algunas consideraciones sobre
cómo deben entenderse los textos internacionales –en particular, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos- en relación con el Derecho mexicano1.
Además, la Corte parece sostener que el problema que a ella se le plantea en
relación con el aborto es distinto al que anteriormente habrían tenido que resolver
tribunales de otros países (EUA, Canadá, Colombia o España): “este caso nos
enfrenta con un problema peculiar, en donde hay que hacer un cuestionamiento
inverso al que se hicieron los tribunales o cortes constitucionales de los ejemplos
previamente reseñados: debemos preguntarnos si el Estado se encuentra obligado o
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En otro momento de la sentencia, el Tribunal parece reconocer esa distinción: “podemos aceptar como
verdadero que si no se está vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de ahí no podríamos deducir
que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro derecho. Aceptar un argumento
semejante nos obligaría a aceptar también, por ejemplo, que el derecho a alimentarse es más valioso e
importante que el derecho a la vida porque lo primero es una condición de lo segundo”. Lo que ocurre es
que el derecho a alimentarse no es que sea una condición, sino que forma parte del derecho a la vida, si se
entiende (como es el caso de la sentencia) que el derecho a la vida supone la obligación positiva, por parte
del Estado, de “promocionar y desarrollar” la “condición de vida”.
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encuentra un mandato [sic] para penalizar una conducta específica, y no si la
penalización de una conducta particular afecta o vulnera derechos constitucionales”.
Pero no es así. El problema es esencialmente el mismo, por la sencilla razón de que
si la realización de un aborto (en ciertas circunstancias) no vulnera un derecho
constitucional, entonces, obviamente, no está justificada la punición de esa
conducta, dada la existencia de un principio constitucional (y moral) de acuerdo con
el cual sólo pueden establecerse sanciones penales en relación con conductas que
supongan atentar contra algún bien de carácter fundamental. Lo que ocurre, me
parece a mí, es que la Corte trata de resolver el problema prescindiendo de
argumentaciones que involucren derechos fundamentales, quizás porque pensaba
que, de esta manera, se podrían dejar al margen cuestiones de carácter moral. De
manera que, de nuevo, lo que está detrás de la forma de razonar de la sentencia es
cierta concepción del Derecho.
Tampoco me parece que sea de recibo un presupuesto que late detrás de toda esta
argumentación: que sólo son derechos fundamentales los explícitamente
reconocidos en el texto constitucional. Por varias razones. Una es que ello supone
adherir a una concepción “literalista” del Derecho (o de la interpretación jurídica)
que parece propia de un formalismo trasnochado. En el caso Roe v. Wade (en el
que, como se sabe, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció el derecho al
aborto de la mujer durante los tres primeros meses del embarazo), un argumento
importante de la sentencia (y aceptado también por los disidentes: concretamente,
por el juez Rehnquist que representaba la postura más “derechista”) fue que la
enmienda 14 de la Constitución de ese país “incluye derechos no explícitamente
reconocidos en la Declaración de Derechos”; por lo tanto, lo que algunos jueces
pusieron en duda en aquel caso fue si la enmienda en cuestión incluía también el
derecho al aborto, pero no la posibilidad de que pudieran existir derechos implícitos.
Y me parece que lo mismo puede decirse de la práctica de todos o casi todos los
tribunales constitucionales (incluyendo, seguramente, a la propia Corte Suprema
mexicana, en casos anteriores). Dicho de otra manera, la idea de que existen
derechos implícitos es verdaderamente un presupuesto del constitucionalismo
contemporáneo. La otra razón a la que antes aludía es que afirmar que el derecho a
la vida no es un derecho fundamental de los mexicanos lleva inevitablemente al
absurdo: si no existiese ese derecho, ¿cómo podría justificarse la obligación
(positiva) del Estado mexicano de promocionarla, desarrollar condiciones para que
aumente su nivel de disfrute, etc? O sea, si existe esa obligación (positiva) y
también (como la sentencia lo reconoce) la obligación (en este caso, negativa) de no
privar arbitrariamente de la vida o de no restablecer la pena de muerte, ¿no significa
eso que se tiene un derecho (fundamental) a la vida? ¿No está aquí el Tribunal
confundiendo el problema de si se tiene derecho a la vida con el de cuándo empieza
a tenerse ese derecho?
Y, en fin, desde un punto de vista retórico, la tesis de que la Constitución
Mexicana no reconoce un derecho a la vida tiene efectos verdaderamente
devastadores, en cuanto parece dar a entender que para justificar el derecho a decidir
libremente abortar durante las primeras 12 semanas de la gestación se requiere, nada
más y nada menos, que negar que exista un derecho a la vida.
Insisto en que el error del Tribunal es, en mi opinión, fundamentalmente un error
metodológico y no, por así decirlo, de fondo. Si digo que no es de fondo es porque,
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a mi juicio, una adecuada fundamentación del extremo en cuestión debería haberse
basado en algo que está también afirmado en la sentencia: que el derecho a la vida
no es un derecho (o un “bien”; este es el término preferentemente usado en la
sentencia) absoluto. O sea, lo que el Tribunal debería haber aducido (y ese es el tipo
de argumentación que se encuentra en las sentencias de los otros tribunales a que
antes se hacía referencia) es que el derecho a la vida es un derecho constitucional y
de carácter fundamental, pero no absoluto. Que, como tal derecho fundamental, no
existe para los embriones de menos de 12 semanas de desarrollo. Y que aunque la
vida del embrión (incluso en las primeras etapas de su desarrollo) debe considerarse
como un bien digno de protección jurídica, su valor es inferior al de la autonomía de
la mujer, lo que justifica, en definitiva, que el aborto, al menos hasta ese momento
de desarrollo del embrión, no debe ser penalizado2.
En quinto lugar, la tesis que estoy discutiendo parece ir ligada (como ya lo he ido
sugiriendo en las líneas anteriores) a un tipo de positivismo jurídico que identifica el
Derecho simplemente con un conjunto de prescripciones (normas de mandato y
permisos); que, en consecuencia, niega que en la interpretación del Derecho deban
jugar algún papel las razones subyacentes a las normas, esto es, los valores,; y que
sostiene la tesis de la separación estricta entre el Derecho y la moral. Pues bien, yo
diría que la sentencia (o su fundamentación) es un buen ejemplo para ilustrar la tesis
de que el positivismo jurídico (o cierto tipo de positivismo jurídico) significa un
obstáculo para dar cuenta adecuadamente de nuestros Derechos y poder operar con
sentido en los mismos.
V. Problemas para discutir
El caso de la Corte Suprema mexicana sobre el aborto plantea muchos temas para
la discusión (a algunos de los cuales me he referido anteriormente, y a otros no).
Cabría destacar los siguientes:
1. ¿Es moralmente lícito el aborto (dentro de las 12 primeras semanas del
embarazo)? ¿Por qué? ¿Sería lícito fuera de ese plazo?
2. Con independencia de cómo se conteste a la anterior cuestión: ¿está justificado
penalizar el aborto dentro de ese plazo, o cuando se dan otro tipo de
circunstancias, de “indicaciones”? ¿Se puede contestar a esta pregunta en
términos estrictamente jurídicos (o políticos) y dejando completamente al
margen la moral?
3. Dejando a un lado la argumentación de tipo legislativo, ¿es posible que la
motivación de un tribunal constitucional para resolver un caso como el del
aborto no contenga ningún tramo de razonamiento de tipo moral?
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Hay, probablemente, detrás de esta actitud del Tribunal, una pretensión de resolver un problema muy
polémico evitando entrar en los aspectos más espinosos del mismo (si los embriones tienen o no derecho
a la vida). Pero esa estrategia elusiva no siempre es acertada. En cierto modo, es algo parecido a lo que
puede encontrarse en la reforma del Código Penal del Distrito Federal que originó la sentencia. Allí se
evita reconocer que el aborto durante las 12 primeras semanas del embarazo no es punible y, para ello, lo
que se hace es fijar una extraña definición de “aborto” (art. 144 :aborto es “la interrupción del embarazo
después de la décima segunda semana de gestación) que, muy poco después (en el art. 146) aparece
desmentida por el propio legislador (en donde se habla de “aborto forzado” para referirse a la interrupción
del embarazo “en cualquier momento”) ¿No habría sido mejor redactar el art. 144 en el sentido de que “la
interrupción del embarazo [si se desea evitar la expresión ‘aborto’] dentro de las primeras 12 semanas no
es punible”?
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4. ¿Cuándo se debe redactar un “voto concurrente”? ¿Están justificados los de la
sentencia de la Corte Suprema mexicana?
5. ¿Existe o no un derecho a la vida de carácter fundamental?
6. ¿Cuándo empieza el derecho a la vida?
7. ¿Existen “derechos implícitos”?
8. ¿Es razonable que una sentencia tenga la extensión que alcanza la de la Corte
Suprema mexicana (varios cientos de páginas)?
9. ¿Qué semejanzas y diferencias existen entre la motivación (sobre el problema
del aborto) de la Corte Suprema mexicana y las de otros tribunales que han
tenido que pronunciarse con anterioridad sobre la misma cuestión?
10. Según la doctrina establecida por la Corte Suprema mexicana, ¿sería
constitucional una norma de un Estado que estableciera como delito el aborto
realizado dentro de las 12 primeras semanas del embarazo? ¿Existe una ratio
decidendi en la sentencia de la Corte Suprema mexicana?
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