LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE Perez

LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE Y EL SISTEMA DE
CONTROL DE LA “LEGISLACIÓN DEL PODER EJECUTIVO”
di
Alejandro Pérez Hualde
(Presidente della Suprema Corte de Justicia della provincia di Mendoza, Argentina)
13 gennaio 2010
“El Estado totalitario,…, no plantea la
cuestión relativa al modo de atender,
con legitimidad democrática y republicana,
a las exigencias comunitarias derivadas de
una situación de necesidad extraordinaria
y urgente. En el Estado totalitario, la voluntad
de quien manda legitima todo mandato”
Julio Rodolfo Comadira1
En numerosas oportunidades hemos abordado la temática vinculada a los poderes
extraordinarios del Poder Ejecutivo en nuestro sistema político2.
1
Julio Rodolfo Comadira, La necesidad y la urgencia, en diario La Nación, 25 de agosto de 2005, p. 17.
2
Hemos dedicado nuestra atención al tema en reiteradas oportunidades desde nuestra tesis doctoral
Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control, prólogo de Miguel Ángel Ekmekdjián, Depalma, Buenos Aires,
1995; La Corte Suprema y sus novedades en el tratamiento de la normativa de emergencia, en JA-Lexis Nexis, 2003IV-1405; Crisis jurídico política, emergencia económica y recurso extraordinario federal en el terreno tributario, en
Suplemento Especial de la revista La Ley, directora María Angélica Gelli, Emergencia económica y Recurso
extraordinario, diciembre de 2003, p. 22 y sgs.; “Cabrera”: una advertencia política, en Suplemento de
federalismi.it n. 1/2010
Analizaremos el fenómeno sobre el calor de los hechos pues la creación de la
Comisión Bicameral Permanente (que en adelante denominaremos: CBP) se ha producido
hace menos de tres años y su funcionamiento todavía no registra antecedentes de importancia
como para calificarla. Ello nos priva de la perspectiva que da el tiempo. Aunque no por ello
seremos más objetivos ya que los temas vinculados el Derecho Público son, de por sí, de
imposible enfoque neutral o ajeno y distante. Nos duelen, nos enojan, no somos indiferentes
ni fríos observadores; somos parte de ellos.
Jugamos nuestra seriedad científica a una descripción rigurosamente cierta de los
fenómenos jurídicos que interpretamos, a la precisión de la jurisprudencia y doctrina
nacionales citadas, y a una comparación fructífera con la normativa y la doctrina extranjeras a
nuestro alcance. Procuramos formular reflexiones independientes y con el máximo grado de
imparcialidad que nos permite el compromiso activo con nuestras instituciones republicanas,
democráticas y federales.
Con el pretexto de analizar la CBP procuraremos realizar una revisión crítica del
régimen jurídico que encuadra el dictado y el control de las denominadas “normas de
carácter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo”3.
I.- El presidencialismo argentino.
Del texto tradicional de nuestra Constitución histórica se detectaba la presencia de un
fuerte Poder Ejecutivo diseñado de tal modo con toda intención de Alberdi; pues consideraba
que la fortaleza de éste neutralizaría aquellas apetencias de caudillos locales a quienes, por el
contrario, también pretendió debilitar a través del diseño de poderes ejecutivos débiles en las
Jurisprudencia de Derecho Administrativo, Director Agustín A. Gordillo, Buenos Aires, 27 de agosto de 2004,
p.1; Amparo y control de constitucionalidad, en revista La Ley, 24 de diciembre de 2004, p. 1 y sgs.; La
permanente invocación de la emergencia como base de la crisis constitucional, en Suplemento de Derecho
Administrativo, Dir. Agustín A. Gordillo, La Ley, 16 de diciembre de 2005, p. 1 y La Ley Gran Cuyo, febrero de
2006, p. 1; El error de incluir en el texto constitucional instrumentos excepcionales de legislación por el Poder
Ejecutivo sin la correspondiente rigurosa reglamentación, ponencia presentada en las “Jornadas Internacionales
Encuentro de Asociaciones de Derecho Constitucional” organizadas por la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional” en Lima, agosto de 2006; La postergación institucional, en Suplemento de Derecho
Administrativo, Dir. Agustín A. Gordillo, La Ley, 13 de octubre de 2006, p. 1; y en Las facultades legislativas
del Poder Ejecutivo y su impacto en el régimen federal, en Memorias. VI Foro Iberomericano de Derecho
Administrativo. VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007, p. 555-588.
3
Art. 35 Ley 26.122 establece tal denominación.
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provincias. Tal fue el caso de Mendoza donde en su constitución de 1854, elaborada sobre
proyecto de Alberdi, pensó en un ejecutivo colegiado. En este sentido estaba orientada
también la previsión del texto originario de 1853, luego modificado en este aspecto en 1860,
del sometimiento de los gobernadores de provincia a juicio político ante el Congreso de la
Nación.
El nuevo texto responde a la elaboración de la Convención Constituyente de 1994, la
cuál se propuso formalmente atemperar el presidencialismo. La Ley 24.309, de declaración de
necesidad de la reforma constitucional, estableció expresamente en su art. 2º, como objetivo
prioritario, la "atenuación del sistema presidencialista". La Corte Suprema, en su reciente
fallo “Colegio Público de Abogados” ha convalidado esta interpretación al afirma que
“mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el
Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre
las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla
general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el
procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de
ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación constituyente: la
atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno
federal”4.
De la investigación realizada por Ibáñez Rozas surge cómo el convencional García
Lema manifestó que "la (...) gran idea fuerza es generar un nuevo equilibrio en el
funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado (...) y a ella responden, a su
vez, la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la
mayor independencia del Poder Judicial...", y cómo, por su parte, el convencional Raúl
Ricardo Alfonsín sostuvo que "es nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y
4
“Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional”,
expte. C.767, L.XL, del 4 de noviembre de 2008, considerando 9º. Coincidimos con María Angélica Gelli
(Control estricto en la delegación legislativa. En el caso 'Colegio Público de Abogados de la Capital Federal',
nota a fallo en Suplemento La Ley de Derecho Constitucional, dir. María Angélica Gelli, lunes 22 de diciembre
de 2008, p. 39) quien sostiene que este fallo reviste singular importancia porque “establece doctrina decisiva
acerca de la excepcionalidad de la delegación y el control estricto que merecen los decretos delegados por parte
de la judicatura” y porque las reglas establecidas en él son de la Corte en un sentido pleno en la medida en que
se trata de un decisorio en el que han coincidido totalmente en el mismo voto 6 de los 7 integrantes del máximo
Tribunal.
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3
desconcentrar las facultades del presidente (...) fortalecer al Poder Legislativo para
establecer un nuevo equilibrio de poderes"5.
Pero resulta muy claro que el objetivo propuesto no ha sido cumplido pues es evidente
que en estos quince años transcurridos desde la reforma constitucional no se percibe, en modo
alguno, una atenuación del mencionado presidencialismo. Nuestro país no ha logrado escapar
a la acertada observación de García Belaúnde en el sentido de señalar que “el sistema
presidencial es uno, y el presidencialismo es otro. El primero se da en los Estados Unidos. Y
el segundo es una especie de deformación del sistema presidencial que se encuentra en los
países de América Latina, que son inestables, movedizos, con grandes desigualdades, con
inestabilidades políticas permanentes, con fuerte influencia de capitales extranjeros,
sometidos a veces a intervenciones militares”6. Hoy agregaríamos que se caracterizan
también por encontrase fuertemente cuestionados en su transparencia y afectados por
altísimos niveles de corrupción.
Cabe destacar que el fenómeno de supremacía del Ejecutivo en claro desmedro del
Poder Legislativo no es un privativo de nuestros regímenes latinoamericanos puesto que se ha
observado en numerosas organizaciones europeas7.
El liderazgo del Poder Ejecutivo entre nosotros ha sido largamente explicado por
numerosos autores pero con singular claridad lo ha formulado César Enrique Romero al decir
que “el poder cobra vida en la persona y función del líder”8. Esta circunstancia explica
entonces el porqué de la afirmación constitucional de que el Poder ejecutivo, en nuestro caso
el Presidente, es el “jefe supremo de la Nación”.
El Presidente argentino, único integrante del Poder Ejecutivo -conforme al art. 87
CN-, inviste la mayor concentración formal y material de poder del sistema político. Esto se
5
Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente de 1994. T III, p. 2211 y 2682 respectivamente.
La Corte Suprema transcribe párrafos de este discurso del convencional García Lema en el fallo mencionado
“Colegio Público de Abogados”, considerando 9º.
6
Domingo García Belaúnde, El presidencialismo en América Latina, en La constitución y su dinámica,
Palestra, Lima, 2006, p. 296.
7
Jörg Kammler, Teoría de las Instituciones. Funciones del gobierno, en Wolfgang Abendroth y Kurt
Lenk, Introducción a la ciencia política, Anagrama, Barcelona,1971, p. 193.
8
César Enrique Romero, El liderazgo como realidad de poder (acentuación del presidencialismo en la
Argentina), en Revista de Estudios Políticos, nº 195-196, Madrid, 1974, p. 140.
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debe a un sinnúmero de facultades formales9 y a otras que la doctrina ha denominado “metaconstitucionales”; a estos últimos cabe agregar los “infra-constitucionales”.
En el aspecto formal constitucional es extenso el listado de atribuciones que la carta
Magna pone en manos del Presidente. Fundamentalmente, son de destacar su participación en
la elaboración de las leyes, en la designación de los jueces y de los integrantes del Ministerio
Público, las jefaturas que el art. 99 le brinda en el terreno militar y sobre la administración
pública Nacional.
En el terreno de la realidad política, Pérez Guilhou efectúa un listado de factores que
han incidido en el proceso por el cuál se ha convertido nuestro Poder Ejecutivo en un órgano
“autoritario mucho más poderoso de como lo concibieron los Constituyentes de 1853”. El
conjunto de causas, que afectan tanto al proceso argentino como al latinoamericano, está
encabezado -precisamente- por la frecuencia de los estados de emergencia y la delegación de
facultades legislativas10.
A esta afirmación, efectuada hace trece años, podemos agregar su notable incremento
volcado formalmente en las leyes “de emergencia” 25.345, 25.414, 25.519, 25.561 y sus
prórrogas hasta la fecha por leyes 25.820, 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339 mediante las
cuáles se realizaron delegaciones legislativas y a cuyo amparo se dictaron numerosos decretos
de necesidad y urgencia. No en vano Frías nos llama la atención cuando destaca cómo “la
emergencia es cruel porque altera los roles institucionales. Está hecha para el Ejecutivo,
porque es el único que llega a tiempo. El Legislativo la refrenda. El Judicial, alguna vez, la
corrige en sus efectos”11.
Es más, siguiendo a Mairal, quien afirmó que “cuanto más desordenado es un
gobierno, más emergencias crea y, por ende, más poderes tiene”, hemos sostenido que la
invocación de la emergencia es un recurso ya ordinario del que se vale tácticamente el Poder
Ejecutivo cada vez que desea producir modificaciones de rango legal sin control alguno de
9
Una sistematización puede consultarse en María Celia Castorina de Tarquini, Sistematización de las
funciones del Ejecutivo en orden a sus atribuciones, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos, Dardo Pérez Guilhou, Atribuciones del Presidente argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 193.
10
Pérez Guilhou, El Poder Ejecutivo, ob. cit., p. 121.
11
Pedro José Frías, ¿Separación de poderes o qué?, revista “La Ley” del 3 de noviembre de 1992.
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5
parte de los otros poderes del Estado Nacional12 y evitando el debate con las provincias que
conforman nuestro sistema federal.
En especial, es esa facultad de determinar “per se” la presencia de la situación de
emergencia la que atribuye al Presidente un poder extraordinario que excede todo otro poder
del Estado pues, en lugar de “estado de emergencia”, la situación deviene en estado “de
excepción”, de excepción de constitución. De este modo se ve corroborado el aserto de
Giorgio Agamben: “uno de los caracteres esenciales del estado de excepción –la provisoria
abolición de la distinción entre poder legislativo, ejecutivo y judicial- muestra aquí su
tendencia a transformarse en duradera praxis de gobierno”13.
Vinculada estrechamente a la temática de la emergencia ha sobrevenido la facultad
presidencial ordinaria de dictar leyes. Facultad legislativa del Poder Ejecutivo, consistente en
la posibilidad de dictar decretos delegados (art. 76 CN), de promulgar parcialmente leyes (art.
80 CN) y de emitir decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN).
Esa facultad de legislar, que la Constitución de 1994 incorporó con carácter
pretendidamente excepcional, pues en todos los casos se introduce por vía de excepción ante
una formulación de regla general prohibitiva, fue reglamentada por “ley especial” conforme
el mismo texto constitucional lo previó (art. 99 inc. 3 CN). El texto de la ley, como veremos,
se ha transformado por sí mismo en una de las causales más determinantes de la
profundización del fenómeno del liderazgo del Ejecutivo, en desmedro claro de las facultades
del Legislativo.
Dicha normativa, que tenía finalidad reglamentaria de la facultad excepcional que la
Reforma de 1994 atribuyó al Presidente, con la pretensión explícita de su limitación, no ha
hecho más que invertir el principio constitucional y convalidar todo tipo de “leyes”, y
promulgaciones parciales de las mismas, como una facultad ordinaria del Poder Ejecutivo con
la única limitación política de su derogación en la única e hipotética, y -por demás- difícil
12
Héctor Mairal, El impacto de la crisis económica en el derecho, en Doctrina Pública, XXVI-2, p. 239245; el autor habla de emergencias “auto-infligidas”. También véase, de nuestra autoría, La permanente
invocación de la emergencia como base de la crisis constitucional, en revista La Ley, Suplemento de Derecho
Administrativo, 16-XII-05, p. 1-15.
13
Giorgio Agamben, Estado de excepción. Homo sacer, II,I, traducción de Flavia Costa e Ivana Costa,
introducción y entrevista de Flavia Costa, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2004, p. 33.
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6
oportunidad en que el Poder Legislativo lograra la mayoría absoluta en ambas cámaras en tal
sentido.
Nuestra realidad argentina en particular no hace más que confirmar que “la autoridad
presidencial para legislar es probablemente una de las principales características de la
'supremacía del Ejecutivo' en América Latina”14. La “ordinarización” de la facultad de dictar
leyes por parte del Poder Ejecutivo “implica un cambio sustancial en la distribución del
poder político, que no puede ser dejado de lado”15.
Únicamente el control judicial, en el caso concreto, ha subsistido como único valladar
posible y razonable ante este poder omnímodo que, inexplicablemente, ha concedido el
Congreso de la Nación.
Pero más inexplicable aún, y también como gran contribución al acrecentamiento del
liderazgo, casi incontrolable, del Poder Ejecutivo, es el otorgamiento al Jefe de Gabinete de
los denominados “superpoderes”, mediante Ley 26.124, que le permiten rediseñar -según su
criterio- el presupuesto Nacional a través de la modificación del destino de las partidas, y la
amplia delegación generalizada de facultades en materia de servicios públicos, de
administración y de organización del Organismo Fiscal Federal, producida a través de la Ley
26.135. Ambas normas fueron dictadas en los mismos días que la “ley especial”,
II. Régimen constitucional de las facultades “legislativas” del Poder Ejecutivo.
Como señalamos, la Reforma Constitucional de 1994 introdujo las facultades expresas
del Presidente de la Nación para dictar lo que hoy la legislación denomina “normas de
carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo”. También dijimos que era intención
expresa de los convencionales limitar los poderes presidenciales en este aspecto
14
Carlos Portugal Gouvêa, Presidencialismo y corrupción en América Lartina: un cuento de premisas
equivocadas y percepciones disruptivas, en Roberto Saba, editor, Poder ejecutivo, SELA 2006, Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 257.
15
Guillermo N. Molinelli, Presidentes y congresos en Argentina: mitos y realidades, Grupo Editor
Latinoamericano, Colección Estudios Políticos y Sociales, Buenos Aires, 1991, p. 13. Se ha destacado también
cómo el desarrollo de esta actividad legislativa por el Poder ejecutivo provoca el retroceso del Congreso, en K.C.
Wheare, El ocaso del legislativo, en J. Blondel, M. Duverger, S.E. Finer, S.M. Lipset y otros, El Gobierno:
estudios comparados, Alianza Editorial, Madrid, 1981.
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estableciéndole “condiciones y límites que aseguraran la necesaria intervención del órgano
legislativo y un control político simultáneo”16.
Ello es así porque, no debemos olvidar, desde tiempo antes de la Reforma
Constitucional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación había
convalidado el dictado por el Poder Ejecutivo de decretos delegados con rango de ley en
casos como “Cocchia”17; también había admitido la promulgación parcial de leyes en
antecedentes como “Giulitta”18, y viabilizado el dictado de decretos de necesidad y urgencia
(que en adelante denominaremos DNU) a partir del renombrado caso “Peralta”19.
Es más, al momento de la Reforma Constitucional, en 1994, los dos presidentes
constitucionales que gobernaron desde la restauración de la democracia en 1983, Raúl
Ricardo Alfonsín y Carlos Saúl Menem, habían dictado numerosos DNU; aproximadamente
una docena el primero y un par de centenas el segundo. Un verdadero abuso que, si bien no es
patrimonio exclusivo de los argentinos20, ha preocupado grandemente a la doctrina
constitucional. Por ello se afirmó que “limitar y controlar el presidencialismo era la misión
consensuada que la sociedad política argentina parecía haberse dado cuando reformó la
Constitución en 1994. Sin embargo, los mecanismos diseñados a tales efectos resultaron
finalmente tergiversados, invertidos o anulados, de manera que hoy el Presidente acumula
aún más poderes que antes”21.
En todo caso el intento ha sido un fracaso, pues Menem completó un record de un
DNU por semana a lo largo de todo su gobierno, finalizado en 1999, y luego Kirchner superó
ese promedio semanal alcanzando a 270 DNU en tan solo cuantro años y medio de gobierno,
es decir, uno cada seis días22.
16
Susana Cayuso, La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación
parcial. Control político real o aparente, en revista “La Ley” del 21/07/2006, p. 1.
17
Fallos, 316:2624 (1993).
18
Fallos, 189:156 (1941).
19
“La Ley”, 1991-C, p. 158.
20
Alfonso Celotto, L'abuso del decreto-legge, vol. I, Profili teorici, evoluzione storica e analisi
morfologica, Pubblicazioni dell'Istituto di Diritto Pubblico della Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi
di Roma “La Sapienza”, CEDAM, Padua, 1997.
21
Sergio Berensztein, diario “La Nación” del 7 de julio de 2006.
22
Diario “La Nación”, del 13 de abril de 2008, p. 13, artículo de investigación de Laura Capriata.
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Ya observaba Forsthoff en 1949 que “la administración ha ganado en importancia a
costa de la Constitución”23. El Ejecutivo reacciona de modo práctico y operativo, conciente
de que es el único de los poderes del Estado con capacidad de respuesta inmediata y eficiente,
atropellándose –las más de las veces- a aquellos procedimientos que se aparecen como
estorbos innecesarios en esa relación que, finalmente, se entabla entre el gobernante y su
pueblo. Cualquier postergación so pretexto de cumplir con pasos institucionales previos puede
ser interpretado como una imperdonable indecisión o, lo que es peor, un grave signo de
debilidad.
La imagen de respuesta rápida prevalece sobre la calidad de contenido de la misma de
tal modo que se hacen tolerables aun los errores graves si éstos provienen de una actitud
investida de una “sana” espontaneidad en la inmediatez de la contestación institucional. Todo
lo contrario, hasta el límite de lo incompatible, al debate sereno y complejo de los legisladores
y a la reflexión y a la parsimonia tradicional de nuestros tribunales.
A) Normas constitucionales soporte.
La Reforma Constitucional incorporó los siguientes artículos:
1. Decretos delegados (art. 76 CN): “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior
no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegación legislativa”.
2. Promulgación parcial de leyes (art. 80 CN): “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo
todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el
23
Ernst Forthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958,
prólogo, p. 5.
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9
Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia”.
3. Decretos de necesidad y urgencia -DNU- (art. 99 inc 3 CN): “El Presidente de la Nación
tiene las siguientes atribuciones:... 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo
general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá
la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y
los alcances de la intervención del Congreso”.
Esta última norma, insertada entre las facultades del Presidente, contiene principios
aplicables a toda la normativa de carácter legislativo habilitada.
B) El principio general prohibitivo de rango constitucional.
En todos los casos la técnica de redacción de la reforma ha sido contundente en el
sentido de establecer un principio general impeditivo de uso del instrumento excepcional: “se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo” (art. 76 CN), “los proyectos
desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante” (art. 80 CN) y “no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo” (art. 99 inc. 3 CN). La formulación de este último tiene valor general de
principio para toda la actividad legislativa posible del Pode Ejecutivo.
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10
Y así lo entiende la Corte Suprema en su actual conformación cuando afirma que “con
un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente de la República,
como regla general, emitir ‘disposiciones de carácter legislativo’, sea a iniciativa propia
(artículo 99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la delegación que, en su favor, haga el
Congreso (artículo 76, primera parte)”24.
Más allá de la defectuosa redacción del tercero de los textos, por su doble negación:
“no podrá en ningún caso” –que arroja como resultado lo contrario de lo perseguido por el
constituyente-, no cabe dudar acerca de la intención de fortalecer el principio general: “el
Poder Ejecutivo no legisla”.
C) El procedimiento constitucional.
En los tres casos, la metodología constitucional de tratamiento formal de la norma
producida por el Poder Ejecutivo es parecida ya que, aprobada la norma por el Gabinete de
Ministros25, el Jefe de Gabinete (art. 100 inc. 12 y 13 CN) debe elevarla dentro de los diez
días a la CBP que debe expedirse dentro de otro plazo de diez días y “de inmediato” debe ser
considerada por ambas Cámaras del Congreso de la Nación. Todo ello conforme a un
procedimiento que debe reglamentar la “ley especial”.
La Reforma constitucional dejó para la “ley especial” el determinar el plazo total
dentro del cuál debería expedirse el Poder Legislativo, luego de considerar la norma “de
inmediato”, y cuáles serían los procedimientos, los alcances de su control y los efectos
jurídicos de la falta de aprobación dentro del plazo.
D) Las excepciones previstas por la Constitución, sus requisitos y exigencias.
Cada una de las normas que crean los respectivos institutos legislativos atribuidos al
Poder Ejecutivo establece la excepción a la regla. Así, las materias determinadas de
“administración o de emergencia pública”, de la delegación; la circunstancia de “si tienen
autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
24
Fallo “Colegio Público de Abogados”, cit., considerando 9º.
25
El dictado en acuerdo de Ministros no está previsto expresamente para la legislación delegada. La
Constitución Política del Perú contiene una norma con similar requisito en art. 125 inc 2.
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11
sancionado”, en el caso de la promulgación parcial; y la presencia de “circunstancias
excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes” en una situación de “necesidad y urgencia”, del
decreto de necesidad y urgencia, constituyen el habilitante de la excepción al principio
formulado de que “el Poder Ejecutivo no legisla”.
En el primero de los casos, de la delegación, la determinación de las materias de
“administración o de emergencia pública” queda en manos del propio Congreso delegante.
También queda bajo responsabilidad del legislador establecer el plazo y las bases de la
delegación. El texto no ofrece mayor dificultad en principio y la Corte Suprema lo ha
precisado con claridad: “el artículo 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos
básicos: 1) que se limiten a ‘materias determinadas de administración o emergencia
pública’; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan
‘dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca’. El artículo 100, inciso 12
añade un cuarto requisito, a saber, 4) que los decretos así dictados sean refrendados por el
jefe de gabinete de ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente
del Congreso de la Nación”26.
En materia de delegación la Corte Suprema avanza más y precisa que “ 1°) la
delegación sin bases está prohibida y 2°) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje
demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los
tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el
Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el
Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate” … y sigue: “la delegación sin
bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión
entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa.
Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al
revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el
Ejecutivo ejercer válidamente. En otros términos, el principio constitucional contrario al
dictado de disposiciones legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias
judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor
26
Fallo “Colegio Público de Abogados”, cit., considerando 9º.
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12
deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno
de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado”27.
En el caso trascripto la Corte Suprema ha optado, señala Thury Cornejo, por preservar
la presunción de constitucionalidad en favor de la ley de delegación, aunque ésta fuere
demasiado amplia o imprecisa, y hacer caer la rigurosidad de la interpretación restrictiva en
contra del decreto delegado imponiendo a quien lo invoca, el Poder Ejecutivo, la carga de
justificar la vinculación y legalidad de la norma excepcional28. Esta es, ahora, una tendencia
de nuestra jurisprudencia que la distancia de la que ha seguido la jurisprudencia española en el
sentido de extender la presunción de constitucionalidad a toda la actividad desarrollada en el
caso concreto, tanto a la ley delegante como a los decretos delegados a través de una negativa
de los propios poderes para revisarlos29. Tal vez esto se pueda atribuir a la excesiva frecuencia
y al abuso en el empleo del instrumento por parte de nuestro poder político en los últimos
años.
En los casos segundo y tercero, de la promulgación parcial de leyes y del DNU, la
apreciación de si las partes del proyecto no observadas “tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado”, de la
existencia del hecho de que “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” y de la
“necesidad y urgencia” han quedado “ab initio” en manos del mismo Poder Ejecutivo
emisor de la norma. Es el Presidente, junto con su Jefe de Gabinete y en acuerdo de sus
ministros, quien aprecia las circunstancias y determina unilateralmente la existencia o no de
las condiciones exigidas por la norma constitucional como habilitantes de la excepción30.
Claro está que, en materia de circunstancias excepcionales, deberá estarse a la doctrina
de la Corte Suprema: “el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones
legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una
consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo
27
Fallo “Colegio Público de Abogados”, cit., considerando 12º.
28
Valentín Thury Cornejo, Integrando la Constitución. La Corte Suprema fija su postura sobre la
delegación legislativa en “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c. EN -PEN- ley 25.414 – Dto.
1204/01 s/ amparo”, en revista “El Derecho Constitucional”, lunes 22 de diciembre de 2008, nº 12.158, p. 4.
29
Eduardo García de Enterría, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3ª edición
ampliada, Thomson, Civitas, Navarra, 2006, p. 71.
30
La Constitución Política de Chile coloca también en manos del Presidente esta facultad de determinar
la existencia o no de las distintas situaciones de excepción (art. 40, 41 y 42 CPCh).
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tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos
excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado”31.
La introducción del mecanismo de invocación de una situación de emergencia como
resorte para activar el ejercicio de facultades extraordinarias de legislar por parte del Poder
Ejecutivo no es una novedad americana. Así se los encuentra desde la Ley Fundamental de
Prusia de 1850 (art. 53), la Constitución Checoslovaca de 1920, la Republicana de España de
1931 (art.80), la Italiana de 1947 (art. 77), la de Dinamarca de 1953 (art. 21), la de Francia de
1958 (art. 16), la de Grecia de 1975 (art. 44), la Española de 1978 (art. 86), y la Ley Constitucional de Portugal de 1982 (art. 165 y 172).
También en los Estados Unidos de América se registra un fenómeno parecido. Destaca
Corwin que "los presidentes han intervenido sin autorización legal específica -y hasta derogando la ley en algunos casos- en no menos de veinticinco importantes disputas industriales";
así destaca que Wilson lo hizo en ocho oportunidades, F. D. Roosevelt en once, Truman en
tres, etc.32
III.- La legislación especial reglamentaria del ejercicio de la facultad presidencial
excepcional de dictar normas “de carácter legislativo”. Creación de la CBP.
La Reforma constitucional de 1994 había encomendado al Poder Legislativo el dictado
de una ley especial al Poder Legislativo para regular “el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso” (art. 99.3 CN), tanto para el tratamiento de los decretos de
necesidad y urgencia como de los casos de promulgación parcial de leyes (art. 80 CN) y la
creación de la CBP que tendría por función ser la primera en considerar los decretos de
necesidad y urgencia dictados, las promulgaciones parciales de leyes y los decretos emitidos
en uso de facultades delegadas (art. 100.12 y 13 CN).
31
Fallo “Colegio Público de Abogados”, cit., considerando 12º.
32
Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo. Función y poderes 1787-1957, (Buenos Aires, Editorial
Bibliográfica Argentina, 1959), p. 167. Uno de los decretos de Truman fue el que dio origen al caso
"Youngstown Steel & Tube Co. vs. Sawyer (343 U.S. 579) en el que la Corte de los Estados Unidos declaró la
inconstitucionalidad de las normas dictadas por el Ejecutivo en materias donde puede legislar el Congreso, aún
cuando hubiera urgencia; también presenta un interesante análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, Carlos Colautti, Atribuciones presidenciales durante la emergencia, en Revista Jurídica de
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 99.
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La “ley especial” 26.122 determina la integración de la CBP en cuanto a su
integración (art. 3), duración (art. 4), metodología de elección de sus autoridades (art. 5),
período y quórum para sesionar (art. 6 y 7), y sus dictámenes y reglamentos internos (art. 8 y
9).
La norma no ha previsto las consecuencias del incumplimiento del Poder Ejecutivo o
del Jefe de Gabinete de su obligación de enviar la norma dentro de los diez días de su dictado.
Podría haber previsto su automática pérdida de vigencia, o la suspensión de la misma. Esta
previsión era importante por cuanto la “ley especial” ha establecido una equiparación total
entre la norma emitida por el Poder Ejecutivo y la ley formal al determinar en su art. 17 que
“Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las
atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional,
tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil”33.
A) El conjunto normativo en que se inserta la “ley especial”.
Exactamente doce años después, en los meses de julio y agosto de 2006 el Congreso
de la Nación ha dictado la “ley especial 26.122”, que reglamenta el dictado de estas “normas
de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo”34. También dictó, conformando
claramente un conjunto normativo, las leyes 26.124, por las que se delega en el Jefe de
Gabinete la facultad de alterar las partidas presupuestarias, sin otro límite que su monto total,
y la 26.135 por la que se ratifica y practica una serie de delegaciones por tres años de otras
facultades esenciales del Congreso en una enumeración bastante heterogénea. Estas
delegaciones se insertan en un orden normativo donde ya se encuentran vigentes otras
delegaciones anteriores, fundadas en la emergencia, dictadas en los años 2000/2002 (Leyes
25.344, 25.419 y 25.561).
Las tres normas conforman un “paquete estratégico” en materia legislativa que tiene
por objetivo allanar y consolidar un camino libre de obstáculos de control al Presidente en el
ejercicio de su facultad excepcional de dictar normas “de carácter legislativo”. Contó para
33
Dice el art. 2° del CCiv. “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día
que determinen. Si no designan tiempo, será obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación
oficial”.
34
Puso fin así a doce años de omisión inconstitucional, según Ángela Rosalía Mora, Grisel Melina Danil,
Agustín Moreno, Cristián Javier Romero y Elena Mónica Weiz, La Comisión Bicameral Permanente ¿un órgano
de control?, en revista “La Ley Actualidad”, del martes 15 de julio de 2008, p. 1.
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ello con una mayoría propia contundente en ambas cámaras del Congreso de tal modo de
imponer el proyecto de su iniciativa.
B) La deformación de la esencia de la representación de las cámaras en la CBP.
La norma legal reglamentaria elimina la participación política federal de las provincias
en el procedimiento de control; la supresión de la instancia del Senado de la Nación en la
elaboración de la norma con pretendido rango de ley, implica excluir al único órgano de
expresión igualitaria de las provincias que son los sujetos del sistema federal.
Por representación “política” la Ley Especial ha interpretado “partidaria”. Se hace
prevalecer la representación político-partidaria por encima de la composición federal. Se ha
dejado de lado la principal función “política” del Senado de la Nación que es expresar en un
cuerpo a las provincias. A todas las provincias; porque es el cuerpo que asegura la presencia
igualitaria de todas las provincias en la formación y debate de todas las leyes.
El texto constitucional habilita la integración de la CBP exigiendo que “deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara”; ¿cuál es la
representación política del Senado? Sin dudas es la igualitaria por provincia y no la
proporción partidaria como en el caso de la Cámara de Diputados. Pues, entonces, la
representación en la CBP debía ser la que corresponde al Senado lo cuál implica que debe
estar integrada por un senador por cada provincia, en total 24, y por igual número de
diputados y, acá sí, en la proporción de los partidos políticos que conforman la
representación.
Por el contrario, coloca en cabeza del presidente de cada cámara la designación de los
integrantes a propuesta de los bloques. Es decir, como acertadamente se ha destacado35, el
presidente del Senado -que es el Vicepresidente de la Nación- es quien determina la
integración de los ocho senadores y el presidente de la cámara de Diputados, los otros ocho.
C) Efectos jurídico-políticos de la reglamentación.
35
Mora, Danil, Moreno, Romero y Weiz, ob. cit., p. 3.
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La reglamentación impartida por el Congreso, en conjunto con las dos leyes de
delegación que la acompañaron, nos llevan a reflexionar sobre sus efectos.
1. Alcance del control por la CBP y por el Congreso.
La normativa de la Ley 26.122 se caracteriza por propender a una cerrada defensa de
la facultad presidencial, propendiendo claramente a su ordinarización, de la vigencia y de los
contenidos de la normativa dictada por el Poder Ejecutivo cuyo contenido y
constitucionalidad se busca controlar según el mandato constitucional a través de esa misma
ley.
La Ley simplifica y restringe el alcance material de las posibilidades de revisión al
excluir el control de oportunidad; pues la reglamentación solo prevé el control de legalidad de
lo actuado -y también limitadamente-; impide tanto a la CBP, primero, como al Congreso,
después, expedirse sobre contenidos relacionados con la oportunidad, mérito o conveniencia
de la norma dictada. También prohíbe expresamente introducir enmiendas, agregados o
supresiones (art. 23).
Se ha evitado atribuir toda facultad de revocación por el Poder Legislativo otorgándole
sólo la meramente derogatoria. Éste es el único efecto que puede lograr una mayoría especial
y absoluta en ambas cámaras del Congreso.
Por otra parte, la norma dificulta el control por el Congreso mediante la exigencia de
mayoría absoluta en ambas cámaras para esa derogación; para un gobierno es muy fácil
obtener una cantidad de votos que, al menos, impida la formación de una mayoría absoluta en
cualquiera de las dos cámaras36.
De este modo, la norma pretendidamente reglamentaria consolida los efectos de la
legislación excepcional, en especial los derechos nacidos a su amparo, cualquiera sea su
36
Diferimos acá con Alberto B. Bianchi (La deuda institucional, en Revista del Colegio de Abogados de
la Ciudad de Buenos Aires, diciembre de 2007, tomo 67, nº 2, Buenos Aires, p. 47) quien advierte que si el
Presidente cuenta con mayoría simple en cualquiera de ambas cámaras “tiene garantizada la supervivencia de
toda la legislación que dicte al amparo de los DNU”, nosotros pensamos que tan solo necesita impedir la
mayoría absoluta, para lo cuál no es imprescindible la mayoría simple.
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validez y su suerte definitiva; aun en casos de severa violación al orden jurídico en el empleo
de las facultades legislativas por el Ejecutivo.
Se ha producido, junto con su creación, la esterilización de la CBP como primer
escalón de control político; ello se ha logrado en la medida en que se ha privado de toda
capacidad de acción o decisión concreta y de todo efecto jurídico práctico al pronunciamiento,
aun negativo y unánime, de la CBP sobre cualquier aspecto formal o material de la norma en
revisión37.
La Ley 26.122 ha limitado el alcance del control de la CBP únicamente a pronunciarse
sobre la “validez o invalidez”, por la existencia o no de los requisitos formales y sustanciales
establecidos por la constitución, respecto de los DNU (art. 10); sobre la “procedencia
formal” y la “adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación y al plazo
para su ejercicio”, respecto de los decretos delegados (art. 13); y sobre la “procedencia
formal y sustancial” de la promulgación parcial de leyes, indicando “si las partes
promulgadas parcialmente tienen autonomía normativa y si la aprobación parcial no altera
el espíritu o la unidad del proyecto sancionado originalmente por el Congreso” (art. 14).
Pero ese pronunciamiento carece de efecto jurídico alguno.
La CBP, que era un elemento inspirado en el control que la Constitución española le
otorga al Congreso de los Diputados sobre los decretos leyes (art. 78 CE), ha quedado
reducido a una actividad prácticamente administrativa de recepción y trámite del instrumento
dictado por el Ejecutivo. Su pronunciamiento sobre el mismo, cualquiera que fuese, como
dijimos, carece de efecto o consecuencias en el campo jurídico.
Todo indicaba la conveniencia de apoyar el texto constitucional y atribuir algún efecto
jurídico al supuesto de dictamen de rechazo emitido por la CBP. Ahorraba así un período
importante de inseguridad jurídica respecto a la validez de la norma. La opción ejercida por el
legislador transforma en una verdadera pérdida de tiempo todo el trámite ante la CBP. No
37
Resulta tan estéril la función de la CBP que con motivo del tratamiento de la ley de presupuesto
correspondiente al 2008 el Poder Ejecutivo vetó de la previsión de gastos del Congreso la partida
correspondiente a la CBP de tal modo de financiarla luego mediante decisiones del Jefe de Gabinete en el marco
de la Ley 26.124, de “superpoderes” para asegurarse de cualquier posibilidad de desvío por parte de la comisión
cuya finalidad constitucional es controlar precisamente la actividad presidencial. Así loo puso de manifiesto
Marcelo López Alfonsín en su disertación en la Jornada Conjunta de las Asociaciones Nacionales de Derecho
Constitucional (AADC) y Administrativo (AADA) llevada a cabo el 4 de abril de 2008 en la sede de la Sociedad
Científica Argentina.
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tiene sentido alguno desde el punto de vista práctico. Ni siquiera le abre la posibilidad de
verificar los plazos y requisitos formales de tal modo de producir un primer control eficaz y
rápido que impida la subsistencia de una norma evidentemente improcedente por violación de
los más elementales requisitos formales y de trámite constitucional. Al menos, la CBP podría
controlar la existencia de las firmas del Gabinete, de su jefe, del cumplimiento del plazo, de
su publicación, etc.
El art. 99 inc. 3 CN establece un plazo de diez días de sancionada la medida para su
sometimiento a la mencionada CBP para que luego ésta, dentro de otros diez, eleve su
despacho a cada una de las Cámaras del Congreso. Es un trámite innecesario y dos plazos
excesivos por cuanto no sería de extrañar que alguien interprete que se trata de días hábiles y
así se conviertan en una dilación de un mes solamente para llegar a quienes decidirán (si
logran mayoría absoluta de ambas cámaras). Un mes en que la norma está en vigencia y solo
transcurre en la CBP para que ésta produzca un dictamen que no tiene efecto alguno. Sin
dudas, la reglamentación tuvo la oportunidad de prever algún efecto jurídico, pues la
Constitución se lo permitía.
Podría haberse contemplado la suspensión provisoria de la norma en el supuesto de
rechazo por la CBP por razones de incumplimiento de los supuestos o requisitos formales o
de trámite exigidos expresamente por el texto constitucional.
La ley ha descartado el control político, de contenido, de oportunidad y de
conveniencia, sobre las normas de carácter legislativo que dicta el Poder Ejecutivo. Y esta
grave limitación no solo alcanza a la CBP sino también luego al Congreso Nacional pues éste
solo se puede pronunciar por la “aceptación” o el “rechazo”, y únicamente por “mayoría
absoluta”, (art. 23 de la Ley Especial) ya que “no pueden introducir enmiendas, agregados o
supresiones al texto del PE”.
La limitación responde a una errónea identificación con el control administrativo que
se lleva a cabo desde un órgano sobre el accionar de otro que es ajeno. No es el caso de este
fenómeno; pues en el que nos ocupa, el Congreso, y su CBP, controlan el ejercicio de
facultades que son propias del Legislativo y que han sido ejercidas en forma excepcional por
el Ejecutivo. Quizás se podría argumentar algún punto de disenso sobre esta afirmación
cuando se trata de decretos delegados, por cuanto ha sido el mismo Congreso el que habilitó
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el ejercicio de la facultad, pero no cabe el mismo razonamiento cuando se trata de DNU o de
la promulgación parcial de leyes.
En otras palabras, el Poder Ejecutivo puede legislar sin el Congreso pero éste no puede
hacerlo sin el Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo puede modificar leyes pero el Congreso no
puede modificar decretos de carácter legislativo. El Poder Ejecutivo puede vetar leyes,
fulminándolas antes de su nacimiento, pero el Poder Legislativo sólo puede derogar decretos
para el futuro.
El decreto delegado, o el DNU, o la ley mutilada, permanecen vigentes por la sola
imposibilidad de reunir la mayoría absoluta de cualquiera de las dos Cámaras; como ya
señalamos, sin poseer mayoría –ni siquiera simple- en alguna de ambas Cámaras, pero solo
con la posibilidad de impedir una mayoría absoluta en cualquiera de las dos, el Presidente
puede legislar sin control ni limitación algunos.
El Poder Ejecutivo argentino legisla a discreción, sujeto sólo al control “a posteriori”,
en cada caso concreto efectivamente planteado, de los jueces.
La sola voluntad expresa de una de las Cámaras, por simple mayoría, por vía de mera
resolución, debería fulminar el decreto en cuestión. Pues ello pondría en evidencia la
imposibilidad fáctica de que esa medida pudiera haber adquirido el rango de ley formal en
supuesto alguno. En especial, si esa Cámara es el Senado de la Nación, pues la expresión
federal debería prevalecer claramente sobre la grave posibilidad institucional de abuso
centralista que la normativa de excepción implica.
2. Los efectos del rechazo por el Congreso.
Como hemos dicho, el dictamen que propicia el rechazo por parte de la CBP carece de
efecto jurídico alguno.
Pero, como adelantamos, el ya sumamente dificultado eventual rechazo por el Poder
Legislativo tiene efectos únicamente derogatorios para el futuro, sea cual fuere la causa o el
tamaño y gravedad de su inconstitucionalidad, y deja a salvo los derechos “adquiridos”
durante su vigencia (art. 24).
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Esto significa que un DNU que, hipotéticamente, invocando la necesidad y la
urgencia, estableciera la afiliación obligatoria a un partido político determinado como
requisito excluyente para ejercer el derecho al voto en las elecciones para Diputados de la
Nación, su derogación posterior –fundada en el hecho de tratarse de materia electoral y de
partidos políticos expresamente prohibida por el texto constitucional- dejaría a salvo el
derecho adquirido por los beneficiarios que hubieran ocupado las bancas si ella ocurriera
después de la asunción de los candidatos.
Siempre en el ejemplo hipotético, ni lo ostensible y grosero de la trasgresión
constitucional impediría la vigencia del DNU hasta la eventual “derogación”, para el futuro,
de la norma por las mayorías absolutas de ambas cámaras del Congreso.
La doctrina española ha analizado el supuesto de rechazo del decreto ley y entiende
que hay que distinguir dos posibilidades, primera: si el decreto es dejado sin efecto por otro o
por una ley del Congreso que lo consideran válido pero que no desean mantenerlo vigente, los
efectos derogatorios serán "ex nunc", es decir, para el futuro; y segunda: si la derogación se
produce porque el Congreso considera que no existió la necesidad y la urgencia o alguno de
los requisitos constitucionales, o violenta alguna prohibición constitucional, los efectos serán
"ex tunc", es decir, desde su dictado.
Esto es así porque, una posición en contrario, "supondría la consideración de todo
decreto-ley como norma originalmente ilícita", y porque debe tenerse presente que "la
negativa a la convalidación puede ser debida a razones estrictamente políticas, de
oportunidad"; por ello, en casos excepcionales, el efecto "ex tunc" solo se producirá cuando
ocurra la declaración de inconstitucionalidad del decreto por no haber cumplido con los
recaudos que la Carta Magna exige para su validez38.
El efecto derogatorio del rechazo por el Congreso y el reconocimiento en general de
los derechos adquiridos durante su vigencia –sea cual fuere la causa del rechazo-, que la
norma ha implantado también atenta contra la sustancial “provisoriedad” de la normativa de
38
213.
Pablo Santaolaya Machetti, El régimen constitucional de los decretos-leyes, Tecnos, Madrid, 1988, p.
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21
emergencia que ya sentó la Corte Suprema de la Nación en “Ercolano”39 hace más de
ochenta años. También la doctrina ha sostenido que "si bien desde su publicación (o desde su
fecha de entrada en vigor si no coinciden), los Decretos-Leyes son plenamente válidos y
eficaces, no puede olvidarse que, como expresamente destaca el art. 86.1. de la Constitución
(española), se trata de disposiciones legislativas provisionales. Provisionalidad que impide la
consolidación o adquisición de firmeza de los actos, favorables o desfavorables, de la
Administración dictados con base en aquéllos y que incidan en la esfera jurídica de los
ciudadanos"40.
La sanción de “derogación” que la “Ley Especial” ha contemplado no se condice con
el texto expreso del art. 99 inc. 3 CN en la medida que convierte en letra muerta la pena que
prevé cuando establece que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Si la causa de la
“derogación” es que el ejercicio de la facultad no se ajustó a los requerimientos
constitucionales no corresponde esa derogación para el futuro que protege los derechos
“adquiridos” a la luz de esa norma afectada de “nulidad absoluta e insanable”.
3. Plazo total para el trámite y efectos de su transcurso.
La ley no ha establecido plazo para el cumplimiento de la totalidad de los trámites de
aprobación o rechazo. Parece, en principio, razonable ya que la imposibilidad de empleo del
procedimiento ordinario de formación de las leyes puede permanecer interrumpido durante un
tiempo imposible de prever. Pero, entonces, al menos debió preverse alguno que comenzara a
partir del cese de dicha imposibilidad o de la ocurrencia de algún acto que ponga en evidencia
la finalización de la crisis institucional, como –podría ser- el dictado de alguna otra ley o la
apertura de las sesiones ordinarias.
El tratamiento de la Ley Especial trae como consecuencia que no exista diferencia
alguna de naturaleza entre la “norma de carácter legislativo dictada por el Ejecutivo” y la ley
del Congreso. La Ley Especial no ha receptado la solución propuesta por las constituciones
italiana y brasileña que imponen un plazo de 90 días vencido el cuál el decreto ley, similar a
39
Fallos, 136:161.
40
Javier Salas Hernández, Los decretos-leyes en la Constitución de 1978, en La constitución española y
las fuentes del derecho, vol III, Instituto de Estudios Fiscales, Dirección General de lo Contencioso del Estado,
Madrid, 1979, p. 1828.
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nuestro DNU, cae fulminado. La ley ha tomado de hecho la solución de la Constitución de
Chile de 1980 (art. 40) que exige el pronunciamiento expreso del Congreso por la aceptación
o rechazo dentro de un plazo vencido el cuál se considera fictamente aprobada la propuesta de
los estados excepcionales de asamblea o de sitio.
La Ley 26.122 viola directamente el art. 82 CN, que establece que “la voluntad de
cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción
tácita o ficta”. Pues supone fictamente –como lo hiciera la Corte Suprema en “Peralta”41que, mientras no manifieste lo contrario, sea cual fuere el tiempo transcurrido y los hechos
sobrevivientes, el Congreso aprueba la norma de carácter legislativo emitida por el Poder
Ejecutivo.
En algún momento, la ley podía fijarlo, debería considerarse que la aprobación
legislativa no se había concretado y, con ello, consecuentemente, debía considerarse
rechazado el decreto. Nuestra Corte Suprema en sus orígenes implantó una doctrina muy clara
en el sentido de que el DNU era remitido al Congreso para su aprobación expresa por éste o
su rechazo. El caso "Sucesión Arango"42 puso de manifiesto la necesaria participación y aprobación del Congreso al establecer que "este decreto, aunque conforme en todo lo observado
en la práctica con los tribunales de la provincia de Buenos Aires, no ha recibido la sanción
del Congreso, y no puede por consiguiente ser considerado ley de la Nación".
El texto de la “ley especial” traiciona el contenido del art. 99 inc. 3 CN porque
independiza la vigencia de la norma sometida a tratamiento por el Congreso de su
pronunciamiento expreso o no; porque establece su vigencia más allá de cualquier opinión del
Congreso que no sea su rechazo por ambas cámaras, y en pronunciamiento por mayoría
absoluta de sus miembros; porque habilita la vigencia de la norma de carácter legislativo de
tal forma que asume la posibilidad de que el Poder Legislativo esté en su mayoría en contra
pero que en una de sus cámaras esa mayoría solo sea simple. Una mayoría absoluta en el
Senado de la Nación, acompañada de una simple mayoría en Diputados, no es suficiente para
derogar una “ley” del Poder Ejecutivo.
41
Fallos, 313:1513.
42
Fallos, 2:88 del 18 de julio de 1865. Se trataba de un decreto que había ratificado un tratado con
España que introducía normas para las sucesiones intestadas de ciudadanos españoles. Su falta de aprobación por
el Congreso le privaba de su validez normativa según lo entendió la Corte.
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En el caso del DNU, cuya condición de habilitación es la imposibilidad de empleo del
trámite normal de elaboración y sanción de las leyes, se desemboca en la paradoja de que para
controlar efectivamente esa norma el Congreso debe reunir no solo el “quorum” que no le era
posible para evitar el dictado, sino que además debe conseguir las mayorías absolutas exigidas
para declarar la necesidad de reforma constitucional.
Del juego interpretativo de la “ley especial” con el texto constitucional surge
indudablemente una verdadera “ordinarización” de la facultad presidencial de dictar normas
de carácter legislativo. Lo normal pasa a ser la legislación del Poder Ejecutivo y lo
excepcional, difícil de obtener, de tortuoso y exigente rigor, es la derogación, ni siquiera
revocación, por el Poder Legislativo.
Consideramos que el significado del término empleado por el art. 99 inc. 3 CN de
ordenar que el Jefe de Gabinete “someterá la medida a consideración” de la CBP, para que
ésta luego lo eleve, implica que se reconoce en el destinatario la facultad de aprobar o
rechazar la medida enviada. No es coherente prever la vigencia del decreto, con valor de ley,
desvinculada de dicho pronunciamiento en algún momento o por alguna metodología, y –
mucho menos- si se permite la posibilidad de su vigencia aunque la mayoría simple de
cualquier cámara del Congreso esté en contra de la norma.
El mero envío de la norma de excepción al legislador para que éste se vea en la
necesidad de llevar adelante todo un procedimiento exigente mediante mayorías especiales
para poder “derogarla” no es coherente con la mencionada norma constitucional que habla
de “someter”.
La ausencia de pronunciamiento por un tiempo determinado debería ser considerada
como un rechazo. Así lo propone alguna doctrina43. Nosotros propusimos que dicha
presunción de rechazo del DNU debe producirse desde el momento en que el Congreso se
reúna con posterioridad a la medida excepcional y no se pronuncie expresamente en sentido
positivo por la vigencia de la norma. Pues así queda demostraba la finalización efectiva, la
43
Algunos autores entienden que ese plazo podría consistir en todo el período de sesiones de ese año
legislativo o del próximo si el decreto se hubiera dictado en el último mes (ver Juan Octavio Gauna, Los decretos
de necesidad y urgencia, en diario La Nación del día 16-8-93, p. 7).
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inexistencia práctica, de la imposibilidad de empleo del método ordinario de elaboración de
las leyes que habilitó la viabilidad constitucional de su dictado.
Podríamos preguntarnos cómo se comprueba esta situación. Es simple. Si el
Legislativo ha logrado reunirse y obtener quórum para cualquier otro acto que fuera, las
posibilidades son dos: o ya terminó la situación que provocó las “razones de necesidad y
urgencia” (art. 99.3 CN), en cuyo caso la norma dictada carece de sentido que continúe
vigente; o bien la misma no ha terminado, en cuyo caso se interpreta que si no trató el DNU
para aprobarlo expresamente es porque lo ha rechazado. No es admisible pensar que el
Congreso consigue quórum y otorga trámite ordinario a otros asuntos y no lo haga respecto
del tema, precisamente, de la crisis que llevó a su desplazamiento del ejercicio de las
funciones constitucionales que le son propias y al desempeño de las mismas por parte del
Poder Ejecutivo. No es admisible que, reunido con suficiente quórum, por cualquier causa,
omita el tratamiento de una crisis que le ha llevado a perder, aunque temporalmente, sus
facultades constitucionales.
4. “Ordinarización” de la facultad presidencial de dictar normas “de carácter legislativo”.
La reglamentación legal de la facultad presidencial de dictar decretos delegados, DNU
y de promulgar parcialmente leyes, efectuada por el Congreso a través de la “ley especial”
26.122, ha logrado invertir absolutamente el principio constitucional que impuso su regla
general impeditiva en la materia.
El principio es ahora el de que la norma presidencial rige plenamente, produce efectos
jurídicos y genera derechos subjetivos siempre que, y hasta cuando44, el Congreso logre
obtener una mayoría absoluta en ambas cámaras para poder, recién allí, derogarlo para lo
futuro. Tal es la magnitud de las consecuencias jurídicas de la reglamentación, tal es la
magnitud de su inconstitucionalidad.
Ya se han registrado fallos, que el recordado maestro Germán Bidart Campos ha
calificado de “retrógrados”45, donde se ha dado tratamiento de facultad ordinaria a la de
44
Es una formulación política de la cláusula contractual “if and when”.
45
Ver Germán José Bidart Campos, Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional, en
revista “La Ley”, 1998-B, p. 287.
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dictar DNU, al considerársela como una facultad propia del Poder Ejecutivo que no debería
verse dificultada por la falta de dictado de la “ley especial” que lo reglamente46; dando, de
este modo, vuelta “como un guante”47 el sentido jurídico del art. 99 inc. 3 CN y convirtiendo
en ordinario lo previsto expresamente como estrictamente excepcional y prohibido por regla
general.
Con respecto a la emergencia reiteradamente invocada, la Corte Suprema -con
integrantes de la composición actual- ha propiciado que “se tienda a poner premiosamente fin
al estado de emergencia, cuya prolongación representa en sí misma, el mayor atentado a la
seguridad jurídica”48.
Y también pone, el Superior Tribunal de la Nación, especial énfasis en que “la
legislación de emergencia debe tener un plazo para que se produzca su propia extinción,
pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han
alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en
regla, y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios”49.
Esta ordinarización de lo extraordinario se expresa como una “fundamentación de la
regla de derecho (que) debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos,
ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos, y restringe el
funcionamiento económico”. Concluye el fallo en que “el derecho es experiencia y ella nos
enseña de modo contundente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e
inseguridad”50 y en que “la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de pre46
Ver. CSJN, en caso “Rodríguez”, revista “La Ley”, 1997-E, p. 884.
47
Así lo afirma Humberto Quiroga Lavié, La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los
aeropuertos. Clave para entender el desequilibrio institucional de los argentinos, en revista “La Ley”, 1998-B, p.
991.
48
Caso “Galli, Hugo G. y otro c. Estado Nacional”, revista “La Ley”, Suplemento Especial, El canje de la
deuda, director Douglas R. Elespe, mayo de 2005, p. 78, considerando nº 14 “in fine”, voto de Zaffaroni y
Lorenzetti, quienes citan el caso que se registra en Fallos 243:467, voto de los jueces Araoz de Lamadrid y
Oyhanarte, considerando nº 11.
49
Igual concepto había expresado la Suprema Corte de la provincia de Mendoza, en voto de Jorge
Nanclares: “Se ha incurrido a la doctrina de la emergencia, a punto tal que, entre la normalidad y la
anormalidad constitucionales, no sabemos bien cuál es el principio y cuál la excepción” (LS 300-91).
50
En igual sentido, Horacio Rosatti, quien afirma que “la prolongación sine die del estado de
emergencia jurídica o su asidua reiteración (...) genera un desplazamiento del sentido común y constituye un
atentado a la seguridad jurídica”; en Decálogo para volver al sentido común, en “Debates de Actualidad”,
revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nº 187, Buenos Aires, abril/mayo
2002, p. 21. También Francisco Junyent Bas y Sandra E. Lalliya, quienes afirman que “en una palabra
entendemos que, la emergencia ligada inexorablemente al concepto de ‘urgencia’ debe estar confinada dentro
de un ‘marco temporal limitado’, ya que, su nota distintiva es precisamente la de tener una duración transitoria,
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compromiso elaboradas por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la
previsible tendencia humana a tomar decisiones imprudentes. Quienes redactaron nuestra
Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la
Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una
Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a
necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades
urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho”51.
Cada vez que el Presidente dicta un DNU saltea el procedimiento ordinario de
elaboración y sanción de las leyes; circunstancia únicamente admisible cuando ese trámite es
imposible. Ello es así porque una parte esencial de ese procedimiento ordinario, implantado
por el constituyente de 1853/60, es su paso por el Senado de la Nación. Es más, son
numerosas las leyes que obligatoriamente deben tener inicio en esa Cámara; así lo establece el
art. 75 inc. 19 para las leyes vinculadas al deber del Congreso de “proveer al crecimiento
armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
El Senado de la Nación, como sabemos, es el órgano federal por excelencia porque su
integración refleja fielmente la composición federal del país. Cada provincia está representada
en él en forma igualitaria; como sujetos del orden federal, las provincias se sientan allí en pie
de igualdad como protagonistas por cuya voluntad se constituyó la Nación; así lo deja sentado
el Preámbulo.
Este Senado de la Nación, este fiel reflejo del orden federal, es el excluido en todas y
cada una de esas normas de carácter legislativo emitidas por el Presidente. Se configura de tal
modo una situación de carencia de participación política, por la ausencia de las provincias, y
de controles que, lejos de fortalecer el sistema político institucional, lo hacen más débil frente
a los grupos de poder, especialmente económicos, globalizados o no.
La legislación delegada, la promulgación parcial y los DNU, ordinarizados en su
empleo, son los instrumentos de que se sirve el centralismo cada vez que necesita esquivar el
so riesgo de crear una modificación perversa de la realidad, con mengua de los derechos y las obligaciones de
los individuos”; en La Emergencia ¿Una excepción permanente? A propósito de la Emergencia Sanitaria
Nacional y la nueva prórroga dispuesta por Ley 25.972, revista “La Ley”, 23 de marzo de 2005, p. 1.
51
Caso “Galli”, considerando nº 15.
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debate y discusión con las provincias, o sortear el control federal de sus actos y de la
operación de sus intereses.
Pareciera que el interés político de fortalecimiento presidencial se ha impuesto a los
intereses federales en la medida en que ha logrado que los senadores, representantes orgánicos
de las provincias, hagan prevalecer el interés partidario y voten en esta “ley especial” un
mecanismo que los coloca a ellos mismos afuera de la discusión y defensa de los intereses
que, precisamente, les toca constitucionalmente defender.
Influye fuertemente en esta posibilidad el hecho de que la elección de los senadores se
ha convertido, después de la Reforma Constitucional de 1994, en un sistema de base
exclusivamente partidaria coyuntural52, pues ha trasladado definitivamente el debate de los
intereses federales al ámbito partidario interno coyuntural por fuera del interés concreto
provincial. La Reforma, en este punto, ha diluido aun más el ya debilitado vínculo entre la
provincia y “su” senador53.
5. La “judicialización” de la política.
Es muy conocida, y criticada a nivel internacional, la creciente intervención del Poder
Judicial en los temas políticos y sociales que tradicionalmente se hallaban fuera de su alcance,
al menos, en los niveles y detalles que hoy llevan a sus estrados. Esto se corresponde con
modernas prácticas surgidas de la vertiginosidad de los acontecimientos.
En estos tiempos existe una gran premura por la definición judicial de situaciones
políticas que se plantean con urgencia y, normalmente, en un entorno de crisis institucional.
El Poder Judicial, aparece llamado a establecer precisiones en cualquier momento y lugar. De
allí la importancia vital de su doctrina efectiva de aplicación directa de valores y principios
52
Dice el actual art. 54 CN que “El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido
político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos.
Cada senador tendrá un voto”. Esta norma debe ser analizada a la luz de la realidad partidaria actual. Ninguno
de los partidos tradicionales se presenta en forma unida, cada uno ofrece al menos tres opciones de sus líneas
internas y aparece en alianzas de naturaleza fuertemente coyuntural y electoral que se proyectan en sus efectos
más allá de lo que conviene a la defensa de los intereses provinciales concretos.
53
Tal vez sea el momento de pensar seriamente en una reforma constitucional que lleve a uno la cantidad
de senadores por provincia de tal modo de “atar” con mayor rigor el compromiso personal del representante de
los intereses provinciales.
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constitucionales y de las normas de los tratados internacionales, aun en caso de ausencia de
texto constitucional, que se ha constituido en un canal de expresión de importancia decisiva a
la luz de su nuevo rol institucional de cara a los nuevos tiempos.
La Corte Suprema pone en evidencia ser muy conciente de este difícil y crítico
panorama cuando afirma que “la participación de este Tribunal no puede ser vista más que
como la mejor realización del funcionamiento del sistema representativo, republicano y
federal que rige a la Nación y al que las autoridades todas se deben someter”54 y cuando deja
constancia expresa de que sus miembros “han dado prioridad a los puntos de coincidencia en
cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social, que es la más alta
función que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el Preámbulo
de la Constitución Nacional”55.
El Poder Judicial no se ha quedado atrás en el grado que las circunstancias parecieran
imponerle. Al menos en Argentina, es cada vez más evidente que a través de las medidas
(todavía llamadas) “precautorias” o “provisionales”, en especial de aquellas denominadas
“autosatisfactivas”, que merecen calificarse “como sentencias”56, brinda respuestas
inmediatas a los requerimientos de la comunidad y ellas se traducen en órdenes de entrega de
medicamentos o de fondos, autorización de operaciones quirúrgicas, conexión de servicios
públicos, habilitación de locales clausurados, prohibición de apertura de casinos, autorización
de un aborto terapéutico, etc. Todas respuestas también inmediatas y también de difícil, y –a
veces- imposible, control institucional oportuno y debido desde el punto de vista tradicional.
Otro instrumento de amplio y progresivo desarrollo es la declaración de
inconstitucionalidad de oficio por los jueces en los casos concretos tal como lo ha destacado
Agustín Gordillo57 y lo adelantaban numerosas constituciones provinciales.
El compromiso cultural de nuestro orden constitucional con los principios, valores y
derechos fundamentales se pone en evidencia y “se juega” en cada respuesta, en su
54
Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso “Lavado, Diego Jorge y otros c/ Mendoza, Provincia de y
otro s/ acción declarativa de certeza”, expte. L. 733. XLII, 13 de febrero de 2007.
55
Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto.
1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986”, expte M. 2771. XLI, 27 de diciembre de 2006, considerando n° 11.
56
Néstor Pedro Sagüés, La ‘medida de satisfacción inmediata’ (o ‘medida autosatisfactiva’) y la
Constitución Nacional, en El Derecho Constitucional, t. 2000-2001, p. 473.
57
Agustín A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, Introducción, 10ma. edición,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, p. Int-19.
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inmediatez, en su espontaneidad, en su eficacia ya, y –por sobre todas las cosas- en que así
aparezca y así luzca en su imagen ante la comunidad.
Y es en este contexto en el que aparece esta “ley especial” que no hace mas que
esterilizar la capacidad de control político del Congreso sobre la legislación dictada por el
Poder Ejecutivo dejando en pie únicamente la posibilidad del control judicial. La norma, que
debía establecer un sistema ágil y eficaz de control jurídico y político sobre la decisión de
carácter legislativo, en realidad no hace mas que “empujar” todo el paquete al control judicial
mediante la exclusión de toda posibilidad razonable de actuación eficiente del Congreso.
Esto es lamentablemente así porque toda vez que se cuestione una norma “legislativa”
del Poder Ejecutivo por transgredir las formas exigidas por la Constitución, como es el
acuerdo general de ministros, la refrendata de ellos y del Jefe de Gabinete, el cumplimiento
del plazo de elevación a la CBP, etc., o se violenten evidentemente los límites materiales
impuestos por la normativa constitucional, como las materias penal, tributaria, electoral o de
partidos políticos, y no se desee esperar a la terminación del trámite en el Poder Legislativo,
para comprobar si por dichas razones “deroga” para el futuro la norma en cuestión, no deja
otro mecanismo eficaz que la vía judicial.
Es más, toda vez que se vislumbre que el decreto de naturaleza legislativa es
directamente incompatible con el orden constitucional y que no es admisible su vigencia ni
siquiera por un tiempo ínfimo, o que no es posible admitir ni uno solo de los derechos que
podrían quedar “adquiridos” a la luz de su vigencia, no habrá otra salida que la
judicialización del conflicto.
IV. La salida posible: el rediseño de la composición y funciones de la CBP y la
derogación inmediata de las delegaciones.
Una salida legislativa reconstituyente de la situación grave de transgresión al sistema
constitucional argentino, en la medida en que ha excluido de hecho el control que la Carta
Magna previó, puede plantearse a través de tres instrumentos:
A) rediseño de la composición de la CBP;
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B) redefinición de las funciones de la CBP;
C) Derogación lisa y llana de las delegaciones efectuadas a través de las leyes 25.561 -y sus
prórrogas-, 26.124 y 26.135.
A) Diseño federal de la CBP.
El diseño constitucional de la CBP, incorporado en el texto del art. 99 inc. 3 CN, prevé
que en su conformación se “deberá respetar la proporción de las representaciones políticas
de cada Cámara”. La CBP deberá tener la representación de cada provincia a través de uno
de sus senadores. Deberá prever algún mecanismo de selección entre los tres que
corresponden a cada uno de los estados provinciales; ya sea que se tomara a uno de los dos
electos por la mayoría, o aun por sorteo entre ellos o entre los tres. El caso es que deberá
asegurar la presencia de todas las provincias en la Comisión. La composición proporcional de
la realidad partidaria política del país deberá surgir de la representación de los 24 miembros
que deben concurrir por la Cámara de Diputados.
Una interpretación que pretendiera hacer una exégesis gramatical que llevara a pensar
que “proporción de las representaciones políticas” en el Senado de la Nación se refiere a
otra representación que no sea la de la provincia que cada Senador representa sería contraria a
la misma lógica constitucional. Implicará hacer prevalecer la Segunda Parte, “Autoridades de
la Nación”, sobre la dogmática, Primera. Es algo que, además de reñido con una regla de
hermenéutica elemental, también estaba prohibido expresamente por la legislación que
habilitó el procedimiento de reforma de la Constitución de 1994.
Integrada la Comisión de tal forma, se hará presente la composición federal en todos
los actos de control sobre las “normas de carácter legislativo” que dicta el Presidente. Ahora
bien, esos actos deberán ser realmente de control.
B) Facultades de la CBP y procedimientos de aprobación.
Por ello, a la modificación de la integración deberá sumarse una modificación de sus
funciones primordiales y de los efectos de su ejercicio.
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El dictamen de rechazo por la CBP por mayoría absoluta debe tener la facultad de
producir la inmediata suspensión de la norma excepcional en trámite de aprobación. Si la
norma no fuere tratada o el dictamen fuera de aprobación, la continuidad de vigencia podría
admitirse hasta el vencimiento de un plazo máximo de caducidad determinado y preciso,
salvo el pronunciamiento aprobatorio previo y expreso del Congreso.
El rechazo por Resolución por cualquiera de ambas cámaras, por cualquier causa, debe
producir la inmediata pérdida de vigencia de la norma dictada por el Poder Ejecutivo. Es el
modo de evitar que se constituya en el procedimiento apto para “superar” políticamente el
“escollo” de no tener mayoría en ambas cámaras del Congreso.
En cuanto a los efectos jurídicos del rechazo podrían ser derogatorios siempre y
cuando así lo decidiera expresamente el Congreso en el caso concreto o la causa del mismo no
fuera el incumplimiento de alguno de los requerimientos constitucionales para su dictado o su
inconstitucionalidad por transgredir los límites específicos de la norma de excepción o de
cualquiera de las otras normas constitucionales.
C) Derogación de delegaciones.
La delegación de funciones en materia de partidas presupuestaria en el Jefe de
Gabinete (Ley 26.124), en materia de organismo fiscal federal, servicios públicos y
administración del País en general, en el Poder Ejecutivo (Ley 26.135) y las vinculadas a la
emergencia (Ley 25.561) deben ser derogadas de inmediato por su ostensible
inconstitucionalidad. Por su ataque directo al régimen federal consagrado por la Constitución
en su art. 1°.
V. Reflexión final.
El ejercicio abusivo de la facultad constitucional extraordinaria de dictar reglamentos
de necesidad y urgencia y delegados, como así también la de promulgar leyes en forma
parcial, agrede sistemáticamente la esencia del sistema político. Altera sustancialmente los
tres órdenes establecidos en nuestro art. 1º CN.
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Contraría el sistema republicano en la medida en que rompe el principio de división de
poderes. Destruye el esquema de división pensado sobre la base, precisamente, del sistema de
elaboración y ejecución de las leyes.
Afecta seriamente al sistema representativo porque excluye la voluntad de los
representantes del pueblo nada menos que en la elaboración de las leyes.
Finalmente, la normativa de excepción se ha convertido en vehículo idóneo para la
sistemática agresión al poder provincial y para viabilizar un mayor grado de centralismo
decididamente inconstitucional. Es incompatible con el federalismo.
La Convención Constituyente de 1994 si hizo cargo de la posibilidad, enseñada por
años de experiencia política, de que se haga necesario, en circunstancias excepcionales, el
empleo de una facultad extraordinaria atribuida al Poder Ejecutivo para situaciones
inevitables. Pues bien, la “ley especial” ha desvirtuado el diseño constitucional, lo ha
invertido, ha transformado en ordinario lo que fue pensado como excepcional y, con ello, ha
traicionado el espíritu de la Reforma en todo sentido.
Por su parte, en lo que atañe a nuestro objeto específico de análisis, la forma en que la
“ley especial” ha regulado la composición y las inexistentes facultades de la CBP significa la
pérdida inadmisible de una oportunidad que no debió desperdiciarse en la medida que era
posible generar un instrumento eficaz que podía contribuir a fortalecer un sistema de control
político que se presenta cada vez más ineficiente y estéril a la hora de controlar el poder cada
vez mayor del Presidente en nuestro sistema político.
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