El Orden Jurisdiccional Social y sus conflictos de competencia con

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El Orden Jurisdiccional Social y sus conflictos de competencia con
los órdenes civil y contencioso en reclamaciones derivadas de
asistencia sanitaria
Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler
Con el profesor GONZÁLEZ PÉREZ podemos sostener que la jurisdicción no es ni más ni
menos que una función estatal, es decir, "una de las formas jurídicas en que se manifiesta el
Poder, uno de los tipos de actividad a través de los que el Estado realiza sus fines", lo cual
presupone un ordenamiento jurídico, de modo que cuando el Estado administra se nos
presenta como un sujeto de Derecho, un titular de un interés público, pero cuando enjuicia
deja de ser tal sujeto viniendo a satisfacer las pretensiones que una parte ejercita frente a
otra, presentándose como tercero en una relación jurídica que ha de decidir la pretensión
ante él suscitada conforme con aquél ordenamiento jurídico. En suma, resulta imposible
siquiera hablar de función jurisdiccional sin la existencia del Estado imparcial e
independiente1. La relevancia de la jurisdicción se puede apreciar, sencillamente, en
aquella clásica afirmación de CHIOVENDA2 de acuerdo con la cual "la primera condición
para que pueda ser examinada en el fondo la demanda es que vaya dirigida a un órgano del
Estado, investido de jurisdicción"; configurándose la misma como expresión de la
soberanía estatal que se verifica a través de la actuación de los órganos jurisdiccionales que
conforman el Poder Judicial constituyendo, en consecuencia, la jurisdicción el requisito o
presupuesto primero de todo proceso cuya observancia es impuesta de oficio a tales
órganos3.
No obstante, a pesar de que la jurisdicción es única con un único objeto y el artículo 117.5
de nuestra CE establece que el principio de unidad jurisdiccional constituye "la base de la
organización y funcionamiento de los Tribunales", podemos hablar de distintas especies,
clases o modalidades de jurisdicción, atendiendo al órgano jurisdiccional4. En
consecuencia, distinguimos entre una jurisdicción ordinaria, integrada por los jueces y
Tribunales ordinarios, y una jurisdicción especial, que es la ejercida por los órganos
jurisdiccionales militares; aclarándonos ENRÍQUEZ SANCHO5 que la unidad
jurisdiccional no postula en modo alguno que la jurisdicción ordinaria (entendiendo por tal
la civil y penal) absorba a las restantes, sino que "no haya una sola manifestación
jurisdiccional que no goce de las garantías de la ordinaria", pudiendo existir una
especialización en los órganos jurisdiccionales, pero no Tribunales de excepción (de otra
parte prohibidos ex artículo 117.6 CE, ocurriendo lo propio con los Tribunales de Honor a
que se refiere el artículo 26 del mismo texto).
Por su parte, BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ6 estiman que
dicha unidad jurisdiccional "no se opone a la implantación de Tribunales especializados",
implicando en todo caso una "conjunción, coordinación y relativa uniformidad de las reglas
reguladoras del régimen, composición y actuación de todos los órganos judiciales",
agregando la doctrina constitucional conforme con la cual "el reparto de competencias
obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio
general". Resumen los propios autores, con cita de RODRÍGUEZ PIÑERO7, los principios
orientadores de la LOPJ en los cuatro que siguen: 1º) Unidad jurisdiccional; 2º) Garantía de
la independencia del Poder Judicial; 3º) Adaptación de la organización judicial al Estado de
las Autonomías y 4º) Introducción de las reformas procesales adecuadas "para hacer
practicable la realización efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva"8.
Desde tal perspectiva, en el marco de la jurisdicción ordinaria se puede establecer la
distinción entre, por un lado, la jurisdicción ordinaria propiamente dicha -constituida por la
civil y la penal- y, de otro, jurisdicciones ordinarias especializadas -que no son otras que la
contencioso-administrativa, la laboral y la de menores-9. Sin embargo, el presupuesto
procesal que nos ocupa posee unos límites que vienen establecidos en la misma LOPJ; así,
p. ej., su artículo 4 se ocupa de la extensión interna de la jurisdicción, los artículos 21 y
siguientes lo hacen respecto de su extensión externa o internacional, etc.
Señalado lo anterior hemos de destacar que, per se, la jurisdicción no basta para que un
cierto órgano judicial investido de la misma entre a conocer acerca de un determinado
asunto o materia, sino que además, como sabemos, se requiere que una norma le atribuya
dicho conocimiento con preferencia sobre los restantes órganos judiciales, esto es, se
requiere que el órgano judicial que consideremos sea competente. Observamos entonces
que, estrechamente ligado al concepto de jurisdicción se halla el de competencia, la cual no
viene a ser sino el ejercicio de aquella potestad en que consiste la jurisdicción en el caso
concreto o, más específicamente, la "facultad de un órgano judicial de ejercer su función
jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado, en relación con un caso concreto y
determinado, con preferencia sobre los demás órganos judiciales"10. En definitiva, que
para poder afirmar que un concreto órgano judicial es competente para conocer de un
asunto determinado, será preciso que lo sea objetiva, funcional y territorialmente11.
Realizadas tales puntualizaciones cabe apuntar, respecto de la jurisdicción y competencia
del orden social, que las características singulares de la legislación laboral, "tanto en lo que
es estrictamente normativa referida a las relaciones laborales como en lo que afecta al
sistema de Seguridad Social, unido a las peculiaridades de los protagonistas del Derecho
del Trabajo y a la enorme incidencia de lo social en esta parcela del Derecho sustantivo, ha
determinado que desde los orígenes de la presente rama del ordenamiento jurídico se
constituyeran y consolidaran en nuestro país" unos órganos jurisdiccionales especializados
por razón de la materia, "que conocieran en exclusiva de las pretensiones que se promuevan
dentro de la rama social del Derecho. Desde la Ley 19 de mayo de 1908, creadora de los
Tribunales industriales, han existido en España de forma ininterrumpida Jueces y
Tribunales a los que se les ha asignado el exclusivo conocimiento de los litigios laborales, y
durante casi todo este período a través de jueces profesionales (Alonso Olea, 1966;
Montero Aroca, 1973, 1976)"12.
En cuanto a los conflictos que puedan surgir, ya sean de jurisdicción (suscitados entre
Juzgados o Tribunales de Justicia y la Administración), ya de competencia (planteados
entre órganos jurisdiccionales de distinto orden, sobre los cuales nos vamos a ocupar); los
mismos se dilucidarán a la luz de las normas establecidas en la LOPJ13, tal y como manda
observar, para el orden laboral, el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de
abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
(TRLPL).14
A modo de terminación de este introito, quepa manifestar que la sustanciación y ulterior
decisión de estas cuestiones se deben ajustar la las reglas contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC/2000, amén de su carácter supletorio previsto en su artículo 4)
con ciertas singularidades recogidas en el artículo 14 TRLPL.
II. EL PROCESO LABORAL Y LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE TAL
ORDEN.
Siguiendo a ALONSO OLEA entendemos que el proceso laboral o proceso de trabajo15 no
es otra cosa que aquella "institución jurídica para formalizar y dirimir conflictos de trabajo
ante un juez específicamente instituido por el Estado con esta finalidad", institución
caracterizada por tres principales notas: A) La contrariedad es planteada ante un tercero
diferente de las partes en conflicto, el cual no trae sus poderes de éstas, siendo el encargado
de resolverla; B) Dicho tercero se encuentra específicamente instituido por el Estado,
precisamente, para la resolución de los conflictos; esto es, se trata de un juez en sentido
técnico-jurídico y C) Este juez también está singularmente instituido para conocer de los
conflictos laborales -entendiendo por tales aquellos en los que el fundamento de las
pretensiones de las partes sea de Derecho Laboral- y su resolución16. Respecto de los
principios inspiradores del proceso laboral, pese a que los artículos 74 y 75 del TRLPL se
hallan situados bajo la rúbrica "De los principios del proceso y de los deberes procesales"
(Título VI del Libro I) estimamos, con MONTERO AROCA17, que en realidad dicho
artículo 74 se ocupa de los principios del procedimiento, que no de los del proceso en
sentido estricto, dado que en cuanto a estos últimos se ha de concluir que no existe ninguno
caracterizador del proceso laboral pues "éste no es más que un proceso civil especial y, por
tanto, sujeto a los principios propios de esta naturaleza18, aunque en algún aspecto muy
concreto pueda destacarse alguna especialidad".
En cuanto a los principios del procedimiento concierne, que son los que verdaderamente
caracterizan este proceso del civil general, los mismos vienen recogidos en el artículo 74
del TRLPL, a cuyo tenor "1. Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social
interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los
principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad"19.
Una vez realizada la obligada referencia al proceso, hemos de dejar sentado que los jueces
y magistrados del orden social quedan enmarcados en el seno de unos órganos cuyo
conjunto compone una estructura ordenada territorial y jerárquicamente, la llamada
jurisdicción laboral, denominada también social o de trabajo que, en nuestro país, se
configura como una jurisdicción ordinaria o común "especializada", la cual ejerce la ya
aludida "función jurisdiccional" de que habla el citado artículo 117.3 CE (en relación con el
artículo 9.5 de la LOPJ y artículos 120 y 2 TRLPL).
Señalan BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ21 que la
"extensión de la jurisdicción del orden social se encuentra bastante estabilizada en nuestro
país desde hace décadas, de modo que el ámbito de la jurisdicción laboral viene a ser
coextenso con el correspondiente al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", de tal
modo que la jurisdicción social conoce de todas y únicamente de las pretensiones cuyo
fundamento jurídico material se halle en las normas del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, convirtiéndose los Tribunales de Trabajo en órganos judiciales
especializados por razón de la materia, tanto en controversias civiles como administrativas,
conociendo de todo tipo de cuestiones litigiosas surgidas en el desarrollo de las relaciones
laborales; poniéndonos de relieve la excepción establecida respecto de las cuestiones
penales en las cuales "el orden jurisdiccional correspondiente ejerce una vis atractiva, en
términos tales que corresponderá al mismo el conocimiento de todas las causas y juicios
criminales (art. 9.3 LOPJ), incluidos los relacionados con la rama social del Derecho:
libertad sindical, derecho de huelga,.."; añadiendo que los órganos jurisdiccionales del
orden social extenderán su competencia al conocimiento y decisión de las cuestiones
prejudiciales no pertenecientes a este orden jurisdiccional (artículo 10 LOPJ), sean éstas de
carácter civil, contencioso-administrativo e incluso a las de naturaleza penal cuando se trate
de una cuestión prejudicial penal basada en falsedad documental y siempre que su solución
sea de todo punto indispensable para dictar el fallo en sede laboral (vid. artículo 4.2 y .3 del
TRLPL).
La LOPJ, a la que sirve de complemento la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de
Demarcación y de Planta Judicial (LDPJ), estructura el orden jurisdiccional laboral de la
siguiente manera22: 1º.- Juzgados de lo Social (referidos también en los artículos 9.2, 92 y
93 de la LOPJ)23; 2º.- Salas de lo Social de los TSJ de las CCAA24 (artículos 71, 75 de la
LOPJ y 7 del TRLPL); 3º.- Sala de lo Social de la AN (artículos 62 y 67 LOPJ) y 4º.- Sala
Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo (artículos 53, 60, 68 y 76 LOPJ y 9.c y 203 y
siguientes del TRLPL). Son reglas procesales, como vemos, las que se encargan de fijar
cuándo y de qué asuntos conoce la jurisdicción laboral, excluyendo a los restantes órdenes
jurisdiccionales (civil, contencioso-administrativo, etc.), las que especifican la competencia
de cada uno de los órganos integrantes de la estructura jurisdiccional laboral, así como las
que disponen las cuestiones y circunstancias en los que un determinado magistrado se ha de
abstener de conocer o, por el contrario, es susceptible de ser recusado por las partes
intervinientes en un concreto proceso. Por tanto, el análisis de la jurisdicción laboral, en
esencia, abarca:
Los órganos jurisdiccionales del orden social; los cuales, de conformidad con lo establecido
en el artículo 1 del TRLPL "conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la
rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos".
Su extensión y límites; de los que se ocupan, entre otros, los artículos 2 y 3 del TRLPL, a
los que nos remitimos25.
La competencia de los órganos jurisdiccionales laborales (Capítulos II, rotulado
precisamente "De la competencia" -artículos 4 a 11- y III del Título I: "Del ejercicio de la
potestad jurisdiccional" del TRLPL; el cual lleva por rúbrica "De los conflictos de
competencia y de las cuestiones de competencia", artículos 12 a 14).
La abstención y recusación de dichos órganos (que se regula en los artículos 217 a 228 de
la LOPJ por expresa remisión a dicho texto del artículo 15 del TRLPL, de 7 de abril de
1995).
2.1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ASISTENCIA SANITARIA.
Nos define ORDEIG FOS la Seguridad Social como "sistema general homogéneo de
prestaciones de Derecho Público y de gestión estatal para el aumento del bienestar de
quienes se encuentran en determinadas situaciones jurídicas, mediante la redistribución de
la riqueza nacional, especialmente dirigida a corregir supuestos de infortunio" o, más
brevemente, como "sistema general y homogéneo de prestaciones de Derecho Público para
el aumento del bienestar social de los ciudadanos"26.
Como fenómeno colectivo y jurídico en la actualidad podemos caracterizar, con YAGÜE
GIL27, el hecho de la Seguridad Social por cuatro relevantes caracteres: a) existe en toda
sociedad moderna (especialmente a partir de las dos guerras mundiales); b) el sistema de la
Seguridad Social se halla sometido al Derecho constituyendo, por ende, un sector del
ordenamiento jurídico; c) sus prestaciones no precisan siempre una situación de necesidad
(ej. la jubilación no se niega a quienes tienen recursos económicos) y, por último, d)
tendencia a un progresivo aumento en las personas de sus beneficiarios28.
En nuestro país, las contingencias protegidas en el sistema de la Seguridad Social son,
prácticamente, las señaladas en el Convenio 102 de la O.I.T. y en la Convención Europea
de Seguridad Social, las cuales son susceptibles de clasificarse en comunes ("eventos
ordinarios en la vida del asegurado, y suelen presentar mayor ámbito subjetivo en los
beneficiarios, sin limitarse al asegurado") -entre las que se encuentra la asistencia sanitariay especiales ("eventos infrecuentes en la vida del asegurado, quien suele ser el único
beneficiario")29.
Con el nombre de "acción protectora" de la Seguridad Social se suele denominar el
conjunto tanto de contingencias protegidas por ésta, como de prestaciones establecidas para
atender a tales contingencias30. Ciñéndonos a la asistencia sanitaria, conviene recordar que
conforme al artículo 57.1.b) de la LGSS, "1. La gestión y administración de la Seguridad
Social se efectuará, bajo la dirección y tutela de los respectivos Departamentos
ministeriales, con sujeción a principios de simplificación, racionalización, economía de
costes, solidaridad financiera y unidad de caja, eficacia social y descentralización, por las
siguientes entidades gestoras: ...b) El Instituto Nacional de la Salud, para la administración
y gestión de servicios sanitarios". En consecuencia, el INSALUD no constituye otra cosa
que un organismo que tiene por misión la administración y gestión de servicios sanitarios,
esto es, un ente gestor de la Seguridad Social cuyas funciones son susceptibles de ser
traspasadas a las distintas CCAA, como ha ocurrido, de conformidad con la previsión
competencial contenida en los diferentes Estatutos de Autonomía al amparo de lo
establecido en el marco del artículo 149.1.17 CE.
Cabe asimismo destacar que, hasta la fecha, en materia de Seguridad Social únicamente han
sido objeto de traspasos las funciones desempeñadas por el INSALUD (Sanidad) y por el
INSERSO (Servicios Sociales)31; pudiéndose definir la asistencia sanitaria, en un régimen
público de Seguridad Social garantizado por el artículo 41 CE, con la STS de 10 de julio de
1995, Sala 4ª, ponente CAMPOS ALONSO como aquella "prestación propia de la S.S.,
articulada como derecho público subjetivo frente a la Entidad Gestora de la misma, el
INSALUD o el Servicio o Instituto de la Comunidad Autónoma al que se haya verificado la
transferencia correspondiente. Es una prestación técnica en especie, de finalidad
reparadora, consistente en la asistencia de los servicios médicos y farmacéuticos
conducentes a conservar y restablecer la salud, cuya actualidad como tal Entidad Gestora de
la S.S. está reconocida en el art. 57 Ley General de 1994 "para la administración y gestión
de los servicios sanitarios"" (FD Segundo). De ello se desprende que las reclamaciones que
versen sobre la misma, en concreto la relativa a la indemnización por asistencia sanitaria
defectuosa, son competencia del orden social de la jurisdicción, tal y como se prevé en el
artículo 2.b) del TRLPL -al que se remitía la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992y ello porque constituye una reclamación en materia de Seguridad Social que versa sobre el
cumplimiento o incumplimiento de una prestación de la Seguridad Social comprendida en
su acción protectora.
2.2. EL ARTÍCULO 2.B) DEL TRLPL.
Tal precepto, al igual y con la misma ubicación que su cuerpo antecesor, (Texto Articulado
de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de
27 de abril) establece claramente que "Los órganos jurisdiccionales del orden social
conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ...b) En materia de Seguridad
Social, incluida la protección por desempleo". Indican BAYLOS GRAU, CRUZ
VILLALÓN y FERNÁNDEZ LÓPEZ32 que la letra de tal precepto versa de pretensiones
cuyo objeto no es otro que el conocimiento de "resoluciones de las entidades gestoras de la
Seguridad Social, por lo que se asimila cada vez más a un proceso contenciosoadministrativo. Con ello se produce una remisión al orden social de todas las cuestiones
relacionadas con el reconocimiento y disfrute de las diversas prestaciones que quedan
integradas dentro de la acción protectora del sistema de Seguridad Social; también cuando
se refieran a prestaciones sociales no contributivas con independencia de que su
competencia haya sido transferida a las Comunidades Autónomas; incluyendo la revisión
de los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios del régimen de la
Seguridad Social (art. 145.133), así como materias directa o indirectamente relacionadas
con la acción protectora". Prosiguen los mencionados autores que, entre dichas materias, se
comprenderían todas las relacionadas con actos de encuadramiento y las relativas a las
exigencias de reintegro de los gastos ocasionados en los casos reglamentariamente
autorizados de utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social, confesándonos -en
nota nº 28- que una polémica cuestión no había sido otra que la vinculada con las
reclamaciones indemnizatorias de daños y perjuicios causados con ocasión del tratamiento
médico sanitario por las entidades gestoras de la Seguridad Social, de manera que "Hasta el
momento presente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo venía defendiendo la
competencia del propio orden social (STS de 10 de febrero de 1992, Ar. 958; de 24 abril
1990, Ar. 3486;... Auto TS, 3ª, de 18 de junio 1991, Ar. 3940...) si bien la Sala de
Conflictos del mismo Tribunal Supremo se lo ha atribuido al orden contenciosoadministrativo (Auto TS de 7 de julio 1994; Idem STS, 3ª , de 22 de noviembre 1991,...).
Por su parte, la Sala de lo civil del propio viene entendiendo que este orden civil es el
competente para conocer cuando las reclamaciones indemnizatorias se planteen con amparo
en los arts. 1902 y 1903 CC, ilícito civil éste que se considera compatible con las
indemnizaciones en el ámbito laboral (STS, 1ª, de 12 de julio de 1988, Ar. 5991; de 30 de
enero 1990, Ar. 75, ...)"; resaltándonos como "idéntico criterio de competencia del orden
civil ha sido defendido por la Sala de Conflictos (Auto TS, de 23 de diciembre 1993, Ar.
10126)". Finalmente, respecto de la letra del artículo 2 del TRLPL que nos ocupa, en los
aspectos prestacionales se ha de incluir todo lo referido a la asistencia social, siempre que el
órgano administrativo encargado de la gestión de la prestación correspondiente se
encuentre integrado dentro del diseño del sistema público de la Seguridad Social, con lo
cual, a sensu contrario, "parece que quedarían remitidas al contencioso-administrativo otras
prestaciones erogadas por organismos y entes públicos ajenos al Sistema".
Atendidas todas estas consideraciones, es hora ya de delimitar el objeto de la presente
exposición, el no viene constituido sino, dentro del segundo apartado del análisis de la
jurisdicción laboral apuntado con anterioridad, por la asunción -o, mejor, sustracción- por
parte del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las cuestiones que, con
anterioridad a la actual Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LJCA), se planteaban en relación con la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones públicas; en concreto, con motivo de la asistencia
sanitaria prestada en el seno de la Seguridad Social -en las cuales se interesaba la
indemnización correspondiente con base en el defectuoso funcionamiento de los servicios
médicos; habiendo sido ello objeto de numerosos conflictos de competencia entre la
jurisdicción contenciosa, la civil y la social o laboral-.
Hoy en día, este dilema parece haber quedado zanjado merced a lo dispuesto, entre otras
disposiciones como veremos, en la letra e) del artículo 2 de la citada Ley 29/1998, la cual
viene referida a los supuestos de responsabilidad extracontractual -o sutilmente llamada
ahora patrimonial- de la Administración que, de quedar constatada, acarreará la obligación
de indemnización de cualquier daño ocasionado por su actividad lo que se traduce, en
palabras de GONZÁLEZ PÉREZ, en "una de las conquistas más laboriosas de la historia
del Derecho administrativo"34.
3. PLANTEAMIENTO DEL DILEMA Y LOS
LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.
CONATOS
DE SOLUCIÓN,
Las peculiaridades que concurren en la prestación de asistencia sanitaria, la cual en gran
medida se articula mediante un sistema público de gestión -ya referido-, han supuesto que
ante diferentes órdenes jurisdiccionales se hayan venido ejercitando acciones de
responsabilidad médica o sanitaria en las que figuraba la Administración como demandada
(en un primer momento el Instituto Nacional de Previsión, con posterioridad el INSALUD
y, últimamente, los diferentes servicios de Salud de aquellas CCAA).
La propia jurisprudencia, proveniente tanto de la Sala de lo Contencioso como de la Sala de
lo Social del TS -e incluso la del extinto Tribunal Central de Trabajo- se ha ocupado y
preocupado del problema de las potestades administrativas intervinientes en las relaciones
laborales resolviendo diferencias entre trabajadores y empresarios derivadas de la
aplicación y ejecución de la legislación social. Refieren ALONSO OLEA y CASAS
BAAMONDE35 como, en una etapa inicial, la revisión contenciosa de actos
administrativos del Ministerio de Trabajo evidenciaba la constatación de una competencia
genérica de la Administración; sin embargo, en un momento ulterior fueron dictadas
resoluciones que reconocían la dificultad de "marcar una línea divisoria entre las dos
jurisdicciones" (social y contencioso-administrativa, entre otras, STS de 30 de noviembre
de 1963) y la existencia de "una duplicidad de cauces de reclamación" (STS de 18 de
noviembre de 1965) derivada de la "necesidad de ofrecer instrumentos jurisdiccionales y
administrativos en función tuitiva hacia el trabajador". El dilema radicaba en que al tener la
jurisdicción social una competencia general con base al artículo 1 de la LPL, en caso de
reconocer la misma a la autoridad laboral en aspectos diferentes al sancionador no resultaba
fácil trazar lindes para sentar una diferenciación entre ambas. Ulteriormente, el TS se
mostró restrictivo a la hora de aceptar la supuesta competencia general de las Delegaciones
de Trabajo (SS. de 2,17,18 y 23 de octubre de 1967), declarando numerosas veces la
nulidad de la totalidad de lo actuado "administrativamente" por vulneración del
mencionado artículo 1 de la LPL, rechazando la posibilidad de que agotada una vía se
acudiese ulteriormente a la otra (STS de 28 de junio de 1972 y 27 de septiembre de 1975),
aunque llegó a considerar, en ocasiones, que el seguimiento de la vía contenciosoadministrativa por meras deficiencias de notificación valía a modo de reclamación previa
para el proceso laboral (STS de 26 de octubre de 1976).
En la década de los ochenta, el TS pareció desistir del debate de la cuestión competencial
considerando que en caso de que hubiese sido la Administración la que había resuelto,
debía ser necesariamente la contenciosa la jurisdicción competente para el conocimiento de
los recursos formulados por los interesados (STS 10 de octubre de 1980); dado que "al
coexistir en nuestro ordenamiento jurídico dos sistemas concurrentes de actuación no
discernibles por la exclusiva base de la índole de los asuntos hay que atender a la manera de
plantearlos y desarrollarlos (STS de 21 de enero de 1981)". En alguna resolución el Alto
Tribunal trató de distinguir según fuera individual o colectiva la naturaleza de las
pretensiones formuladas para atribuir estas últimas a la jurisdicción contenciosoadministrativa (STS de 12 de diciembre de 1981), concluyendo poco después con la
imposibilidad de efectuar tal distinción a efectos jurisdiccionales (STS de 18 de diciembre
del mismo año).
La evolución normativa de la década de los noventa decididamente se inclinó en reforzar la
competencia revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Bajo este prisma, baste
recordar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC,
modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero) mantuvo, a tenor de lo establecido en el
apartado primero de su disposición adicional sexta, la competencia de la jurisdicción social
para "la impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos
previstos en el artículo 2º del [entonces vigente] texto articulado de la Ley de
Procedimiento laboral... así como su revisión de oficio". El Reglamento de desarrollo de tal
texto administrativo, (aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo) asignó, sin
ningún rango normativo para ello36 y a virtud de su disposición adicional primera, a la
jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial contra Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social y "demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la
Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria".
Hemos de destacar que en esta controversia también entró el orden jurisdiccional civil;
habiendo sido objeto dicha cuestión de una polémica interpretación jurisprudencial de tales
atribuciones; la cual ha quedado resuelta merced a la ya referida LJCA 29/1998 y la
consiguiente nueva dicción del artículo 9.4 de la LOPJ -operada por Ley Orgánica 6/1998,
de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial-37, que han venido a
asignar a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones
deducidas al respecto. El profesor PANTALEÓN PRIETO revela que, curiosamente, "los
primeros problemas sobre la jurisdicción competente para conocer de las pretensiones
resarcitorias contra el INSALUD por los daños ocasionados por la asistencia sanitaria a
beneficiarios de la Seguridad Social no fueron de jurisdicción civil versus jurisdicción
contencioso-administrativa..., sino que fueron de tipo jurisdicción civil... versus
jurisdicción laboral..., dada la atribución a los tribunales de este orden de la jurisdicción en
los pleitos sobre Seguridad Social... Pese a ser conscientes de su discrepancia, ambas Salas
mantuvieron sus posiciones", reforzándose las adoptadas por la jurisdicción social en virtud
de un Auto de 21 de junio de 1991 de la Sala Especial de Conflictos del TS "al declarar la
jurisdicción de los juzgados del orden laboral frente a los tribunales contenciosoadministrativos. Pero ha recibido muy recientemente de la misma Sala... dos reveses
decisivos: un auto de 23 de diciembre de 1993... y otro de 7 de julio de 1994"38. En suma,
la polémica doctrinal suscitada en torno a esta cuestión competencial concluía
reconociendo que la misma no constituía sino un conflicto abierto39.
En nuestro país, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración
que lleva aparejada, en su caso, la obligación de indemnizar todo daño ocasionado por su
actividad, es relativamente moderno, no consiguiéndose ello hasta la Ley de Expropiación
Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF), cuyo artículo 128 atribuía al orden
jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia para conocer de las pretensiones
indemnizatorias en los supuestos en que hubiere derecho de indemnización. Esta cláusula
general, advierte GONZÁLEZ PÉREZ, "permitió a la doctrina mantener la dualidad de
Jurisdicciones para conocer de las pretensiones de indemnización, en cuanto se consideraba
competente la Jurisdicción contencioso-administrativa para todos aquellos casos en que el
acto causal del daño fuese administrativo"40.
Con anterioridad al texto de 1998 (LJCA 29/1998, de 13 de julio), en caso de
responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administración pública conviene
recordar que el artículo 3.b) de la LJCA de 27 de diciembre de 1956 ya se había
preocupado de instaurar la unidad jurisdiccional al disponer que "La Jurisdicción
Contencioso-Administrativa conocerá de: ...b) Las cuestiones que se susciten sobre la
responsabilidad patrimonial de la Administración pública"; unidad ésta, sin embargo,
fracturada al año siguiente en virtud del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado (LRJAE) -Texto refundido aprobado por Decreto de 26 de julio
de 1957, lo cual "ponía de manifiesto la absoluta falta de coordinación entre los
departamentos" (teniendo en cuanta que mientras que la LJCA fue elaborada en el seno del
Ministerio de Justicia, la LRJAE lo fue en el de la Presidencia del Gobierno), siendo ello
objeto de no pocas críticas-41, a cuyo tenor "Cuando el Estado actúe en relaciones de
derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus
autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos
propios de la Administración. La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los
Tribunales ordinarios".
De este modo, la aplicación del aludido artículo 3.b) de la LJCA de 1956 se ceñía ahora tan
solo a los supuestos en que la Administración actuase como tal, con sujeción al Derecho
Administrativo rodeada de los privilegios que el mismo le dispensa, subordinándose, en
principio, la responsabilidad estatal por daños que pudiese causar su actividad en relaciones
de derecho privado a los Tribunales del orden civil; si bien, en base a tal precepto y a una
interpretación integradora del mismo; tanto la Sala Cuarta del TS, como la Sala de
Conflictos habían entendido que el reconocimiento de la competencia del orden civil se
podía extender también al orden social -por todas, STS de 5 de junio de 1991, Sala de lo
Social, ponente BRIS MONTES (RJ 1991\5131), la cual transcribimos parcialmente en un
momento ulterior-.
En definitiva, dicho artículo 41 fue invocado por la Sala Cuarta e, incluso, por la Sala de
Conflictos de Competencia de nuestro Tribunal Supremo para entender, a través de una
interpretación integradora, que la previsión contenida en el mismo que se limitaba, en
principio, a reconocer la competencia del orden civil -puesto que alude a "Tribunales
ordinarios.."-, podía extenderse también al orden social cuando, p. ej., la Administración
actuaba en la relación tuitiva de la Seguridad Social; reforzándose tal argumento con lo
establecido en el artículo 9.5 de la LOPJ. Así, la Sentencia de 20 abril 1992, recaída en un
recurso de unificación de doctrina, y que invoca expresamente la de 24 abril 1990 -que
también citaremos más tarde- declaró paladinamente que "las reclamaciones
indemnizatorias de daños y perjuicios causados con ocasión del tratamiento médicosanitario dispensado por el INSALUD a los titulares y beneficiarios de la Seguridad Social
deben tener su adecuado encaje procesal en el marco del orden jurisdiccional social,
quedando excluidas, en consecuencia, tanto del orden jurisdiccional civil como del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo". En similar sentido se han pronunciado las SS.
de 10 julio y 14 octubre de 1995, la primera de ellas acordada en Sala General, y ello pese a
la entrada en vigor de la LRJAP-PAC y el Real Decreto 429/1993; así como de lo declarado
por el Auto de la Sala de Conflictos de este Tribunal Supremo de 7 julio 1994.
La jurisprudencia de la Sala 4ª del TS ha venido afirmando su competencia, tanto frente al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo como frente al civil, en aras a conocer de
las pretensiones formuladas interesando indemnizaciones en concepto de daños y perjuicios
ocasionados con motivo de tratamientos médico-sanitarios del INSALUD a titulares y
beneficiarios de la Seguridad Social, en las que, entendía, "prevalece" de manera diáfana su
naturaleza de reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social que quedaría
inserta en el artículo 2.b) del TRLPL. Planteada de esta forma la cuestión que nos ocupa,
pasemos a examinar las diferentes etapas por las que ha atravesado esta materia.
3.1 FASES EN MATERIA
ASISTENCIA SANITARIA.
DE
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL
POR
Podemos diferenciar hasta tres fases en materia de la antedicha responsabilidad, las dos
primeras claramente separadas por la entrada en vigor de la LRJAP-PAC, así como por la
polémica disposición reglamentaria que la desarrolla (Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo), pudiéndose distinguir aquellos casos en que la demanda se dirige únicamente
contra la Administración de aquellos otros supuestos en que son demandados uno o varios
profesionales sanitarios junto con un ente administrativo, denominando estos últimos -con
DÍAZ MARTÍNEZ- reclamaciones "mixtas42. Finalmente, la tercera etapa viene
establecida tanto por lo dispuesto en la LJCA 29/1998, como en el artículo 9.4 de la LOPJ y
la Ley 4/1999, que soluciona la cuestión competencial atribuyéndosela al orden
contencioso.
- 1ª Fase: Situación anterior a la LRJAP-PAC.- Conforme con la doctrina jurisprudencial
anterior a la LRJAP-PAC de 1992, se producía un verdadero conflicto de jurisdicciones (o
peregrinaje jurisdiccional) en materia de asistencia sanitaria, puesto que además de acudir a
las jurisdicciones ordinarias, existía la posibilidad de formular pretensiones ante las
jurisdicciones especializadas en el supuesto de que en la actuación médica se hallasen
involucradas determinadas instituciones públicas y de la Seguridad Social; en cuyo caso se
requería previa reclamación ante las autoridades competentes. Las soluciones eran diversas
pudiendo deslindar, de una parte, aquellas pretensiones dirigidas contra la Seguridad Social
de las que, de otra, se dirigían frente al Estado43; de manera que:
En caso de formular reclamación frente a la Seguridad Social, alternativamente se podía
acudir a la jurisdicción civil -demandando conjuntamente al médico y a esta institución, con
cáracter solidario-; social -demandando únicamente a la Seguridad Social, no al facultativo
en el mismo proceso-; o contencioso-administrativa -demandando también sólo a la
Seguridad Social, disfrutando el actor de las ventajas ofrecidas por el reconocimiento de la
responsabilidad objetiva-.
En el supuesto de reclamaciones contra el Estado, las opciones que se presentaban eran dos:
Reclamar en vía civil frente al facultativo y con carácter solidario contra el Estado o, de
otro lado, reclamar sólo frente a éste empleando la vía contenciosa.
Las posibilidades en las diferentes jurisdicciones quedaba, por tanto, como sigue:
Jurisdicción penal - Si una determinada actuación médica llegase a ser constitutiva de una
conducta punible, tipificada como delito o falta en el CP, claro es que sería esta vía la
competente para conocer del asunto y depurar las posibles responsabilidades, lo que
frecuentemente acaece en caso de que intervenga en la producción del hecho cualquier
género de imprudencia. Como preceptúa el artículo 112 de la LECrim. en dichos litigios se
podrá exigir la correspondiente responsabilidad civil, pudiendo dar lugar a una sentencia
que condene al pago de la indemnización de los daños causados siempre que el perjudicado
no hubiere renunciado al ejercicio de la acción civil o la hubiera reservado para un litigio
ulterior de esta clase. En este orden jurisdiccional, es de apreciar que la legitimación activa
se atribuye, además de las personas que la ostentan en vía civil, al Ministerio Fiscal
(artículo 105 de la LECrim.) y a cualquier ciudadano (artículo 101 del mismo texto).
Jurisdicción civil - Constituía el habitual ámbito en el cual se desenvolvían las demandas
que perseguían el resarcimiento de los daños derivados de una actuación facultativa, bien
aduciendo la responsabilidad contractual existente, bien la extracontractual o aquiliana;
tramitándose las mismas en el juicio declarativo ordinario correspondiente. La legitimación
en estos supuestos correspondía activamente a los perjudicados, sin perjuicio de atribuirse
también a sus familiares.
Jurisdicción social - Con base a la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales del
orden laboral para el conocimiento de las reclamaciones frente a la Seguridad Social, tal vía
podía ser utilizada en el supuesto de pretensiones fundamentadas en una asistencia sanitaria
deficiente, habida cuenta en que la misma quedaba integrada en la acción protectora de
aquélla44.
Jurisdicción contencioso-administrativa - Podía acudirse a esta cuando el asunto -daños y
perjuicios causados- del que desembocase responsabilidad por asistencia sanitaria hubiere
tenido lugar en un establecimiento público, es decir, dependiente de la Administración de
igual naturaleza; aunque incluso en este supuesto las opiniones doctrinales devenían
heterogéneas, negando algunos autores la competencia de esta vía por estimar la falta de
acto administrativo en la actividad médica, ocurriendo lo propio con los pronunciamientos
jurisprudenciales al respecto. Para LLAMAS POMBO la competencia de esta jurisdicción
resultaba admisible con base en la responsabilidad directa de la institución, o de sus
órganos gestores y organizativos45.
Al margen del cauce penal, que normativamente es preferente, en los casos en que la
demanda formulada tenia como destinatario único a un ente administrativo, la competencia
para su conocimiento, por parte de los diferentes órdenes jurisdiccionales, se
fundamentaba:
Respecto del orden civil (ordinario), en que la actuación estatal se hallaba desprovista de
imperium en el ámbito de las relaciones empresariales estrictamente privadas (ex artículo
41 de la LRJAE), el cual, como observa GONZÁLEZ PÉREZ, "vino a restablecer el
sistema tradicional al reconocer la competencia a la Jurisdicción ordinaria cuando el Estado
actúe en relación de Derecho privado. Si la Administración pública, cuando ocasionó el
daño, actuaba como cualquier otro sujeto de Derecho, sujeta al Derecho Común, la
pretensión de indemnización no podría deducirse ante la Jurisdicción contenciosoadministrativa"46. También se aludía, en segundo término, a la vis atractiva de esta
jurisdicción, de acuerdo con los artículos 9.2 y 85.1 de la LOPJ47 -vid. GONZÁLEZ
PÉREZ, con cita de STS de 27 de junio de 1946, Sala 1ª-48. Muy revelador se muestra el
profesor PANTALEÓN PRIETO49 cuando expresa que la Sala 1ª de nuestro Tribunal
Supremo no ha sido, en general, "nada partidaria de dar efectividad a los preceptos que...
atribuyeron a la jurisdicción contencioso-administrativa competencias exclusivas para
conocer de cuestiones sobre responsabilidad patrimonial (rectius, sobre responsabilidad
"civil extracontractual) de las Administraciones públicas: el art. 128 de la Ley de
Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en relación con su art. 121.150, cuando
los daños sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; el art. 3.b) de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956,
en todo caso; y el art. 40.2 del texto refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado, que, en combinación con su art. 41, regresó, aunque sólo para la
responsabilidad de la Administración del Estado, al sistema de dualidad jurisdiccional,
según que los daños fueran consecuencia de funcionamiento de los servicios públicos o de
la actuación en relaciones de derecho privado"; adicionando otro argumento en que el orden
civil fundamentaba su competencia "eludiendo los mandatos de las referidas normas
legales", cual era el adoptar una restrictiva interpretación de la expresión funcionamiento de
los servicios públicos "unida a la generalización para todas las Administraciones públicas
de lo dispuesto en el art. 41 LRJAE". Para PANTALEÓN PRIETO "se trata de una
argumentación tan contraria a la realidad y tan errónea jurídicamente que es del todo
inconcebible que haya podido mantenerse en la jurisprudencia", pues los daños derivan del
funcionamiento del servicio público "asistencia sanitaria de la Seguridad Social", cuya
administración y gestión son competencias propias del INSALUD; sobre el cual es falso
decir que actúa "como un empresario privado" cuando asiste sanitariamente a los
beneficiarios de tal prestación de la Seguridad Social51.
La jurisdicción contencioso-administrativa también entraba a conocer de las pretensiones
formuladas en este ámbito frente a un ente público apoyándose en la responsabilidad
patrimonial del Estado como "consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un
servicio público" del que hablaba el propio artículo 40.1 de la LRJAE.
Por último, el orden social, con fundamento en los artículos 1.4 del TRLPL de 13 de junio
de 1980 -artículo 2.b) de las sucesivas LPL- y 9.5 de la LOPJ, consideraba que era él a
quien correspondía conocer de los asuntos de responsabilidad de asistencia sanitaria
prestada en el seno de la Seguridad Social, pues los mismos ocasionaban daños a un
"beneficiario de la relación jurídica de aseguramiento protector establecida con la
Seguridad Social"52; esto es, para el orden laboral se trataba de una mera cuestión que
quedaba inserta en la acción protectora de la Seguridad Social. A ello se unía una
interpretación integradora del artículo 41 de la LRJAE. Tal posición, revela FERNÁNDEZ
HIERRO, fue iniciada en virtud de STS de 20 de noviembre de 1982, en la cual el actor
recabó a la entonces "Magistratura de Trabajo una indemnización de daños y perjuicios
como consecuencia, de la que alega, fue defectuosa asistencia sanitaria a su esposa en el
parto, que diera lugar a que el recién nacido sufriera lesiones cerebrales con gravísimos
efectos irrecuperables, situándose todo ello en el marco de la Seguridad Social Agraria que
hacen acreedor al demandante y a los beneficiarios de los beneficios de la Ley General de
la Seguridad Social; y el Tribunal Supremo entiende que el actor puede optar entre plantear
el litigio ante la Magistratura de Trabajo o, por culpa extracontractual, ante la jurisdicción
civil"53.
Bajo este orden, la precitada STS de 5 de junio de 1991, Sala de lo Social, ponente BRIS
MONTES -que resuelve sendos recursos de casación deducidos por el INSALUD
(denunciando la falta de competencia del tribunal) y por la actora beneficiaria de la SSexpresó en su FD Primero que se "denuncia aplicación indebida del apartado 4 del art. 1 de
la Ley de Procedimiento Laboral54 en relación con el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración del Estado55 y art. 533 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por
entender que la reclamación objeto de la demanda, indemnización de daños y perjuicios
causados por la prestación sanitaria de la Seguridad Social a los beneficiarios de la misma,
debe ser sustanciada en el orden Contencioso Administrativo, a tenor de los arts. 156 y 3 de
la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción. Esta cuestión, como pone de relieve el Ministerio
Fiscal, en su dictamen, ha sido ya abordada y resuelta por una línea jurisprudencial iniciada
por sentencia de 20 de noviembre de 1982, seguida por otras de 23 de septiembre de 1985,
6 de octubre y 12 de diciembre de 1989 y tratada de modo muy completo por la reciente de
24 de abril de 1990, que delinea el perfil propio de este tipo de reclamaciones frente a las
implicaciones fronterizas que la vinculan al orden civil y al orden administrativo; y así
resalta que aun reconociendo la categoría general unitaria del orden civil, la solución que
atribuye la competencia a este orden, resulta muy forzada y tiene difícil cabida cuando
sobre la Entidad Gestora recae la responsabilidad de hacer efectiva la prestación -art. 23.1
de la Ley General de la Seguridad Social- que lleva a cabo la asistencia sanitaria con el
propósito de restablecer la salud, art. 98 de la Ley citada, de ahí que, exigir las
consecuencias de la prestación asistencial deficiente, como exigir la prestación misma o
pedir el reintegro de los gastos ocasionados, en los casos reglamentariamente autorizados
por la utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social (art. 102 de la Ley) no puede
fundarse en la existencia de una culpa excontractual, sino en el desarrollo mismo de la
acción protectora del sistema de la S. Social. Si las razones hasta ahora expuestas, abogan a
favor del conocimiento por este orden jurisdiccional social de la materia controvertida, por
constituir la misma un momento de la acción protectora de la S. Social a la que tienen
acceso y derecho sus beneficiarios y ser por ende un pleito sobre seguridad social como
rezaba el apartado cuarto del artículo 1 de la precedente Ley de Procedimiento Laboral o
una cuestión litigiosa en materia de S. Social, como previene el apartado b) del art. 2 de la
Ley actual de Procedimiento Laboral y que el apartado quinto del art. 9 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial atribuye a los Tribunales y Juzgados del orden jurisdiccional laboral, son
por ello mismo razones también valederas para que esta competencia prevalezca frente a la
jurisdicción contencioso-administrativa, pese a que en el litigio se trate, como se verá, de
una responsabilidad patrimonial de carácter objetivo de la S. Social, pues la competencia
que en principio podría atribuir a este orden jurisdiccional el artículo primero de la Ley de
la Jurisdicción contencioso-administrativa, que el motivo invoca, viene excluida en el
apartado a) de su artículo segundo al prevenir que no corresponden a esta jurisdicción las
cuestiones que aun relacionadas con actos de la Administración Pública se atribuyan por
una Ley a la Jurisdicción Social. Tampoco el apartado b) del art. 3 de la Ley últimamente
citada y el art. 40 de la Ley del Régimen J. de la A. del Estado, preceptos a los que el
recurso se acoge, invalidan lo argumentado. Pues aunque el primer precepto atribuye a la
jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones que se susciten sobre la
responsabilidad pública esta exclusividad de dicha jurisdicción para conocer de la citada
materia, fue reflejo del art. 128 de la Ley de E. Forzosa, pero posteriormente ha sido
quebrada por el art. 41 de la Ley de R. Jurídico de la A. del Estado que atribuye a los
Tribunales ordinarios el conocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando
éste actúe en relaciones de derecho privado. Precepto que ha sido interpretado por esta Sala
en sentencias de 23 de septiembre de 1985 y 6 de octubre de 1989, que igual excepción
procede cuando se trata de actuaciones de los entes de la S. Social en prestaciones
prevenidas en el R. General o Regímenes Especiales a sus respectivos beneficiarios". En
idéntico sentido se pronunciaría, p. ej., la STS de 23 de enero de 1995, Sala 4ª, ponente
FUENTES LÓPEZ, FD Segundo.
Para el caso de reclamaciones mixtas, a juicio de GONZÁLEZ PÉREZ "La Sala 1ª del
Tribunal Supremo, invocando como fundamento la vis atractiva de este orden
jurisdiccional, no dudó atribuirse exclusivamente el conocimiento de las pretensiones de
indemnización en los supuestos de daños derivados de actividades de una Administración
pública y de un particular"57; basándose en esta ocasión la competencia de la misma en la
necesidad de no dividir la continencia de la causa en aras a evitar sentencias
contradictorias58.
Sin embargo, para este supuesto el orden social continuaba esgrimiendo a su favor las
razones antedichas.
A modo de finalización de esta primera etapa, cabe citar la importante STS de 24 de abril
de 1990, Sala 4ª, ponente CAMPOS ALONSO, la cual contempla el problema suscitado
desde los tres órdenes jurisdiccionales: social, civil y contencioso-administrativo. La citada
resolución resolvió el recurso de casación formulado por el INSALUD contra la sentencia
estimatoria de la demanda que por prestación de asistencia sanitaria defectuosa le condenó
al abono de una indemnización de daños y perjuicios. En la misma, el recurrente estimaba
que era el orden civil de la jurisdicción y no el laboral el competente para el conocimiento
del asunto debatido, declarando entonces el Alto Tribunal59 (FD Cuarto, con remisión a
pronunciamientos de la Sala 1ª) que "es verdad que dichos juzgados y, en casación, la Sala
1.ª de este Tribunal vienen conociendo de las reclamaciones de daños y perjuicios que se
formulan contra facultativos y contra el personal auxiliar sanitario de las Instituciones
Sanitarias de la S.S., así como contra el INSALUD, Entidad Gestora que asume la
prestación sanitaria de los sujetos protegidos por el sistema de la S.S. (arts. 98 y ss. LSS y
art. 1 RD 1855/1979 de 30 Jul.), por asistencia médica incorrecta. Y que dichos órganos
jurisdiccionales del orden civil han declarado que la determinación de las consecuencias
indemnizatorias en el ámbito laboral es compatible con las que se fijen en el ámbito
estrictamente civil (TS 1.ª SS 28 Ene. 1983 y 30 Nov. 1985), pues la jurisdicción
"ordinaria" (sic) no viene vinculada a la laboral, "siendo plenamente independiente para
enjuiciar conductas cuando se accione con amparo en preceptos contenidos en los arts.
1902 y 1903 CC", reguladores de la responsabilidad extracontractual (TS SS 14 Abr. 1981,
5 Ene. 1982, 5 Abr. 1983 y 8 Oct. 1984). En definitiva, se ha declarado por la Sala 1.ª que
los pleitos de S.S. del art. 1.4 LPL son "los emanados de sus propias normas reguladoras"
(S 20 Feb. 1981); que la tesis de que "la paciente no era paciente del médico, sino de la
S.S., a la cual, por consiguiente, habría que atribuirse la responsabilidad" es indefendible,
no sólo por los precedentes de la doctrina legal (SS 20 Feb. 1981 y 28 Mar. 1983), sino
porque el art. 1903 CC no es incompatible con el 1902, "de modo que la actora pudo
haberse dirigido también o solamente contra la S.S., como personalidad que usaba los
servicios del médico, pero nada le impedía que se dirigiera únicamente contra éste, como
uno de los responsables solidarios" (S 1 Dic. 1987); que la conducta atribuible por la vía del
art. 1902 "señala la culpabilidad por negligencia del anestesista", y por aplicación del art.
1903 CC "es de apreciar la responsabilidad del INSALUD como organismo público cuya
función se lleva a cabo en centros sanitarios que están bajo su dependencia o inspección",
destacando que "la responsabilidad determinada por el art. 1902 es solidaria entre los
causantes directos", y "a su vez solidaria con quienes sean estimados responsables por
aplicación del art. 1903" (S 7 Jun. 1988); para concluir la de 22 Jul. 1988 con la afirmación
de "la constante y conocida doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca de la vis atractiva
en favor de la jurisdicción civil ordinaria, que en temas análogos al de autos quedó
materializada en las SS 20 Feb. 1981, 1 Dic. 1987 y 7 Jun. 1988""; viniéndose entonces a
concluir la incompetencia de los órganos jurisdiccionales civiles en dicho supuesto
concreto por inaplicabilidad de la doctrina de la responsabilidad aquiliana, puesto que el
asunto caía bajo la órbita de la acción protectora de la Seguridad Social60. En cuanto al
orden contencioso-administrativo, razona el mismo pronunciamiento en el FD Sexto, que
no se trata de una materia de responsabilidad patrimonial administrativa, sino de materia de
Seguridad Social cuyo conocimiento viene atribuido ex lege a la jurisdicción social61. En
relación con este primer estadio, no opinamos ocioso referirnos a concretas posiciones
doctrinales en aras a clarificar la postura esgrimida por cada orden jurisdiccional en pugna,
así pues:
1º.- El profesor SERRA DOMÍNGUEZ se decanta a favor de la competencia del orden
civil, tras contraponer éste al social y contencioso-administrativo. Respecto del social, en
síntesis, estima62 que entretanto en la jurisdicción civil -además de recordarnos su vis
atractiva- se consideran las demandas suscitadas sólo si se aprecia culpa del facultativo, en
la social, en cambio, se parte de la existencia de responsabilidad "por el mero hecho de
producirse un daño", añadiendo que en este último orden "normalmente hay condena
mientras no se demuestre que ha habido caso fortuito" (esto es, opina inconveniente la
responsabilidad objetiva del orden laboral). En segundo término, indica que la prescripción
de la acción será diferente, puesto que mientras que en 15 años se fijará para el caso de
responsabilidad contractual (ex artículo 1964 CC), si de ella conocen los Juzgados del
orden laboral y al amparo del artículo 106.2 CE la misma tendrá un término anual (tal
distinción es criticable, dado que el mismo término anual tendrán las demandas fundadas en
responsabilidad extracontractual ex artículo 1968.2 CC). En tercer lugar, sólo reconoce el
mismo autor a la jurisdicción social para el caso de que al enfermo no se le haya prestado
asistencia sanitaria, porque la Administración sanitaria tiene que procurar tal asistencia al
enfermo -curiosamente no se refiere aquí a la vía contenciosa-, pero en los casos en que se
haya prestado, aún defectuosamente, defiende la competencia de la jurisdicción civil.
Lamenta en este extremo el autor citado que los órganos jurisdiccionales sociales apliquen
los artículos 1902 y 1903 CC, o el mismo 106.2 CE por considerar que a éstos órganos no
les corresponde la interpretación de dichos preceptos. En cuarto y último lugar, concluye
que el proceso laboral no resulta el idóneo en aras a la resolución de las "complejísimas
cuestiones derivadas de las reclamaciones en materia sanitaria", llegando a suscitar incluso,
en un tono más que desmedido, la inconstitucionalidad del proceso laboral (sosteniendo que
no encaja con el artículo 24.1 CE, que no es un proceso con todas las garantías), poniendo
como ejemplo el supuesto de concurrencia de reclamación en el orden social con una
cuestión prejudicial penal, donde se podrían llegar a decisiones contradictorias.
En cuanto al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, SERRA DOMÍNGUEZ
deslinda dos supuestos ya conocidos: Si el actor pretende con su demanda exclusivamente
exigir responsabilidad patrimonial al Estado por mal funcionamiento del servicio sanitario
(conviniendo en tal caso que sólo cabrá reclamar dicha clase de responsabilidad del ente
estatal ante la vía contencioso-administrativa) o si lo que pretende el demandante es la
exigencia de responsabilidad del médico o del hospital o institución sanitaria de que se
trate, ya sea por culpa o negligencia, ya por incumplimiento contractual (en cuyo caso la
competencia será de los órganos jurisdiccionales civiles).
2º.- En opinión de SALA FRANCO, en el propio debate referido63, resulta ser argumento
básico jurisprudencial para atribuir la competencia al orden laboral que el daño por el cual
se reclamase hubiera sido producido con ocasión de una prestación de la Seguridad Social,
puesto que en tal caso habría de ser sobre la entidad gestora en la que recaiga la
responsabilidad de hacer efectiva la prestación (ex artículo 23.1 de la LGSS) y el
conocimiento de tal cuestión correspondería entonces al orden social a virtud de los
artículos 9.5 LOPJ, 1 y 2.b) del TALPL. Para este autor, la relación entre el beneficiario de
la prestación sanitaria y la Administración Sanitaria constituye una relación de Derecho
público, pues la Administración se halla prestando un servicio público sanitario; con lo que,
por ende, de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal de este servicio
público responderá la Administración sanitaria, excepto en caso de fuerza mayor como
disponía el artículo 40.1 LRJAE, y ello con independencia de la posible repetición de ésta
frente al personal sanitario que hubiere cometido negligencia en su actuación. Concluye, en
consecuencia, que no es posible la exigencia de responsabilidad extracontractual a este
personal y a la Administración por el cauce de los artículos 1902 y 1903 CC al no hallarnos
aquí ante una actuación administrativa de Derecho privado (no operaría, por tanto, el
artículo 41 de la LRJAE). Entonces, ¿cómo podrá conocer la jurisdicción social de estas
cuestiones?. Para SALA FRANCO, al permitir el artículo 2.a) de la LJCA de 195664 la
exclusión de competencias del orden contencioso-administrativo, el artículo 2.b) de TALPL
se limitó a efectuar tal operación exclusiva respecto de este tipo de reclamaciones, de
manera que con fundamento en dicho precepto la competencia correspondería a la
jurisdicción social.
3º.- En defensa de la competencia contencioso-administrativa, en el propio debate
VÁZQUEZ GARCÍA65 discrepa con SERRA DOMÍNGUEZ cuando éste asevera que el
tema de la responsabilidad que nos ocupa ha sido materia tradicionalmente tratada y nacida
en el seno del Derecho Civil afirmando, con cita de GARCÍA DE ENTERRÍA, que la
responsabilidad patrimonial en el ámbito civil y en el ámbito contencioso-administrativo
son fundamentalmente distintas en su configuración dado que, de una parte, los artículos
1902 y 1903 CC establecen una responsabilidad extracontractual basada en la culpa o
negligencia, mientras que ya la LEF y la LRJAE consagraron, en su día, una
responsabilidad objetiva alejada de toda idea de culpa o negligencia; en segundo término, la
génesis de la responsabilidad es totalmente diferente: la extracontractual surge producto del
casuísmo, mientras que la responsabilidad objetiva patrimonial de la Administración nace
como sistema general. De todo ello se inferiría, en su caso, que no existe traslado alguno a
la esfera contencioso-administrativa de una institución propia del Derecho Civil, sino que la
misma posee autonomía y configuración propia, concluyendo, "es una institución de
Derecho Administrativo".
- 2ª Fase: LRJAP-PAC y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.- Así las cosas, la letra
a) del ordinal segundo de la disposición derogatoria de la LRJAP-PAC de 1992 vino a
derogar de la LRJAE "los artículos... 40, 41, 42 y 43"; en consecuencia, decaían con ello
los argumentos esgrimidos por el orden jurisdiccional civil en aras a basar su competencia
respecto de los casos en que la reclamación médico sanitaria se dirigiese exclusivamente
contra un ente administrativo (p. ej., INSALUD o servicio de salud autonómico que hiciese
sus veces), supuesto en el cual la controversia competencial quedaba relegada a los dos
órdenes restantes, contencioso-administrativo y social, cuando la interposición de demanda
tenía como destinatario único a la Administración con motivo de los daños y perjuicios
derivados de la prestación de asistencia sanitaria en el ámbito de la Seguridad Social.
En cuanto al ámbito contencioso-administrativo incumbe, la derogación aludida remitía
para estos supuestos, al procedimiento administrativo recogido en el Título X de la LRJAPPAC (rotulado "De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus
autoridades y demás personal a su servicio"), en concreto, a sus artículos 142 y 143. Así lo
viene a establecer el artículo 14466 de dicho cuerpo legal, "Cuando las Administraciones
Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y
perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la
actuación del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre.
La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 14267 y
143168, según proceda".
El orden jurisdiccional social, como hemos puesto de relieve e, insistimos, en los supuestos
en que se ejercitaran acciones contra la Administración exigiendo responsabilidad
patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la asistencia médico-sanitaria prestada
en el seno de la Seguridad Social, permanecía como "único combatiente que pugnaba frente
al pretendido monopolio" por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa para el
conocimiento de tales cuestiones.
No obstante, el dilema abordado pareció encontrar prima facie sencilla solución en la
disposición adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se
aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia
de responsabilidad patrimonial69; previsión que fue objeto de diversos y duros reproches
doctrinales, tanto por civilistas como por laboralistas -entre otros, PANTALEÓN,
ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE- que no dudaron en poner de manifiesto la
extralimitación de la disposición reglamentaria mencionada habida cuenta que el mismo,
lejos de limitarse al mero desarrollo de la LRJAP-PAC, atribuía al orden contenciosoadministrativo una competencia no prevista explícitamente en esa norma legal70,
estimándose que se vulneraba de forma manifiesta los principios de legalidad y reserva de
ley. A título de muestra, STS de 18 de mayo de 1996, Sala 4ª, ponente CACHÓN VILLAR,
cuyo FD Cuarto, tras señalar que la materia debatida había sido "objeto de examen y
solución por la doctrina de la Sala en el sentido de estimar que es competente el Orden
Social de la Jurisdicción"71; entra luego a valorar la vigencia de la LRJAP-PAC así como
la de su reglamento -que se extralimita- volviendo a pronunciarse a favor de la competencia
del orden social72.
En opinión de PANTALEÓN PRIETO, la disposición adicional Primera del citado
Reglamento de 1993 es "superflua, inútil normativamente, y sólo informativamente
interesante para enterarnos de la voluntad del Ejecutivo, por completo irrelevante en una
materia reservada a la ley"73, atribuyendo competencia, en esta materia, en contra del
mandato legal, dado que el artículo 2.2 de la Ley 30/1992 lo que hace es establecer su
ámbito de aplicación en el campo de la potestad administrativa de las Administraciones
Públicas, debiendo entenderse excluida de la misma la actividad prestacional de una
Entidad Gestora. En análogo sentido, cabe citar las SS. de la Sala 4ª del TS de 21 de
diciembre de 1995, ponente SOMALO GIMÉNEZ; de 10 de junio, ponente ALVAREZ
CRUZ y de 24 de junio, ponente FERNÁNDEZ LÓPEZ, éstas últimas del año 1996, entre
otras.
Por el contrario, RIVERO YSÉRN74 estima que tras la LRJAP-PAC y ulterior vigencia del
Real Decreto 429/93, la jurisdicción contenciosa habría de asumir todas las reclamaciones
sobre responsabilidad en el ámbito sanitario que fueren consecuencia del funcionamiento
del sistema sanitario integrado cesando, por ende, la jurisdicción social en el conocimiento
de estas cuestiones y sin que cupiese la posibilidad de aceptar la pretendida extralimitación
legal del Reglamento en este punto, dado que el mismo no hace sino complementar y
desarrollar la Ley de 1992, gozando tal disposición del rango normativo suficiente para
establecer dicha delimitación de órdenes jurisdiccionales; como ya expuso el TC en S.
224/93 de 1 de julio. En similar sentido, GONZÁLEZ PÉREZ entiende que "la LRJPA
consagró de nuevo la unidad de Jurisdicción para juzgar a las Administraciones públicas en
materia de responsabilidad patrimonial", citando para ello el artículo 142.6 LRJAP-PAC76
así como el ya célebre Auto del TS de 7 de julio de 1994, elogiando este último en los
siguientes términos: "hace un correcto planteamiento del tema y se ofrece un excelente
resumen de la evolución legislativa, para sentar... que la unidad de Jurisdicción... se
extiende a todas las actuaciones de las distintas Administraciones públicas, incluso en
materia de relaciones propias de la Seguridad Social y de daños causados en prestaciones
sanitarias".
Concretamente, el renombrado Auto de la Sala de Conflictos de Competencia, de 7 de julio
de 1994, ponente SALA SÁNCHEZ, tras delimitar el conflicto -de carácter positivo- entre
el orden social y el contencioso77, dispone en su Segundo FD que "Planteada así la
controversia, ha de reconocerse que su solución pasa, necesariamente, por determinar si la
nueva Ley antes mencionada (la LRJAP-PAC) ha restablecido, en favor del orden
contencioso-administrativo, el principio de unidad jurisdiccional para el conocimiento de
las pretensiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, porque el
propósito, si se opta por la respuesta afirmativa, no sería nuevo tan pronto se tenga en
cuenta que el artículo 3.b) de la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional, de 27
diciembre 1956, lo estableció sin excepción alguna y hubo de ser la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado, de 26 julio 1957, la que, con posterioridad y en su
artículo 41, volvió al sistema de dualidad jurisdiccional al someter a los Tribunales del
orden civil -Tribunales ordinarios en la dicción legal- la responsabilidad del Estado por los
daños que pudiera haber causado su actividad en relaciones de derecho privado. Hay que
advertir, además, que ha sido constante la invocación del precitado artículo 41, tanto por la
jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo como por la de esta misma Sala de
Conflictos anteriormente a la vigencia de la Ley 30/1992 (vid. Auto de 21 junio 1991 y
sentencias de la Sala 4ª allí citadas), para entender, en virtud de una interpretación
integradora, que la previsión, en principio literalmente limitada por dicho precepto al
reconocimiento de la competencia del orden civil, pudiera ser asimismo extendida al orden
social, combinándola, sobre todo, con el argumento de que tales reclamaciones, conforme
después se razonará críticamente con mayor extensión, merecen la calificación de pleitos
propios de la Seguridad Social". En esta inteligencia, tanto la generalidad de los
administrativistas, como la mayoría de pronunciamientos provenientes de la Sala 3ª del
Tribunal Supremo, coincidieron en afirmar el restablecimiento del principio de unidad
jurisdiccional en esta materia merced al artículo 142.6 de la LAP 30/1992, el cual había
llevado a cabo, para ello, una doble unificación (entre otros, vid. FD Tercero del Auto
citado):
Unificando el procedimiento para reclamar la indemnización, pues conforme establece el
art. 145.1 de la LAP: "Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el
Capítulo I de este Título78, los particulares exigirán directamente a la Administración
Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las
autoridades y personal a su servicio"; entendiendo indiferente tanto que la actuación
administrativa hubiere tenido lugar bien en el ejercicio de una potestad administrativa, bien
en una mera actividad material u omisión de una obligación legal79, como la naturaleza de
la relación -pública o privada- de la que derive la responsabilidad80. Por supuesto, continúa
el Auto dicho, el procedimiento unitario es previo y obligatorio para cualquier
planteamiento jurisdiccional de reclamación de esta naturaleza, y no equivale en modo
alguno a la vía administrativa previa a la interposición de demandas civiles o laborales
frente a las Administraciones Públicas81.
Unificando la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable que, en opinión de la Sala, se
realiza con el propósito de terminar con el "lamentable peregrinaje jurisdiccional"82; ya
que las reclamaciones de esta clase podían ser resueltas, indistintamente, por el orden civil,
social o contencioso. Apoya tal unificación en los tres principales argumentos que
sintetizamos: 1º.- La derogación expresa del art. 41 de la LRJAE de 26 de julio de 1957;
2º.- El principio de responsabilidad directa de las Administraciones Públicas cuando actúan
en relaciones de derecho privado, conforme establece el art. 144 de la LRJAP-PAC ya
examinado, y 3º.- Los artículos 142.6 de la LRJAP-PAC y 37.1 de la LJCA de 195683.
Por todo lo expuesto, el Auto de 1994 atribuyó a la Sala de lo contencioso el conocimiento
de la cuestión; concluyendo en su último FD (el Cuarto) que "una vez derogado el tan
mencionado artículo 41 de la LRJAE y alumbrado un único sistema de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas -quizá uno de los pocos aspectos positivos,
técnicamente hablando, de la nueva Ley 30/1992-, resulta difícil sostener, sin un específico
precepto que as¡ lo establezca, que en materia de relaciones propias de la Seguridad Social
y de daños causados en prestaciones sanitarias, la responsabilidad patrimonial de las
instituciones correspondientes, que son entidades de derecho público, con personalidad
jurídica propia y vinculadas a la Administración del Estado y, por tanto, administraciones
públicas a los efectos de la ley -artículo 2.2-, sea inexistente y quede diluida en la acción
protectora del sistema de Seguridad Social. Una excepción de tal importancia, además de
chocar con la generalidad con que configura el artículo 106.2 de la Constitución el derecho
a ser indemnizado por las lesiones derivadas del mero funcionamiento de los servicios
públicos, exigiría una previsión específica de la ley a la que no puede equivaler lo
establecido en su disposición adicional sexta que se refiere genéricamente a actos de la
Seguridad Social y desempleo y no, por tanto, a pretensiones de responsabilidad
patrimonial derivadas de lesiones causadas en la actividad prestacional de instituciones
sanitarias de la Seguridad Social o del Sistema Nacional de la Salud. Por otro lado,
resultaría igualmente anómalo que un particular no comprendido en el campo de aplicación
del sistema de Seguridad Social, ante una lesión derivada de una prestación sanitaria de
alguna de sus entidades gestoras o servicios comunes, tuviera, por la mera prestación de esa
actividad, claramente comprendida en la de servicio público, derecho a indemnización bajo
el régimen jurídico propio de la responsabilidad patrimonial de la administración, sobre
todo con su carácter objetivo, y, en cambio, de estar encuadrado en la referida esfera de
aplicación, su derecho había de ser ventilado dentro del ámbito de la función protectora y,
consiguientemente, con supeditación a las nociones de culpa, defecto o insuficiencia en la
prestación, o, al menos, de imputabilidad del daño al tratamiento médico, es decir, no
exclusivamente por el mero funcionamiento del servicio y la ausencia del deber jurídico de
soportar el daño. Quiere decirse que no se trata de que en el ámbito del derecho laboral
gane terreno, día a día, como entendió, por ejemplo, la Sentencia de la Sala 4ª, de 20 abril
1992, el principio de responsabilidad objetiva impuesto por la exigencia de eficacia en la
prestación sanitaria con arreglo al art. 7 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de la Salud,
sino que la jurisdicción social no podría nunca aplicar un régimen de responsabilidad
objetiva puramente administrativo, aunque, en la práctica, la tendencia objetivadora de la
responsabilidad se haya generalizado en el ámbito de las relaciones laborales. Por otra
parte, después de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, sólo un concepto amplísimo de
reclamaciones en materia de Seguridad Social, no avalado por ningún texto legal concreto,
permitiría incluir en él las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y sustraerlas al
régimen procedimental y jurisdiccional unitario que ha reintroducido la nueva normativa.
Adviértase, además, que el término prestación es un concepto jurídico inserto en el marco
de los derechos y obligaciones específicos de la Seguridad Social y que tiene múltiples
aspectos que afectan al nacimiento del derecho, a su obtención, a su amplitud, a sus
condiciones de tiempo y lugar, a los requisitos de afiliación y cotización, etc., aspectos
perfectamente distinguibles de la actividad de servicio público que sin discusión realizan
sus instituciones, en lo que aquí interesa, sanitarias y que, por sí sola, es susceptible de
generar una pretensión de responsabilidad patrimonial. Por todo ello y al no existir, en el
ámbito institucional sanitario de la Seguridad Social, una previsión normativa específica
sobre responsabilidad patrimonial por la mera prestación del servicio sanitario y para evitar
la anomalía que supondría sostener la existencia de un espacio institucional inmune en esta
materia, que sólo podría satisfacerse dentro del marco de la acción protectora que aquélla la Seguridad Social, se entiende- desarrolla cuando se trate de sujetos a los que resulte
aplicable el sistema, ser lógico concluir que la regulación unificadora, en los aspectos
procedimental y jurisdiccional, arbitrada por la Ley 30/1992, en punto a la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, es aplicable a la que pueda exigirse a las
entidades, servicios y organismos de la mencionada Seguridad Social por los daños y
perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria. Por ende, la disposición
adicional primera del antecitado Reglamento de Procedimiento, de 26 marzo 1993, al
prever específicamente la aludida sujeción, no añade ni hace ninguna atribución
competencial que no estuviera ya claramente, aunque de modo implícito, establecida en la
mencionada Ley".
Pese a los razonamientos jurídicos transcritos, ni tan siquiera devendría pacífica la
controversia competencial que analizamos en el mencionado Auto del TS -de otro lado,
considerado "resolución estrella" por parte de los administrativistas que, en esta cuestión,
no cesan de aludirla-; pues incluso uno de los magistrados integrantes de la mencionada
Sala, en concreto FUENTES LÓPEZ, formuló voto particular favorable a la jurisdicción
social con base en los cinco siguientes apartados que siguen (razonamiento tercero del
excelente voto emitido):
"tanto antes como después de la Ley 30/1992 sobre la LRJAE lo que se impugna no es un
acto administrativo, separable de la prestación de asistencia integrada en la acción
protectora de la Seguridad Social. No es un acto de la Administración Pública sujeto al
Derecho Administrativo aunque en materia social (art. 3 LPL) sino que su sujeción está en
el Derecho Social. Así resulta del art. 2 de la LPL cuando establece que los órganos
jurisdiccionales sociales conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en
materia de Seguridad Social, como del art. 9.5 cuando se habla de reclamaciones en materia
de Seguridad Social"84.
"...la no atribución de la competencia para el conocimiento de este tipo de litigios sólo
estaría justificado dado el principio de reserva de ley establecido en el art. 9.4 LOPJ cuando
una norma con igual rango inequívocamente así lo estableciera, sin dudas ni confusión,
dado lo terminante de dicha normativa, la Ley 30/1992, de 26 diciembre, nada dice
inequívocamente en su texto".
"nada de lo anterior lo puede contradecir el contenido de la disposición adicional primera
del Real Decreto 429/1993, de 26 marzo", porque si bien es cierto que allí expresamente se
establece que la tramitación será administrativa y contencioso-administrativa, aquél se
extralimita al sobrepasar su carácter reglamentario atribuyéndose ultra vires competencias
no definitivas derivadas claramente de la ley; tratándose "de una cuestión de legalidad no
puede sustraerse el orden social el conocimiento de la materia discutida, si no hay una ley
que así lo diga, pues en otro caso se vulneraría el art. 6 de la LOPJ, y no se diga que el
Reglamento se limita a desarrollar lo que está en el espíritu de la Ley 30/1992 y su
intención de unificar en su único orden jurisdiccional el conocimiento de todos los
supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues dichas
interpretaciones olvidan lo dispuesto en el artículo 117.3 de la CE y en el artículo 9.4 LOPJ
y que sólo, como ya se ha dicho, cuando inequívocamente así se establezca cabría aceptar
la tesis a favor de la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo; no es
posible sostener que el Reglamento aclare o supla lo que está en la Ley sin claridad o lo que
ésta no dice en materia de atribución de competencia".
Cuando "no hay prestación sanitaria, y se pide el reintegro de los gastos ocasionados por
dicha negativa por utilización de servicios ajenos a la Seguridad Social, nadie discute la
competencia del orden social para el conocimiento de la reclamación, por tratarse de una
manifestación de la acción protectora de la Seguridad Social (art. 41 CE) también cuando la
reclamación es por una prestación defectuosa, al ser igualmente manifestación de igual
acción protectora de la Seguridad Social, la competencia es del orden social; lo contrario
implicaría dividir lo que no debe dividirse evitando con ello pronunciamientos contrarios".
La LRJAP-PAC "lo que hace es establecer, conforme al artículo 149.18 de la CE, las bases
del régimen jurídico común a todas las Administraciones Públicas, regular su
procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las mismas
(apartado II de su Exposición de Motivos). Lo que hace su art. 2 es delimitar su ámbito de
aplicación, el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades de la Administración
Local, así como las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia,
vinculadas o dependientes de la Administración Pública. Pues bien se cuida de decir el
artículo 2.2 de la Ley que Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando
ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que
dispongan sus normas de creación. Y esta es la cuestión: la Entidad Gestora que asume la
prestación sanitaria de los sujetos protegidos por el sistema de la Seguridad Social [arts. 98
y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, es el INSALUD, la contingencia
protegida como ya se ha dicho es el restablecimiento de la salud, a lo que tiene derecho el
beneficiario de la Seguridad Social, recayendo sobre la Entidad Gestora la responsabilidad
de hacer efectiva la prestación (art. 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social). El art. 2
de la Ley 30/1992 deja a salvo la singularidad prestacional de la Seguridad Social, que se
rige por la Ley de la Seguridad Social; cubre una prestación y no ejerce ahí potestad
administrativa, bien que da cumpliendo a la situación de necesidad que le incumbe (art. 41
CE)"; finalizando FUENTES LÓPEZ que, de no comprenderse así, "sobraría esta mención
del art. 2.2 de la Ley y sobre todo su disposición adicional 6ª. En ella se precisa que la
impugnación de los actos de la Seguridad Social se regirán por el art. 2 de la LPL; esto es,
los litigios que se promuevan en materia de Seguridad Social, es decir, las impugnaciones
sobre las prestaciones, que es la más genuina manifestación de la acción protectora de la
Seguridad Social. No, en cambio, la gestión recaudatoria, según dice la Disposición
Adicional sexta, coincidentemente con el art. 3 LPL. La disposición 6ª de la Ley respeta en
todo la LPL de 1990. Sólo así tiene sentido el mandato de dicha disposición, en otro caso
sobraría dicha disposición".
Con motivo de este concreto Auto, PANTALEÓN PRIETO reconoció ese mismo año
(1994) que "ahora que se ha descartado... que corresponda a los tribunales del orden social
la jurisdicción para conocer de las cuestiones de responsabilidad civil del INSALUD a
causa de la negligente o defectuosa asistencia sanitaria a beneficiarios de esta prestación de
la Seguridad Social, confieso mi opinión de que las razones normativas en favor de tal
solución me parecieron más sólidas, de lege data, que las traídas a colación a favor de la
jurisdicción civil. Y es en verdad poco edificante que la jurisdicción más rápida en decidir y
otorgar indemnización a los perjudicados haya sido la primera de las tres en litigio en
quedar descartada"85.
Sin embargo, tal voto particular, lejos de constituir una opinión aislada, fue reproducido en
posteriores resoluciones de nuestro Alto Tribunal, como p. ej. Auto de la Sala de Conflictos
de 27 de octubre de 199486, o STS de 10 de julio de 1995, Sala 4ª, ponente CAMPOS
ALONSO -teniendo declarado ésta en su FD Cuarto in fine que "El mencionado RD
429/1993 es inoperante, en el sentido en que se extralimita y excede de su condición de
Reglamento y se atribuye competencias en contra de la Ley. El Reglamento vulnera el
principio de legalidad (arts. 9.3 CE y 6 LOPJ) en lo concerniente a la asistencia sanitaria
incluida en el repertorio prestacional de la S.S., aunque pueda estar ajustado en la actividad
sanitaria del Sistema Nacional de la Salud"-87.
Como vemos, todo ello no hacía sino avivar la polémica, hallándose, por el contrario, otras
tantas sentencias de la Sala 3ª del TS y resoluciones de la Sala de Conflictos que no
dudaban en atribuir la competencia a la jurisdicción contenciosa con carácter exclusivo.
Para el supuesto de las llamadas reclamaciones mixtas, la situación se configuraba distinta
pudiendo aquí entrar a conocer también la jurisdicción civil. Cuando la demanda se
interponía frente a algún profesional sanitario juntamente con la Administración Pública de
la que dependiese, la doctrina civil se inclinaba por considerar competente este orden en
aras de impedir que se "dividiese la continencia de la causa"88, evitando así el "lamentable
peregrinaje jurisdiccional" e, incluso, las Audiencias Provinciales pasaron a defender tal
competencia apelando a la vis atractiva de la jurisdicción civil como expusimos con
anterioridad al referirnos a la etapa primera. Como destaca DÍAZ MARTÍNEZ, "una
nutrida corriente doctrinal justifica o, al menos, no discute en este caso la competencia del
orden civil, sustentada tradicionalmente... en la necesidad de no dividir la continencia de la
causa, por entender imposible que los tribunales de lo contencioso-administrativo conozcan
de reclamaciones de esta índole instadas frente a los particulares"89; sosteniendo
PANTALEÓN PRIETO que, tras la Ley 39/1992, el "funcionario, en general el personal al
servicio de las Administraciones Públicas, es inmune en materia de responsabilidad civil
salvo la acción interna de repetición", es decir, que cuando el personal de la Administración
se halla actuando profesionalmente -dentro de su cargo u oficio- en los supuestos en que
exista responsabilidad patrimonial administrativa ésta sustituirá a la del médico, respecto
del cual sólo cabrá repetición ulterior90.
Para este caso, en opinión de GONZÁLEZ PÉREZ, "la aplicación rígida del cuadro
delimitador del ámbito de los distintos órdenes jurisdiccionales que establece el artículo 9
LOPJ, obligaría al planteamiento de la cuestión ante distintos órdenes jurisdiccionales en
procesos distintos, con la posibilidad de decisiones contradictorias. Por lo que se imponía
someter la litis ante un solo orden jurisdiccional. Lo que condujo a la solución de la
acumulación, aunque lo fuera de pretensiones con fundamentos tan distintos como el
Derecho administrativo -respecto de la Administración pública- y el Derecho civil -respecto
de los sujetos privados-, inspirados en principios asimismo distintos"91. En relación con
esta última consideración, de la STS de 22 de noviembre de 1996, Sala 1ª, ponente
SIERRA GIL DE LA CUESTA92, se infiere que incluso la Sala 1ª comenzaba a capitular,
a resignarse y a aceptar la competencia del orden contencioso-administrativo, justificando
tímidamente los supuestos en que había de conocer el civil.
Finalmente, cabe citar el Auto del intérprete supremo de la CE, de fecha 22 de julio de
1997, resolutorio de la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por la Audiencia
Provincial de Madrid acerca de si la LRJAP-PAC (ley ordinaria) resultaba contraria a
nuestra Norma Fundamental por modificar el reparto de competencias entre los órdenes
jurisdiccionales previsto en la LOPJ, habida cuenta de que el art. 122.1 de nuestra CE
reserva a ley orgánica la determinación de tal reparto, aduciendo que el legislador ordinario
no se halla habilitado para atribuir al orden contencioso una materia que podría pertenecer a
la esfera civil. El Auto del Tribunal Constitucional 292/1997, de 22 de julio estima que el
mentado artículo 142.6 de la LRJAP-PAC no vulnera el artículo 122.1 de la CE y, por
ende, no contradice los criterios de reparto de competencias jurisdiccionales establecidos en
el art. 9.4 de la LOPJ al no realizar una concreta atribución competencial; sino que tan solo
se limita a colaborar con esta última, en aras a delimitar tales criterios, al establecer que con
la resolución de la Administración en los procedimientos de responsabilidad patrimonial
finaliza la vía administrativa. En cualquier caso, el TC resuelve la cuestión de
inconstitucionalidad inadmitiendo el mismo por estimar que la causa invocada es
notoriamente infundada, sin llegar a pronunciarse en cuanto a si la LRJAP-PAC unifica o
no, en materia de responsabilidad administrativa extracontractual, la competencia
jurisdiccional; llegando a considerar nuestro TC que la afirmación de la Audiencia de que
la materia sea civil es una "mera opinión" de la misma, la cual ni rechaza ni comparte93.
3ª Fase: La LJCA 29/1998, la nueva dicción del artículo 9.4 de la LOPJ y la reforma
introducida en la LAP por la Ley 4/1999.- Hace casi cuatro años (concretamente el día 15
de diciembre de 1998) entró en vigor la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA), la cual en su
Exposición de Motivos94, apartado II, párrafo quinto, anticipa que "en relación con la
responsabilidad patrimonial de la Administración pública, que Los principios de su peculiar
régimen jurídico, que tiene cobertura constitucional, son de naturaleza pública y hoy en día
la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de
procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia
para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad
jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive
de la comisión de una infracción penal".
La nueva LJCA de 1998, tras aludir a los principios generales en su primer precepto,
procura delimitar los lindes del ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo de modo
positivo en su artículo 2, haciéndolo de manera negativa en el siguiente. Dicho artículo 2
atribuye, en su letra e), jurisdicción expresa a los órganos jurisdiccionales contenciosoadministrativos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas, refiriéndose, concretamente, a la responsabilidad extracontractual de la
Administración, dado que en el supuesto de reclamaciones indemnizatorias suscitadas
frente a ella sobre la base de daños y perjuicios que trajeran causa de un contrato
(responsabilidad contractual), la delimitación del orden jurisdiccional competente habría de
verificarse, como observa GONZÁLEZ PÉREZ, "en función de la finalidad del contrato del
que derive la responsabilidad de la Administración"95; teniendo en cuenta que la letra b)
del mismo precepto atribuye a este orden contencioso-administrativo el conocimiento de las
cuestiones que se planteen en relación con "...b) Los contratos administrativos y los actos
de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de
contratación de las Administraciones públicas.".
Consecuentemente con lo declarado en su Exposición de Motivos, la letra e) del artículo 2
LJCA de 1998 establece que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá
de las cuestiones que se susciten en relación con: ...e) La responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los
órdenes jurisdiccionales civil o social"96; procurándose eliminar así el denominado
perigrinaje jurisdiccional propio de las etapas precedentes. En apoyo de este cuerpo legal, y
con igual fecha, fue dictada la Ley Orgánica 6/1998, de reforma de la LOPJ97, cuya mayor
relevancia radica en la nueva redacción dada al artículo 9.4 LOPJ, que queda del siguiente
tenor: "Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se
deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho
Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los
Decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de
conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los
recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que
constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal
a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se
derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante
deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional". De este modo
el legislador opta por trasladar todo tipo de reclamación derivada de responsabilidad
extracontractual administrativa por daños y perjuicios ocasionados con motivo de asistencia
médico sanitaria al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, rechazando así tanto la
competencia como las razones aducidas por la jurisprudencia de los órdenes civil y social.
Por si acaso restare alguna sombra de duda en esta materia, respecto de lo cual pensamos
negativamente, el artículo segundo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vino a establecer que "Las disposiciones de la parte final
de la Ley 30/1992... que a continuación se relacionan, quedarán redactadas como sigue: ...3.
Disposición adicional duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria. La
responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios
y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con
ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de las asistencia sanitaria, y las
correspondientes reclamaciones (obsérvese como especifica, a la vez que reitera lo
contemplado en el texto jurisdiccional), seguirán la tramitación administrativa prevista en
esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en
todo caso".
En relación con esta reforma, PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA98 escribe que la
misma "recalca la naturaleza administrativa de la responsabilidad patrimonial en materia de
asistencia sanitaria de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y
demás organismos del Sistema del Sistema Nacional de Salud y centros concertados,
determinando también que la revisión jurisdiccional corresponde en todo caso al orden
contencioso-administrativo", adicionando el mismo autor que de este modo "es de esperar
que deje de producirse el que se ha llamado peregrinaje de jurisdicción en la materia".
Como tenemos destacado más arriba, tal disposición nos parece superflua por cuanto su
previsión se infiere ya del artículo 2.e) LJCA y artículo 9.4 LOPJ.
Además de la introducción antedicha, la Ley 4/1999 ha procedido también a dar nueva
redacción a los artículos a 140 a 146 de la Ley 30/199299.
3.2. CONCLUSIONES.
PRIMERA.- Con anterioridad a la Ley 30/1992, la competencia para conocer las cuestiones
objeto de estudio resulta pacífica, pudiendo ser defendibles cualesquiera de las posturas
adoptadas en virtud de lo dispuesto en la LRJAE, muestra evidente de la incuria
legislatoris.
SEGUNDA.- Los supuestos de exigencia de responsabilidad por daños ocasionados con
motivo de asistencia sanitaria dentro de la esfera de la Seguridad Social, con posterioridad a
la Ley 30/1992 y consiguiente derogación de los artículos 40 y 41 de la LRJAE, en
reclamaciones dirigidas contra una Administración sanitaria, deberían haber quedado
comprendidos, de lege ferenda, en la denominada acción protectora de la misma,
constituyendo dicha asistencia una prestación a cargo del ente gestor correspondiente,
INSALUD o, en su caso, órgano autonómico competente, que no venían a ser sino, al fin y
al cabo, entes administrativos sí, pero simultáneamente gestores del sistema de Seguridad
Social, derivando los daños del desarrollo de su acción protectora, constituyendo esta
última, ineluctablemente, materia propia del orden jurisdiccional social. Mantener otra
solución diferente supone vulnerar lo previsto expresamente en la LPL, cosa que no hacía
la LOPJ ni tan siquiera la LRJAP-PAC, pese a la dicción de su reglamento ulterior que, a
todas luces, se extralimitaba vulnerando la legalidad.
Esta razón nos parece más coherente que aquél otro argumento que permitiría atribuir,
después de la LRJAP-PAC, las cuestiones surgidas con ocasión de reclamaciones mixtas a
la jurisdicción civil, sin que fuere dable acudir a criterios de justicia o de tutela judicial
efectiva ex artículo 24 CE, habida cuenta de la claridad de los preceptos de la LPL.
Tampoco las elucubraciones acerca del espíritu de la Ley 30/1992 -aquello que quería
decir, o debería haber dicho, pero que nunca expresó de manera diáfana- nos parecen
convincentes para superar el sentido de la letra del artículo 2.b) TRLPL, y ello pese a
reconocer su generalidad y extensión. Igualmente, de lege ferenda, los supuestos de
reclamaciones mixtas deberían haber quedado residenciados en el orden social por idénticas
razones, siempre y cuando que los daños se hubieren ocasionado a un beneficiario del
sistema de la Seguridad Social en el seno de la relación derivada de la acción protectora de
esta última; entrando a conocer, en su caso, la contencioso-administrativa en aquellos
supuestos en que no fuese así.
Por el contrario, de lege data, tras la LRJAP-PAC, la solución es bien distinta; en las
reclamaciones dirigidas frente a la Administración Sanitaria la competencia viene
mayoritariamente atribuida al orden contencioso-administrativo (por las ventajas, se aduce,
que presenta el sistema de responsabilidad objetiva); mientras que para las reclamaciones
mixtas indistintamente conocen la jurisdicción de este orden y la civil, produciéndose una
dualidad jurisdiccional nada deseable.
TERCERA.- Se ha producido la tan ansiada unificación jurisdiccional en esta materia, con
gran esmero -ahora sí-, por parte del legislador, de atar fuertemente dicha materia en campo
contencioso-administrativo, como muestran las sucesivas modificaciones operadas en este
orden jurisdiccional -nada menos que en la LJCA, LOPJ y Ley 4/1999, de reforma de la
LRJAP-PAC-. Como ventaja, no dudamos en resaltar la seguridad jurídica perseguida por
el legislador; sin embargo, discrepamos respecto del orden jurisdiccional donde se ha
ubicado la competencia para el conocimiento de las mismas. De otra parte, siguiendo con
las mismas reformas operadas, parece vislumbrarse un derribo de la vis atractiva de antaño
caracterizadora del orden civil, pareciendo adoptar hoy en día la vía contenciosoadministrativa el mayor protagonismo jurídico-social, aspecto que no podemos compartir.
4. BIBLIOGRAFÍA.
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Disponível em:< http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=151 > Acesso em.: 15
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