la aplicación de las normas de coordinación comunitarias sobre

LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE SEGURIDAD SOCIAL A LOS
NACIONALES DE TERCEROS ESTADOS A PARTIR DE LA ENTRADA EN
VIGOR DE LOS NUEVOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS: UN PASO
ATRÁS EN LA CONSECUCIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Roberto Fernández Fernández
Profesor Titular de Universidad. Área de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
Universidad de León
Sumario: I.- Introducción. La nacionalidad como requisito tradicional para estar
incluido en el marco protector de las normas comunitarias de Seguridad Social. II.- La
plena incorporación al ámbito subjetivo de la Seguridad Social comunitaria de todos
los trabajadores extracomunitarios: el Reglamento 859/2003. III.- La reactivación de la
cláusula de la nacionalidad en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009. IV.- Breves
consideraciones finales.
Tras casi seis años de larga espera el pasado 30 de octubre de 2009, el Diario
Oficial de la Unión Europea publicó el Reglamento 987/2009, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se promulga el texto de
aplicación del Reglamento 883/2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad
Social.
De conformidad con el artículo 97 Reglamento 987/2009, éste entrará en vigor el
día 1 de mayo de 2010, lo que supone que su Reglamento de Base, el 883/2004,
comenzará a ser de aplicación también a partir de esa fecha pues su artículo 91
condicionaba el despliegue de todos sus efectos jurídicos, a pesar de tener una vacatio
legis de veinte días tras su publicación en el DOUE, a la fecha de entrada en vigor de su
Reglamento auxiliar.
Ambos Reglamentos establecen un régimen jurídico heterogéneo para los
trabajadores nacionales de terceros Estados, al excluirles con carácter general de su
marco de aplicación y considerar vigentes para ellos las disposiciones en materia de
Seguridad Social de los Reglamentos ahora derogados 1408/1971 y 574/1972; con ello,
vienen a reavivar en cierta medida experiencias pasadas de conformidad con las cuales
1
“la intensidad del régimen de aseguramiento [variaba] en función de la categoría a la
cual pertenezca el extracomunitario”1.
I.- Introducción. La nacionalidad como requisito tradicional para estar incluido en
el marco protector de las normas comunitarias de Seguridad Social
La necesidad de poseer la nacionalidad de un Estado miembro para acceder a la
protección concedida por los instrumentos dictados por las instituciones comunitarias en
materia de Seguridad Social ha sido una exigencia constante en el marco de la Unión.
En efecto, tanto el Reglamento 1408/1971 (art. 2), como el vigente Reglamento
883/2004 (art. 2) al delimitar su ámbito subjetivo establecen la aplicación de sus
principios “a las personas nacionales de uno de los Estados miembros”.
Dicho concepto jurídico no aparece definido, como no podía ser de otra manera,
por los instrumentos supranacionales, por cuanto el concreto régimen jurídico sobre
adquisición, conservación o pérdida de la nacionalidad resulta competencia exclusiva de
cada uno de los Estados miembros. En cualquier caso, y al menos en el marco de la
Seguridad Social, el beneficiario viene obligado a probar la posesión de la condición
analizada en el momento de la cotización2, no en el de solicitar la prestación o al
concretarse el riesgo.
De esta manera, y durante largo tiempo, la exigencia de dicho requisito suponía,
como regla general, la ausencia de aplicación de los instrumentos de coordinación
comunitarios a los nacionales de terceros Estados que prestan servicios de manera legal
en un país miembro, aun cuando estén plenamente integrados en su sistema de
Seguridad Social. Eso sí, las situaciones eran diversas pues abarcaban desde cuantos no
podían disfrutar de protección alguna hasta aquellos equiparados plenamente a los
ciudadanos comunitarios pasando por quienes podían acceder de manera excepcional y
por vía indirecta a lucrar ciertos derechos aun cuando no la plenitud de todos ellos.
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: “Las nuevas tendencias en la protección social comunitaria
de los trabajadores nacionales de terceros países: el reto de garantizar la igualdad”, Revista Universitaria
de Ciencias del Trabajo, núm. 2, 2001, pág. 169.
2
SSTJUE 10/78, de 12 de octubre, asunto Belbouab ó 105/89, de 14 de noviembre de 1990,
asunto Buhari Haji.
1
2
La carencia de un régimen de aseguramiento con una intensidad similar para
todas las categorías de extracomunitarios, junto con la exclusión de la gran mayoría de
los no nacionales, llevó a un amplio sector de la doctrina científica a criticar la situación
descrita3, habida cuenta de que “de todas estas diversas situaciones puede derivar una
denegación de justicia social y una discriminación injustificada”4.
La desprotección tampoco parecía cumplir una exigencia elemental en cualquier
Estado Democrático y de Derecho que se precie: la tutela de los derechos fundamentales
de unos sujetos plenamente insertados en el círculo de protección de los ordenamientos
nacionales5. En efecto, ni la Unión ni sus integrantes pueden olvidar las obligaciones
asumidas en cuantos textos internacionales se han encargado de reconocer los derechos
y libertades esenciales de las personas6.
El argumento parece simple pero contundente, dicho marco normativo amparaba
una situación claramente discriminatoria al conceder un trato diferente a situaciones
idénticas7, “puesto que frente a la misma vida laboral cumplida bajo las legislaciones de
varios Estados miembros, con idénticas razones un ciudadano comunitario se puede
Entre otros, PIETERS, D.: “¿Hacia un espacio europeo de Seguridad Social en 1992?”, RSS,
núm. 36, 1987, pág. 73; GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E.: “La Seguridad Social de los migrantes no
comunitarios que trabajan en la Comunidad Europea”, RTSS, núm. 9, 1993, págs. 169 y ss.; DE LA
VILLA GIL, L.E.: “La promoción y defensa del principio de libre circulación en la Unión Europea”,
RMTAS, núm. 12, 1998, pág. 233; GARÇON ESTRADA, H.: “Los nacionales de países terceros y
Europa”, Noticias UE, núm. 157, 1998, pág. 38; GIUBBONI, S.: “Sicurezza sociale comunitaria e
lavoratori migranti da ‘Paesi terzi’: problemi e prospettive”, Il Dir. Lav., núms. 2-3, 1999, págs. 189 y ss.
ó FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: “Las nuevas tendencias en la protección social comunitaria de los
trabajadores nacionales de terceros países: el reto de garantizar la igualdad”, cit., págs. 167 y ss.
4
ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito
extracomunitario, Madrid (Tecnos), 2001, pág. 19; en el mismo sentido, RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, J.:
“Visión general de la Seguridad Social en el derecho comunitario europeo”, RMTAS, núm. 2, 1997, pág.
118.
5
GIUBBONI, S.: “Sicurezza sociale comunitaria e lavoratori migranti da ‘paesi terzi’: problemi
e prospettive”, cit., pág. 189.
6
Según los textos internacionales “el extranjero --una vez admitido y en condiciones de
‘legalidad’, como suelen apostillar muchas normas internacionales-- tiene derecho no sólo a igualdad de
trato en materia de empleo y condiciones de trabajo respecto de los nacionales del país correspondiente,
sino también a una mínima protección y asistencia por parte del Estado de acogida en todo aquello que
afecte tanto a su vida personal y familiar (vivienda, reagrupación familiar, protección social, etc.) como a
su inserción social y promoción profesional (educación, formación profesional, etc.)”, GARCÍA
MURCIA, J.: “Derechos laborales y de protección social en la Ley de Extranjería”, TSo, núm. 133, 2002,
pág. 20.
7
“El hecho de que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro, en ocasiones desde
hace mucho tiempo, que coticen igual que los nacionales a los regímenes de Seguridad Social a los que
están afiliados y de que se beneficien de las mismas prestaciones de Seguridad social, hace pensar
lógicamente que debería dárseles un trato similar al de los nacionales a fin de que puedan beneficiarse de
las ventajas vinculadas a la coordinación establecida en favor de los nacionales comunitarios”, GARÇON
ESTRADA, H.: “Los nacionales de países terceros y Europa”, cit., pág. 38.
3
3
beneficiar del sistema de coordinación implantado por el Reglamento, mientras un no
comunitario no, (lo cual) es discriminatorio”8.
II.- La plena incorporación al ámbito subjetivo de la Seguridad Social comunitaria
de todos los trabajadores extracomunitarios: el Reglamento 859/2003
Las críticas vertidas llevaron a tomar nota de la situación a las instituciones
comunitarias, elaborando tanto la Comisión como el Consejo sendas propuestas9, con el
objetivo de ampliar a los extracomunitarios la normativa sobre Seguridad Social. Sin
embargo, este primer intento no llegó a materializarse en el tráfico jurídico,
retomándose los trabajos nuevamente tras los Consejos Europeos de Tampere, Niza y
Laeken, en los cuales se alcanzó el compromiso de emprender políticas más enérgicas y
decididas en aras a garantizar la integración de los nacionales de terceros países con
residencia legal en territorio de la Unión, otorgándoles unos derechos y obligaciones
comparables a los concedidos a los ciudadanos comunitarios y, al tiempo, fomentando
la eliminación de cualquier tipo de discriminación en la vida económica, social y
cultural.
El pistoletazo de salida encontró impulso definitivo en una Propuesta de la
Comisión del año 200210 y que esta vez sí dio sus frutos, culminando en la publicación
del Reglamento 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo, mediante el cual las
disposiciones del Reglamento 1408/1971 serán de aplicación a los nacionales de
terceros países, siempre y cuando estén excluidos de su ámbito únicamente por razón de
su nacionalidad (art. 1), dando carta de naturaleza a aquella opinión conforme a la cual
“si es rentable para la Comunidad que los trabajadores migrantes puedan moverse
libremente dentro de la Comunidad allá donde sus servicios son más necesarios, éste
RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, J.: “Visión general de la Seguridad Social en el derecho
comunitario europeo”, cit., pág. 118.
9
Propuesta de la Comisión, COM (97) 561 final, de 12 de noviembre de 1997; Propuesta de
Reglamento (CE) del Consejo (98/C6/06) por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71, en lo
relativo a su ampliación a nacionales de terceros países (DO C 6, de 10 de enero de 1998); en fin, el
artículo 1 de la Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo (99/C38/08), relativo a la coordinación de los
sistemas de Seguridad Social (DO C 38, de 12 de febrero de 1999), cuando procedía a definir su campo
de aplicación personal evitaba realizar referencia alguna a la nacionalidad de los beneficiarios.
10
Propuesta de la Comisión, COM (2002) 0059 final, publicada en el DO C 126 E, de 28 de
mayo de 2002.
8
4
será el caso tanto para los migrantes que son de países de fuera de la Comunidad como
para sus ciudadanos”11.
Las principales características del Reglamento 859/2003 pueden ser resumidas
como siguen:
1ª.- La base jurídica para dictar este Reglamento se trasladó desde el artículo 42
del Tratado de Roma --actual artículo 48 Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea tras la ratificación por todos los Estados del Tratado de Lisboa-- (Seguridad
Social) al 63.4 --actual artículo 79.2 Tratado de Funcionamiento UE-- (condiciones de
entrada y residencia en la Unión de personas de terceros países), pretendiendo con ello
ganar la adhesión de algunos Estados miembros que habían mostrado su frontal
oposición al intento normativo anterior y, al tiempo, siguiendo las recomendaciones
establecidas obiter dicta por el Tribunal de Justicia de la Unión12.
2ª.- No concede a los extracomunitarios ningún derecho de entrada, estancia o
residencia ni de acceso al mercado de trabajo de cualquiera de los Estados miembros
(Considerando 10 Reglamento 859/2003), al tratarse de materias pertenecientes a la
cooperación en el ámbito de la Justicia y los Asuntos de Interior13.
3ª.- Los principios de coordinación únicamente van a aplicarse a cuantos
interesados se encuentren previamente residiendo de manera legal en un Estado
miembro, configurándose esta situación jurídica como requisito sine qua non para
quedar incluido en el campo de aplicación del Reglamento 1408/1971 (Considerando 11
y artículo 1 Reglamento 859/2003).
4ª.- La virtualidad práctica de las reglas supranacionales analizadas exige que
todos los elementos no estén situados en el interior de un solo Estado miembro, es decir,
resulta preciso un desplazamiento del extracomunitario dentro del mercado interior
(Considerando 12 y art. 1 Reglamento 859/2003). En este sentido, el Reglamento
VAN LANGENDOCK, P.: “El papel de los sistemas de Seguridad Social en la creación del
Mercado Único Europeo”, en AA.VV.: Los sistemas de Seguridad Social y el Mercado Único Europeo,
Madrid (MTSS), 1993, pág. 45.
12
SSTJUE 95/99 a 98/99 y 180/99, de 11 de octubre de 2001, asuntos acumulados Khalil y otros.
13
PALMERO ZURDO, J.: “1998: Un año de cambios para la coordinación comunitaria de los
sistemas de Seguridad Social”, ASo, T. V, 1998, pág. 1034.
11
5
europeo no es aplicable si los vínculos del interesado están conectados con un solo
Estado de la Unión, o bien cuando la situación del trabajador únicamente presenta
puntos de conexión entre un tercer país y un único Estado miembro.
5ª.- Ordena un régimen transitorio, no concediendo ningún derecho a períodos
anteriores al 1 de junio de 2003 (art. 2.1 Reglamento 859/2003), si bien los períodos de
seguro y, en su caso, todos los períodos de empleo, actividad por cuenta propia o
residencia, cubiertos bajo la legislación de un Estado miembro antes del 1 de junio de
2003 se tomarán en consideración para determinar los derechos adquiridos (art. 2.2
Reglamento 859/2003).
Resulta necesario reconocer como la promulgación de la norma ha cambiado el
panorama descrito líneas atrás, beneficiándose directamente todos los extracomunitarios
con residencia legal en la Unión de los principios coordinadores en materia de
Seguridad Social. Ahora bien, la existencia de un texto independiente si comparado con
el Reglamento aplicable a los ciudadanos comunitarios lleva a realizar al menos dos
reflexiones en clave crítica14:
1ª.- La ubicación del artículo 63.4 en el Título IV del Tratado de Roma como
fundamento para dictar esta norma implica, en principio, la exclusión de su ámbito
territorial del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, si bien los dos primeros países
mostraron su decisión de participar en la adopción y aplicación de la disposición,
quedando únicamente fuera de su marco jurídico el último Estado. Con todo, la
circunstancia resulta ciertamente excepcional en materia de Seguridad Social, al quebrar
su base jurídica tradicional, no resultando muy acorde con un principio esencial en esta
materia: la igualdad de trato para cuantos entran bajo el manto protector del acervo
comunitario.
2ª.- Conforme se analizará con detalle en el epígrafe siguiente, las previsiones de
los nuevos Reglamentos 883/2004 y 987/2009 no resultan de aplicación a los
extracomunitarios, habida cuenta continúan preservando sus efectos jurídicos los
14
Siguiendo las consideraciones formuladas en un trabajo precedente, FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, R.: “La aplicación de las normas de coordinación comunitarias sobre seguridad social a
los nacionales de terceros países: reflexiones al hilo del Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril”,
Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 6, 2004, págs. 325 y 326.
6
Reglamentos 1408/1971 y 574/1972 mientras no se produzca una derogación o
alteración del Reglamento 859/2003 en el sentido de incorporar expresamente a su seno
el contenido de la norma de reciente entrada en vigor.
III.- La reactivación de la cláusula de la nacionalidad en los Reglamentos 883/2004
y 987/2009
Conforme se ha adelantado, el artículo 2.1 Reglamento 883/2004 delimita su
marco de aplicación personal exigiendo tener la nacionalidad de uno de los Estados
miembros, disposición que a estos efectos ha de ser complementada con el artículo 90
que mantiene en vigor para ciertos extracomunitarios los Reglamentos dictados en la
década de los 70, creando con ello una ordenación desigual no sólo si comparado con
los ciudadanos comunitarios, sino heterogéneo también para quienes pertenezcan a
terceros Estados.
De esta manera, el régimen jurídico en el marco de la Seguridad Social es dual
en atención a una serie de circunstancias, pues mientras a algunos les será de aplicación
en su totalidad los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 a otros el reconocimiento de sus
derechos y deberes vendrá dado por cuanto establezcan los Reglamentos 1408/1971 y
574/1972.
Así, tendrán un tratamiento equiparable a cualquier ciudadano comunitario los
siguientes trabajadores extracomunitarios:
1º.- Cuantas personas residan en cualquiera de los Estados miembros con el
status de apátrida o refugiado, conforme establecen los artículos 1 de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y 1 de la
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, firmada en Nueva York el 28 de
septiembre de 1954 (art. 2.1 Reglamento 883/2004)15.
2º.- Los familiares o supérstites de algún ciudadano comunitario o apátrida o
refugiado (art. 2.1 Reglamento 883/2004), sin importar la nacionalidad de los primeros.
15
La interpretación de estos conceptos, por todas, en las SSTJUE 95/99 a 98/99 y 180/99, de 11
de octubre de 2001, asuntos acumulados Khalil y otros.
7
Ahora bien, únicamente podrán invocar las disposiciones del Reglamento de
conformidad con este artículo “en relación con los derechos derivados, es decir, los
adquiridos en su condición de miembros de la familia de un trabajador”, pero no por los
lucrados por sí mismos, para lo cual deberán fundamentar su solicitud en otros
preceptos o normas16.
3º.- Quienes presten servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 49
Tratado de Roma --actual artículo 56 Tratado de Funcionamiento UE--, es decir, en
cuantas ocasiones el Consejo --y ahora conjuntamente con el Parlamento Europeo-extienda los beneficios referentes a la libre circulación a los trabajadores nacionales de
un tercer Estado que se encuentren establecidos dentro de la Unión.
En cambio, no se aprovecharán, por el momento, de las prerrogativas recogidas
en los Reglamentos17 que ha adquirido efectos jurídicos recientes --pues para ellos
siguen estando en vigor los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972-- los siguientes sujetos:
1º.- Los nacionales de terceros países amparados por el Reglamento 859/2003
mientras no se derogue o modifique el mismo [art. 90.1.a) Reglamento 883/2004 y
96.1.a) Reglamento 987/2009].
2º.- Ser nacional de uno de los Estados miembros que hayan suscrito el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo --firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992 (DO L
1 de 3 de enero de 1994)--, esto es, actualmente Islandia, Noruega y Liechtenstein,
mientras dicho acuerdo internacional no adapte sus reglas a los parámetros de la nueva
regulación [arts. 90.1.c) Reglamento 883/2004 y 96.1.c) Reglamento 987/2009].
3º.- Pertenecer a alguno de los terceros Estados vinculados a la Unión mediante
acuerdos de asociación y/o cooperación, como por ejemplo Marruecos, Argelia, Túnez,
Turquía, Países de Europa Central y Oriental o Suiza, así como a cuantos pactos
contengan referencias a los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972, hasta tanto los mismos
16
SSTJUE 40/76, de 23 de noviembre de 1976, asunto Kermaschek y 189/2000, de 25 de
octubre, asunto Ruhr.
17
Un estudio breve pero conciso y sumamente ilustrativo sobre las principales diferencias entre
las previsiones de los Reglamentos 1408/1971 y 883/2004 a pesar de que el principio general es la
continuidad entre ambos, por todos, en SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Coordenadas de la Seguridad
Social Comunitaria: el Reglamento 883/2004”, ASo, núm. 9, 2004 (BIB 2004/883).
8
no se modifiquen a la luz de los nuevos Reglamentos [arts. 90.1.c) Reglamento
883/2004 y 96.1.c) Reglamento 987/2009], si bien la intensidad en el grado de
protección dependerá de cada convenio internacional.
Esta dualidad de regímenes jurídicos ha provocado que vuelva a cobrar fuerza la
opinión tiempo ha ya vertida que afirmaba cómo en esta materia “todos los inmigrantes
son iguales, pero unos más iguales que otros”18.
IV.- Breves consideraciones finales
Necesario es reconocer el avance que la protección de los trabajadores
extracomunitarios ha tenido desde su estado primigenio hasta el momento actual, de
manera tal que ninguno de ellos se encuentra en situación de absoluta desprotección,
pero también lo es que el nuevo acervo comunitario supone un cierto paso atrás en el
logro de alcanzar la igualdad de trato entre los ciudadanos comunitarios y los de
terceros países, equiparación que, salvo la ya comentada excepción danesa, había
conseguido de manera casi plena el Reglamento 859/2003.
Tal impresión resulta de la falta de aplicación a estos sujetos del Reglamento
883/2004 hasta tanto no acaezca la modificación señalada, ampliando las diferencias
entre ambos colectivos en tanto las mejoras introducidas en este último y sus ulteriores
reformas no van a afectar a los no comunitarios.
Por tal razón, en aras a salvar las deficiencias reseñadas, y al menos para quien
escribe estas líneas, hubiera sido más adecuado seguir la pauta marcada por el artículo 1
de la Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo (99/C38/08) evitando utilizar la
cláusula de nacionalidad en el momento de definir el ámbito subjetivo de la norma; eso
sí, a fin de salvar las reticencias danesas aplicar una fórmula ya empleada en ocasiones
pretéritas, contemplando una excepción especial mediante la inclusión en el texto de un
Anexo con una redacción específica para dicho país, en el sentido de excluirle de la
MERCADER UGUINA, J.R.: “La protección social de los trabajadores extranjeros”, en
AA.VV.: Derechos y libertades de los extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, T. II, Santander (Gobierno de Cantabria), 2003, pág. 1126; de la misma
opinión, SOLÀ MONELLS, X.: “Los derechos de los extranjeros extracomunitarios en materia de
Seguridad Social: el principio de igualdad de trato y sus límites”, TSo, núm. 133, 2002, pág. 63.
18
9
obligación de reconocer a los extracomunitarios los derechos regulados por el acervo
supranacional.
La solución propuesta permitiría ofrecer una respuesta uniforme en materia de
Seguridad Social al problema de la inmigración, tratando de manera homogénea a los
ciudadanos comunitarios y a quienes no lo son al resultarles de aplicación idénticas
previsiones. Además, con ello se fomentaría y facilitaría el desplazamiento de estos
trabajadores al no tener porque temer por la reducción de las prestaciones sociales
adquiridas en cualquier país miembro. En fin, ayudaría a la integración de este colectivo
en la sociedad de los Estados miembros, al aumentar la calidad de su nivel de vida y, al
tiempo, permitiría elevar la competitividad de las empresas al poder captar también a los
extracomunitarios que presten servicios en países distintos a los lugares donde se
encuentran situados sus centros de trabajo.
Una Europa sin fronteras, pero no sólo en el plano económico sino también
social, estará más cerca de ser una realidad si los naciones de un tercer Estado reciben
un tratamiento en materia de Seguridad Social similar al de los ciudadanos
comunitarios, coadyuvando también con ello a las estrategias comunitarias de lucha
contra la exclusión social de los extranjeros.
En definitiva, este grano de arena hará montaña a la hora de cumplir el mandato
bíblico: “si un extranjero se establece en vuestra tierra, en medio de vosotros, no lo
molestaréis; será para vosotros como un compatriota más, y lo amarás como a ti mismo,
pues también vosotros fuisteis extranjeros en Egipto” (Levítico 19, 33-34).
10