Régimen aplicable a las sociedades de economía mixta. Se recibió

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Ref: Régimen aplicable a las sociedades de economía mixta.
Se recibió su comunicación radicada con número 490.923-0 del 18 de enero de 2001, mediante la cual manifiesta
que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, IMPEC, en virtud de una autorización al gobierno Nacional
consagrada en la ley 65 de 1993, participó en la constitución de una sociedad que para estos efectos se denominará
XX, la cual se encuentra en causal de disolución y liquidación, situación que al instituto le genera una serie de
dudas que considera de caso consultar, bajo los supuestos que expone así.
Afirma que de acuerdo con el artículo 90 de la ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y
Carcelario, se autorizó la constitución de la referida sociedad de economía mixta, para la producción y
comercialización de bienes y servicios fabricados en los centros de reclusión, quedando la promoción de la mano de
obra carcelaria a través de vinculación del capital privado en los establecimientos productivos.
La referida sociedad se constituyó mediante escritura pública número 7516 del 28 de diciembre de 1995 de la
Notaría 20 del Círculo de Bogotá, con una duración de 100 años, con la participación del IMPEC y de personas
naturales y jurídicas privadas. Sin embargo, el capital de la sociedad, solo se integró con los recursos entregados
mediante la apropiación de recursos girados del rubro presupuestal Administración, Constitución y puesta en
Marcha de la Empresa de Economía Mixta XX, del IMPEC desde el año de 1995 hasta el año 2000 y ejecutados
mediante la capitalización de la empresa, pero utilizados en gran parte para financiar la administración de la
empresa, lo que trajo como consecuencia la pérdida del patrimonio y un pasivo significativo a favor del INPEC como
consecuencia de la no demostración de la inversión total de los recursos en desarrollo de lo pactado en los
convenios.
Frente a tal situación pregunta: si cumplidos los señalados requisitos de creación de la sociedad, puede considerarse
que se agotó la facultad del Gobierno para crear la empresa a través del IMPEC?. Cómo pueden subsanarse las
deficiencias que se derivan del hecho de la utilización de los recursos en la administración de la empresa y del
hecho de ser prácticamente el IMPEC el único propietario de esta sociedad?. Qué tratamiento debe dársele a las
sumas a favor del citado organismo y si la administración de la sociedad puede pagar con recursos de Tesorería los
pasivos demostrados como lo ha venido haciendo?.
Precisando en primer lugar que este Despacho carece de autoridad para pronunciarse sobre los asuntos
relacionados con la constitución, operación u situación de una sociedad que por su naturaleza es ajena la
competencia, ha de quedar claro que la presente no es más que una opinión de carácter general a la luz de las
disposiciones legales pertinentes.
Así, el análisis del asunto objeto de consulta necesariamente debe partir del hecho del nacimiento de la sociedad en
mención teniendo en cuenta que su creación como persona jurídica tuvo origen en una ley, hecho que sin lugar a
dudas determina su naturaleza jurídica y el régimen aplicable, contenido en la ley 489 de 1998 del 29 de diciembre
de 1998, que dividió los organismos de la rama ejecutiva del poder público en dos sectores: los del sector central y
los del sector descentralizado por servicios dentro del que se encuentran entre otros, las sociedades públicas, las
empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía míxta.
El artículo 50 de la precitada ley dispone: " la ley que disponga la creación de un organismo o entidad
administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte
presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes
aspectos:
1.
2.
3.
4.
5.
La denominación.
La naturaleza jurídica
La Sede.
La integración de su patrimonio.
El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de
designación de sus titulares., y
El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán
adscritos a los ministerios o departamento administrativos; las empresas industriales y comerciales del estado y las
sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o
vinculados, según lo determine su acto de creación.
De la lectura de la precitada disposición cabría colegir que no existe ninguna limitación de carácter temporal para
que el legislador pueda subsanar el acto de creación de una sociedad de naturaleza mixta, lo que impone al
gobierno la necesidad de crear los mecanismos para gestionar ante el congreso la aprobación de una nueva ley que
determine los objetivos, estructura orgánica y el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales
del Ministerio de Hacienda y en esta medida cumplir las exigencias propias de la constitución de este tipo de
empresas.
Lo anterior, como quiera que la ley es el único instrumento que permite darle verdadera entidad a ciertas
sociedades en las que tiene participación accionaria el Estado las que ha considerado pertenecen a la rama Ejecutiva
del Poder Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 68 de la referida ley 489.
A la luz del artículo 97 ibidem las sociedades de economía mixta, son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo
las excepciones que consagra la ley.
Agrega la referida disposición que los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de
economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de las entidades territoriales y de entidades descentralizadas,
sea igual o superior al noventa (90%) del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Acorde con lo dispuesto en el artículo 98 ibídem, en el acto de constitución de la sociedad se debe expresar, además
del carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la empresa, su vinculación a los distintos organismos
para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.
Finalmente, es preciso observar que también la ley prevé respecto de este tipo de sociedades un control
administrativo en cabeza de los ministros y directores de departamento administrativo, control que respecto de las
empresas industriales y comerciales del estado debe cumplirse para verificar que sus actividades se realicen en
armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la ley 489 de 1998, y en términos de los
correspondientes convenios, planes y programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del
respectivo Ministerio o Departamento Administrativo.
Las previsiones normativas señaladas identifican el marco legal aplicable a las sociedades de economía mixta y
empresas industriales y comerciales del estado a las que habrá de estarse para responder los interrogantes por
usted planteados.
1.
Se observa cómo, la naturaleza de la sociedad en la que el estado participe no está dada por la
denominación que en la ley de creación se le hubiere asignado, porque en efecto aunque se hubiere
determinado como de economía mixta, la conformación del capital estatal en un monto superior al 90%,
automáticamente la asemeja para efectos de la ley a una sociedad industrial y comercial del estado, lo que
determina su régimen y el de las actividades que realice, ello implicaría que en el evento en que la
voluntad del IMPEC sea cumplir sus funciones de atender el trabajo en los centros de reclusión en
coordinación con una sociedad industrial y comercial del estado, podría hacerlo sin necesidad de constituir
una nueva sociedad, a juicio de este Despacho, se reitera, basta para lograr este objetivo que una nueva
ley determine las condiciones dentro de las cuales va a operar la referida sociedad para adecuar el acto de
creación a los términos y condiciones establecidas en el artículo 50 de la referida ley.
2.
En principio el régimen aplicable a este tipo de entidades del estado es el de las sociedades comerciales,
salvo las excepciones que consagre la ley, lo que significa que en este caso las causales de disolución
que rigen para las sociedades comerciales privadas, pueden resultar inaplicables, por lo que debe acudirse
al artículo 52 de la ley 489, tantas veces citada.
Confirma lo expuesto el artículo 100 de la ley 489 de 1998 cuando dispone que los aportes estatales
podrán constituir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la
sociedad, o suscripción de bonos que la misma emita, de tal manera que partiendo de estos presupuestos,
en el supuesto en que ocurran pérdidas, este hecho económico no siempre debe estimarse bajo un punto
de vista contable, lo que impide determinar en cada caso la ocurrencia de una causal de disolución con
fundamento en ella.
3.
A su vez en el evento en que se liquide el ente actual, no subsiste la autorización otorgada por la ley para
su creación, puesto que tal determinación implica la revocatoria parcial de la ley 65 de 1993, por la cual se
creó, la que no puede revivir por las referencias que de ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que
la derogó, sino a través de una nueva ley (artículo 14 de la ley 153 de 1887).
4.
La dirección y administración de las sociedades industriales y comerciales del estado, está prevista
también en la ley 489, la que remite en algunos aspectos también a las normas de los establecimientos
públicos, por lo que puede afirmarse que el tema fue absolutamente reglado.
En los anteriores términos espero haber atendido su consulta, la que de antemano se advierte tiene los efectos del
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.