2008071844 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA, CONFLICTO DE INTERÉS
Concepto 2008071844-001 del 2 de enero de 2009.
Síntesis: Obligación de la fiduciaria de realizar de manera previa a la celebración de sus
negocios la evaluación puntual y específica para establecer si se trata de situaciones
generadoras de conflictos de interés, e implementar los mecanismos necesarios para su manejo.
La evaluación acerca de la prevención de cualquier tipo de conflicto de interés debe ser
permanente y estar presente no sólo en la parte previa a la celebración del contrato sino a lo
largo de su ejecución y liquidación.
«(…) previa la transcripción del numeral 2.2.6 del Capítulo Primero del Título Quinto de la
Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica), solicita el pronunciamiento de este
Despacho frente a los siguientes interrogantes:
“(…) aclarar, con base en lo señalado en el inciso final del numeral transcrito, si es posible que una sociedad
fiduciaria, desde luego tomando desde la celebración del contrato de fiducia todas las medidas tendientes a
minimizar la existencia de situaciones que configuren conflictos de interés; puede celebrar los siguientes negocios:
“1. Negocios en que, desde su inicio sea claro que con el producto de la restitución parcial o total de bienes y/o
liquidación de uno de los fideicomisos se constituya o incremente un nuevo fideicomiso?
“2. Negocios en los que un fideicomiso se mantenga la titularidad del bien y en otro fideicomiso se administren las
mejoras que se lleven a cabo sobre el bien de titularidad del primer fideicomiso?
“3. Negocios de preventas (encargos fiduciarios) en los que el beneficiario sea el fideicomiso constituido por los
fideicomitentes que adelantaran la construcción?
“4. Negocios de garantía y/o fuente de pago en los que el Beneficiario sea la entidad matriz de la fiduciaria y/o
alguna de las subsidiarias de la matriz”.
Marco Normativo
A. Numeral 9° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Normas
Generales de las operaciones fiduciarias.
“Conflictos de interés. Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de
entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que
dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. La
Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2o. y 3o. del numeral 6 del
artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través
de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar”.
B. Numeral 6 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por
el artículo 26 de la Ley 795 de 2003.
“Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria,
los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información
privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.
“La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den
lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo,
podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere
lugar.
“Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales
conflictos respecto de cualquier institución vigilada”.
C. Numeral 2.2.6 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Externa 007 de
1996 (Circular Básica Jurídica)
“Conflictos de interés
“En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades
fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursión en situaciones de conflictos de
interés en los términos del numeral 9°, artículo 146 del EOSF.
“Así las cosas, en los contratos respectivos deberá dejarse constancia expresa de la realización de tal evaluación,
junto con los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a
conflictos de interés y su solución. Dicha circunstancia será obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria
tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. Para los efectos de este
Capítulo se entenderán como vinculados las personas o entidades definidas en el cuarto inciso del numeral 7 del
Capítulo Cuarto del Título IV de la Circular Básica Jurídica.
“Para los efectos de este Capítulo se entenderá que hay conflicto de interés, entre otros, en las siguientes
operaciones:
“• En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria.
“• En los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la
Sociedad Fiduciaria” (Subraya fuera del texto).
Consideraciones
Según se señala en el numeral 6 del artículo 98 y el literal c), numeral 3° del artículo 119 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponde a esta Superintendencia procurar que las
entidades sometidas a su vigilancia y/o sus administradores, dentro del giro normal de sus
negocios, observen las condiciones de seguridad y transparencia, previendo las situaciones que
resulten generadoras de conflictos de interés, o estableciendo los mecanismos encaminados a
superar o subsanar los que se presenten o, incluso, para calificar de manera general y previa la
existencia de los mismos.
Es así como en la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) en el numeral 2.2.6
del Capítulo Primero del Título Quinto, esta Superintendencia recordó a las sociedades
fiduciarias la necesidad de realizar evaluaciones previas a la realización de sus negocios,
encaminadas a detectar la posible incursión en conflictos de interés, frente a lo cual deben dejar
constancia expresa y prever los mecanismos para conjurar tales situaciones, mitigando su
impacto y consecuencias.
Ahora bien, frente a los negocios referidos en su consulta, resulta obligación de la entidad
fiduciaria realizar de manera previa a su celebración la evaluación puntual y específica para
establecer si se trata de situaciones generadoras de conflictos de interés, e implementar los
mecanismos necesarios para su manejo.
Por último, frente a su interrogante sobre el “concepto específico” de esta Entidad para la
realización de negocios fiduciarios, encontramos que en los términos del numeral 4º del artículo
146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se presentan para aprobación previa ante esta
Superintendencia los modelos de contratos que “están destinados a servir como base para la
celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio”. De esta
manera, solamente los que tienen tales características, deben ser sometidos a la revisión de esta
entidad. No obstante debe tenerse en cuenta que las evaluación acerca de la prevención de
cualquier tipo de conflicto de interés debe ser permanente, es decir estar presente no solamente
en la parte previa a la celebración del contrato (durante su estructuración) sino a lo largo de su
ejecución y liquidación.
(…).»