EL ARCHIVO PRELIMINAR EN EL MARCO DE LA TEORÃ A DEL DELITO
1. Introducción. 2. El Archivo Preliminar en el actual modelo del nuevo Proceso Penal. 2.1. Presupuestos
para el Archivo Fiscal en el nuevo código Procesal Penal. 3. TeorÃ−a del Delito 3.1. Acción. 3.2.
Tipicidad. 4.3. Antijuridicidad. 3.4. Culpabilidad. 5. Conclusiones. 6. BibliografÃ−a.
• Introducción.
Muchos juristas reflexionan sobre los alcances del protagonismo del Ministerio Público en nuestra sociedad,
coincidiendo en señalar que como órgano autónomo de derecho constitucional, tiene como misión la
justicia en defensa del interés social. De otro lado, institucionalmente, como sostiene Roxin, es una
autoridad de la justicia jerárquicamente estructurada, un actor encargado de exigir al Juez la aplicación de
la Ley y que participa en el proceso de aplicación de normas jurÃ−dicas y en la función polÃ−tica del
Estado, que es la pretensión de ejercer sobre un determinado territorio el monopolio de la violencia
legÃ−tima.
A fin de poder establecer los alcances de la Función Persecutora del Delito que ostenta el Ministerio
Público, es importante tratar el proceso de selección que realiza a fin de llevar un determinado caso a juicio
oral y en ejercicio de esa labor, es su facultad archivar preliminarmente aquellos que no tienen futuro.
2. El Archivo Preliminar en el actual modelo del nuevo Proceso Penal.
Ante una denuncia es facultad del Fiscal iniciar con las primeras acciones de investigación, que son
denominadas diligencias preliminares y tienen plazos perentorios de 20 dÃ−as, salvo detención u otra razón
justificada (Art. 334.2 del NCPP).
Concluida las diligencias preliminares o sin ella podrá Formalizar Investigación Preparatoria, pero para ello
deberá verificar que concurran los siguientes requisitos o presupuesto: a) Que de la denuncia, del Informe
Policial o de las Diligencias Preliminares que se realizaran, el Fiscal considera que; a) el hecho denunciado
no constituye delito, b) el caso no es justiciable penalmente o c) en el caso se presentan causas de
extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación
Preparatoria, ordenando archivar los actuados y notificando al denunciante y denunciado de tal decisión (Art.
334.1 del NCPP). Ante esta eventualidad, es derecho del denunciante que no estuviera conforme con la
disposición de archivo, requerir en forma sustentada, dentro del plazo de cinco dÃ−as, para que sea elevada
las actuaciones al Fiscal Superior a fin de que se pronuncie al respecto.
2.1. Presupuestos para el archivo fiscal en el nuevo Código Procesal Penal.
Con claridad se ha señalado tres supuestos en la que el Fiscal puede fundamentar el respectivo archivo de un
caso puesto a su conocimiento. Y en aras de respeto al principio constitucional del debido proceso, sólo
puede archivarse una eventual denuncia, por las causales anteriormente mencionadas y expresamente
habilitadas por nuevo Código Procesal Penal, siendo prohibido y peligroso ensayar archivos fuera de esos
supuestos, dado que podrÃ−a implicar la comisión del delito de prevaricato.
• Que el hecho denunciado no constituya delito.
Cuando se habla de que el hecho denunciado no constituye delito, nos encontramos frente a un hecho
atÃ−pico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito. En otras palabras, el hecho no esta tipificado
como delito en las leyes penales y su fundamente se basa en el principio de Legalidad, el cual no permite
juzgar a alguien por un hecho que no esta reconocido como delito por la ley penal al momento de cometerlo.
1
Es reconocida en la dogmática penal que un hecho no constituye delito cuando se presentan los supuestos de
atipicidad absoluta o relativa, asÃ− tenemos: i) Atipicidad absoluta. Se presenta cuando una conducta
incriminada al investigado no esta prevista como delito en el ordenamiento jurÃ−dico penal vigente (es
atÃ−pico porque la ley no la ha previsto como delito); o ii) Atipicidad relativa. Esto es cuando el hecho
denunciado o investigado no se adecua a la hipótesis tÃ−pica de la disposición penal vigente propuesta; en
cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el
tipo penal denunciado.
También considera, que cuando se da la TeorÃ−a de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado
no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho
objeto de imputación.
b) El hecho denunciado no es justiciable penalmente.
Cuando se dice que no es justiciable penalmente nos remite a que el hecho denunciado pudiendo estar
claramente tipificado como delito en el Código Penal no es perseguible en la vÃ−a penal, es decir que no
procede realizar un proceso penal, aunque sÃ− de otra Ã−ndole. Un ejemplo común es la investigación que
se apertura por falta de pago de una letra de cambio, pensando que es un delito penal, sin serlo, ya que esto es
considerado un ilÃ−cito civil, y de ninguna manera procederÃ−a una acción penal. También podrÃ−a ser,
por ejemplo, la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio y en los delitos de encubrimiento
personal o real.
c) El hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción de la acción penal.
Las causas de extinción de la acción penal se encuentran reguladas en el artÃ−culo 78 del Código Penal,
donde se precisa cuando la acción se extingue, ellas son: i) Por muerte del imputado, prescripción,
amnistÃ−a y el derecho de gracia; ii) Por autoridad de cosa juzgada; y iii) En los casos que sólo proceda la
acción privada; también extingue por desistimiento o transacción.
3. TeorÃ−a del delito
Por intermedio de la teorÃ−a del delito se estudia los diferentes elementos que conforman el delito. Su
aplicación es común para todos ilÃ−citos consagrados en el Código Penal o Ley Especial, aunque estos
son diversos, presentan caracterÃ−sticas comunes.
Claro está, en la mayorÃ−a, por consenso, que los elementos del delito son los siguientes: Acción, es una
conducta humana (hacer o no hacer); Tipicidad, se refiere a la descripción de esa conducta en la una Norma
penal; Antijuridicidad, entendida como que la conducta debe ser contrarÃ−a el derecho; y, Culpabilidad,
que implica la responsabilidad del sujeto sobre las conducta desplegada.
Sobre la base de los elementos antes descritos es que se acepta, por consenso, que el delito es “Toda acción
(u omisión) tÃ−pica, antijurÃ−dica y culpable”. Sin embargo, también, es necesario tener presente que,
para su configuración como delito deben concurrir todos estos elementos, es decir en su faz positiva y
excluyendo su faz negativa.
ELEMENTOS DE LA TEORIA DEL DELITO
Faz positiva
1. Acción
2. Tipicidad
3. Antijuridicidad
4. Culpabilidad
Faz negativa
1. Ausencia de acción
2. Atipicidad
3. Justificación
4. Exculpabilidad
2
3.1. Acción
Ante un caso determinado, el operador del derecho debe comprobar si está o no frente a una acción penal.
Para ello, se verifica primero si la conducta es humana, luego analizar si esta conducta puede ser considerada
como penalmente relevante. Para ello es preciso tener presente su estructura.
Determinación de la
finalidad por parte del
agente (X se propone
robar un Banco)
Selección de los
medios a emplear para
alcanzar la finalidad (X
para lograr su finalidad
adquiere herramientas
e implementos)
Consideración de los
efectos concomitantes
(X evalúa las
eventualidades que
pudieran presentarse)
FASE INTERNA
ACCION
(racionamiento
interno)
-ASPECTO
POSITIVO-
Es la concreción en el
mundo exterior (X
FASE EXTERNA
emplea los medios para
lograr el fin, asumiendo
(resultado alcanzado)
sus efectos
concomitantes)
Y si el sujeto realiza tanto la fase interna como externa de la acción, entonces, corresponde tener en cuenta la
concurrencia o no de algún elemento de la faz negativa, ellos son:
AUSENCIA
DE ACCION
-ASPECTO
Fuerza irresistible
NEGATIVO(X es empleado como un
mero instrumento.)
♦ Exime de
Responsabilidad
penal.
♦ Proviene del
exterior
(tercero o
naturaleza)
♦ Intensidad (vis
absoluta)
Movimientos Reflejos
(X realiza movimiento ante una
estimulación del sistema
nervioso)
• Estados de
inconciencia
♦ Propiamente
hechos
humanos
♦ Actos de
inconsciencia
carentes de
voluntad.
• Realiza movimientos
en estado de
3
(X realiza movimientos sin ser
conciente del mismo)
inconsciencia.
• Falta de consciencia
total.
3.2. Tipicidad.
Tipo y Tipicidad, son conceptos distintos. AsÃ− tenemos que, Tipo Penal es la descripción de la conducta
prohibida o mandada en el Código Penal y Tipicidad es la coincidencia entre la conducta y la descripción
del tipo, en otras palabras, es la cualidad que tiene la conducta de subsumirse a la descripción del tipo.
En la doctrina finalista se acepta por unanimidad que el tipo tiene dos fases, ellas genéricamente, las
graficamos en el cuadro que a continuación se presenta:
4.3. Antijuridicidad.
Sabemos que la antijuridicidad es la caracterÃ−stica que tiene el hecho tÃ−pico de ser contrario a derecho.
El exámen de este elemento se traduce en el hecho de verificar que la conducta tÃ−pica realizada no esta
amparada por el derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento
jurÃ−dico, estas son las causales de justificación o justificantes.
Legitima defensa
CAUSAS DE
JUSTIFICACION
Cuando X repele la
agresión ilegÃ−tima de
Y
X quema un pastizal donde
se encuentra Y, pero
Estado de necesidad
éste para salvarse
sustrae una manguera para
extinguir el fuego.
Obrar por disposición de X (testigo) tiene el deber
la ley
de testificar.
X (policÃ−a) dada las
Obrar en cumplimiento de
circunstancias dispara a Y
un deber
(ladrón)
Obrar en el ejercicio
X (padre) con la corrige
legÃ−timo de un derecho,
moderadamente a Y(hijo)
oficio o cargo
X conciente a Y que le
Consentimiento
realice tatuajes en el
cuerpo.
3.4. Culpabilidad
La culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto que ha realizado una conducta tÃ−pica y antijurÃ−dica.
Ello se formula a un sujeto capaz, porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por él,
no ha sido capaz de desempeñarse en una forma ajustada a derecho. Entre sus elementos positivos y
negativos tenemos:
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Elementos positivos
Imputabilidad
Conocimiento de antijuridicidad
Elementos negativos
Inimputabilidad
Falso conocimiento de antijuridicidad
4
No exigibilidad de una conducta distinta
Exigibilidad de una conducta distinta
La culpabilidad presenta una faz negativa, casos en que se excluye la culpabilidad, la culpabilidad puede estar
ausente por falta de imputabilidad, por falta de conciencia de ilicitud, y por la imposibilidad de exigir una
conducta ajustada a derecho. Sin embargo, a fin de precisar mejor, presentamos el cuadro de los elementos
negativos con más detalle.
ELEMENTO NEGATIVOS DE LA CULPABILIDAD
Grave alteración de la consciencia
MinorÃ−a de edad
Grave alteración de la
Percepción
AnomalÃ−a psÃ−quica
Inimputabilidad
Falso conocimiento de
antijuridicidad
Error de prohibición
Error de comprensión
culturalmente
Condicionado
Exigibilidad de una conducta
distinta
Estado de necesidad exculpante
Miedo Insuperable
Obrar por orden obligatorio u
obediencia debida
5. A manera de conclusión.
Es una facultad legal del Fiscal archivar preliminarmente un caso puesto en su conocimiento, fundamentando
su decisión en los presupuestos habilitados para tal efecto.
Asimismo, es exigencia del actual modelo procesal penal archivar preliminarmente un número elevado de
denuncias, pero ello solamente puede ser bien recepcionada por el justiciable y la sociedad cuando es
debidamente argumentada, explicando ordenada y detalladamente las razones que la sustentan. En ese afán
es una herramienta útil la teorÃ−a del delito, no solamente para tamizar adecuadamente los casos, sino para
guiar una investigación y sustentar adecuadamente un caso en juicio.
6. BibliografÃ−a.
CUBAS VILLANUEVA, VÃ−ctor. El nuevo Proceso Penal -TeorÃ−a y Práctica de su ImplementaciónEditorial. Palestra Editores. 2009.
PEÃ A CABRERA, Alonso. El Nuevo Proceso Penal. Gaceta JurÃ−dica. 2009.
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno. 2009.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal -Parte General- Editora JurÃ−dica Grijley. 2006.
RODRà GUEZ HURTADO, Mario y otros. Manual de Casos Penales. Cooperación Alemana al Desarrollo
GTZ. 2008.
"nullum poena sine lege", lo que quiere decir que no hay pena si no hay ley.
5
ArtÃ−culo 208 del C.P.: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños que se causen: 1.- Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines
en lÃ−nea recta. 2.-El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de tercero.3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”
Las disposiciones que definen, clasifican, declaran, etc. no
ESTRUCTURA DEL TIPO
ASPECTO
OBJETIVO
ASPECTO
SUBJETIVO
• Elementos estructurales
• Elementos descriptivos y normativos
• Relación causal
• Conducta TÃ−pica
• Sujetos / Activo - Pasivo
• Bien JurÃ−dico
• Objeto de la Acción
• Conditio sinequanon
• Imputación Objetiva
• Dolo
• Culpa
• Directo
• Indirecto
• Eventual
• Consciente
• Inconsciente
ERRO DE TIPO
A= Acción. OJ= Ordenamiento JurÃ−dico. H= Hecho. D= Derecho
6
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Archivo Preliminar en el marco de la Teoría del Delito

AcciónDerecho PenalProceso PenalCulpabilidadArchivo FiscalJuridicidadTipicidad
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