INTERVENCION TALLER 2

I.- LA PRÁCTICA EXISTENTE EN LA
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES
La manera de proceder en buena parte de las Comunidades
Autónomas es sustancialmente similar:
Los denominados “Conciertos de servicios sociales”
Sin embargo, en cada Comunidad Autónoma la regulación jurídica
es diferente:
-Exclusión expresa del TRLCSP
- Remisión al TRLCSP
II.- CUESTIONES A RESOLVER
Tomando en consideración la realidad existente y los diferentes
modelos jurídico-legales adoptados por las distintas
Administraciones Autonómicas, es necesario plantearse dos
cuestiones:
a) ¿Pueden las Comunidades Autónomas regular conciertos de
servicios sociales, sin sujetarse al TRLCSP?
b) ¿Pueden los entes del sector público encomendar la prestación
de los servicios sociales a todas aquellas entidades que
cumplan determinados requisitos, sin sujetar dicha relación
jurídica o conciertos al TRLCSP?
III.- SOBRE EL OBJETO Y EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO.
Su objeto y ámbito de aplicación se regula en los arts. 1 a 4 TRLCSP:
- art. 1 Objeto y finalidad de la Ley
- art. 2 Delimitación objetiva
- art. 3 Delimitación subjetiva
-art. 4 Exclusiones
Todos los contratos onerosos que suscriban los entes del sector público
(enumerados en el art. 3 de la Ley) tendrán la consideración de
contratos del sector público y, por tanto, sometidos al TRLCSP, salvo
aquellos contratos que, conforme al art. 4, queden expresamente
excluidos de su ámbito de aplicación.
IV.- ¿COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTONÓMAS
PARA EXCLUIR DETERMINADOS CONTRATOS DEL ÁMBITO
DE APLICACIÓN DEL TRLCSP?
* Los arts. 1 a 4 TRLCSP constituyen legislación básica de
contratación administrativa (D.F. Segunda TRLCSP).
• Tales preceptos resultan de aplicación a todas las
Administraciones Públicas, incluidas las CC.AA. (art. 2.3 TRLCSP).
En consecuencia:
1.- El TRLCSP es la única norma válida de referencia de cara a
determinar qué contratos del sector público han de quedar
sometidos a la legislación de contratación pública.
2.- Las Comunidades Autónomas carecen de competencia para
excluir determinados contratos del ámbito de aplicación del
TRLCSP.
V.- ¿SE TRATA DE “CONCIERTOS” DEL ART. 277
TRLCSP COMO UNA MODALIDAD DE CONTRATO
DE GESTIÓN DE SERVICIOS?
El hecho de que el TRLCSP contemple, entre las modalidades de contratos de
gestión de servicios públicos, el “Concierto” no supone, sin más, que el
denominado concierto de servicios sociales, se haya de catalogar,
necesariamente, como un Concierto del art. 277 c) TRLCSP.
Los negocios jurídicos son lo que son, conforme a su verdadera naturaleza
jurídica, con independencia de su denominación.
VI.- ¿SE TRATA DE “CONVENIOS” DEL ART. 4.1 d)
TRLCSP Y, POR ENDE, EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE
APLICACIÓN DE LA REFERIDA LEY?
Informe 1/2012 de la Junta Consultiva de C. A. del Estado:
“3. Para la prestación de los servicios sociales contemplados en el 15 de la
LAPAD, puede recurrirse al Convenio de colaboración previsto en el art. 4.1.d) del
TRLCSP, si el objeto del Convenio no está comprendido en el de los contratos
regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.
El objeto de este tipo de conciertos de servicios sociales sí está comprendido
en el objeto de los contratos de servicios o, incluso, de los contratos de
gestión de servicios públicos.
En consecuencia, no nos hallamos ante Convenios del art. 4.1.d) TRLCSP
VII.- ¿LOS “CONCIERTOS DE SERVICIOS SOCIALES”
CONSTITUYEN CONTRATOS ONEROSOS, SOMETIDOS, POR
TANTO, A LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA?
¿Tienen carácter oneroso? Sí
¿Se trata de Contratos? Conforme al Código Civil sí nos hallaríamos ante
contratos, aunque fuesen contratos de adhesión.
Paradoja jurídica en la medida en que los conciertos de servicios sociales no
están −ni pueden estar− sometidos a procedimientos selectivos de
concurrencia competitiva.
A los efectos de la legislación de contratación pública, no procede calificar los
denominados “conciertos de servicios sociales” como “contratos”, por dos
razones:
1.- Interpretación a la luz del derecho europeo:
- Considerandos 4 y 114 de la Directiva 2014/24
La Directiva está poniendo el acento, no tanto en el concepto de
contrato o negocio jurídico que se emplea en nuestro ordenamiento
jurídico interno, sino en la necesidad de promover un proceso de
selección en concurrencia competitiva.
El sistema de conciertos o acuerdos marcos, a los que se puedan
adscribir todos aquellos operadores que cumplan determinadas
condiciones y que, por tanto, hayan sido previamente autorizados, no
se incardina en el concepto de “contrato” o de “contratación pública”.
2.- Interpretación finalista del TRLCSP:
Según se desprende del art. 1.1 TRLCSP y del conjunto del articulado de la
Ley, su finalidad se centra, básicamente, en instrumentar procedimientos,
en concurrencia competitiva, al objeto de seleccionar “la oferta
económicamente más ventajosa”.
Tomando en consideración la finalidad de la Ley y su espíritu, cuando el
art. 2 TRLCSP alude a “contratos” de los entes públicos no está haciendo
referencia a meros “acuerdos de voluntades”, sino a los procesos de
contratación, que deben tramitar los entes públicos, para la “selección
de la oferta más ventajosa”
VIII.- OTRAS CONSIDERACIONES A LA LUZ
DEL
DERECHO
COMUNITARIO
1.- Ámbito de aplicación de la Directiva: art. 1.1. Umbral
El umbral, en el caso de los contratos de servicios sociales, es de 750.000 €
2.- Régimen jurídico de los contratos de servicios sociales:
a) Los contratos de servicios sociales, cuyo importe supere el umbral,
sólo están sometidos a un número limitado de disposiciones de la
Directiva (arts. 74 a 77).
b) Los contratos de servicios sociales, cuyo importe no supere el
umbral, sólo están sometidos a los principios de transparencia, igualdad
de trato y no discriminación.
3.- El régimen específico, que dispone la Directiva para los contratos de
servicios sociales que superen el umbral, es particularmente conciso y
escasamente exigente.
Además de establecer requisitos sobre la publicación de los
anuncios (art. 75), confiere amplias facultades y posibilidades a los Estados
Miembros (arts. 76 y 77), especialmente:
i.- Para regular los criterios de adjudicación.
ii.- Para regular el procedimiento de adjudicación.
iii.- Para reservar a determinadas organizaciones el derecho a
participar en procedimientos de adjudicación. Requisitos.
4.- Los Estados miembros tienen libertad para organizar y encargar
los servicios económicos de interés general y, más concretamente,
para “establecer, encargar y financiar servicios de interés
económico general” (Considerando 7 Directiva 2014/24)
Dicha libertad no es plena y absoluta, por cuanto tal
decisión nacional deberá acomodarse a los principios esenciales
exigidos en el Tratado de la Unión.
De hecho, si las autoridades nacionales deciden externalizar
y encomendar a un tercero a título oneroso la prestación de un
Servicio Social de Interés General (SSIG), los Estados miembros
deberán acomodarse a las normativa comunitaria sobre
contratación pública.