¿Qué se entiende por fraccionamiento indebido?

¿Qué se entiende por fraccionamiento indebido?
Por Víctor Hugo Quijada Tacuri1
En la actual legislación se establece la prohibición de fraccionamiento, así tenemos el artículo 19
del Decreto Legislativo No. 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, como también
el artículo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 1017, aprobado por Decreto Supremo N°
184-2008-EF.
Antes se tendría que abordar a qué se refiere la palabra “fraccionamiento”, teniendo ésta como
problema principal, qué entendemos por fraccionamiento y describir una síntesis de su tipología.
1.- Definición.
Para la Real Academia de la Lengua, fraccionamiento significa acción y efecto de fraccionar, éste
último se refiere a dividir algo en partes o fracciones, y el último cortar en partes pequeñas.
Ahora bien, lo que se define en la legislación es la “prohibición del fraccionamiento”, más que
definir lo que es el fraccionamiento en sí.
Para Warner Cascante Salas la prohibición de fraccionamiento significa: Se conceptualiza esta
figura como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de
necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos normales u ordinarios de
contratación administrativa.
El fraccionamiento se tiene como ilícito cuando, contándose con los recursos necesarios
debidamente presupuestados o financiados y conociéndose la necesidad administrativa concreta o
el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza más de una contratación para el mismo
objeto.2
La Ley de contrataciones no define lo que es la prohibición de fraccionamiento pero si el
Reglamento, como ya se describió líneas arriba: significa que no debe dividirse una contratación
para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección.
El fraccionamiento es definido en la doctrina también como “(...) una acción fraudulenta de un
funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una
contratación o prestación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en
la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes,
competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”3.
Esto significa que las entidades no deberían contratar diversos procesos de selección o ninguno de
éstos (contratación directa cuando es menor a 3 U.I.T.) cuando pueden contratarse en un solo
proceso, siempre y cuando tenga una relación directa y común entre ellas, como es la identidad de
objeto contractual como ya se verá más adelante.
En consecuencia, el fraccionamiento se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de
prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la
1
Abogado por la universidad de San Martín de Porres (USMP). Estudiante de la maestría en contrataciones
del Estado del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – USMP.
2
Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilícito como vicio en los procesos de de contratación
administrativa. En: Boletín 1-1999, artículo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.
3
Morón Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus,
Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pp. 333.
1
realización de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de
este último.
2.- El fraccionamiento como vicio de contratación administrativa.
El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia
fundamentalmente en el caso en que la unidad u órgano de la administración que contrata (órgano
encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la normativa de contrataciones
del Estado, al no realizar los requerimientos en donde se detallan las especificaciones técnicas o
términos de referencia que supuestamente la misma unidad había diseñado o colaborado, esto es
el área usuaria y el órgano encargado de las contrataciones, de manera correcta o con intención o
culpa fraccione las solicitudes de compra. Este caso se enlaza con lo relativo a la falta de
planificación, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificación dentro del proceso
administrativo específico.
Se debe precisar que, para el caso analizado, los vicios que ocurren dentro del procedimiento de
contratación pública, es respecto a actos de la administración interna, por lo que dichos actos
como el requerimiento que contiene las especificaciones técnicas y términos de referencia, se
encuentran viciados porque vulneran lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado,
empero si la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley No. 27444, se aplica a
procedimientos administrativos, es decir a aquellos procedimientos que culminan con un acto
administrativo, ¿cómo podríamos declarar la nulidad de un acto de la administración interna? ¿Por
aplicación analógica de la norma? O ¿tendremos que esperar que se otorgue la buena pro a un
postor, para que, como éste es un acto administrativo, recién podamos declarar la nulidad de oficio
de dicho acto? ¿La entidad tendría que esperar hasta el final para declarar la nulidad, perdiendo
tiempo, horas hombre trabajadas, es decir, movilizar todo el aparato logístico para declarar la
nulidad? Y ¿Si no se presenta ningún postor, entonces el acta de desierto es un acto
administrativo, qué haríamos en ese caso? Hay muchas interrogantes por resolver desde el punto
de vista doctrinario y no simplista, o haciendo una interpretación literal de la normativa existente.
Si lo vemos así, aplicando la Ley No. 27444 para actos de la administración interna, o cuando se
emita un acto administrativo como el de buena pro en donde identifiquemos fraccionamiento, así
tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo 10,
numeral 15, sobre causales de nulidad, nos encontraríamos en el supuesto de contravención a las
leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de
contrataciones del Estado, porque estos dos últimos prohíben taxativamente la realización del
fraccionamiento, podríamos declarar la nulidad del procedimiento de naturaleza administrativa de
contratación en la etapa en que se incurra el vicio.
Para Morón Urbina: La contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación de
un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o
actuar al margen de ella.6 Pero reitero, una cosa es anular un acto administrativo y otra un acto de
la administración interna.
4
La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el
cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa
pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).
5
Ley 27444. Artículo 10.- Causales de nulidad.
Son vicio del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
(…)
6
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial
Gaceta Jurídica, cuarta edición, Lima, pp. 158.
2
3.- Naturaleza de la prohibición de fraccionamiento.
De acuerdo a la opinión No. 038-2005/GTN7, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de
contrataciones del Estado, antes de convocar la realización de un proceso de selección, la entidad,
mediante su dependencia encargada de las contrataciones -en coordinación con las unidades
usuarias de la entidad— deberá definir con precisión la cantidad y las características de los bienes,
servicios y obras a adquirir o contratar, para lo cual deberá efectuar las indagaciones aleatorias o
estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, según corresponda, de modo que se cuente
con información necesaria para la descripción y especificación del requerimiento, así como para
definir los valores referenciales de adquisición o contratación.
A su vez, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, la determinación de los procesos de
selección a llevar a cabo se realiza, en primer término, en función al objeto de la contratación o
adquisición —que se define en atención a la prestación a ejecutar—, por otro lado, al valor
referencial establecido por la entidad, el cual debe ser contrastado con los montos fijados en la
Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal que corresponda.
Durante la programación de las contrataciones, la entidad a través de una concatenación de
procesos técnicos, establecerá con precisión los bienes y servicios requeridos dentro de un
ejercicio presupuestal, dicha determinación se encontrará en relación directa con el cumplimiento
de las metas institucionales, para lograr dicho objetivo se utilizará el cuadro de necesidades que
será posteriormente consolidado, estableciéndose los tipos de procesos de selección que serán
consignados en el plan anual de contrataciones.8
Ahora bien, cabe precisar que nuestra normativa sobre contrataciones del Estado recoge la
tendencia logística a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se
busca acumular adecuadamente bienes, servicios, u obras vinculadas con la finalidad de incentivar
la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las
relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la administración se
entiende con un solo proveedor, pero esto es siempre y cuando se haya programado la
contratación, cuando si uno revisa las estadísticas se da cuenta que a veces más del 50% de las
compras de una entidad son adjudicaciones de menor cuantía no programables, por ende, muchas
no consideran en el llamado PAC (plan anual de contrataciones) sus menores cuantías, con la
finalidad de sacarle la vuelta a la ley y puedan fraccionar sus contrataciones.
De forma preliminar, esta tendencia se sustenta en la unidad esencial de bienes, servicios u obras
que la entidad pretende adquirir. A este respecto, MORÓN URBINA señala:
“Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, cuando se trata de la sumatoria o
agregación de bienes, servicios y obras homogéneas (por ejemplo, la cantidad de papel o de
computadoras que una entidad necesita durante el año), o de las normas jurídicas, cuando
tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la
normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las
adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”9.
Bajo los fundamentos expuestos, no todo procedimiento de contratación debe ser tratado como un
todo o una unidad —o, en términos logísticos, según la ya citada estrategia del agrupamiento—, ya
7
OPINIÓN No. 038‐2005/GTN, Entidad: Academia de la Magistratura. Asunto : Fraccionamiento indebido e impedimento para ser postor y/o contratista. Referencia : Oficio Nº 230‐2005‐AMAG‐DG. 8
OPINIÓN N.º 086‐2006/GNP. Entidad: Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomunicaciones (INICTEL). Asunto: Consultas sobre fraccionamiento, PAAC y contrataciones menores a 1 UIT. Referencia : Carta N.º 175‐2006‐MTC/INICTEL‐OAF‐DILOG. 9
Ibidem. Pág. 333 - 334.
3
que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposición normativa,
puede conducirnos a contrataciones específicas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido.
Ahora bien, la evaluación sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una
entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las características particulares que
inciden directamente en lo que se busca contratar.
Así, en el caso de los servicios de capacitación encontramos que los mismos exhiben
determinadas características en atención a la materia que se busca impartir, el nivel de enseñanza,
entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio específico y distinto a
otros, por lo que una ponderación relativa a la identidad de éstos a efectos de concentrar su
adquisición, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra.
Con relación a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de selección debe abarcar la totalidad
del objeto de la adquisición o contratación y, además, debe comprender todos y cada uno de los
elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualización artificial que
comprometa a los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la prohibición de
fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la contratación por tramos y etapas.
Ahora bien, en el ámbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la
unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de
proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su
Reglamento.
Como ya se mencionó en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la
doctrina como “(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación o prestación, para en vez de
esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante
procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de
trato a todos los potenciales postores”10.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la división artificial de una adquisición o contratación unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de
selección.
3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la división artificial de una adquisición o
contratación unitaria.
Tal y como ya lo ha establecido MORÓN URBINA: El primer elemento, de carácter objetivo, es que
el agente público desdoble o fragmente una adquisición o contrato que conforme a las normas o a
la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un
procedimiento adquisitivo unitario.
En ese sentido, nuestra legislación privilegia mediante algunas reglas específicas la tendencia
hacia la concentración adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier acción administrativa
orientada a desconocer esta necesidad de concentración de las adquisiciones.11
Asimismo, MORÓN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del
Estado cuáles son los criterios para concentrar adquisiciones12 a tenerse en cuenta para no incurrir
en fraccionamiento indebido, los cuales son:
10
Ibidem. Pág. 333.
Ibidem. Pág. 336.
12
Ibidem. Pág. 336 – 338.
11
4
3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el plan
anual.
3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras.
3.1.3.-La adquisición de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles.
3.1.4.- No deben tener el mismo objeto contractual específico o ser complementarios.
3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad
del proceso de selección.
Para MORÓN URBINA, es necesaria la producción del aspecto perseguido por el funcionario, que
es la variación del proceso de selección de uno más complejo, a otro menos complejo.
Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitación pública, un
concurso público, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razón
de la materia y de su monto, conforme a ley.
Nuestra normativa sigue así la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con
la elusión a la realización de un proceso adquisitiva específico.13
De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se
configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el
presupuesto para la satisfacción oportuna de las mismas, programa la realización de varios
procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado
proceso de selección programable14, (entendido éste como aquel en el cual la entidad, antes de la
aprobación del plan anual de contrataciones, puede determinar de forma indubitable las
necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deberá convocar en el transcurso
del ejercicio presupuestal15) que premeditadamente es convocado a través de otros procesos
menores.16
Por ende, respecto a esto último, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo
proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En
ese sentido, en función de una entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista desde el
inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera adquisición”17.
A manera de conclusión el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratación pública se
configura cuando concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria
debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del
funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se
13
Ibidem. Pág. 338.
De conformidad con el diccionario de la Real Academia Española, lo programable es todo aquello que se 14
pueda programar, previa declaración de lo que se piensa hacer y anuncio de las partes de lo que se ha de componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias para realizar un proyecto. 15
Dicho de otra forma, los procesos no programables son aquellos que obedecen a necesidades que – por razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificación de necesidades y requerimientos que ordinariamente demanda o que razonablemente son previsibles para el respectivo ejercicio presupuestal– son advertidas luego de la aprobación del Plan Anual de Contrataicones, siendo irrelevante, para efectos de su determinación, si aquellos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente. 16
OPINIÓN N.° 063‐2006/GNP. Entidad : Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas. Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : Oficio N.º 411‐2005‐SP‐UNAT‐A‐CO/P 17
Ibidem. Pág. 338.
5
revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de
selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
4.- Clases de fraccionamiento indebido.
Según MORÓN URBIAN, podemos identificar la existencia de seis modos de fraccionamiento
indebido en función de la manera en que son desdoblados los objetos contractuales que
ameritarían procesos unitarios.18
4.1.- Fraccionamiento del objeto contractual en sus componentes.
Es la modalidad más común de fraccionamiento, por el que se desdobla un bien, servicio u obra en
sus elementos componentes, para seguir procedimientos adquisitivos independientes. Así sucede,
si en vez de adquirir un vehículo se adquieren por separado los diversos componentes del bien, y
se integra por administración directa.
En este caso estamos ante el mismo objeto contractual específico, es decir tienen la misma
naturaleza, ambos contratos satisfacen lo mismo.
4.2.- Fraccionamiento de objetos contractuales homogéneos en subgrupos arbitrarios.
Es una segunda modalidad de fraccionamiento indebido que consiste en la acción deliberada del
funcionario que debiendo contratar un conjunto de bienes, servicios y obras homogéneos,
artificialmente los desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitivos independientes.
Así sucede, si en vez de adquirir un lote de uniformes para el personal, se adquieren por separado
clasificando subgrupos arbitrariamente de profesionales, secretarias, obreros, directivos, etc.
4.3.- Fraccionamiento por líneas o ítem complementarios entre sí.
La tercera modalidad de fraccionamiento está constituida por el desdoblamiento de adquisiciones o
contratos por bienes, servicios y obras complementarios que si bien son divisibles físicamente, por
mandato legal deben ser adquiridas unitariamente. Serían ejemplos de fraccionamiento de este
tipo, si alguna entidad, adquiere por separado, materiales constructivos, tales como tubos,
cemento, arena, bloques, piedras, fierros, etc.; o equipos de oficina, como sillas, mesas, tachos,
archivadores, etc.
4.4.- Fraccionamiento por tipo de contratos.
La cuarta modalidad es distinguir entre la naturaleza de servicios a adquirirse cuando conforme a
su naturaleza responden a una misma necesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte de obra
por un lado (Ej. Reparación de una maquinaria) y de los servicios de mantenimiento de la misma
maquinaria; o comprar equipos de cómputos (bienes) y el servicio de mantenimiento (servicios) por
separado.
4.5.- Fraccionamiento de objeto contractual por período presupuestal.
Esta modalidad de fraccionamiento no se produce tanto en función de la separación de objetos
contractuales inescindibles, como sucede con todos los demás casos, sino se produce en función
que el desdoblamiento efectuado por el funcionario entre dos períodos presupuestales,
respondiendo a una necesidad unitaria.
Por ejemplo, si se trata de contratar un mismo bien o servicio u obra para satisfacer una necesidad
continuada de la administración, pero distribuyéndola en períodos temporales (semestrales,
bimensuales, etc.), e incluso distribuyéndola en dos períodos presupuestales subsecuentes
18
Ibidem. Pág. 340.
6
(ejemplo: comprar equipos de cómputo en diciembre, y luego hacer la misma adquisición en
febrero del siguiente año).
4.6.- Fraccionamiento por desdoblamiento en órganos administrativos adquirientes.
Esta forma de fraccionamiento se produce cuando una entidad para obtener un bien, servicio u
obra de contratación agrupada o unitaria, lo desdobla entre varias unidades administrativas, de tal
modo que aparenta que se trata de la satisfacción de necesidades diferentes. Así sucede cuando
para atender las necesidades de sistema de cómputo central se adquieran los accesorios e
implementos por unidades desconcentradas o zonales.
Lo central para la existencia de este fraccionamiento es que el uso o utilización de estos bienes,
servicios u obras sean ajenos a las unidades administrativas que los adquieren, es decir, no
atiendan sus necesidades directas.
5.- No se considera fraccionamiento indebido.
5.1.- El artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la primera causal de cuándo
no nos encontrarnos ante fraccionamiento, así tenemos que no se considera fraccionamiento a las
contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto
de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos
sectores económicos donde exista oferta competitiva.
En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a
ejecutar.
Según la OPINIÓN N.° 086-2008/DOP19, en relación con el supuesto previsto en el numeral 1),
éste se configura cuando la entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente para
realizar un proceso de selección por la totalidad del requerimiento. En esa medida, solo podría
sustentarse contratar o adquirir en etapas, tramos, paquetes o lotes, cuando no se cuente con
recursos suficientes proyectados en el presupuesto, lo que determine a una Entidad a efectuar
cada contratación en la oportunidad que obtenga cobertura presupuestal.
Sin embargo, dicha excepción sólo podría configurarse si la cobertura presupuestal obtenida para
una compra mayor de los bienes y/o servicios se obtiene con posterioridad a la convocatoria del
proceso de selección que contiene el requerimiento inicial, pues, si ocurriese antes, correspondería
agregar el nuevo requerimiento a la compra ya programada, de tal forma que la adquisición o
contratación se realice en un único proceso de selección.
Asimismo, cabe precisar que la disponibilidad presupuestal supone una afectación definitiva del
marco presupuestal, que es diferente, por ejemplo, de la asignación periódica que calendariza el
Ministerio de Economía y Finanzas (liquidez), supuesto este último que no habilita la
desagregación de los procesos ya previstos para recurrir a procesos menores.
Ahora bien, los requerimientos objeto de programación pueden provenir de necesidades
formuladas por varias unidades orgánicas para cumplir, incluso, actividades o fines distintos, pues
justamente este es uno de los objetivos del proceso de programación: consolidar los
requerimientos de las dependencias usuarias de la entidad20 y efectuar una compra conjunta por
los mismos bienes o servicios.
19
OPINIÓN N.° 086‐2008/DOP. Entidad : Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Asunto : Configuración de fraccionamiento. Referencia : a) Oficio N.º 548‐2008‐INPE/08, b) Oficio N.º 436‐2008‐INPE/09, c) Oficio N.º 428‐2008‐INPE/09, d) Oficio N.º 403‐2008‐INPE/09. 20
Se entiende por Entidad a las enumeradas en el numeral 2.1) del artículo 2º de la Ley, comprendiéndose
entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo
bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituirá
7
En la medida que se requiera efectuar la contratación o adquisición de un mismo bien o servicio,
corresponderá efectuar un único proceso de selección.
Sólo en caso que los bienes o servicios a adquirirse revistan características o términos que los
hagan singulares —es decir, distintos entre sí— corresponderá, en principio21, efectuar tantos
procesos de selección como bienes y/o servicios requieran contratarse o adquirirse.
Asimismo, el artículo 20 del Reglamento establece:
5.2.- Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad
a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación
que varía durante la ejecución del plan anual de contrataciones al contarse con mayores créditos
presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos
suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
Este inciso es claro, ya que, se supone que en los actos preparatorios se restringió la cantidad
para contratar por no tener dinero, pero posteriormente se da la liquidez requerida, provenientes de
fondos no comunes o ordinarios, de alguna manera está ligado con el 5.1.
5.3.- Con posterioridad a la aprobación del plan anual de contrataciones, surja necesidad
extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su
integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no
se haya aprobado el expediente de contratación.
En este caso, no es previsible la contratación posterior, como ya mencionamos en el punto 3.2.-,
por ende, respecto a esto último, no se configuraría el fraccionamiento cuando un segundo proceso
adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En ese
sentido, en función de una Entidad, solo existirá fraccionamiento “cuando no exista desde el inicio
una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera adquisición”.
5.4.- Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos
complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
Para MORÓN URBINA22, la primera parte de éste inciso, referente a la identidad de objetos
contractuales, constituye un elemento adicional al tipo sobre fraccionamiento, en ese orden de
ideas, para un sector doctrinario y legislativo la existencia del fraccionamiento hace necesario que
los contratos desdoblados pertenezcan al mismo objeto contractual. No se trata de identidad de los
objetos contractuales genéricos (por ejemplo: servicios no personales, o bienes muebles), sino
objetos específicos (por ejemplo: servicios de asesoramiento contable, o confección de uniformes).
En nuestra legislación actual es de aplicación esta exigencia, pero también tenemos, que el
fraccionamiento se puede cometer para las adquisiciones de bienes o servicios complementarios
entre sí.
fraccionamiento, pues, en los términos de la Ley, se trataría de contratos celebrados por distintas Entidades
públicas.
21
Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede convocar en un solo proceso la adquisición o
contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí, conforme al artículo 79º del
Reglamento.
22
Ibidem. Pág. 339.
8
Por lo tanto, este inciso se refiere a objetos contractuales específicos distintos, si éstos son
diferentes no habrá fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituiría fraccionamiento.
5.5.- La contratación se efectúe a través del catálogo de convenios marco.
Según el artículo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la
modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades deberán
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del catálogo electrónico
de convenios marco.
Asimismo, el catálogo electrónico de los convenio marco está a cargo del Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a través del Sistema Electrónico de
Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco tendrá que existir
previamente para que la entidad pueda contratar por este medio.
5.6- Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos
sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la
calidad necesaria para que la entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en función a las condiciones de mercado.
Al respecto el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que El Ministerio de
Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios de Trabajo y Promoción del
Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia
de interés del Estado para promover la participación de las micro y pequeña empresa.
Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podrá aplicar éste supuesto de no constitución de
fraccionamiento.
6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento.
Existen consecuencias en el ámbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos
por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores,
proveedores, etc.), resultaría difícil en vista a que sería muy complicado obtener medios
probatorios que demuestra su responsabilidad.
En el caso de la entidad, el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
taxativamente que el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en
caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere dicho artículo. Pero también se tiene que
tener en cuenta que el área usuaria entra, porque es la que formula el requerimiento, por ende las
especificaciones técnicas y los términos de referencia.
Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia
administrativa, los únicos que responderían de acuerdo a Ley, serían los funcionarios que
conforman el órgano encargado de las contrataciones y el área usuaria, pero si se llega al fuero
judicial responderán otros funcionarios más.
Para MORÓN URBINA23, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento
indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros ¿Podría ser anulado un contrato
surgido del desdoblamiento?
La legislación comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebración se
exija licitación pública o un procedimiento semejante serán nulos cuando se celebren sin seguir
dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones correspondientes a quienes
23
Ibidem. Pág. 341.
9
hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual indemnización que la administración o
sus funcionarios deban al adjudicatario por daño y perjuicio derivado de la anulación.
Frente a esta consecuencia podría alegarse la afectación injustificada del contratista, quien sería
perjudicado en sus intereses y derechos de adjudicatario por una acción exclusivamente imputable
a la propia administración. No obstante ello, cabe tener en cuenta que los procedimientos licitarios,
sus montos, modalidades y exigencias de acumulación, son de público conocimiento y amparados
incluso en la presunción de conocimiento de la norma, por lo que los contratistas difícilmente
pueden argumentar buena fe y perjuicio ilegítimo, cuando son tratados bajo una modalidad que no
le corresponde. Esta situación, incluso puede agravarse cuando se trate de una concertación
indebida entre la administración y el contratista.
En ese sentido, de lo primero mencionado por MORÓN URBINA, se podría derivar responsabilidad
civil, porque la Entidad sufriría un perjuicio, además que los contratistas, de ese modo, podrían
tener el derecho de recurrir a la indemnización ante el Poder Judicial.
7.‐ Algunas conclusiones. ‐
‐
‐
‐
‐
‐
En el ámbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la
unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo
de proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la
Ley y su Reglamento.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuración del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la división artificial de una adquisición o contratación unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de
selección.
De acuerdo a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado los criterios para
concentrar adquisiciones a tenerse en cuenta para no incurrir en fraccionamiento indebido
son: Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, según lo programada en el
plan anua, deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u
obras, La adquisición de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles, no deben
tener el mismo objeto contractual específico o ser complementarios.
Nuestra normativa sigue así la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento
indebido con la elusión a la realización de un proceso adquisitiva específico
El fraccionamiento proscrito en la normativa de contratación pública se configura cuando
concurre la división artificial de una adquisición o contratación unitaria debidamente
programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del funcionario de
cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección a fin de que los procesos se revistan
de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia que el proceso de
selección inicialmente programado en un mismo ejercicio fiscal.
La legislación comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya
celebración se exija licitación pública o un procedimiento semejante serán nulos cuando se
celebren sin seguir dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones
correspondientes a quienes hubieren contratado en tales circunstancias, y de la eventual
indemnización que la administración o sus funcionarios deban al adjudicatario por daño y
perjuicio derivado de la anulación.
8.‐ Aportes. ‐ Los funcionarios y servidores deben velar por la correcta formulación de las especificaciones técnicas y términos de referencia en los requerimientos, para lo cual deben aplicar lo establecido en la norma. 10
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Se debe regular en la normativa de contrataciones del Estado, la incorporación de sistemas de abastecimientos que permitan el manejo transparente de las adquisiciones, para evitar el fraccionamiento. Los funcionarios y servidores deben realizar correctamente la etapa de programación de las adquisiciones, para que se evite sacar a la vuelta a la ley posteriormente, para lo cual se debe formular correctamente el plan anual de contrataciones, a su vez evitar las adjudicaciones de menor cuantía no programables. Los órganos fiscalizadores como el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, el Órgano de Control Interno de las entidades, la Contraloría General de la República, los comités disciplinarios especiales y permanentes de las instituciones, deben cumplir realmente su función para evitar estos malos manejos, aquellos que tengan facultades sancionadoras ejecutar su acción punitiva. La utilización de sistemas informáticos sobre logística y abastecimientos pueden ayudar a evitar el fraccionamiento, al igual que en las entidades privadas. Se debe capacitar correctamente a los funcionarios y servidores para que sean conscientes de los actos que realizan, así también los puestos de trabajo claves para contrataciones públicas deben ser cubiertos por mérito y no por un tema patrimonialista. 11