SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN LOS CRÉDITOS

Pontificia Universidad Catolica del Peru
From the SelectedWorks of Gilberto Mendoza del Maestro
Fall April 30, 2015
SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN
LOS CRÉDITOS BANCARIOS
Gilberto Mendoza del Maestro, Pontificia Universidad Catolica del Peru
Available at: http://works.bepress.com/gilberto-mendozadelmaestro/23/
SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN LOS CRÉDITOS BANCARIOS1
Probablemente cuando usted ha celebrado un contrato de garantía con un banco
no haya notado una cláusula que señala lo siguiente:
“ DECIMO OCTAVA: De la obligación de información de actos sobre el
inmueble. EL CLIENTE no podrá celebrar contrato alguno que afecte,
grave o transfiera o en general disponga en parte o sobre todo el
inmueble, salvo que cuente con la autorización previa del Banco.” (El
subrayado es nuestro).
Esta cláusula es más común de lo que parece, y en principio consideramos
puede colisionar con el artículo 882 del Código Civil que señala: “No se puede
establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley
lo permita.”
Es decir mediante contrato privado se señala que la deudora hipotecaria, salvo
previo consentimiento del acreedor, no puede enajenar ni gravar su bien. En
cambio, la norma indica que esto no puede pactarse.
Entonces si encontramos una cláusula de este tipo en nuestro contrato, ¿es
vinculante?
Para entender los alcances de la norma en principio debemos dilucidar que es el
poder de disposición, para luego determinar hasta que punto puede limitarse o
prohibirse.
EL PODER DE DISPOSICIÓN
Según el régimen general (Art. 923 del C.C.) se incluye a la disposición como
facultad del derecho de propiedad.
No obstante ello, puede aplicarse críticas a dicha concepción toda vez que la
disposición es una fuerza extrínseca que traslada la titularidad de una persona a
otra.
En términos de Thon (“facultad de disponer”2), la fuerza3 (die Macht) que
transfiere la propiedad, no puede ser un elemento de esta, sino que debe residir
fuera de la propiedad y para ello nos coloca como ejemplo “yo puedo lanzar lejos
una piedra, pero nadie podrá decir que es la piedra la que me da la fuerza para
1
Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de Facultad de Derecho
y Maestría en Derecho Civil de la PUCP.
2
Pugliatti señalará que existe una aproximación parcial al fenómeno enfocado así, dado
que no se distingue en este esquema de forma precisa la distinción entre facultad de
disposición del acto de disposición. PUGLIATTI, Salvatore. Considerazioni sul potere di
disposizione. Rivista Diritto Commerciale, 1940, p. 540.
3
MIELE, Potere, diritto soggetivo, interesse. En: Rivista Diritto Commerciale, 1944, P.
116.
arrojarla; la fuerza estaba en mi antes, la piedra sólo formaba objeto de la
aplicación.”4
En este sentido, la propiedad es un presupuesto para la eficacia jurídica de la
disposición, pero no la fuente ni su fundamento.
La fuente y su fundamento la encontramos en la autonomía privada, la cual se
materializa en un dispositivo normativo que autoriza las transacciones entre los
particulares, salvo en los casos en los cuales se norme la inalienabilidad de los
bienes como en ciertos bienes del estado.
Ahora bien, debe precisarse que si bien la libertad de circulación de derechos
tiene como fundamento la autonomía privada, estas no se identifican, dado que
existen casos en que una puede ir contra lo normado por la otra.
No obstante ello de acuerdo con el Art. 1354 del Código Civil “Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carácter imperativo”,
Asimismo, el Art. 2 inc 14 de la Constitución “Toda persona tiene derecho. 14.a
contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan las leyes de orden público
[…]”.
A pesar de ello se encuentran vigentes artículos que buscan erradicar o restringir
los supuestos que afectan de forma irracional la circulación de los bienes.
Ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 15825 del Código Civil en el cual
se limita los pactos de preferencia, dado que afecta la circulación de los bienes.
Similar situación la encontramos en el artículo 882 el cual señala que “No se
puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita.”
El antecedente de este dispositivo lo encontramos en el Art. 852 del Código Civil
de 1936 “Por los actos jurídicos, solo pueden establecerse los derechos reales en
este código. No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos
permitidos por la ley.”
Traducción libre de “Io potrei lanciare una pietra un tratto in là: ma nessuno dirà che
siastata la pietra darmi la forza di lanciarla. La forza preesisteva, la pietra offriva soltanto
l’oggeto della sua aplicazione.” THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggetivo.
“Rechtsnorm und subjektives Recht. Traducción italiana por Alessandro Levi, Padua,
1951, p.319. En igual sentido SANTI ROMANO. Frammenti di un dizionario giurídico,
voce poteri-potestà, Edit. Giuffré, Milano 1953, p. 197 y 198. FERRARA SANTAMARÍA.
Il potere di disposizioni. Nápoles, 1937, p.23, 24.
5
Artículo 1582.- Puede integrar la compraventa cualquier pacto lícito, con excepción de
los siguientes, que son nulos:
1.- El pacto de mejor comprador, en virtud del cual puede rescindirse la compraventa
por convenirse que, si hubiera quien dé más por el bien, lo devolverá el comprador.
2.- El pacto de preferencia, en virtud del cual se impone al comprador la obligación de
ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo.
4
Téngase en cuenta que en el Código del 36 sólo se refería a la prohibición de
enajenar mas no así a la de gravar.6
En este sentido se ratifica en los dispositivos recogidos que prevalece la
circulación de los bienes en desmedro del principio de la autonomía privada,
pues se prefiere garantizar el tráfico comercial en vez de dejar que los
particulares atendiendo a cada situación en particular convengan en pactar una
cláusula de inalienabilidad dirigida a la satisfacción de sus propios intereses.
RESTRICCIÓN O PROHIBICIÓN
A partir de la importancia de la circulación de los bienes el Tribunal Registral
interpreta el artículo 882 del Código Civil señalando que “Las restricciones
convencionales de la propiedad establecidas por el pacto no pueden comprender
-de manera absoluta, relativa ni temporal -, atributos de enajenación o gravamen
del bien, salvo que la Ley permita, (…) pues existe un interés superior de que los
bienes circulen en el mercado".7
Refuerza esta idea señalando que “El artículo 882 del Código Civil constituye
una norma imperativa y en consecuencia todo pacto en contrario debe tenerse
por no puesto.”8
No obstante ello, debe tenerse cuidado con la sanción que se atribuye, que va
desde señalar que cuando se vulnera una norma imperativa debe considerarse
el pacto como no puesto9 (inexistente), o considere que se vulnera el artículo V
del título preliminar contraviniendo el orden público o las buenas costumbres
asemejando la nulidad con la inexistencia,10 cuando en realidad estamos frente
a un supuesto de nulidad toda vez que la circulación de bienes es un tema de
orden público no siendo un supuesto de inexistencia.
De forma literal se ha señalado que los pactos que contengan una prohibición de
enajenar no son válidos, sin embargo dentro de este supuesto de hecho se
encuentran casos que consideramos deben estar fuera del mismo. Ejemplo de
6
En este sentido no es precisa la Resolución del Tribunal Registral que señala: PACTO
DE INALIENABILIDAD "El pacto que constituye una verdadera prohibición de enajenar
impuesta al titular de dominio, se encontraba expresamente proscrita por el artículo 852
del Código Civil de 1936, y actualmente tiene el mismo tratamiento en el artículo 882 del
Código Civil vigente." R. 187-2007-SUNARP-TR-L de 23/03/2007.
7
R. 196-2014-SUNARP-TR-A de 11/04/2014.
8
R. 497-2004-SUNARP-TR-L de 19/08/2004.
9
R. 019-2008-SUNARP-TR-A de 18/01/2008. R. 086-2009-SUNARP-TR-A de
06/03/2009.
10
PROHIBICIÓN CONTRACTUAL DE ENAJENAR O GRAVAR UN BIEN. Conforme con
el artículo 882 del Código Civil no se puede establecer contractualmente la prohibición
de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. En caso las partes convengan contra
este designio, dichas cláusulas son nulas (o se tienen por no puestas) en atención con
lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, según el cual es nulo
el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres. R. 011-2011-SUNARP-TR-T de 11/01/2011.
ello tenemos la transferencia de bienes en la cual se imponga un límite temporal
para su transferencia por razones de competencia.
Otros casos encontramos en los que coloca como limitación a la disposición
temporal la referencia a la muerte de uno de los contratantes11 o que no se
transfiera a una persona en específico.
Es necesario puede una interpretación restrictiva de dicho artículo a fin de darle
un mejor sentido a esta norma a fin que el tráfico jurídico no sea perjudicado.
CONCLUSIONES
La circulación de derechos es uno de los efectos de la denominada seguridad
del tráfico en nuestro ordenamiento. Esto implica que su restricción absoluta
vulnera el orden público, por lo que es sancionada con nulidad.
En el caso de los bancos cuando prohíben el poder gravar o disponer, debe
tenerse en cuenta que ni el gravamen ni la disposición afecta la garantía, dado
que en el primer supuesto su garantía tendría primer rango y en el segundo, en
caso de transferencia tiene la persecutoriedad y oponibilidad que le ofrece su
garantía la cual afecta a todos los subadquirentes.
11
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD Cuando en el anticipo de legítima se
ha establecido limitaciones al derecho de propiedad y éstas no se hubieran registrado
junto con la transferencia de dominio, corresponde su inscripción, vía rectificación. La
muerte es un hecho cierto, por lo que restringir la facultad de disposición a este hecho
importa que la restricción no es absoluta sino temporal y por consiguiente no contraviene
el artículo 882 del Código Civil. R. 310-2010-SUNARP-TR-L de 3.3.2010.