Los delitos contra la intimidad y el honor

Los delitos contra
la intimidad y el
honor
Fermín Morales Prats
PID_00189018
CC-BY-NC-ND • PID_00189018
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Los delitos contra la intimidad y el honor
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Índice
Introducción...............................................................................................
5
Objetivos.......................................................................................................
6
1.
Los delitos contra la intimidad.....................................................
7
1.1.
El bien jurídico objeto de tutela .................................................
7
1.1.1.
Consideraciones generales y ubicación sistemática .......
7
1.1.2.
La libertad informática o el habeas data (artículo
1.2.
18.4 CE) .........................................................................
8
El artículo 197 del Código Penal ................................................
9
1.2.1.
Consideraciones de orden sistemático ..........................
9
1.2.2.
El apoderamiento subrepticio de documentos o
efectos personales (artículo 197.1, apartado primero
CP) ..................................................................................
1.2.3.
10
El control audiovisual clandestino y el control
ilícito de señales de comunicación (artículo 191.1,
apartado segundo CP) ...................................................
1.2.4.
11
La protección penal de la privacy informática: el
habeas data y la represión penal de los abusos
informáticos (artículo 197.2. CP) ..................................
13
1.2.5.
El delito de acceso ilícito a los sistemas informáticos ....
15
1.2.6.
Los tipos agravados .......................................................
16
1.2.7.
El delito autónomo de la indiscreción (artículo
197.4, apartado 21 CP) ..................................................
1.3.
19
La tutela de la intimidad ante la infracción de deberes de
sigilo profesional y laboral (artículo 199 CP) .............................
20
1.4.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas .........................
20
1.5.
La cláusula de extensión de la tutela penal de la intimidad
en los datos reservados de las personas jurídicas (artículo 200
1.6.
CP) ...............................................................................................
21
El artículo 201 del Código Penal ................................................
21
1.6.1.
1.6.2.
1.7.
El ius persequendi en los delitos contra la intimidad
de las personas (artículos 201.1 y 201.2 CP) .................
21
La eficacia del perdón del ofendido ..............................
22
La violación de domicilio, de domicilio de personas jurídicas
y de establecimientos abiertos al público ...................................
22
1.7.1.
El bien jurídico protegido .............................................
22
1.7.2.
La estructura y las modalidades típicas .........................
23
1.7.3.
El concepto de domicilio y la actualidad de uso ...........
24
1.7.4.
La voluntad contraria del residente ..............................
24
Los delitos contra la intimidad y el honor
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1.8.
El tipo de violación de domicilio, de domicilio de personas
jurídicas y de establecimientos abiertos al público (artículo
203 CP) ........................................................................................
1.9.
2.
24
El tipo agravado de autoridades y funcionarios públicos
(artículo 204 CP) .........................................................................
25
Los delitos contra el honor.............................................................
26
2.1.
Consideraciones generales ..........................................................
26
2.2.
El bien jurídico protegido ...........................................................
27
2.3.
Las calumnias ..............................................................................
28
2.3.1.
El objeto de protección .................................................
28
2.3.2.
El tipo objetivo ..............................................................
28
2.3.3.
Tipo subjetivo ................................................................
28
2.3.4.
El iter criminis..................................................................
30
2.3.5.
La publicidad de la calumnia (artículo 206 CP) ............
30
2.3.6.
Penalidad ........................................................................
30
2.3.7.
La exceptio veritatis..........................................................
31
Las injurias ..................................................................................
32
2.4.
2.4.1.
Consideraciones generales y concepto típico de
injuria (artículo 208.1. CP) ............................................
32
2.4.2.
El tipo objetivo ..............................................................
33
2.4.3.
El tipo subjetivo ............................................................
35
2.4.4.
La publicidad de la injuria (artículo 209 CP) ................
35
2.4.5.
La exceptio veritatis..........................................................
35
Disposiciones generales (artículos 211 al 216 CP) ......................
36
Actividades..................................................................................................
39
Ejercicios de autoevaluación..................................................................
39
Solucionario................................................................................................
40
Glosario........................................................................................................
41
Bibliografía.................................................................................................
42
2.5.
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5
Introducción
Los derechos�al�honor�y�a�la�intimidad están reconocidos en el artículo 18
CE como derechos fundamentales.
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, les otorga protección civil.
El CP de 1995 tutela de manera amplia los bienes jurídicos relativos a la intimidad y al honor.
En este módulo didáctico, vamos a estudiar los temas siguientes:
•
los delitos contra la intimidad,
•
la inviolabilidad del domicilio, y
•
los delitos contra el honor.
El título�X�del�Código�Penal regula los delitos contra la intimidad de manera
unitaria y con un sistema coherente, a diferencia de cómo lo hacía el Código
Penal de 1973 que, de manera dispersa, otorgaba una tutela muy residual a
la intimidad.
Así pues, el bien jurídico de la intimidad se protege desde varios ámbitos y su
tutela hace referencia a:
1) Los ataques tradicionales (violación de la correspondencia, del domicilio y
apoderamiento material de documentos u otros efectos que incorporen datos
o informaciones relativas a la intimidad).
2) Las vulneraciones que suponen las nuevas tecnologías (audiovisuales e informáticas): control audiovisual clandestino, interceptación de todo tipo de
comunicaciones, accesos ilícitos a datos y sistemas informáticos.
El título�XI�del�Código�Penal de 1995 significa una mejora respecto del anterior, ya que asume exigencias constitucionales, así como demandas doctrinales y jurisprudenciales.
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Objetivos
Los materiales didácticos que vais a encontrar en el módulo son las herramientas básicas para alcanzar los objetivos siguientes:
1. Delimitar el bien jurídico objeto de tutela en los títulos X y XI del Código
Penal.
2. Analizar las líneas legislativas básicas que ofrece el CP de 1995.
3. Examinar exhaustivamente los posibles ataques a los bienes jurídicos mencionados y descritos en las diferentes modalidades típicas que contienen
los preceptos penales.
4. Destacar la dimensión positiva (facultades de control sobre los datos) que
adquiere la intimidad, que se ha convertido en libertad informática con
las nuevas tecnologías.
5. Subrayar la adecuación social de la vía civil en la tutela del honor con el
fin de no penar determinadas infracciones contra el bien jurídico mencionado.
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Los delitos contra la intimidad y el honor
1. Los delitos contra la intimidad
1.1. El bien jurídico objeto de tutela
1.1.1. Consideraciones generales y ubicación sistemática
Afortunadamente, el Código Penal de 1995 encuadra de manera correcta en
La tutela de la intimidad
un solo título varias figuras delictivas que en el antiguo Código Penal (1973) se
Esta medida consigue que el
tratamiento penal de la tutela de la intimidad posea un carácter unitario y una coherencia sistemática que el Código
Penal antiguo no tiene.
encontraban diseminadas en el título genérico "De los delitos contra la libertad
y seguridad de las personas", o bien en otros ámbitos.
La rúbrica del título X, "Delitos contra la intimidad, la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio", habría sido más correcta si se hubiera aludido
tan solo a "Delitos contra la intimidad", por dos razones:
1) En primer lugar, debemos subrayar que la referencia a la propia imagen
es innecesaria. Esta faceta del derecho a la intimidad prevé exclusivamente
tutela penal para el control�visual�clandestino (artículo 197.1 CP1). La propia
(1)
El significado de todas las siglas
y abreviaturas que se utilizan en
este módulo didáctico lo encontraréis en el glosario.
imagen es una parte de la intimidad que se refiere a uno de los elementos más
importantes del habeas�mentem de la persona frente al control clandestino
tecnológico.
2) Hay razones similares que hacen innecesaria la referencia a la inviolabilidad
del domicilio, ya que en el delito de entrada al domicilio se protege el bien
jurídico relativo a la intimidad�domiciliaria.
El Código Penal de 1995 ha ampliado la tutela�de�la�intimidad y así ha conseguido que se superen las carencias de la legislación penal española. Esta opción
político-criminal, que puede defenderse completamente tanto desde criterios
valorativos como constitucionales, responde a varios factores. Veámoslos:
1) El avance�tecnológico ha hecho posible nuevas formas de control del individuo que han evidenciado la necesidad de incriminar conductas nuevas y
sofisticadas, como los abusos informáticos sobre los datos personales del individuo.
2) El desarrollo�de�la�jurisprudencia�y�la�doctrina del derecho a la intimidad
en la Europa continental en los últimos años se ha visto influido por la recepción de la cultura anglosajona sobre el derecho a la privacy. Actualmente, esta
Lectura recomendada
En lo referente a los límites
de una adecuada tutela penal de la propia imagen, a los
que se ajusta el texto definitivo del Código Penal de 1995,
podéis consultar:
F. Morales Prats (1983). "Consideraciones en torno a una
futura tutela penal del derecho a la propia imagen". En:
Varios autores. Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez Vitoria (vol. I, pág.
571 y ss.). Barcelona.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
evolución permite que la intimidad se considere como un bien jurídico más
amplio cuya protección y preservación constituye el presupuesto de ejercicio
de otros derechos constitucionales.
3) El concepto�de�intimidad que aparece expresado en el artículo 18 de la
Constitución española es amplio e incluye los aspectos siguientes:
•
El reconocimiento del derecho�a�la�intimidad�domiciliaria.
•
El reconocimiento del derecho�a�la�libertad�y�confidencialidad�de�comunicaciones�privadas (denominado tradicionalmente secreto de comunicaciones); la libertad de expresión privada y confidencial es, pues, un
aspecto básico de la intimidad.
•
La constitucionalidad del habeas�data o la faceta informática de la intimidad.
1.1.2. La libertad informática o el habeas data (artículo 18.4 CE)
(2)
2
El artículo 18.4 de la Constitución española reconoce la dimensión real
de la intimidad, convertida en la libertad informática, como un derecho
de control (facultades jurídicas positivas) sobre los datos personales que
circulan en la sociedad informatizada.
El Tribunal Constitucional profundiza en las facultades jurídicas reales de la
privacy e indica lo siguiente:
"La garantía de la intimidad adopta, actualmente, un contenido positivo en forma de
derecho de control sobre los datos de la propia persona. Por lo tanto, la llamada libertad
informática se refiere también al derecho de controlar el uso de los datos de un programa
informático (habeas data)".
STC 254/1993, de 20 de julio
Debido a que el Tribunal Constitucional otorga un contenido mínimo esencial
al artículo 18.4 de la Constitución española, el derecho�a�controlar�el�uso�de
un�programa�informático llega a ser configurado como un verdadero derecho
o libertad fundamental e impera, de este modo, la concepción que lo presenta
como un simple límite del uso ilegítimo de la informática.
La interpretación del artículo
18.4 CE ha sido confirmada por el
Tribunal Constitucional en la Sentencia 254/1993, de 20 de junio.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
1.2. El artículo 197 del Código Penal
1.2.1. Consideraciones de orden sistemático
El artículo 197 del Código Penal contiene varios tipos básicos y agravados. Es
necesario analizar el precepto de manera sistemática con el fin de aclararlo y
poder llegar a una interpretación del mismo. Las partes que se tratan son las
siguientes:
1) El artículo 197.1 prevé el tipo básico de apoderamiento�de�documentos3
y�efectos�personales.
(3)
Por documentos debemos entender papeles, cartas o mensajes
de correo electrónico, entre otros.
2) El artículo 197.1 tipifica también el control�auditivo o visual�clandestino
mediante los procedimientos siguientes:
•
la interceptación ilícita de telecomunicaciones,
•
la utilización ilícita de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen.
3) El artículo 197.2 tipifica los abusos�informáticos�sobre�datos�personales
automatizados. No obstante, el tipo también se extiende a conductas ilícitas
en lo que respecta a datos personales de otros tipos de archivos públicos o
privados (por ejemplo, los ficheros manuales sin automatizar).
4) La reforma del 2010 del CP incorpora la conducta típica de acceso ilícito a
datos o programas informáticos, con vulneración de medidas de seguridad. El
artículo 197.3 responde a las exigencias del Convenio internacional de lucha
contra la cibercriminalidad (2001). Supone la criminalización del fenómeno
denominado hacking, por lo tanto se anticipa la línea de intervención del derecho penal.
5) El primer apartado del artículo 197.4 contiene un tipo agravado que podemos aplicar a los anteriores tipos básicos de difusión,�revelación�o�cesión�de
datos,�hechos�o�imágenes�a�terceros.
6) El artículo 197.5 contiene un tipo agravado que se refiere a la condición
profesional�del�sujeto�activo�del�delito (encargados o responsables de ficheros o bancos de datos automatizados, archivos o registros).
7) El artículo 197.5 contiene un tipo agravado que se fundamenta en la afectación del núcleo�duro�de�la�privacy o bien en el hecho de que la conducta
atente contra la intimidad�de�un�menor�de�edad�o�un�incapaz.
Las comunicaciones por
fax y por Internet
El tipo que establece el artículo 197.1 también se refiere al
control clandestino e ilícito de
cualquier otro tipo de comunicación y, por lo tanto, engloba
comunicaciones por fax o Internet, por ejemplo.
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8) El artículo 197.6 prevé un tipo agravado que tiene en cuenta las conductas
delictivas anteriores con fines�lucrativos.
9) El segundo apartado del artículo 197.3 incluye un tipo�autónomo�de�indiscreción que corresponde a la conducta del sujeto que no interviene en el
acceso ilícito contra la intimidad (por lo tanto, no es necesario que presente
cualquiera de las conductas de los tipos básicos que se describen en los dos
primeros apartados), pero conoce el origen ilícito de la información y difunde,
revela o cede los datos, los hechos o las imágenes a terceros.
1.2.2. El apoderamiento subrepticio de documentos o efectos
personales (artículo 197.1, apartado primero CP)
1)�Objeto�material
Este tipo básico engloba cualquier�tipo�de�documento, es decir, tanto los papeles o cartas como los mensajes por correo electrónico y otros efectos personales.
Es acertada la ampliación del concepto de objeto material, dado que parece
conveniente incluir también en este todos los objetos que puedan reflejar la
intimidad del sujeto.
Debemos aclarar la referencia a los mensajes� por� correo� electrónico (por
ejemplo, las comunicaciones por fax o por e-mail). El apoderamiento de mensajes electrónicos, al que alude el primer pasaje del artículo 197.1 del Código
Penal, tiene que limitarse a los casos siguientes:
a) Conductas en las que el apoderamiento supone desplazamiento físico de
mensajes de fax impresos.
b) Mensajes a través de la conexión por ordenador a la red telefónica (correspondencia informática) impresos fuera del sistema.
Además, este tipo puede interpretarse como una conducta�de�captación�intelectual, sin desplazamiento ilícito, de los mensajes (por ejemplo, en pantalla).
Hay otras conductas de interceptación, reproducción o grabación electrónica
subrepticia de mensajes que también se tienen que incluir en el segundo pasaje
del artículo 197.2 del Código Penal.
3)�Estructura�típica
El tipo posee una estructura de delito�imperfecto�mutilado�de�dos�actos. Es
decir, es un tipo penal que se consuma sin que se descubran efectivamente los
documentos, las cartas o los mensajes electrónicos.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
Lectura recomendada
Se inserta el elemento subjetivo del injusto para adelantar el momento
de la consumación del acto de apoderamiento�intencional, sin que sea
necesario, para la perfección típica, saber qué contiene el documento. El
descubrimiento efectivo de la intimidad documental de la persona tan
solo hace de vínculo del tipo básico agravado de difusión o revelación
que se ejemplifica en el artículo 197.4 CP.
Para profundizar en la configuración de estos delitos
como delitos mutilados de
dos actos, podéis consultar la
obra siguiente:
F. Morales Prats (2011). "Comentarios al título X". En:
Comentarios al Código Penal
(págs. 1.291 y ss.). Pamplona:
Aranzadi.
4)�El�elemento�subjetivo�del�injusto
(4)
El elemento subjetivo del injusto presente en este tipo alude a la intención de vulnerar los secretos o la intimidad de la persona. Dado que los
El secreto es exclusivamente un
concepto jurídico instrumental al
servicio de la tutela de la intimidad.
secretos4 no son un bien jurídico autónomo o alternativo de la intimidad, no habría que mencionarlos.
5)�Ámbito�de�la�tutela
El tipo sigue siendo técnicamente impreciso en la expresión, como lo era en
el artículo 497 del Código Penal antiguo, ya que exige la correspondencia de
titularidad entre el titular de la intimidad y el titular de la materialidad del
objeto (papeles, cartas, efectos personales). Pues bien, esto supone lo siguiente:
•
El ámbito de tutela del artículo 197.1 del Código Penal se limita de forma
artificiosa.
•
Se confunde la tutela de la intimidad con la tutela de la propiedad sobre
el documento material.
1.2.3. El control audiovisual clandestino y el control ilícito de
señales de comunicación (artículo 191.1, apartado segundo
CP)
1)�Objeto�material
El segundo pasaje del artículo 197.1 del Código Penal tipifica lo siguiente:
•
el control auditivo y visual clandestino,
•
el control de las conductas de control ilícito de señales de comunicación.
En efecto, no es posible que todas las conductas sean tratadas como control
auditivo o visual –grabar, escuchar o interceptar comunicaciones habladas o
filmar y captar imágenes–, puesto que el tipo comprende, como ya hemos di-
Lectura recomendada
En cuanto a los diferentes objetos de tutela susceptibles
de ser protegidos mediante
la técnica instrumental del
secreto, podéis ver la obra siguiente:
F. Morales Prats (1984). La tutela penal de la intimidad: privacy e intimidad (págs.175 y
ss.). Barcelona: Destino.
Lectura recomendada
Para profundizar en este tema, podéis leer:
F. Morales Prats (1996). "Servicios de información y espionaje del Estado y secreto
de comunicaciones telefónicas". Actualidad Jurídica Aranzadi (n.° 253).
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Los delitos contra la intimidad y el honor
cho antes, la incriminación de conductas de interceptación,�grabación�o�reproducción�ilícita�de�otros�medios�de�comunicación, como las comunicaciones por fax o por correo electrónico.
2)�Estructura�típica
Esta modalidad típica presenta la misma estructura que el tipo de apoderamiento de documentos o efectos personales.
Es, en consecuencia, un delito�mutilado�e�imperfecto�de�dos�actos que no
requiere para ser consumado el descubrimiento efectivo de la intimidad.
Para alcanzar la perfección típica solo es necesario que se intercepten telecomunicaciones, grabaciones o reproducciones del sonido o de la imagen, así como cualquier otra
señal de comunicación llevadas a cabo con la intención de descubrir la intimidad de la
persona (elemento subjetivo del injusto).
3)�La�protección�penal�de�la�imagen
Los delitos� contra� la� propia� imagen aludidos en la rúbrica del título X se
insertan en el artículo 197.1 del Código Penal.
Este precepto tipifica el uso clandestino de aparatos técnicos de transmisión, grabación
o reproducción de la imagen para descubrir los secretos o la intimidad de la persona.
Como ya hemos dicho antes, no hay en el título X otros tipos que protejan
la propia imagen, puesto que en el debate legislativo se suprimió el artículo
193 del proyecto de Código Penal de 1994, que recogía un delito genérico de
atentado a la propia imagen inadecuado.
La solución resultaba desaconsejable desde un punto de vista político-criminal, sobre todo si se tenía en cuenta que las conductas mencionadas ya se sancionaban en la sede civil con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen.
4)�Penalidad
Las penas de estas modalidades típicas son las mismas que se aplican para el
tipo de apoderamiento de documentos y efectos personales.
Hay que criticar esta decisión legislativa debido a que el uso de aparatos
de control audiovisual clandestino o de interpretación de telecomunicaciones permite el acceso ilegítimo a la intimidad ajena más directa
y constante, que, además, es desconocido por la víctima. Por lo tanto,
esta diferencia debería quedar reflejada en la pena que se establece para
cada caso.
Comunicaciones por
teléfono inalámbrico
Asimismo, la redacción del artículo 197.1 del Código Penal
permite claramente la tutela
de las comunicaciones por teléfono inalámbrico.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
1.2.4. La protección penal de la privacy informática: el habeas
data y la represión penal de los abusos informáticos
(artículo 197.2. CP)
1)�El�marco�legal�de�la�privacy�informática
El artículo 197.2 del Código Penal de 1995 establece la tutela penal de la privacy
informática por primera vez en España.
El marco legal extrapenal que protege los datos personales informatizados es
la LO de Protección de Datos Personales de 1999 (LOPDP)
La LOPDP prevé un régimen�de�infracciones�y�sanciones�administrativas –
algunas de las cuales son muy graves– que habrá que tener en cuenta a la hora
de interpretar el artículo 197.2 del Código Penal para evitar que este tipo penal
coincida con los instrumentos administrativo-sancionadores.
2)�Ámbito�de�la�conducta�típica
Las conductas típicas se reflejan en los dos incisos del artículo 197.2 del Código
Penal siguientes:
a) El primer�inciso trata las acciones de apoderamiento, de utilización o modificación de los datos reservados de carácter personal que estén informativos
o se encuentren en otro tipo de archivo o registro público o privado. Las acciones mencionadas deben hacerse sin autorización y tienen que ser llevadas
a cabo en perjuicio de la intimidad de terceros.
b) El segundo� inciso dispone las penas que se imponen (prisión de uno a
cuatro años y una multa de doce a veinticuatro meses), que son iguales tanto
para quien actúa sin autorización y accede por cualquier medio a los datos
como para quien los altera o los usa para perjudicar al titular o a un tercero.
Esta descripción�típica�doble supone muchos problemas de interpretación
que, en síntesis, son los siguientes:
a) En primer lugar, debemos subrayar que todas las acciones típicas que prevé
el artículo 197.2 del Código Penal recaen sobre datos�personales�que�ya�están
registrados�en�un�fichero.
Así pues, se rechaza la intervención del derecho penal en:
La LOPDJ
Es un ejemplo de otros mecanismos de prevención extrapenales que tratan la tutela de
los datos personales, como la
creación de la Agencia Estatal
de Protección de Datos y de
las funciones públicas de inspección sobre los bancos de
datos.
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Las conductas de recogida ilícita de datos personales con finalidades informáticas (por ejemplo, de manera engañosa y fraudulenta).
•
Las conductas de creación clandestina de ficheros o bancos de datos personales con finalidades de automatización y manipulación de datos personales.
Los delitos contra la intimidad y el honor
Las conductas de recogida
Las conductas de recogida ilícita de datos personales con finalidades informáticas son tratadas como infracciones administrativas y, en consecuencia,
es preciso buscar la respuesta
sancionadora correspondiente
en la LOPDJ.
b) Las conductas típicas deben ejecutarse sobre datos�reservados�de�carácter
personal�o�familiar.
Ahora bien, el calificativo reservados referido a los datos no tiene sentido, ya
que en cualquier dato personal, una vez introducido en el banco de datos, es
susceptible de ser manipulado y de ofrecer información por deducción. Por
ello, la LOPDP no hace distinciones a la hora de ofrecerles protección (excepto
aquellos datos que permanezcan en ficheros de consulta pública, artículo 2.2
LOPDP).
Observación
No podemos diferenciar entre datos personales automatizados reservados y no reservados, y debemos interpretar
que todos los datos personales
automatizados quedan protegidos por la conminación punitiva del artículo 197.2 del
Código Penal.
c) El artículo 197.2 del Código Penal precisa que las conductas de apoderamiento, utilización y modificación se verifiquen sin�autorización. Es decir,
habrá que interpretar que la conducta es ilegal, contraria a las previsiones de
tutela que la LOPDP instituye para los datos personales automatizados. Por lo
tanto, el Código Penal de 1995 debería haber indicado que este tipo de conductas se tienen que realizar ilegalmente.
d) El tipo exige que la conducta típica que venga presidida el elemento�subjetivo�del�injusto�en�perjuicio�de�terceros.
Se entiende por tercero (aunque en el segundo inciso del artículo 197.2 del
Código Penal se aluda a la conducta que perjudica al titular de los datos o a un
tercero) a la persona física titular de los datos personales. Debemos tener en
cuenta, además, que la LOPDP instituye la tutela de habeas data para proteger
a la persona física titular de los datos.
e) Con todo, el aspecto que suscita más problemas de interpretación es el de
la selección y determinación�de�las�acciones que hay ejemplificadas en el
artículo 197.2 del Código Penal.
•
•
El primer pasaje de este artículo alude a las acciones siguientes:
–
el apoderamiento
–
la utilización,
–
la modificación de datos.
El segundo ("Las mismas penas se impondrán...") alude a:
–
el acceso,
–
la alteración,
Lectura recomendada
Para profundizar en el tema
de la selección y determinación de estas acciones podéis
leer:
F. Morales Prats (2011). "Comentarios al Título X". En:
Comentarios al Código Penal
(págs.1.298 y ss.). Pamplona:
Aranzadi.
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–
15
y, de nuevo, a la utilización de datos.
La acción del apoderamiento� de� datos se refiere al acceso a los datos, que
aparece tipificado en el segundo inciso del pasaje. Además, la acción de modificación es sinónima de la alteración. Podemos comprobar que la técnica
legislativa es reiterativa y repetitiva. Por otra parte, si analizamos las disposiciones de la LOPDP, podemos observar que las infracciones administrativas se
tipifican de una manera más tajante y ajustada que la incriminación de las
conductas en el Código Penal, hecho que, por otra parte, debe ser criticado.
f) Finalmente, cabe destacar que el artículo 197.2 extiende su tutela a los datos
personales�de�registros�o�archivos�públicos�o�privados�de�tipo�convencional, es decir, que no estén automatizados o sean manuales. Con esta previsión,
el Código Penal va más allá de lo que dispone la LOPDP que, en la segunda
disposición final, prevé la posibilidad de extender la aplicación de la LOPDP
a los ficheros de almacenamiento convencional de los datos personales mediante las adaptaciones legales pertinentes.
3)�Penalidad
Las penas que prevé el artículo 197.2 para las modalidades típicas son las mismas que las que se establecen para el apoderamiento de documentos o efectos personales con la finalidad de descubrir la intimidad. Debemos volver a la
crítica que también se hizo en relación con los delitos de control audiovisual
clandestino, ya que debería haberse tenido en cuenta la insisiosidad de los
medios para satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad.
1.2.5. El delito de acceso ilícito a los sistemas informáticos
La reforma del CP del 2010 introduce este nuevo tipo penal en el artículo
197.3 CP. El precepto plantea la duda de si el acceso ilícito se refiere a todo tipo
de datos o programas informáticos o si bien solo a aquellos que contengan
datos personales. El tenor del precepto no distingue y, por consiguiente, se
refiere a todo tipo de sistemas informáticos. Se requiere anticipar la línea de
intervención del derecho penal, lo que crea un delito genérico de intrusismo
informático.
El tipo colma las exigencias del Convenio sobre cibercriminalidad de Budapest
(23 de noviembre de 2001) y de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de
febrero de 2005, de la Unión Europea.
El bien jurídico protegido identifica, en la seguridad de las redes y de los sistemas informáticos, que potencialmente puedan albergar datos personales.
El artículo 197.3 CP contiene dos modalidades típicas:
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Los delitos contra la intimidad y el honor
a) El acceso no autorizado a datos y programas contenidos en un sistema informático. El tipo no exige la presencia de un elemento subjetivo al injusto,
añadida la conducta de nuevo acceso. De ahí que no esté incriminando de
manera amplia la conducta del hacker, pues se tipifica el mero intrusismo informático. El acceso ilícito debe verificarse mediante la vulneración de medidas de seguridad; no trata por lo tanto de conductas insidiosas.
b) Permanencia ilícita en un sistema informático en contra de la voluntad de
quien tenga derecho a excluirlo. El tipo reclama que primero se haya verificado
un acceso lícito al que sigue una posterior permanencia ilícita.
1.2.6. Los tipos agravados
1)� El� tipo� agravado� de� revelación,� difusión� o� cesión� de� datos,� hechos� o
imágenes�(artículo�197.4�apartado�primero�CP)
El primer apartado del artículo 197.3 del Código Penal prevé un tipo agravado de revelación, difusión o cesión de datos, hechos o imágenes a terceros con una pena de dos a
cinco años de prisión.
Este tipo agravado se refiere a todos los tipos básicos que el precepto expresa al principio,
es decir, al tipo de apoderamiento de documentos o efectos personales, al control audiovisual clandestino y a los abusos informáticos contra el habeas data.
Cuando se aplica la cláusula�de�los�tipos�agravados mencionada en el primer
apartado del artículo 197.4 del Código Penal, el delito contra la intimidad
se comporta como un tipo� penal� compuesto (estructura típica doble), que
Determinación del
agravamiento
El agravamiento se determina
según el grado en el que afecta a la intimidad el hecho de
revelar, difundir o ceder datos,
hechos o imágenes. Desde este punto de vista político-criminal y técnico, el tipo que se
trata tiene un fundamento claro que no puede criticarse.
requiere que se cometa previamente uno de los tipos básicos expresados en los
números 1 y 2 del artículo 197 del Código Penal.
En consecuencia, los tipos agravados del primer apartado del artículo
197.4 no se comportan como tipos penales de indiscreción porque es
preciso que se lleve a cabo previamente el acto�de�intromisión�ilícita
en�la�intimidad�ajena (tipo básico).
2)�El�tipo�agravado�en�lo�referente�al�entorno�profesional�del�sujeto�activo
(artículo�197.5�CP)
El artículo 197.4 CP trata otro tipo agravado en función de�la�calificación�profesional�del�sujeto�activo. Las penas oscilan entre los tres y
los cinco años de prisión si se llevan a cabo a las conductas de los tipos
básicos que citamos antes.
Si, además, la revelación, difusión o cesión de datos, hechos o imágenes
es ilícita, entonces se impone una pena superior a la mitad de las penas
mencionadas.
Paraísos informáticos
El Código Penal de 1995 no
prevé un tipo agravado específico de cesión o transferencia de datos personales automatizados a paraísos informáticos, es decir, a países donde,
según el Convenio del Consejo de Europa sobre protección
de datos personales de 1981,
no hay la suficiente garantía
estándar en cuanto al habeas
data o la libertad informática
de los ciudadanos.
El Código Penal actual debería haber incluido esta misma
medida legislativa adoptada
comúnmente en la legislación
comparada.
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Este tipo agravado se aplica a las personas encargadas o responsables de:
•
los ficheros,
•
los soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
•
los archivos,
•
los registros.
Definición de encargado según la LOPDP
Según la definición que hace la LOPDP del encargado o responsable de estos sistemas,
debe interpretarse como la persona física que, tanto en el sector público como en el
privado, tiene la capacidad de decidir sobre la finalidad, el contenido y el uso de los datos
personales del archivo o fichero.
El tipo agravado del artículo 197.5 se fundamenta en la idea del incremento
del�injusto (del desvalor de la acción y del resultado):
a) El incremento�del�desvalor�de�la�acción, ya que este tipo agravado, junto
con la idea de vulneración de la intimidad, supone la ruptura de los deberes
de rectitud y sigilo profesionales previstos en la LOPDP de 1999.
b) El incremento� del� desvalor� del� resultado, puesto que la condición del
sujeto activo puede hacer más intensa y penetrante la lasividad para el bien
jurídico.
3)�El�tipo�agravado�de�acceso�ilícito�al�núcleo�duro�de�la�intimidad�o�de
acceso�ilícito�a�la�intimidad�menor�e�incapaz�(artículo�197.6�CP)
a) En el artículo 197.6, se trata otro tipo de agravado que hace referencia a la
esfera más sensible de la intimidad, es decir, lo que la doctrina anglosajona
denomina núcleo�duro�de�la�privacy.
Los delitos contra la intimidad y el honor
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b) Este tipo agravado también comprende la hipótesis�de�acceso�ilícito�a�la
intimidad�de�menores�e�incapaces. En este caso, el agravamiento se da por el
hecho de que la víctima está desvalida y, por consiguiente, es más vulnerable.
En la misma línea, la LOPDP también posee un régimen jurídico reforzado de
garantías que regula la automatización de este tipo de datos y los protege de
manera especial (datos especialmente protegidos).
La LOPDP no debería haber permitido la automatización de datos acerca del origen racial o la conducta sexual de las personas sin someterlos
antes a un proceso de disociación, esto es, a un proceso que anule cual-
Los delitos contra la intimidad y el honor
El núcleo duro de la
privacy
La expresión núcleo duro de la
privacy alude a los datos y las
informaciones personales del
sujeto especialmente sensibles.
Según el Código Penal, son los
que se relacionan con la salud,
la ideología, las creencias religiosas o la libertad sexual, entre otros.
Por lo tanto, cuando los datos
a los que se tiene acceso ilícito
son de este tipo y se revelan y
se difunden, el daño sobre la
intimidad es superior.
quier posibilidad de identificar o determinar a su titular.
Nota
4)�El�tipo�agravado�teniendo�en�cuenta�los�fines�lucrativos�(artículo�197.7
CP)
Este tipo agravado, que supone una finalidad lucrativa a la hora de atentar contra la intimidad, prevé, en el artículo 197.7, la aplicación de las
penas en su mitad superior.
Si el acceso ilícito a la intimidad afecta a los datos del núcleo duro de
la privacy, se impone la pena hiperagravada de cuatro a siete años de
prisión.
El legislador ha creado un tipo�agravado que presenta carencias en cuanto a
la redacción. El tipo tendría que expresar el presupuesto de la agravación de
manera más objetiva y debería haber considerado la existencia de una estructura profesional organizada, dedicada al tráfico de intimidades, que posee la
capacidad de penetrar directamente en la privacy de las personas.
5)�El�tipo�agravado�de�autoridades�y�funcionarios�públicos�(artículo�198
CP)
El artículo 198 del Código Penal prevé un tipo agravado en el que, si
un funcionario público o una autoridad hacen efectivas las conductas
típicas expresadas en el artículo 197.1, las penas que se le imponen serán las que dispone este artículo en su mitad superior y, además, es inhabilitado totalmente durante un periodo que va desde los seis hasta
los doce años.
Es difícil creer que este tipo de
datos tengan un uso social y
legítimo y, por lo tanto, que
estén informatizados. Incluso
el Convenio del Consejo de
Europa sobre protección de
datos automatizados (1981)
se inspira en la idea de que no
son informatizables.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
Lecturas recomendadas
En cuanto a la delimitación del artículo 198 del Código Penal y los tipos penales de
funcionarios públicos o autoridades contra la intimidad de los ciudadanos que regulan
los artículos 535 y 536 del Código Penal, podéis ver:
F. Morales Prats (2011). "Comentarios al título X". En: Varios autores. Comentarios al Código Penal (pág. 1.325 y ss.). Pamplona: Aranzadi
F. Morales Prats (1983). "Privacy y reforma penal: la propuesta de anteproyecto del nuevo
Código Penal de 1983". Documentación Jurídica (vol. 1, págs. 37-40). Madrid. Monográfico
dedicado a la propuesta de anteproyecto del Código Penal de 1983.
Este tipo exige dos condiciones:
•
que el sujeto actúe con prevalimiento,
•
que el acceso ilícito a la intimidad no sea resultado de una causa o investigación judicial por delito.
1.2.7. El delito autónomo de la indiscreción (artículo 197.4,
apartado 21 CP)
El precepto tipifica la conducta del sujeto que difunde, cede o revela
datos o imágenes, aun conociendo su obtención ilícita y sin haber formado parte en la misma.
El tipo solo exige como elemento típico que delimita la conducta incriminada que el sujeto tenga conocimiento�del�origen�ilícito�de�los
datos,�hechos�o�imágenes, es decir, que conozca el acceso ilícito a la
intimidad, perpetrado por otra persona.
Es un delito de indiscreción que supone una autonomía�con�respecto�al�resto
de�los�tipos del Título X del Código penal.
1) Efectivamente, es autónomo porque no se trata de un delito de revelación,
difusión o cesión de datos o informaciones basado en una estructura típica
doble, ya que no es preciso que el sujeto participe o ejecute previamente la
conducta del tipo básico de acceso ilícito a la intimidad.
2) También es un tipo autónomo de indiscreción con respecto a las modalidades típicas del artículo 199 del Código Penal, dado que el sujeto no accede
lícitamente a la intimidad de la persona para revelarla más tarde de manera
ilícita.
Se trata de un caso diferente. El sujeto conoce la intimidad porque, por ejemplo, compra la información o la recibe en su despacho y, por lo tanto, sabe
que un tercero ha tenido acceso ilícito previo a los datos o informaciones ilí-
Artículo 199 del CP
Las modalidades típicas del artículo 199 del CP son la violación del secreto profesional y
de los deberes de discreción
en el ámbito de las relaciones
laborales.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
citamente y después los divulga, los difunde o los publica. Es un límite penal
importante a las libertades de información del artículo 20 CE, debido al uso
arbitrario e ilegítimo de la libertad de información.
1.3. La tutela de la intimidad ante la infracción de deberes de
sigilo profesional y laboral (artículo 199 CP)
Según la opinión unánime de la doctrina, el artículo 199 del Código Penal
nuevo soluciona una de las carencias más notorias del Código Penal antiguo.
El precepto al que se refiere incrimina la ruptura�del�deber�de�secreto�profesional.
1) En el número 1 del artículo 199 del Código Penal se castiga la revelación
de secretos ajenos que se conocen por medio del oficio o de las relaciones
laborales. Se amplía, así, la tutela penal a la intimidad�de�los�trabajadores
con respecto a los datos o hechos que se conocen (acceso lícito) gracias a las
relaciones laborales o profesionales.
Artículo 199.1
El tipo del artículo 199.1 trata
el delito de indiscreción en el
que se conoce de manera ilícita la intimidad y esta es revelada ilícitamente a terceros.
Duración del sigilo o discreción
El tipo penal no expresa cuánto tienen que durar las obligaciones de sigilo o discreción del
sujeto que ya no depende laboralmente de otra persona o bien que ya no es empresario de
otra, por ejemplo, cuando un sujeto rompe intencionadamente el vínculo laboral con el
fin de publicar los secretos de su jefe o de sus compañeros de trabajo, que conoce gracias
a la relación laboral, a cambio de dinero.
Es necesario resolver este problema con criterios de valoración material que establezcan
los límites temporales de la obligación (por ejemplo, el principio de adecuación social).
2) Debemos apuntar que, en lo que concierne a la incriminación de la violación�del�secreto�profesional, el legislador procede de manera correcta en la
disposición del número 2 del artículo 199 del Código Penal. Así pues, el bien
jurídico que se protege recae en la intimidad de las personas en el ámbito de
las relaciones�confidenciales�entre�el�profesional�y�el�cliente.
Se configura, así, un círculo de posibles sujetos activos del delito que se mueve
en torno a determinadas profesiones que tienden a contar con obligaciones
especiales de sigilo o reserva y que la doctrina denomina confidentes�necesarios, como pueden ser médicos, psicólogos, abogados, notarios, docentes o
detectives.
1.4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
La reforma del 2010 incluye en el apartado segundo del artículo 197.3 CP una
cláusula que autoriza la aplicación del artículo 31 bis CP en relación con los
delitos comprendidos en el artículo 197 CP.
Por consiguiente, conforme a los criterios de imputación del artículo 31 bis
CP, cabe la responsabilidad de las personas jurídicas.
Lectura recomendada
Para profundizar en el tema
de los confidentes necesarios,
podéis leer la obra siguiente:
F. Morales Prats (1996). "Comentarios al título X". En:
Comentarios al Código Penal
(págs. 1.330 y ss.). Pamplona:
Aranzadi.
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Para estos casos, se prevé la pena de multa de seis meses a tres años, con la
posibilidad (facultativa de los tribunales) de aplicar las penas extentivas o privativas de derechos que prevé el artículo 33.7 CP para la persona jurídica, en
el caso de que el órgano judicial hiciera uso de las facultades que le otorga el
artículo 66 bis CP.
1.5. La cláusula de extensión de la tutela penal de la intimidad
en los datos reservados de las personas jurídicas (artículo
200 CP)
El artículo 200 del CP regula una cláusula según la cual lo que se dispone en el capítulo primero del título X puede proyectarse a los actos de
descubrimiento, revelación o cesión de datos reservados de las personas
jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo que se
disponga en otros preceptos del Código Penal.
Es preciso delimitar este precepto teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la intimidad�de�las�personas�físicas:
1) Hay que interpretar que la tutela� de� los� datos� o� las� informaciones� de
tipo�societario�o�empresarial stricto sensu no entran en la ratio de tutela del
precepto, dado que este tipo de información está protegido en otros contextos
del Código Penal y, en especial, en los delitos relacionados con el mercado
(artículos 278 y ss. del Código Penal).
2) Por lo tanto, debemos interpretar el artículo 200 del Código Penal en sentido
restrictivo de manera que la alusión a datos reservados de las personas jurídicas
se proyecta, en principio, sobre datos de personas jurídicas, que trascienden a
la intimidad de las personas físicas*.
1.6. El artículo 201 del Código Penal
1.6.1. El ius persequendi en los delitos contra la intimidad de las
personas (artículos 201.1 y 201.2 CP)
1) El artículo 201.1 del Código Penal prevé la privatización�del�ius�persequendi en los delitos contra la intimidad que contiene el capítulo primero del título
X del Código Penal.
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Así, se dispone la persecución de los delitos hasta ahora analizados requiere la denuncia�de�la�persona�agravada o su representante legal.
No obstante, si la víctima es un menor, un incapaz o una persona desvalida, el ministerio fiscal puede interponer la denuncia. Por lo tanto,
la privatización del ius persequendi no alcanza el máximo nivel.
A pesar de todo, el legislador tendría que haber adoptado una fórmula� de
equilibrio que contrarrestase los efectos perniciosos que puede producir la
privatización del impulso del ius persequendi.
2) El artículo 201.2 libera la persecución del delito del requisito de la denuncia
previa de la víctima en los supuestos siguientes:
•
Cuando los autores del delito contra la intimidad sean funcionarios públicos y se sirvan de la prevalencia que su cargo les ofrece (artículo 198 CP).
•
Cuando el delito contra la intimidad afecta a los intereses generales o a
un conjunto de personas.
1.6.2. La eficacia del perdón del ofendido
El artículo 201.3 prevé, como forma singular de extinción de la responsabilidad criminal en los delitos contra la intimidad, que la persona
ofendida o su representante legal puede perdonar al autor del delito.
Esta medida se adopta dejando de lado lo que dispone el segundo apartado
del artículo 130.4 del Código Penal con respecto a las garantías previstas para
los casos en los que la víctima es un menor de edad o un incapaz.
1.7. La violación de domicilio, de domicilio de personas jurídicas
y de establecimientos abiertos al público
1.7.1. El bien jurídico protegido
El Código Penal de 1995 otorga una nueva ubicación sistemática al delito tradicional de allanamiento de morada. La introducción en el título de los delitos contra la intimidad resuelve cualquier tipo de discusión acerca del bien
jurídico que se protege, es decir, la intimidad�domiciliaria.
Los delitos contra la intimidad y el honor
Ejemplo de fórmula de
equilibrio
Una fórmula de equilibrio podría ser un sistema intermedio
en el que el ministerio fiscal tuviera la facultad de querellarse
de oficio, pero ponderando los
intereses en juego como expresión singular del principio
de oportunidad en la persecución del delito. Un precepto de
este estilo sería recomendable
cuando la víctima del atentado
a la intimidad no denuncia los
hechos porque recibe amenazas y extorsiones del autor del
delito.
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La intimidad domiciliaria como prolongación espacial de la voluntad
del residente es el soporte fáctico donde la persona domina el contexto
de acción y tiene, por lo tanto, las facultades de exclusión de terceros,
con el fin de garantizar las condiciones adecuadas para desarrollar la
personalidad en la privacy doméstica individual o familiar.
La intimidad domiciliaria entendida como bien jurídico posee dos facetas:
1) La libertad�domiciliaria, que garantiza las condiciones fácticas para poder
desarrollar libremente los comportamientos individuales o familiares en espacios delimitados (domésticos, profesionales).
En ese sentido, debemos entender la libertad domiciliaria como la prolongación espacial de los residentes del domicilio o del contexto espacial profesional. Así, el ámbito domiciliario hace posible el desarrollo autónomo e incondicionado de las formas más elementales de exteriorización de la libertad humana.
2) La inviolabilidad�de�domicilio, que se identifica con el ius prohibendi como
instrumento jurídico adecuado para preservar la intimidad.
1.7.2. La estructura y las modalidades típicas
El artículo 202 trata de las modalidades típicas tradicionales de la violación
de�domicilio en lo que respecta a:
1) Las figuras� típicas� básicas de entrada y estancia en un domicilio ajeno
contra la voluntad de su residente.
2) El tipo�agravado, que consiste en perpetrar las conductas típicas básicas
con violencia o intimidación.
Los presupuestos�esenciales del delito de violación de domicilio que ha elaborado la doctrina (Suárez Montes, 1968) son, en síntesis, los siguientes:
1) Entrada o estancia ilícita en un espacio cerrado o abierto parcialmente, separado del mundo exterior.
2) Entrada o estancia ilícita en un espacio destinado a actividades relacionadas con la vida privada, aunque no es preciso que el espacio tenga esta única
finalidad.
3) Actualidad de uso.
Los delitos contra la intimidad y el honor
El Código Penal de 1995
El Código Penal de 1995 da
apoyo legal a las propuestas
de un sector de la doctrina
que tienden a relacionar la inviolabilidad del domicilio con
la de la intimidad (A. Jorge Barreiro, F. Morales Prats, Sanz
Morán).
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4) Legitimidad de uso.
1.7.3. El concepto de domicilio y la actualidad de uso
La mayor parte de la doctrina (Suárez Montes, 1968) destaca que el concepto de domicilio no tiene ninguna razón para referirse únicamente a
los inmuebles, ya que puede extenderse a las habitaciones de los hoteles, los despachos o los remolques, siempre que en estos contextos físicos pueda haber intimidad personal (STS de 2 de noviembre de 1994).
Los delitos contra la intimidad y el honor
Relación entre las dos
modalidades típicas
En cuanto a la relación existente entre las dos modalidades
típicas, debemos destacar que
la estructurada de forma omisiva (quedarse en el domicilio
de otro contra la voluntad del
residente) es subsidiaria con
respecto a la modalidad principal, que se define como la entrada en el domicilio del residente sin su consentimiento.
La concreción del bien�jurídico�tutelado en este delito en el concepto de intimidad domiciliaria permite perfilar uno de los elementos esenciales que suscita más problemas de interpretación en cuanto a la figura delictiva del Código
Penal nuevo: la actualidad�del�uso�del�domicilio o nexo persona-contexto
fáctico.
Sobre este punto, se ha hecho hincapié (Suárez Montes, 1968) en que la actualidad de uso puede ser permanente o temporal, pero quedan fuera de dicha
relación los lugares que todavía no se han ocupado, así como aquellos que se
han abandonado de manera efectiva.
1.7.4. La voluntad contraria del residente
El requisito que se refiere a la voluntad contraria del residente es común a
ambas modalidades típicas.
La modalidad principal de la voluntad contraria surge de dos maneras:
1) desde que se percibe la entrada sin consentimiento;
2) o bien, suponiendo que el residente acepta inicialmente la entrada
en el domicilio, tras ordenar la salida del autor del delito y este se niega.
1.8. El tipo de violación de domicilio, de domicilio de personas
Modalidades tácitas
La jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta que
la oposición del residente debe tener un carácter definitivo,
pero admite, también, modalidades tácitas que puedan ser
entendidas por el sujeto activo
del delito, es decir, que este se
dé cuenta de que se halla en el
domicilio sin el consentimiento
del residente.
jurídicas y de establecimientos abiertos al público (artículo
203 CP)
El artículo 203 confirma las posturas doctrinales que defienden la extensión
del�concepto�de�domicilio a:
•
domicilios de personas jurídicas,
•
despachos profesionales,
•
establecimientos abiertos al público cuando están cerrados.
Tipo agravado y tipo
básico
El tipo agravado del artículo
203.2 del Código Penal, a diferencia del tipo básico del artículo 203.1, no limita el ámbito de incriminación de manera que, cuando la conducta se
ejecuta con violencia o intimidación, puede aplicarse aunque la violación se lleve a cabo
en horarios abiertos al público.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
Todos estos espacios representan un contexto donde también se da la
intimidad de las personas y, por lo tanto, es un acierto político-criminal
extender explícitamente la tutela penal a la inviolabilidad de este tipo
de espacios.
Dado que estos espacios están destinados a actividades profesionales, mercantiles o comerciales, por ejemplo, y en consecuencia se tiene menos intimidad
que en los domicilios particulares de las personas físicas, es normal que, desde
un punto de vista teleológico, las penas que se aplican en este caso, según el
artículo 203, sean menores que las del artículo 202 del Código Penal.
1.9. El tipo agravado de autoridades y funcionarios públicos
(artículo 204 CP)
Se castiga la violación de domicilio o cualquier otro tipo de establecimiento
por parte de un funcionario o una autoridad pública, salvo los casos que la ley
permite, si no hay una causa legal de investigación de un delito.
Así pues, el artículo 204 del Código Penal incrimina las conductas de
violación de domicilio, llevadas a cabo por un funcionario público que
actúa con el prevalimiento de su cargo y que se hacen efectivas fuera del
marco de las diligencias judiciales características de la instrucción penal.
Aplicación del artículo 534
del Código Penal
Cuando la violación ilícita de
domicilio está directamente
vinculada con las diligencias
de una investigación por delito, entonces se aplica el artículo 534 del Código Penal.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
2. Los delitos contra el honor
2.1. Consideraciones generales
El título XI del nuevo Código Penal regula los ataques contra el honor. Los
artículos nuevos presentan numerosas innovaciones.
1) por el cambio�de�ubicación�sistemática,
2) por el concepto�de�honor que adopta el legislador.
Sin lugar a dudas era necesaria una reforma, dado que el concepto de honor que utilizaba el Código Penal antiguo era incompatible con la situación nueva nacida a raíz de
la Constitución de 1978. La formulación de estos delitos en el Código Penal de 1995 se
adecua más a los nuevos valores y principios derivados de la Constitución.
Lecturas recomendadas
Para profundizar en el conocimiento de la regulación penal de los delitos contra el honor,
podéis ver:
F. Morales Prats (1988). "Adecuación social y tutela penal del honor". CPC.
Para conocer con más detalle las polémicas surgidas durante la génesis del Código Penal
nuevo, podéis leer:
G. Quintero Olivares; F. Morales Prats (2011). "Comentarios al título XI". En: Comentarios
al Código Penal (pág.1.360 y ss.). Pamplona: Aranzadi.
No obstante, debería haberse aplicado una política de despenalización en esta
materia para conseguir los dos objetivos siguientes:
1) Someter la descripción típica de la injuria al principio�de�taxatividad para
garantizar el principio de seguridad jurídica.
2) Limitar la intervención penal a la tutela�del�honor�real y efectivo de las
personas, excepto los resquicios de la protección del honor aparente en la
injuria.
Por otra parte, debemos decir que el Código Penal nuevo mantiene la configuración tradicional de las ofensas al honor en las modalidades típicas clásicas de calumnia�e�injuria.
Por el contrario, no contempla la configuración de la difamación, como figura independiente, de acuerdo con la política legislativa histórica española.
La protección del honor
aparente
La protección del honor aparente incluye los numerosos
supuestos de injuria en los que
no opera la exceptio veritatis.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
2.2. El bien jurídico protegido
La entrada en vigor de la Constitución española de 1978 abrió un proceso
necesario de democratización�y�socialización�del�derecho�al�honor (García-Pablos de Molina, 1985), que permite el desarrollo normal de la libertad
de expresión en el marco de una sociedad igualitaria y plural.
En este sentido, la doctrina procura fijar los límites�constitucionales�del�concepto�de�honor y, desde esta perspectiva, ha tenido que volver a interpretar
los tipos penales del Código Penal antiguo.
Hay diferentes interpretaciones doctrinales sobre el concepto�del�honor:
1) La configuración del honor desde una concepción fáctica�objetiva�(buena� fama) hace que se niegue este bien jurídico a determinados sectores de
la población con respecto a los que no puede proyectarse la idea de buena
reputación y, de esta manera, se compromete el principio constitucional de la
igualdad (artículo 1.1. CE)
2) Por el contrario, si se adopta una concepción del honor exclusivamente
subjetiva�(autoestima�o�amor�propio), las reglas jurídicas se someten al azar
de los impulsos emotivo-sentimentales, es decir, aquello que cada sujeto puede
pensar que representa para los demás. Este segundo punto de vista conduce al
camino de la inseguridad jurídica.
3) Por ello, no debe extrañarnos que la doctrina haya desarrollado últimamente definiciones nuevas de honor desde postulados normativo-valorativos
y constitucionales que intentan coordinar la protección de los valores relativos a la igualdad, el pluralismo y la seguridad jurídica. En este sentido, Alonso
Álamo (1983) defiende una concepción mixta�o�normativo-fáctica e indica
que el honor es un aspecto de la dignidad humana, pero no se confunde con
la misma.
El derecho� constitucional� al� honor encuentra su fundamento y fin
último en los principios generales de tutela que inspiran el conjunto
de derechos fundamentales y libertades públicas que prevé la Constitución.
Estos principios generales de tutela aparecen expresados en el artículo
10.1 de la Constitución española: el fundamento del honor es la dignidad humana y su finalidad es el libre desarrollo de la personalidad.
Así pues, se propone una concepción del honor basada en los principios constitucionales de la igualdad, el pluralismo y la libertad consagrados en el artículo 1.1 de la Constitución. Se pretende, por lo tanto, proteger el principio
de igualdad (ya que el honor es dinámicamente igual para todo el mundo),
El derecho al honor
El derecho al honor está en
conflicto permanente con
otros derechos constitucionales, como el derecho a la información y la libertad de expresión.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
pero se evita que el honor se convierta en un igualitarismo formal degradado,
ya que también se manifiesta como un derecho democrático a la diversidad,
la diferencia y la identidad�personal (F. Morales Prats).
2.3. Las calumnias
2.3.1. El objeto de protección
El delito de calumnia castiga el ataque más grave al honor, o sea, la imputación�falsa�de�infracciones�penales, que al mismo tiempo son los ataques
más graves contra los bienes jurídicos más importantes.
La calumnia es el delito contra el honor más penado.
2.3.2. El tipo objetivo
La acción consiste en imputar falsamente un delito.
Las características�más�relevantes�de�la�acción�típica son las que mencionamos a continuación.
1) La imputación tiene que recaer sobre uno� o� varios� hechos� concretos� y
determinables y no sobre vicios y defectos, incluso cuando pertenecen a una
conducta o vida delictiva.
2) De la imputación tendrá que derivarse que el sujeto ha cometido un hecho
calificado�legalmente�de�delito (susceptible, por lo tanto, de ser perseguido
de oficio, privado o semiprivado), aunque no es necesario que se formule con
palabras o precisiones técnicas.
3) Es irrelevante que la imputación se refiera a un delito consumado o intentado y que el imputado lo sea como autor o como partícipe.
4) Es necesario que la imputación sea mínimamente�creíble, es decir, que el
sujeto imputado falsamente haya podido cometer el delito en abstracto.
2.3.3. Tipo subjetivo
1)�Elementos�del�tipo�subjetivo
Delito de injuria
Los supuestos de conducta o
vida delictiva son, como máximo, constitutivos de delito de
injuria.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
Según la Constitución española y la doctrina exhaustiva del Tribunal Constitucional, el Código penal de 1995, a la hora de formular el tipo subjetivo del
delito de calumnia, sigue los puntos siguientes:
a) El autor debe ser consciente, cuando atribuye a otro el delito, de que lo que
dice o escribe no es verdad.
b) El tipo se realiza cuando:
•
hay conciencia de que la imputación es falsa,
•
aun siendo falsa, el autor, sin desear hacer directamente una imputación
5
falsa, no muestra interés o diligencia mínima para comprobar la verdad .
c) Para que se consuma este tipo, no es necesario que el autor tenga finalidades
adicionales. Así pues, a diferencia de la regulación del Código Penal antiguo,
no es posible invocar que hay un elemento específico subjetivo del injusto
integrado por el animus calumniandi.
Así pues, es necesaria una conducta�dolosa que puede ser consumada
de dos maneras:
•
Directamente (dolo�directo) mediante la conciencia de falsedad.
•
Eventualmente (dolo�eventual) por actuar con menosprecio temerario hacia la búsqueda de la verdad.
2)�El�concepto�de�la�expresión�típica�"menosprecio�temerario�de�la�verdad"
Con la expresión "menosprecio temerario de la verdad" debemos entender que
el legislador alude a los supuestos en los que el sujeto imputa un delito sin
dolo directo –es decir, con dolo eventual– e infringe los deberes subjetivos más
elementales en lo referente a comprobar la fiabilidad de la información o de
la fuente de información de la perpetración de un delito por parte de una o
varias personas determinadas.
3)�El�error�de�tipo
Si el autor se equivoca y podría haberlo evitado, sin menosprecio a la verdad
(en el sentido del tipo), entonces puede invocarse el error� de� tipo y no se
apreciará necesariamente ningún delito. A pesar de todo, quizá podría ejercerse una acción�civil para exigir la reparación, de acuerdo con la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, de 5 de mayo (LO 1/1982). El artículo 7 de
(5)
Es lo que el tipo denomina el
"temerario menosprecio hacia la
verdad", según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
la citada Ley se ha reformado en la disposición final cuarta del Código Penal
de 1995, que incluye la posibilidad de sancionar por lesión genérica del honor
y la dignidad de alguien:
"la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación".
2.3.4. El iter criminis
El delito se consuma en el momento mismo en el que la calumnia se expresa
y aunque el ofendido no lo sepa en el momento y se entere más tarde de lo
ocurrido.
2.3.5. La publicidad de la calumnia (artículo 206 CP)
El artículo 206 separa los delitos de calumnia en función de si se han hecho
públicos o no, distinción que, por otra parte, también es trascendente en el
ámbito de la penalidad.
En cuanto a la publicidad, es consustancial a la idea misma de calumnia
que la imputación sea conocida por una o varias personas. Si no fuera
por esto, no podría describirse cómo se ha producido el ataque y el daño
al honor de la persona. Así pues, la calumnia es siempre la imputación
falsa que se expresa públicamente.
El derecho español distingue siempre entre las calumnias propagadas con publicidad o sin ella, ya que considera que aumenta el injusto cuantas más personas tienen noticia de la imputación falsa de un delito a alguien.
El artículo 211 del Código Penal supera las lagunas del Código Penal antiguo
que denunciaba la doctrina e introduce una definición del concepto de publicidad que permite incluir cualquier medio, verbal o escrito, que difunda a gran
escala imputaciones que lesionen el honor.
2.3.6. Penalidad
1) La calumnia�con�publicidad tiene una pena que va de seis meses a dos años
o bien una multa de seis a veinticuatro meses y, de este modo, se convierte en
el único delito contra el honor que se castiga con la privación de la libertad.
2) La calumnia�sin�publicidad se castiga con una multa de cuatro a diez meses, pena que es sensiblemente más baja a la del artículo 455 del Código Penal
antiguo, puesto que ya no incluye la privación de libertad.
Disminución del castigo
En el delito de calumnia con
publicidad se aprecia una disminución notable del castigo si
lo comparamos con el que fijaba el Código Penal antiguo.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
2.3.7. La exceptio veritatis
Tradicionalmente, los códigos penales españoles disponían de un precepto que
6
regulaba los efectos de la prueba�de�la�veracidad�de�la�imputación . Sin embargo, dicho precepto era redundante para algún sector de la doctrina, puesto
que la esencia del injusto típico se basa en la imputación de una falsedad y,
por lo tanto, si no se da esa condición, el hecho es atípico (artículo 207 CP).
El efecto principal de la exceptio�veritatis es que, mediante la prueba
objetiva del hecho imputado, la conducta se vuelve atípica.
No obstante, la absolución de quien explica la verdad no es la única posible,
ya que también debemos recordar que se absuelve a quien imputa falsamente
un hecho pero actúa sin el dolo directo o eventual requerido por el tipo. Así
pues, en estos casos no hay que invocar la regulación de la exceptio veritatis
para conseguir la absolución, ya que las condiciones típicas subjetivas de la
calumnia no se cumplirán de acuerdo con lo previsto por el artículo 207 del
Código Penal.
En la calumnia, el fundamento�de�la�exceptio�veritatis radica en la ponderación implícita de los intereses por parte del legislador. En efecto, demostrar la
verdad sobre la perpetración y la responsabilidad del delito es muy importante, en la medida en que permite la persecución del delito, cuya imputación es
la base de la calumnia inicial aparente.
Desde un punto de vista legal, es necesario que se pruebe el hecho�criminal
imputado. Es evidente que esta alusión al hecho debe comprender el hecho
objetivo y la relación que tiene la persona imputada con el mismo, dado que
se trata de la existencia objetiva o subjetiva del delito.
Es indiscutible que el onus�probando recae en la persona que imputa
el delito a otra. A pesar de eso, el derecho que tiene la tutela judicial
efectiva (artículo 24 CE) le permite contar con la ayuda del juez o el
tribunal a la hora de demostrar la verdad, con el objetivo de efectuar
las pruebas testificales o periciales necesarias para demostrar las acusaciones. En el caso de que el acusado de calumnia pruebe la autenticidad
de su acusación, queda exento de cualquier pena.
Aquí se abre un interrogante que hace referencia a si puede subsistir cualquier
otro tipo de responsabilidad penal o civil por otros hechos cometidos al mismo tiempo (por ejemplo, injurias). En el caso de que, con la imputación falsa
de delito mencionada, coincidían juicios de valor o la imputación de otros
(6)
La prueba de veracidad de la
imputación también se denomina
exceptio veritatis.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
hechos falsos (que no sean delito) que atenten contra el honor (injurias), la
exceptio veritatis determina la exclusión del tipo de calumnia, pero no prejuzga
la subsistencia eventual, si conviene, del delito de injuria.
2.4. Las injurias
2.4.1. Consideraciones generales y concepto típico de injuria
(artículo 208.1. CP)
El hecho de que se haya introducido el delito de injuria en el Código Penal y
que subsista en dicho Código lleva consigo frecuentes polémicas. Los debates
no solo se han centrado en esta cuestión de la desaparición o la pervivencia
de la citada figura delictiva, sino también en los límites de incriminación que
debe tener el delito.
En el artículo 208 del Código Penal, el legislador configura una cláusula nueva
donde se da la definición típica de injuria. Hay que destacar la supresión�de
varias�instituciones, que son las siguientes:
1) Se prescinde de la referencia a un elemento subjetivo del injusto específico
(animus�iniurandi), que tendría que informar a la actuación del sujeto.
2) Asimismo, desaparece el catálogo de supuestos� constitutivos� de� injuria
grave, expresados en el artículo 458 del Código Penal antiguo, que transgredían el principio de taxatividad.
En lugar de estas instituciones, el Código Penal nuevo introduce la definición
de�injuria en el artículo 208.1, donde el legislador ha actuado en una triple
dirección:
1) Se mantiene la doble�modalidad�de�las�injurias, de manera que estas pueden materializarse de dos formas:
•
por acción (de obra),
•
por expresión (de palabra).
2) Se incluye una referencia al carácter�lesivo�de�la�conducta para la dignidad
de la persona.
Lecturas recomendadas
Para profundizar en las distintas argumentaciones sobre este debate, podéis leer
las obras siguientes:
F. Morales Prats (1988). "Adecuación social y tutela penal
del honor". CPC.
G. Quintero Olivares; F. Morales Prats (2011). "Comentarios al título XI". En: Comentarios al Código Penal (pág.
1.378 y ss.). Pamplona: Aranzadi.
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3) Además se�delimita�el�tipo, ya que se especifica que la lesión de la dignidad puede concretarse en el menoscabo�de�la�fama (el honor externo o la
heteroestima) o en el atentado�contra�la�propia�estimación (honor interno
o autoestima), como aspectos en los que se materializa el contenido mínimo
de la dignidad de la persona.
Crítica sobre la pervivencia del delito de injurias
Después de una larga polémica sobre la pervivencia de este delito, que se inició cuando
en 1982 se promulgó la Ley�de�Protección�Civil�del�Derecho�al�Honor,�la�Intimidad
Personal�y�Familiar�y�la�Propia�Imagen, el Código Penal de 1995, finalmente, decidió
conservarlo.
Y aún más, ni siquiera se ha prestado atención a las sugerencias de aquellos que, según
las leyes penales, ven más coherente privar el delito de injurias de la carga enorme de
elementos de libre valoración –que no es lo mismo que valorativos (filtros objetivos y
normativos por donde tiene que pasar la referencia típica a la fama u honor externo)– y
que lo sitúan lejos de los postulados de la seguridad jurídica.
2.4.2. El tipo objetivo
1)�Las�injurias�graves�(artículo�208.2�CP)
Como ya hemos afirmado, la injuria es la acción o expresión que lesiona la
dignidad de la persona y perjudica su fama (heteroestima) o atenta contra su
amor propio (autoestima).
Solo las injurias que se consideren graves serán constitutivas de delito,
es decir, aquellas que, según el concepto�público, se consideren así por
su naturaleza, el efecto que producen y las circunstancias que las rodean.
Los jueces tienen la libertad casi absoluta de decidir sobre la entidad de la injuria. En efecto, la cuestión es de una gran trascendencia, dado que el artículo
208.2 determina la intervención del derecho penal en materia de injuria. Así
pues, es criticable no solo que el legislador recurra a conceptos difusos e indeterminados, sino que, además, reproduzca una de las modalidades de injuria
del artículo 458 del Código Penal antiguo, lleno de incertidumbre e imprecisión.
Si bien es cierto que una de las vías alternativas posibles –que coincide más con
el principio de taxatividad– habría sido fijar el límite de las injurias que consisten en la imputación de hechos (artículo 208.3 CP), el legislador, en cambio,
deja un margen amplio para la intervención penal en materia de injurias al
admitir como modalidades�típicas de este delito:
•
la emisión de opiniones o juicios de valor,
•
la imputación de hechos.
Los delitos contra la intimidad y el honor
El artículo 208
Al incluir esta referencia, parece que el artículo 208 tiene en
cuenta una concepción doctrinal determinada (Vives Antón,
1987) que sostiene que la dignidad humana forma parte de
la esencia del honor, en cuanto a criterio que determina su
contenido.
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Los delitos contra la intimidad y el honor
El precio de esta opción legal es demasiado alto, motivo por el que se
pide una alternativa�político-criminal parcialmente despenalizadora,
con la intención de mantener la intervención jurídico-penal en los márgenes que parece que le son propios: la calumnia y las modalidades concretas de injuria que admiten la exceptio veritatis (F. Morales Prats).
La propuesta sobreentiende que el derecho penal esté articulado de forma adecuada con otros instrumentos de tutela del honor, que requerirían una revisión (Ley Orgánica, de 5 de mayo, de Protección Civil) si tienen que asumir
un papel preponderante respecto de la tutela de este bien jurídico frente a la
injuria.
La tutela del honor en el Código Penal de 1995
A pesar de todo, el Código Penal de 1995 supone un avance si tenemos en cuenta que
la disposición final cuarta ha apoyado la libre opción de la tutela (civil o penal) frente a
hechos que lesionen el honor. De esta manera, se consigue ajustar la Ley Orgánica, de 5 de
mayo, de Protección Civil con los preceptos del artículo 112.2 de la LECr (F. Morales Prats,
S. Muñoz Machado). En cuanto a la aplicación, esta reforma es, con toda probabilidad,
la más importante y decisiva que aporta el Código Penal de 1995 a la tutela del honor.
2)�Las�injurias�constitutivas�de�imputación�de�hechos�(artículo�208.3�CP)
El Código Penal de 1995 no complace las pretensiones de un sector de la
doctrina que propone restringir la esfera de incriminación de la injuria
a la imputación de hechos falsos.
El artículo 208.3 tan solo establece que las injurias de imputación de
hechos solo se considerarán graves y, en consecuencia, constitutivas de
delito, si se sabe que son falsas o si se menosprecia temerariamente la
verdad.
Así pues, los dos criterios que delimitan la incriminación típica son los siguientes:
a) Que el sujeto actúe con dolo�directo, o sea, que conozca la falsedad de la
imputación.
b) Que el sujeto actúe con dolo�eventual, es decir, que menosprecie la verdad
de manera temeraria y que, incumpliendo sus deberes, no compruebe la fuente
de la noticia.
Nota
Debemos advertir que, en
principio, la falsedad de la
imputación no puede verificarse en el delito de injuria a menos que el autor sea un funcionario público (artículo 210
CP), ya que en este delito se limita la exceptio veritatis con el
fin de proteger la intimidad del
funcionario público.
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2.4.3. El tipo subjetivo
1) Tradicionalmente, el delito de injuria tenía un carácter subjetivo. En el artículo 457 del Código Penal antiguo destaca el elemento�subjetivo�del�injusto (animus iniuriandi), que adquiere un papel determinante para delimitar dos
cuestiones:
a) la esfera típica de la injuria y
b) los conflictos entre el honor y la libertad de expresión e información.
2) Contrariamente, en el delito de injurias actual no puede defenderse la necesidad de este elemento subjetivo del injusto, que en el derecho anterior solo
tenía la virtud de imposibilitar la imputación a titulo de imprudencia y que
no es preciso en el sistema actual de remisión específica de la imprudencia.
2.4.4. La publicidad de la injuria (artículo 209 CP)
La publicidad posee un papel determinante a la hora de aplicar la pena.
A continuación, reproducimos las observaciones que hemos apuntado antes
a propósito de la publicidad de la calumnia.
2.4.5. La exceptio veritatis
Esta institución presenta, en el caso de la injuria, una regulación diferente a
la que se prevé en las calumnias:
1) Por una parte, no pueden comprobarse objetivamente las modalidades de
injuria que consisten en la emisión�de�juicios�de�valor�u�opiniones.
2) Por otra parte, la imputación de hechos no delictivos que constituyen injuria por lo general no admite la prueba�de�la�verdad como criterio enervante
de la responsabilidad criminal.
3) Además, si se aplicase un sistema para ampliar la exceptio veritatis, la prueba
de la verdad podría llegar a menoscabar el bien jurídico de la intimidad.
El artículo 210 del Código Penal delimita el ámbito donde opera la exceptio
veritatis en lo referente a la injuria. Veámoslo.
1) En primer lugar, el ámbito�operativo se determina de la forma siguiente:
a) La prueba de la verdad se reduce a los supuestos de imputaciones de hechos.
Se excluyen, sensu contrario, las injurias de emisión de juicios de valor u opiniones, así como las de ejecuciones de actos.
Los delitos contra la intimidad y el honor
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b) Las mencionadas imputaciones de hechos no delictivos tienen que dirigirse
contra funcionarios�públicos.
2) En segundo lugar, se especifica el objeto de las imputaciones
a) hechos que afectan al ejercicio de sus cargos,
b) hechos que se refieren a la comisión de faltas o infracciones administrativas
llevadas a cabo por los citados funcionarios públicos.
La exceptio veritatis en el delito de injurias
El fundamento de la operatividad de la exceptio veritatis en una ponderación implícita de
intereses por parte del legislador. La prueba de la verdad se admite en estos casos, aunque
puede menoscabar la intimidad del funcionario público, dado que mediante aquella se
protege el conjunto de los intereses que pasan a ser preponderantes, como:
•
•
•
obtener la verdad a lo largo del proceso penal,
limitar la tutela del honor del funcionamiento en el ejercicio de su cargo al honor real,
proteger por vía directa los intereses concernientes al cumplimiento adecuado de la
función pública.
2.5. Disposiciones generales (artículos 211 al 216 CP)
Este apartado se ocupa de las diferentes disposiciones comunes a la calumnia
y la injuria, que tratan de las cuestiones siguientes:
1) El artículo 211 del Código Penal ofrece una definición�nueva�del�concepto
de�publicidad que incluye cualquier medio, verbal o escrito, que permita la
difusión a gran escala de imputaciones lesivas para el honor.
La amplitud del precepto hace que este pueda albergar nuevas técnicas de propagación de ideas e informaciones que todavía hoy se encuentran en fase de
desarrollo, como la difusión mediante sistemas integrados a las redes informáticas, por ejemplo Internet.
2) El artículo 212 del Código Penal reúne un régimen�específico�de�responsabilidad�civil para los propietarios de los medios de información desde donde se divulga la calumnia o la injuria.
Este criterio beneficia a la persona ofendida porque, indistintamente, puede
dirigirse:
a) contra el autor de la imputación,
b) contra la empresa que la difunde y deja a un lado el derecho de repetición
que podría darse en este caso.
Parece que la disposición asegura la indemnización y elude el hecho de que el
derecho penal no es el medio más idóneo para adoptar este tipo de medidas
que en cambio sí se adecuan a la vía civil. Así, hay que tener en cuenta que
Los delitos contra la intimidad y el honor
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el ofendido puede elegir la vía penal o civil indistintamente, según lo que se
desprende del artículo 1.2 de la Ley 5/1982, de 5 de mayo, a raíz de la redacción
nueva de la disposición final cuarta del Código Penal nuevo.
3) El artículo 213 del Código Penal prevé el agravamiento� de� la� pena por
calumnia o injuria si se comete por vía de precio, recompensa o promesa.
Así, además de la que ya se prevé para este delito, se aplica como suplemento
la pena de inhabilitación especial (artículos 42 y 45 CP). En principio, el destinatario�natural�del�agravamiento es el profesional de la información, ya
que es quien normalmente recibe la compensación económica por publicar
las informaciones o las opiniones.
Este precepto ocasiona problemas si tenemos en cuenta que, para ejercer como periodista,
no es necesario estar colegiado y que, además, puede darse el caso de que la persona que
difunde este tipo de información tenga un empleo totalmente diferente.
En concreto, el problema que se plantea es saber de qué tiene que ser inhabilitada la
persona que incurre en la conducta descrita, ya que, por ejemplo, inhabilitar a un médico
o a un funcionario profesor de universidad de sus respectivos cargos por delitos que no
tienen nada que ver con el ejercicio de sus profesiones carece de sentido.
Se aconseja, pues, que la medida sea interpretada de manera restrictiva, teniendo en cuenta el carácter preceptivo de la inhabilitación.
4) El artículo 214 del Código Penal prevé la posibilidad de que el acusado de
calumnia o injuria recurra a la vía de la retractación y reconozca la falsedad
o la falta de certeza de la imputación.
Este hecho beneficia al acusado porque le rebaja un grado la pena que le corresponde, aunque el juez tiene la potestad de no imponer la mencionada pena accesoria.
5) Para perseguir los delitos de injuria y calumnia, el artículo 215.1 requiere
que el ofendido presente una querella.
A pesar de todo, cuando la imputación es contra un funcionario público, una
autoridad o un agente de la autoridad si los hechos afectan al ejercicio de su
cargo, en persecución del delito será de oficio por el ministerio fiscal.
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Actividades
1. Reflexionad sobre la corrección de la rúbrica del título X del Código Penal.
2. Determinad las diferencias existentes entre las modalidades típicas del primer apartado
del artículo 197 del Código Penal y las que prevé el mismo artículo en el segundo apartado
y en el tercer apartado.
3. Delimitad el ámbito de aplicación del artículo 198 en relación con los artículos 535 y 536
del Código Penal.
4. Explicad el fundamento y el fin del derecho constitucional al honor.
5. Estableced las diferencias que hay en la regulación de la exceptio veritatis en lo que a las
calumnias e injurias se refiere.
6. En lo que respecta a injurias, ¿creéis que las ofensas verbales, escritas o expresadas por
cualquier otro medio que no sean imputaciones de hechos falsos deberían ser sancionadas
únicamente por el derecho civil y, en concreto, por la Ley Orgánica, 1/1982, de Protección
Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen? Razonad
la respuesta.
7. Analizad la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra la intimidad.
Ejercicios de autoevaluación
Cuestiones�breves
1. ¿Qué precepto reconoce y consagra la libertad informática o el habeas data? ¿Cómo se
configura?
2. ¿Dónde tiene que incluirse típicamente la interceptación de mensajes de correo electrónico? Razonad vuestra respuesta.
3. El secreto, ¿es un bien jurídico autónomo?
4. Explicad el marco extrapenal de protección de la privacy informática.
5. ¿Qué ataques a la intimidad sanciona el artículo 199 del Código Penal?
6. ¿Por qué un sector concreto de la doctrina ha propuesta la despenalización de determinadas infracciones contra el honor?
7. ¿Con qué expresión describe el legislador la falta de interés o la diligencia mínima por
parte del autor del delito de calumnia a la hora de comprobar la verdad?
8. ¿Qué institución regula la prueba de la veracidad de la imputación en el delito de calumnia?
¿Qué efectos comporta?
9. La calumnia y la injuria por escrito, ¿son siempre con publicidad?
10. ¿Cuál es el ámbito operativo de la exceptio veritatis en el campo de las injurias?
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1. El artículo 18.4 de la Constitución española reconoce la dimensión positiva de la intimidad convertida en libertad informática. Dado que el Tribunal Constitucional otorga un contenido mínimo esencial o este artículo, se configura como un verdadero derecho o libertad
fundamental.
2. Tiene que incluirse en el artículo 197.1, párrafo 2, del Código Penal. Esta conducta no se
regula según lo que prevé el párrafo 1, donde se hace referencia al apoderamiento y, por lo
tanto, se pide que los mensajes estén impresos fuera del sistema. Así pues, en este caso, no
hay interceptación.
3. El secreto no es un bien jurídico autónomo, sino un concepto jurídico instrumental vacío
de significado por sí mismo.
4. El marco extrapenal que protege la privacy informática es el Convenio del Consejo de
Europa sobre protección de datos personales de 1981 y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDP).
5. El artículo 199 del Código Penal sanciona la infracción de los deberes de sigilo o reserva
laborales (artículo 1991) y profesionales (artículo 199.2).
6. Una parte de la doctrina propone que no se castiguen determinadas infracciones contra el
honor porque cree que hay algunas que se basan en elementos esencialmente valorativos.
7. La expresión que utiliza el legislador es "menosprecio temerario hacia la verdad".
8. La institución reguladora es la exceptio veritatis. Sus efectos principales consisten en la
exención de pena y la atipicidad de la conducta.
9. No.
10. El ámbito de la exceptio veritatis se limita a las imputaciones de hechos no delictivos
contra funcionarios públicos.
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Glosario
calumnia f Imputación de un delito que se realiza sabiendo que es falsa o desprecia la
verdad.
CE f Constitución española.
CP m Código Penal.
datos de carácter personal m Cualquier información sobre personas físicas identificadas o identificables, según lo que dispone la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD) en el artículo 3.a.
encargado o responsable de ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros m Persona física que tiene la facultad de decisión sobre
la finalidad, el contenido y el uso del tratamiento de los datos personales del archivo o el
fichero.
exceptio veritatis f Institución que regula la prueba de la veracidad de la imputación que
supone la exención de la pena.
fichero o soporte informático, electrónico o telemático m Conjunto organizado
de los datos de carácter personal que son objeto de tratamiento automatizado y que pueden
tener cualquier forma de creación, almacenamiento, organización y acceso.
habeas data m Sin libertad informática.
injuria f Acción o expresión que lesiona la dignidad de la persona y perjudica la fama o
atenta contra su autoestima.
LECr f Ley de Enjuiciamiento Criminal.
libertad informática f Derecho constitucional (artículo 18.4 CE) que controla los datos
personales que circulan en sistemas informáticos.
LO f Ley orgánica.
LOPDP f Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
menosprecio temerario de la verdad m Término que se refiere a los supuestos en los
que el sujeto infringe los deberes subjetivos más elementales de comprobación de la fiabilidad
de la información.
núcleo duro de la privacy m Conjunto de datos e informaciones personales del sujeto especialmente sensibles, como la salud, la ideología, las creencias religiosas o la libertad sexual.
STS f Sentencia del Tribunal Supremo.
Los delitos contra la intimidad y el honor
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Bibliografía
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como límite al ejercicio del derecho a la libre expresión". En: Libertad de expresión y derecho
penal. Madrid.
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penal español". RDP.
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Referencias bibliográficas
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Los delitos contra la intimidad y el honor