Revista d`Estudis Autonòmics i Federals Revista d

Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
04
Núm. 4 - Any 2007
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
Núm. 4 - Any 2007
Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals
Núm. 4 - Abril 2007
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Índex
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL
REGIONALISMO ITALIANO
Antonio D’Atena
.....................
9
FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ
I PLURALISME NACIONAL. TEORIA
POLÍTICA I ANÀLISI COMPARADA
Ferran Requejo
.......................
35
LAS RELACIONES ENTRE LA UNIÓN
EUROPEA Y LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS EN LOS NUEVOS
ESTATUTOS
David Ordóñez Solís
...................
69
LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA
AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN
A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DEPENDENCIA: UNA REFLEXIÓN DESDE
LA PERSPECTIVA COMPETENCIAL
Iñaki Lasagabaster Herrarte
............
129
EXTRANJERÍA Y NUEVOS ESTATUTOS
DE AUTONOMÍA
Pablo Santolaya Machetti
..............
159
LA GESTIÓN COMPARTIDA DEL
AEROPUERTO DE BARCELONA-EL PRAT.
REFLEXIONES
Eva Nieto Garrido
......................
185
LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA
E INTERTERRITORIAL: UN CLÁSICO
RENOVADO
Susana Beltrán García
.................
215
PERSPECTIVES DE FUTUR DELS JURATS
AUTONÒMICS D’EXPROPIACIÓ
Santiago Farré Tous
...................
247
Susana Beltrán García
Professora de Dret Internacional Públic a la
Universitat Autònoma de Barcelona, acreditada
en investigació per l’AQU i l’ANECA. Línia de
recerca regions: amb E. Zapater, “La política de
cohesió” a 20 anys de Catalunya a la Unió Europea
(2006); “Un espacio para las regiones después
de la ampliación: ¿propio o compartido?” a Las
incógnitas de la ampliación: oportunidades
y desafíos. Ha rebut el 2005 el premi Francisco
Javier de Landaburu.
Antonio D’Atena
Catedràtic de Dret Constitucional a la Universitat de
Roma “Tor Vergata” i director de l’Istituto di Studi
sui Sistemi Regionali, Federali e sulle Autonomie
“Massimo Severo Giannini”; forma part del consell
assessor de nombroses revistes i és membre de la
direcció de Societas Iuris Publici Europaei (SIPE).
És autor de més de dues-centes publicacions.
Santiago Farré Tous
Llicenciat en Dret per la Universitat de Barcelona,
màster en Dret de Catalunya, postgrau en Dret
Immobiliari i Urbanístic, i en valoracions
urbanístiques, i advocat de la Generalitat de
Catalunya. Actualment és responsable en matèria
d’expropiacions de la Direcció General d’Assumptes
Contenciosos del Gabinet Jurídic de la Generalitat.
Iñaki Lasagabaster Herrarte
Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitat
del País Basc – Euskal Herriko Unibertsitatea.
De les seves publicacions destaquen els llibres
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Comentario sistemático, Derecho ambiental,
Ley de la Potestad Sancionadora vasca i La Carta
Europea de la Autonomía Local.
Eva Nieto Garrido
Professora titular de Dret Administratiu
a la Universitat de Castella-la Manxa i lletrada
del Tribunal Constitucional. El seus àmbits
d’investigació són l’organització administrativa
i el medi ambient, el dret administratiu europeu,
el Tractat constitucional de la Unió i l’ampliació
europea. Ha publicat El consorcio administrativo
i La protección de la fauna salvaje en el
ordenamiento jurídico español.
David Ordóñez Solís
Magistrat del contenciós administratiu, doctor en
Dret per la Universitat d’Oviedo i llicenciat especial
en Dret Europeu per la Universitat de Brussel·les.
Pertany, des que es va crear per la Comissió
Europea el 1988, al Team Europe, i és membre de
la nova Xarxa d’Experts en Dret de la Unió Europea
del Consell General del Poder Judicial. Els seus
darrers llibres són Administraciones, Ayudas de
Estado y Fondos Europeos i La protección judicial
de los derechos fundamentales de solidaridad.
Ferran Requejo
Catedràtic de Ciència Política a la Universitat
Pompeu Fabra, director del Grup de Recerca en
Teoria Política, membre de la Junta Electoral
Central i assessor-col·laborador de La Vanguardia.
Ha estat membre del comitè executiu de
l’European Consortium for Political Research, així
com del Comparative Federalism Research
Committee. Ha rebut els premis Rudolf
Wildenmann d’investigació, Ramon Trias Fargas
i AECPA al millor llibre publicat. Publicacions
recents: Multinational Federalism and Value
Pluralism; Democracy, Nationalism and
Multiculturalism; Pluralisme i autogovern al món,
i Democracy and National Pluralism.
Pablo Santolaya Machetti
Catedràtic de Dret Constitucional, secretari general
de la Universitat d’Alcalá i vocal de la Junta
Electoral Central. De les seves publicacions
destaquen els llibres La Europa de los derechos,
Nuestra constitución, El derecho a la vida familiar
de los extranjeros, El derecho de asilo en la
Constitución española, Comentarios a la Ley de
Extranjería, Manual de Procedimiento Electoral,
El régimen constitucional de los Decretos – Leyes
i Descentralización y cooperación. És també autor
de més de seixanta treballs en obres col·lectives
i revistes de l’especialitat.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DEL REGIONALISMO ITALIANO
Antonio D’Atena
Catedrático de Derecho Constitucional
Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” y director del Istituto di Studi sui
Sistemi Regionali, Federali e sulle Autonomie “Massimo Severo Giannini”
SUMARIO: 1. La reforma del título V de la Constitución. – 2. Dos errores iniciales: las
macroregiones y el Estado hiperligero. – 3. Las técnicas constitucionales de distribución de competencias. – 4. El tema de la subsidiariedad. – 5. La nueva articulación de
las competencias legislativas. – 6. La administración y la superación del principio del
paralelismo de las funciones. – 7. La nueva disciplina del régimen financiero. – 8. La
eliminación del control estatal de los actos regionales. – 9. Las regiones con autonomía especial. – 10. La segunda Cámara y los vínculos cooperativos. – 11. La nueva
disciplina de la autonomía estatutaria de las regiones con autonomía ordinaria. –
12. Entre la puesta en práctica de la Constitución enmendada y las nuevas reformas constitucionales. – 13. Bibliografía. – Resum-Abstract.
1.
La reforma del título V de la Constitución
La reforma constitucional del regionalismo italiano fue realizada en el transcurso de la XIII legislatura (1996-2001) mediante tres leyes constitucionales: la Ley constitucional n. 1/1999 (referida a la autonomía estatutaria y a la forma del gobierno de las regiones con
autonomía ordinaria); la Ley constitucional n. 2/2003 (que ha aplicado
una disciplina análoga a las cinco regiones con autonomía especial:
Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino-Alto Adige y Friuli-Venezia
Giulia) y la Ley constitucional n. 3/2001 (que ha completado la reforma
del título V de la Constitución –dedicado a las autonomías territoriales– concluyendo el recorrido iniciado por la Ley constitucional n. 1/1999).
En lo que respecta específicamente a la reforma del título V,
merece ser destacado de modo previo que la finalidad de la revisión
–tal como fuera proclamado por la mayor parte de las fuerzas políticas– fue la de sustituir el regionalismo diseñado en 1947 por la Asamblea
constituyente por un sistema de tipo federal.
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REAF - 4/2007
Esta decisión es debida a dos razones: la reconocida crisis del regionalismo italiano y la convicción de que el mismo era inadecuado
para dar respuesta a las demandas de autonomía expresadas por algunas de las áreas económicamente más desarrolladas del país. En
relación con este último motivo –el más delicado, desde un punto de
vista político– la base de la que se partía era la de considerar que el
federalismo puede tener la capacidad de absorber ciertas tensiones
que, de lo contrario, podrían ser susceptibles de poner en peligro la
unidad nacional.
2.
Dos errores iniciales: las macroregiones y el Estado
hiperligero
La decisión de cambiar el rumbo introduciendo un elemento de
discontinuidad con el regionalismo originario ha contribuido a centrar la atención, más que sobre la experiencia ya madurada, sobre los
modelos generales que, como veremos, no siempre pueden confrontarse con los previstos en el Derecho comparado.
Esta observación vale, sobre todo, respecto del primer modelo
que fue tomado en consideración inicialmente (pero dejado de lado
en los debates sucesivos): se trata del modelo basado en las macroregiones. Con base en el mismo, las 20 regiones originarias deberían
haber sido sustituidas (o, al menos, ser complementadas) por entidades mayores, resultantes de su agrupación territorial. Teniendo en
cuenta la hipótesis más radical, tales entidades no deberían haber superado el número de tres.
La cuestión subyacente a esta orientación radicaba en que los
originarios entes regionales no alcanzaban, en términos de territorio
y de población, la masa crítica necesaria para el ejercicio de los poderes que se deberían haber devuelto a las entidades subestatales a
consecuencia de la reforma.
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Se trataba, sin embargo, de una idea que carecía de fundamento, tal como ponen de manifiesto los dos Estados federales geográficamente más cercanos a Italia, como son Austria y Suiza, que –pese a
su reducida extensión territorial– se hallan divididos respectivamente en 9 Länder y 26 Cantones.
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
Pero esto no es todo. La operación prevista por tales proyectos
presentaba una orientación marcadamente jacobina. En efecto, los artífices de las macroregiones se proponían hacer derivar los nuevos entes desde arriba, confiando la creación de los mismos a un acto de imperio del legislador constitucional, lo cual –como es evidente– supone
el riesgo de la creación de entidades artificiales a las que no se correspondan grupos sociales suficientemente homogéneos (agrupados por
la propia identidad cultural). Se trata de un riesgo de no poca importancia. En efecto, es común la opinión según la cual sólo las divisiones
territoriales dotadas de un fundamento antropológico-cultural pueden
dar vida a un federalismo y a un regionalismo sólidos y vitales (piénsese, v.gr., en las reflexiones de Peter Häberle sobre este particular).
Para evitar estas consecuencias, los proyectos de agrupación de
las regiones deberían haber previsto una vía diversa: la de la autoidentificación de las comunidades desde abajo. Por otra parte, ésta
constituye la vía sabiamente indicada por el art. 132 de la Constitución
italiana, que, recogiendo una orientación proveniente de la tradición
regional española, preveía (y prevé) la participación de los municipios y de las asambleas regionales interesadas, así como el referéndum de la población.
Otro modelo que ha sido afortunadamente archivado durante
los debates a que dio lugar la reforma aquí comentada es el que podría denominarse “de las cuatro competencias”. Se fundaba en la idea
de que, en un ordenamiento de tipo federal, el Estado central debe
ocuparse exclusivamente de cuatro cosas: la defensa, la justicia, la representación exterior y la moneda (o bien, retomando la metáfora comúnmente usada: la espada, la toga, el sombrero de tres picos y la
bolsa). Sin embargo, esta tesis no puede considerarse provista de
fundamento, ya que en ninguno de los Estados realmente federales,
la Federación tiene poderes tan exiguos. Ello encuentra –como es sabido– una significativa confirmación en la Constitución de los Estados
federales europeos de mayor tradición: Suiza, Alemania y Austria. En
efecto, estas Constituciones enumeran entre las competencias asignadas a la Federación (a título exclusivo o concurrente), materias tales como la expropiación, la protección de los consumidores, la circulación con automóviles, la promoción de la cinematografía, el comercio
de alimentos, las cámaras de comercio, los precios fijados por la administración, el procedimiento administrativo, los trasplantes de órganos, la maternidad y la infancia, la quiebra, etc.
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Corresponde destacar el carácter capital que adquiere esta cuestión. En efecto, es evidente que si las materias que comprometen intereses unitarios y no fraccionables no son reservadas al nivel central,
se corre el riesgo de ver comprometida la posibilidad de constituir, en
torno a un núcleo suficientemente consistente de derechos, una ciudadanía común (poniéndose, de esta manera, en peligro la unidad política del país).
3.
Las técnicas constitucionales de distribución
de competencias
Mayor recorrido ha tenido, en cambio, la reflexión sobre las
técnicas a utilizar en la distribución de competencias entre el centro
y la periferia que ha hecho necesaria durante el proceso la confrontación con las diversas soluciones que podemos hallar en el Derecho
comparado.
En este terreno, la alternativa que se ha perfilado en el curso del
proceso de reforma se ubica entre el modelo federal clásico y el modelo autonómico español que, sin perjuicio de otros intermedios, representan dos visiones invertidas. Sobre la base del primero –como es
sabido– las competencias enumeradas corresponden al Estado central,
mientras que la competencia general corresponde a las entidades subestatales (Länder, Cantones). Sobre la base del segundo, en cambio, las
Comunidades Autónomas son titulares de las competencias asumidas
por sus Estatutos en el marco de lo que les permite la Constitución.
El segundo modelo era más cercano al acogido por la Constitución
italiana de 1947 (estructurado sobre la base del principio de la enumeración de las competencias regionales). Sin embargo, éste se diferencia de aquél por un aspecto esencial: con el criterio español cada
Comunidad Autónoma está dotada de las competencias previstas y
asumidas por el respectivo Estatuto de Autonomía (competencias
que no tienen por qué coincidir necesariamente con las asumidas por
otras Comunidades).
12
Fue precisamente esta particularidad la que llevó a acordar, en
líneas generales, la preferencia por el modelo federal. Según el sistema español, la restricción que las competencias estatales experimentan por efecto de la asunción de poderes por parte de las Comunidades
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
no tiene lugar necesariamente de manera uniforme en todo el territorio nacional, sino de manera regionalmente diferenciada, dependiendo de la calidad y cantidad de competencias de que cada una de
las Comunidades está, respectivamente, dotada por obra de su Estatuto.
Debe, sin embargo, precisarse que el modelo federal no ha sido
empleado por la Ley constitucional n. 3/2001 en su versión más rigurosa. Ello se desprende tanto del mantenimiento de la categoría de
las regiones con autonomía especial como de la previsión (sobre la que
nos detendremos más adelante) de que también a las regiones ordinarias se les pueden reconocer “formas y condiciones particulares de
autonomía”.
4.
El tema de la subsidiariedad
Otro elemento que se ha impuesto con fuerza en el debate que
dio origen a la reforma aquí analizada ha sido el de la subsidiariedad. En efecto, desde el primer proyecto se previó la codificación del
mencionado principio en la Constitución disponiéndose que, a los fines de la distribución de las funciones y de las tareas, debería darse
preferencia a los ámbitos institucionales o sociales más cercanos a los
ciudadanos.
En la última versión (la de la Ley constitucional n. 3/2001), las
remisiones al mencionado principio son dos:
– La primera se refiere al principio de subsidiariedad en sentido
vertical que es usado como criterio de distribución de las funciones
administrativas de los entes territoriales (Art. 118, párrafo 1: “Las
funciones administrativas son atribuidas a los Municipios salvo que,
para asegurar el ejercicio unitario, sean conferidas a las Provincias, a
las Ciudades metropolitanas, a las regiones o al Estado, con base en
los principios de subsidiaridad, diferenciación y adecuación.”).
– La segunda se refiere, en cambio, al principio de subsidiariedad en sentido horizontal, el cual se expresa a través de la norma
que impone, en general, a los entes territoriales el deber de favorecer “la autónoma iniciativa de los ciudadanos, de manera particular
o asociada, para el desarrollo de actividades de interés general, sobre
la base del principio de subsidiariedad” (Art. 118, párrafo 4).
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La importancia de esta regulación no puede pasar desapercibida. Gracias a ella, en el plano del Derecho positivo, se ha recuperado
la riqueza axiológica del principio que no puede ser considerado sólo como una simple técnica de distribución del poder entre instancias
institucionales homogéneas, como es el caso de los entes territoriales
(todos ellos ligados al sufragio universal y a la mediación de los partidos políticos). En efecto, con él se pretende también dar respuesta
–como lo demuestran sus raíces históricas (desde la doctrina social de
la Iglesia a las elaboraciones liberales y llegando hasta la tradición
del federalismo)– a otra cuestión capital: la de los límites de la actuación del Estado. En este ámbito se incluye también –entre otros– el
tema crucial de las relaciones entre Estado y mercado.
5.
La nueva articulación de las competencias
legislativas
Pero no es sólo por la enunciación expresa del principio de subsidiariedad que la nueva disciplina se aparta del diseño originariamente delineado por la Constitución italiana ya que, en realidad, puede
decirse que no existe parte de tal diseño que no haya sido tocada –de
manera más o menos profunda– por la reforma aquí analizada.
Una primera innovación de tipo radical se refiere –como ya hemos anticipado– al uso de la técnica de la enumeración en materia de
competencias legislativas. En efecto, la nueva regulación –a diferencia de la precedente (y de lo que habitualmente sucede en los Estados
regionales)–, reconoce al Estado competencias “enumeradas” y a las
regiones la competencia general. En particular, el nuevo art. 117 atribuye:
– al Estado, la competencia exclusiva en las materias mencionadas en el párrafo 1;
14
– al Estado y a las regiones, la competencia denominada por la
Constitución “concurrente”, fundada en un reparto de tipo vertical,
gracias al cual al Estado le corresponde la fijación de los principios fundamentales, y a las regiones establecer las normas particulares (párrafo 3: “En las materias de competencia concurrente corresponde a
las regiones la potestad legislativa, con excepción de la determinación
de los principios fundamentales, reservada a la legislación del Estado”);
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
– y por último, el nuevo art. 117 atribuye a las regiones la competencia residual, referida a “toda materia no reservada expresamente a la legislación del Estado” (párrafo 4).
El carácter revolucionario de la innovación no precisa ser subrayado. A causa de la misma, en efecto, cae la general presunción de
competencia en favor del legislador estatal cuya potestad ya no se
configura como regla, sino como excepción.
Pero no es eso todo. En la cláusula residual, a las regiones les es
reconocida una competencia de tipo tendencialmente exclusiva. Una
competencia, por tanto, que no debe confundirse con las competencias a veces impropiamente llamadas exclusivas de las regiones especiales, las cuales encontraban –y encuentran todavía, en la medida en
que sobreviven– ciertos límites en decisiones atribuibles al legislador
estatal. Límites que son, en particular, el de los principios generales
del ordenamiento y el de las grandes reformas económico-sociales del
Estado.
Lo que no permite considerar la competencia contemplada en
el art.117, párrafo 4, como exclusiva a todos los efectos, son las competencias finalísticas (o transversales) del Estado. Nos referimos a los
numerosos casos en los que la Constitución identifica la competencia
legislativa estatal a través de la enunciación, no ya de las correspondientes materias, sino de las finalidades que deben ser alcanzadas. Ello
se da –por ejemplo– en relación con la protección de la competencia,
la protección del medio ambiente y del ecosistema, o la garantía de
los niveles esenciales de las prestaciones que se deben asegurar unitariamente en todo el territorio nacional. Las competencias así definidas ponen al legislador central en condiciones de penetrar en los
ámbitos contemplados por la cláusula residual, vinculando a los legisladores regionales o, incluso, arrebatándoles la competencia.
6.
La administración y la superación del principio
del paralelismo de las funciones
No menos profundas han sido las innovaciones que la reforma
ha introducido en materia de relaciones entre las funciones legislativas y ejecutivas. En efecto, el nuevo texto decreta la superación del
principio del paralelismo de las funciones previsto por la vieja disci-
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plina constitucional. Según dicho principio, las funciones ejecutivas correspondían al mismo ente que había sido llamado al ejercicio de las
funciones legislativas.
La reforma ha acogido, en cambio, el principio que podríamos
llamar de la disociación; las funciones ejecutivas, como regla, están
asignadas a entes diversos de aquellos que son titulares de las potestades legislativas en las mismas materias. En particular, mientras la legislación corresponde al Estado y a las regiones, las funciones ejecutivas están, en principio, asignadas a los municipios; los cuales, con
base en la nueva regulación, resultan titulares de una competencia
ejecutiva general (análoga a la competencia legislativa general, atribuida –como se ha visto– a las regiones).
La atribución a los municipios de la competencia ejecutiva general constituye uno de los aspectos más discutidos de la reforma, si
bien se intenta mitigar el carácter drástico de la regla (cuya aplicación mecánica podría llevar a consecuencias absurdas), mediante la
previsión de que la misma puede ser derogada por ley ordinaria (estatal o regional).
Para superar la crítica según la cual gracias a dicha posibilidad
de derogación se terminaría vaciando de contenido la competencia
general de los municipios, la Ley constitucional n. 3/2001 ha intentado circunscribir el poder derogatorio reconocido al legislador ordinario, guiando y condicionando su ejercicio. Así, el art. 118, párrafo 1,
prevé que la sustracción de las funciones ejecutivas correspondientes
a los municipios en virtud de la cláusula general debe ir encaminada
a “asegurar el ejercicio unitario” de las mencionadas funciones, agregando que las leyes dirigidas a tal fin deben ser adoptadas “sobre la
base de los principios de subsidiariedad, diferenciación y adecuación”.
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Al día siguiente de entrar en vigor la reforma no se podía prever si estas condiciones iban a poder cumplir con su función y si se iba
a producir la justiciabilidad de las mismas incluso ante la Corte
Constitucional. Hay que mencionar, sin embargo, que la Corte constitucional, a partir de la Sentencia 303/2003, ha optado decididamente por la respuesta afirmativa insistiendo en el carácter obligatorio del
respeto al principio de subsidiariedad. De esta manera quedaría conjurado el riesgo, temido por algunos, de que toda la regulación de
las funciones ejecutivas resultara desconstitucionalizada, procedién-
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
dose al reconocimiento a la ley ordinaria de la “competencia de la
competencia”.
7.
La nueva disciplina del régimen financiero
También resulta profundamente novedosa la reforma introducida en materia de disciplina financiera de las regiones, en cuya elaboración el mayor esfuerzo realizado por el legislador constitucional
ha sido el de circunscribir y limitar los amplísimos márgenes dejados
a la legislación ordinaria del Estado por la Constitución de 1947 (art.
119, texto originario).
En esta línea se sitúa, ante todo, la norma según la cual los tributos “propios” son “establecidos y aplicados” –al igual que los ingresos “propios”– por los entes territoriales. De esta manera la reforma
constitucional pretende reaccionar contra la lectura habitual del texto anterior de la norma, lectura en virtud de la cual la regulación de
los denominados tributos “propios” no era regional sino estatal, sólo que en los tributos “propios” se reconocía a las regiones la facultad de determinar los tipos aplicables en sus respectivos territorios
(siempre dentro de los rigurosos límites fijados por el Estado).
En la misma línea se colocan, además, algunas previsiones dirigidas a delimitar la discrecionalidad del legislador estatal. Piénsese,
v.gr., en aquella en virtud de la cual la equiparación financiera (a la
que se destina un fondo no condicionado) debe vincularse a un elemento objetivo: la “capacidad fiscal” de los territorios que se beneficiarán con ella. De esta manera, la nueva disciplina constitucional no
sólo quiere introducir un elemento de justicia distributiva, sino también responsabilizar a las regiones, penalizando a aquellas que no logren obtener de su respectiva población los recursos tributarios que
deben estar en condiciones de asegurar.
8.
La eliminación del control estatal
de los actos regionales
Otro elemento fuertemente innovador de la reforma del año
2001 se da en materia de control estatal de los actos regionales. Debe
recordarse previamente, que la previsión del control estatal sobre las
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regiones ha constituido históricamente uno de los elementos más característicos del regionalismo italiano. Dicho control se relaciona con
la influencia que sobre nuestra Asamblea constituyente ha ejercido
la precedente legislación municipal y provincial. A esta influencia puede adscribirse la decisión de subordinar la eficacia de los actos de las
regiones a un control ejercitado por órganos del Estado.
Más allá de las diferencias entre ellos, todos los controles estatales sobre los actos de las regiones previstos por la Constitución de
1947 resultaban unidos por dos características:
– por hacer referencia (al menos potencialmente) a la generalidad de los actos regionales (es decir, a los estatutos, leyes, reglamentos y actos administrativos);
– por no restringir su alcance sólo a la legalidad, sino extenderse (incluso con diversos efectos) a la oportunidad de los mismos.
De ahí su configuración como instrumentos dirigidos a garantizar no sólo el respeto de la legalidad, sino incluso la salvaguardia de
los intereses nacionales.
18
Es por ello por lo que podemos concluir que, en este ámbito, la
reforma no podía ser más radical: ha dispuesto el archivo definitivo
de los controles estatales (y de la concepción general sobre la que se
fundaban). Para darnos cuenta de lo que ello significa es suficiente
observar las innovaciones introducidas en esta materia por las leyes
constitucionales n. 1/1997 y 3/2001. Así, mientras la primera ha eliminado la aprobación estatal de los estatutos regionales sustituyéndola por una (eventual) aprobación a través de un referéndum por parte de la población de la Región, la segunda ha cancelado el control
gubernamental sobre las leyes regionales, previendo que su control
haya de hacerse exclusivamente por vía jurisdiccional, mediante impugnación posterior por parte del Estado ante la Corte constitucional (en línea con la disciplina comúnmente presente en las Constituciones
federales). Además, la misma Ley constitucional n. 3/2001 ha derogado el juicio sobre la oportunidad de las leyes, originariamente confiado al Parlamento (aun cuando jamás haya sido puesto en práctica) y
ha derogado expresamente las normas sobre control de los actos administrativos de las regiones (así como también sobre los emanados
de los entes locales).
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
9.
Las regiones con autonomía especial
Las novedades del ordenamiento surgido de la reforma no siempre han presentado un carácter radical. Un ejemplo significativo al respecto, lo constituyen las regiones con autonomía especial que planteaban tres problemas a los artífices de la reforma: un problema de
arquitectura constitucional y dos problemas políticos.
El denominado problema de arquitectura constitucional estaba
representado por la compatibilidad del mantenimiento de las regiones especiales con la inversión de la enumeración de las competencias. En efecto, en el ámbito de la doctrina se había destacado que, al
haberse invertido la enumeración, la conservación de entidades regionales titulares de autonomía especial habría significado una fuerte incongruencia o que la autonomía especial adquiriese, en el ámbito
del reparto de competencias, un carácter inferior respecto de la autonomía ordinaria.
Sin embargo, a las razones de arquitectura constitucional se oponían los intereses de las regiones especiales (este era el primer problema político), que no se manifestaban favorables a la eliminación
de su posición diferenciada. Por lo tanto, dicha eliminación habría
comportado probablemente costos electorales insoportables.
El segundo problema político estaba representado por las otras
regiones, es decir por las de autonomía ordinaria. En efecto, es evidente que –en el caso de mantenerse las regiones con autonomía especial– las otras (o algunas de ellas) habrían solicitado gozar de los
mismos beneficios de que gozan aquéllas (sobre todo los de tipo financiero).
En presencia de tan compleja problemática, los autores de la reforma han hecho lo que han podido. En concreto:
– han mantenido las autonomías especiales;
– han previsto transitoriamente (es decir, “hasta la adecuación
de los estatutos”), la aplicación a las regiones especiales de la nueva
disciplina de la autonomía ordinaria, en todos los casos en que ésta
prevé “formas de autonomía más amplias respecto de aquellas ya atribuidas” (Art. 10 de la Ley constitucional n. 3/2001);
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– han admitido la extensión parcial de la autonomía especial
a las regiones ordinarias (Art. 116, párrafo 3: “Ulteriores formas y
condiciones particulares de autonomía, concernientes a las materias referidas en el párrafo tercero del artículo 117 y a las indicadas
por el párrafo segundo del mismo artículo en el apartado l), limitado sólo a la justicia de paz, en el apartado n) y en el apartado s), pueden ser atribuidas a otras regiones, mediante ley del Estado, por
iniciativa de la Región interesada, una vez oídos los entes locales,
respetando los principios recogidos en el artículo 119. La ley será
aprobada por las Cámaras con mayoría absoluta de sus miembros,
sobre la base de un acuerdo entre el Estado y la Región interesada.”).
Se trata –como se puede ver– de una solución salomónica que
busca compatibilizar exigencias heterogéneas y no fácilmente conciliables.
En la concreta experiencia de su aplicación, la extensión a las
regiones especiales de las mayores competencias atribuidas a las regiones ordinarias por la reforma de 2001 no ha dado lugar a discusiones relevantes. La Corte Constitucional ha interpretado con prudencia la cláusula que prevé dicha extensión (art. 10 de la Ley
constitucional 3/2001).
De la misma ha deducido fundamentalmente dos consecuencias:
a) que a las regiones especiales corresponde la competencia
legislativa también sobre materias no contempladas por los respectivos estatutos pero atribuidas a las regiones ordinarias por la reforma (como, por ejemplo, la energía y las comunicaciones);
b) que, en caso de coincidencia de materia (es decir, cuando
una misma materia corresponde a las regiones especiales en virtud
del Estatuto y a las regiones ordinarias en virtud de la reforma
constitucional) las primeras están dispensadas de respetar los límites previstos en el correspondiente Estatuto pero no previstos en la
Constitución (como, por ejemplo, el límite del respeto a las grandes
reformas del Estado).
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Más controvertida ha sido la segunda cláusula (relativa al acceso de las regiones ordinarias a formas de autonomía especial), pues
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
la reforma constitucional votada por la mayoría política de la XIV
legislatura y –como se verá– rechazada en el referéndum popular
de junio de 2006, preveía su supresión.
Los problemas nacían del hecho de que permite el traslado al
nivel regional de competencias cuyo perfil no posea una incontestable relevancia nacional. De ese modo, por ejemplo, es posible
atribuir a las regiones que lo soliciten la entera materia de educación (mediante la regionalización tanto de la competencia exclusiva estatal en materia de “normas fundamentales sobre educación”,
como de la competencia concurrente en materia de educación). Y
análogas consideraciones pueden valer para la tutela del medio
ambiente, también íntegramente regionalizable. Por otra parte, por
efecto de la elevación de las competencias concurrentes a exclusivas,
la legislación regional podría sustraerse al límite de los principios
legislativos estatales en ámbitos que, en rigor, deberían estar reservados al legislador estatal como la producción, el transporte y la
distribución nacional de la energía, o las grandes redes de transporte y navegación.
Es cierto que el procedimiento del art. 116 in fine requiere
para el mencionado traslado o desplazamiento de una ley del
Estado, que debe adoptarse por mayoría absoluta, a iniciativa de
las regiones y de acuerdo con estas, con la consecuencia de que el
Parlamento puede no consentir la atribución de competencias a
las regiones en ámbitos no susceptibles de fraccionamiento legislativo.
Se trata, por tanto, de una posibilidad cuyo éxito depende de
la política y, por tanto, de las situaciones políticas contingentes que
puedan darse en cada momento. No debe, en particular, infravalorarse el riesgo de que si la estabilidad del Gobierno depende del apoyo determinante de fuerzas autonomistas (o con fuerte implantación local), la mayoría política nacional no esté en condiciones de
oponer una resistencia eficaz a las demandas regionales.
A ello hay que añadir que las “ulteriores formas y condiciones
particulares de autonomía” obtenibles por las regiones ordinarias
pueden también comportar la asignación a favor de estas de recursos financieros, con reducción de la posibilidad de compensación entre las áreas más ricas y las más pobres del país.
21
REAF - 4/2007
Por último, debe subrayarse que todas estas cuestiones no presentan una relevancia solamente teórica, pues en 2006 dos regiones
ordinarias (Veneto y Lombardía) han iniciado el procedimiento del art.
116 in fine.
10. La segunda Cámara y los vínculos cooperativos
Con las autonomías especiales, la cuestión de más difícil solución venía representada por la reforma de la segunda Cámara; no
porque la necesidad de una instancia representativa de las regiones
suscitara dudas, sino en razón de que la introducción del Senado federal habría implicado la supresión del Senado actual, que nunca
fue propenso a contribuir a su propio suicidio institucional.
Ante la imposibilidad política de solucionar esta problemática, la Ley constitucional n. 3/2001 ha recurrido a un sucedáneo de
solución y ha autorizado a los reglamentos parlamentarios a disponer la participación de representantes de las regiones y de los entes locales en un órgano preexistente: la Comisión Bicameral para
las Cuestiones Regionales (formada por 20 Diputados y por 20 Senadores).
Además la reforma constitucional ha previsto:
– por un lado, que la Comisión así integrada deba ser obligatoriamente consultada cuando el Parlamento apruebe una ley-marco o
una ley en materia financiera regional;
– por el otro, que si el Parlamento quiere separarse del parecer
de la Comisión, la votación deba tener lugar en el pleno y por mayoría absoluta.
También en esta materia deben reconocerse los esfuerzos de
los autores del texto por buscar una solución que conciliase las diversas exigencias. En efecto, la solución es ingeniosa, aunque –obviamente– débil.
22
Dicho esto, debe añadirse además que a cinco años de la entrada en vigor de la reforma constitucional, esta previsión aún no ha sido puesta en práctica.
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
11. La nueva disciplina de la autonomía estatutaria
de las regiones con autonomía ordinaria
Esta sintética presentación de la reforma del regionalismo italiano no sería completa sin una breve referencia a la nueva disciplina
de las regiones con autonomía ordinaria, debida a la Ley constitucional n. 1/1999.
Respecto a la normativa precedente, la introducida por la Ley
constitucional de 1999 presenta elementos de continuidad y de discontinuidad. La continuidad corresponde a las cuestiones de orden material; es decir, al objeto de los estatutos. En efecto, la nueva disciplina se mantiene en la órbita de los modelos de tipo “regional”; en
atención a que atribuye a las regiones una competencia estatutaria,
no una auténtica competencia constitucional (análoga a la que normalmente disponen los Estados miembros de los ordenamientos federales), competencia ésta que –a diferencia de la otra– no se extiende a la disciplina de los derechos y de los deberes de los ciudadanos
de las entidades subestatales, sino que tiene fundamentalmente por
objeto la organización de las regiones. La decisión más importante que
la Constitución confía a los Estatutos es la relativa a la forma de Gobierno.
En efecto, los Estatutos pueden optar entre el mantenimiento de la
disciplina transitoria dictada por la Ley constitucional n. 1/1999 (que
prevé la elección directa del Presidente de la Región) y la introducción de la forma de gobierno parlamentaria, en una de sus variantes.
Pasando a considerar los elementos de discontinuidad, corresponde destacar que son de carácter formal, relacionados con el procedimiento de formación de los Estatutos regionales. En efecto, estos
no deben ser objeto de una aprobación por parte del Parlamento estatal (tal como preveía la originaria normativa constitucional), sino
que pueden ser sometidos a un eventual referéndum regional de tipo confirmativo.
Sin embargo, si se piensa un poco, tal discontinuidad está justificada por la misma continuidad a la que nos hemos referido supra.
En efecto, se debe considerar que la aprobación parlamentaria de los
estatutos, ideada por la Constitución española de 1931, se vinculaba
a la función reservada a tales normas por la Constitución de la Segunda
República que los llamaba también a definir el contenido de las competencias regionales (y, por lo tanto, a redimensionar complementa-
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REAF - 4/2007
riamente las competencias del Estado). Todo ello hacía perfectamente razonable que este último no fuese del todo excluido del respectivo proceso de decisión.
Si se da el justo peso a todo lo expuesto hasta aquí, puede fácilmente constatarse que la utilización mecánica de este modelo procedimental para unos estatutos que, recordemos, estaban llamados a
ocuparse exclusivamente de la organización regional, no fue una decisión especialmente acertada por parte de nuestros padres constituyentes. Diferente habría sido la cuestión si la aprobación parlamentaria hubiera estado prevista para los estatutos de las regiones con
autonomía especial que no se ocupan solamente de la organización
de la respectiva región, sino también de las competencias a ellas atribuidas (que están enumeradas en los mismos estatutos). Sin embargo, no ha sido ésta la elección de la Constitución italiana que ha previsto que los estatutos especiales adquieran la condición de leyes
constitucionales del Estado.
De esta manera, el mantenimiento de la connotación exclusivamente organizativa de los estatutos ordinarios justifica plenamente
el cambio de orientación en lo que respecta al procedimiento de formación de los mismos.
12. Entre la puesta en práctica de la Constitución
enmendada y las nuevas reformas constitucionales
A cinco años de distancia de la entrada en vigor del nuevo título V, se han registrado significativos avances en la puesta en práctica
de la nueva disciplina constitucional. En la esfera estatal deben mencionarse sobre todo tres leyes:
– la Ley n. 131/2003 (disposiciones para la adecuación del ordenamiento de la República a la ley constitucional del 18 de octubre
2001, n. 3),
– la Ley n. 165/2004 (ley-marco sobre las elecciones regionales),
24
– la Ley n. 11/2005 (normas generales sobre la participación de
Italia en el proceso normativo de la Unión Europea y sobre procedimientos de aplicación de las obligaciones comunitarias).
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
Pasando a la esfera regional, deben señalarse, en particular, dos
tipos de medidas: la adopción de nuevos estatutos regionales ordinarios y la aprobación de las leyes electorales regionales. Los Estatutos
fueron adoptados por diez regiones ordinarias sobre quince (Abruzzo,
Calabria, Emilia-Romagna, Lazio, Liguria, Marche, Piemonte, Puglia,
Toscana, y Umbria). En cuanto a las leyes electorales, ya las han adoptado seis regiones tanto ordinarias como especiales (Abruzzo, Calabria,
Lazio, Marche, Puglia, Sicilia, Toscana y Valle d’Aosta).
Para que el proceso de puesta en práctica sea completado faltan, por lo tanto, además de los estatutos de las regiones que aún no
los han adoptado (algunas de las cuales son muy importantes, como
Lombardia, Campania y Veneto) y las leyes electorales regionales aún
pendientes, dos actos legislativos estatales de capital importancia: la
nueva disciplina de las finanzas regionales y locales, y la ley dirigida
a precisar las “funciones fundamentales” de los entes territoriales menores: municipalidades, provincias y grandes ciudades.
A esto debe agregarse que en este quinquenio fue muy intensa la actividad interpretativa de la Corte Constitucional que se reveló
la principal artífice de la puesta en práctica de la nueva disciplina constitucional. Se trata de una jurisprudencia muy creativa que en presencia de un cuadro constitucional rico en incertidumbres y zonas oscuras, no pocas veces se animó a tomar medidas “ortopédicas” (por
retomar una imagen de quien escribe).
Sintetizando mucho, la estrategia seguida por la Corte Constitucional puede ser condensada en tres puntos.
La Corte, en primer lugar, ha reconocido a la reforma del título
V una eficacia inmediata (o, más exactamente, lo más inmediata posible) en tanto que no subordinada a la intervención posterior del legislador. Sobre esta base, por ejemplo, ha rechazado la tesis según la
cual, mientras esperasen las leyes marco estatales, las regiones no podrían ejercitar su propia competencia legislativa concurrente.
Asimismo ha impulsado los elementos “dinámicos” del sistema,
atenuando así la rigidez del reparto de competencias. Tales elementos dinámicos son constituidos por las competencias finalistas o transversales de las que se ha hablado antes, y por el principio de subsidiariedad.
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REAF - 4/2007
En lo que se refiere a las competencias finalistas o transversales,
la Corte ha admitido:
– por una parte, que en su ejercicio el legislador estatal puede
incidir también en ámbitos de competencia residual de las regiones
(así, por ejemplo, lo ha establecido la jurisprudencia sobre tutela de
la competencia);
– por otro lado, que su asignación al Estado no impide a las regiones legislar persiguiendo los mismos fines (jurisprudencia constante en materia de protección del medio ambiente y del ecosistema).
Por lo que se refiere al principio de subsidiariedad, debe recordarse la fundamental Sentencia 303 de 2003 que estableció que, cuando el Estado avoca para sí competencias ejecutivas en nombre de dicho principio puede, por otra parte, avocar en coherencia con el principio
de legalidad las correspondientes competencias legislativas.
La tercera opción estratégica de la Corte fue la de fiar a un
principio constitucional no escrito (el principio de leal colaboración)
la solución de problemas que ha considerado que no podía afrontar
con base únicamente en los recursos de la interpretación jurídica. Sobre
esta base, por ejemplo, ha dado una lectura procedimental del principio de subsidiariedad, afirmando que, para atraer competencias ejecutivas (o, como se ha visto, las correspondientes competencias legislativas) el Estado debe hacer uso de procedimientos que prevean la
implicación (o incluso el acuerdo) de las regiones. Análogamente, ha
considerado necesaria la participación de las regiones en la fijación de
los standard sanitarios aplicables a todo el territorio nacional (los
“niveles esenciales de asistencia”) y en el ejercicio de las competencias relativas a materias reconducibles a una pluralidad de ámbitos
sometidos a diferentes regímenes competenciales.
26
Para completar el cuadro, conviene recordar que, con las enmiendas constitucionales de 1999 y de 2001, el proceso de reforma constitucional aún no ha concluido. A su continuidad (hasta ahora sin éxito), ha contribuido en la pasada legislatura –la XIV– la circunstancia
de que la mayoría política que había heredado la reforma (una mayoría de centro-derecha) fuera diferente de la que, en la XIII legislatura, había asumido la paternidad de la misma (una mayoría de centro-izquierda). No debe por tanto sorprender que, en el curso de la
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
XIV legislatura se hayan puesto en marcha procesos de reforma de la
reforma. Y usamos el plural porque las iniciativas gubernamentales
que se enfrentaron fueron tres.
La primera no concluyó el íter parlamentario, habiendo sido aprobada por ambas Cámaras sólo en primera lectura. La segunda quedó
en estado de anteproyecto. La tercera, en cambio, completó todo el
ciclo parlamentario, habiendo sido aprobada en primera y segunda
lectura por ambas cámaras del Parlamento. Pero, sin embargo, fue
rechazada por el cuerpo electoral en el referéndum constitucional
celebrado los días 25 y 26 de junio de 2006.
Si bien la mayoría que asumió el poder en la legislatura actual
(la XV legislatura), como resultado de las elecciones del 9 y 10 de abril
de 2006 es homogénea a la que en la XIII legislatura había rechazado
volver a reformar el título V (una mayoría –como se ha dicho– de centro-izquierda), no es previsible que el proceso de transición constitucional iniciado en 1997 haya llegado a su fin.
En efecto, está muy extendida la convicción de que la reforma
del regionalismo merece algunas correcciones. No faltan, además, quienes sostienen la tesis de que la Constitución debe ser modificada incluso en la parte referida a la forma de gobierno.
En línea con esta posición se ubican dos recentísimas iniciativas
de naturaleza institucional: una consulta con los constitucionalistas
sobre las reformas, convocada por el Ministerio para las Relaciones
con el Parlamento y las Reformas Institucionales, y una investigación
iniciada de manera conjunta por la Comisión de Cuestiones Constitucionales de la Cámara de Diputados y del Senado de la República
sobre los temas de la reforma. Como se ve, por tanto, el quehacer constitucional italiano sigue abierto.
27
REAF - 4/2007
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e2) La reforma y su elaboración: D’ATENA, Dove va l’autonomia regionale
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f) Sobre los estatutos de las regiones ordinarias:
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f1) Antes de la reforma constitucional de 1999: DE SIERVO, Gli Statuti delle
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ordinari, en Scritti Crisafulli, II, Padova 1985 (y en Dir. soc., 1984; y en D’ATENA,
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La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
f2) Tras la reforma: R. TOSI, I nuovi Statuti delle Regioni ordinarie: procedimento e limiti, en Le Regioni, 2000; D’ATENA, La nuova autonomia statutaria delle Regioni, en Rass. Parl., 2000 (y en Scritti in onore di Antonino
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Istituz. del federalismo, 2003; MANGIAMELI, Riforme e controriforme nel regionalismo italiano, en Parlamenti reg., 2003; D’ATENA, Parere sulla forma
di Stato nel D.d.L. cost. S. 2544, redatto a nome dell’Associazione Italiana
dei Costituzionalisti per la Commissione Affari costituzionali del Senato della Repubblica (11 dicembre 2003), en www. associazionedeicostituzionalisti.it
(y en D’ATENA, Le Regioni dopo il Big Bang, cit.); ID., La riforma del regionalismo riformato. A proposito del testo licenziato dal Senato il 25 marzo 2004,
en Iustitia, 2004 (y en D’ATENA (coord.), Regionalismo in bilico, cit.); BARBERA,
La riforma della riforma, en D’ATENA (coord.), Regionalismo in bilico, cit.;
ID., Osservazioni sul testo approvato in seconda lettura dalla Camera dei
Deputati, ibidem; ANZON, La riforma del “federalismo” in bilico tra funambolismo e insensibilità costituzionale, ibidem; LOMBARDI, A proposito del
“Senato delle Regioni”, ibidem; CARAVITA DI TORITTO, Osservazioni sul disegno di legge costituzionale di modifica della seconda parte della Costituzione,
ibidem; P, CALDERISI, F. CINTIOLI, G. PITRUZZELLA (coord.), La Costituzione promessa. Governo del Presidente e federalismo alla prova della riforma, Soveria
Mannelli, 2004; CARETTI, Una seconda riforma peggiore della prima: note
critiche della riforma del Titolo V della Costituzione, en Le Reg., 2004; CUOCOLO,
F., Devolution: rischio o opportunità?, en Quad. reg., 2004; CIAURRO, Primi
brevi commenti sul progetto di revisione costituzionale approvato dalla
Camera in data 15 ottobre, en Comuni d’Italia, 2004; D’ATENA, La nuova riforma del titolo V, la Costituzione a rigidità debole e il bipolarismo di coalizione, en Rass.parl. 3/2005 (y en ID., Le Regioni dopo il Big Bang, cit.).
j) Sobre la reapertura del proceso de reforma constitucional en la actual legislatura (XV): D’ATENA, Sette tesi per il riavvio delle riforme costituzionali,
en www. issirfa.cnr.it, sub “Studi e interventi”.
32
k) Para tener información periódica sobre los acontecimientos de interés para las autonomías regionales, pueden consultarse los informes anuales de
ISSIRFA-CNR, que anualmente realizan el seguimiento de los procesos de
aplicación de la reforma constitucional, de las relaciones entre Estado y regiones y entre éstas y la UE, las finanzas regionales, etc. (ISS I RFA-CNR,
La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena
Primo rapporto annuale sullo Stato del regionalismo italiano (2002), Milano,
2003; ISSIRFA-CNR, Secondo rapporto annuale sullo Stato del regionalismo
italiano (2003), Milano, 2004; ISSIRFA-CNR, Terzo rapporto annuale sullo
Stato del regionalismo italiano, Milano, 2005). Específicamente referidas a
la legislación regional, pueden hallarse síntesis anuales en los Rapporti sullo stato della legislazione, realizados desde 2000 a iniciativa y bajo la coordinación del Osservatorio sulla legislazione de la Cámara de Diputados, y
en los cuales la parte dedicada a la legislación regional es elaborada por el
ISSiRFA-CNR. En lo referido a las finanzas, puede consultarse el Osservatorio
finanziario regionale, realizado por el ISSiRFA-CNR bajo la coordinación de
E. BUGLIONE.
33
REAF - 4/2007
RESUM
La reforma constitucional del regionalisme italià es va realitzar en el decurs
de la XIII legislatura (1996-2001) mitjançant tres lleis constitucionals. Pel que
fa, específicament, a la reforma del títol V, la finalitat de la revisió era substituir el regionalisme dissenyat el 1947 per l’Assemblea constituent per un
sistema de tipus federal. Aquesta decisió es va prendre per dues raons: la reconeguda crisi del regionalisme italià i la convicció que aquest era inadequat per respondre a les demandes d’autonomia expressades per algunes
de les àrees econòmicament més desenvolupades del país. Aquest article repassa i recorda les claus principals de la reforma, els desplegaments posteriors i els resultats que se n’han obtingut fins ara, amb menció especial als
canvis en el sistema de distribució de competències i en el paper de les regions d’autonomia especial i de les ordinàries. L’article finalitza amb una detallada nota bibliogràfica que permetrà al lector aprofundir en els aspectes
que s’assenyalen aquí de manera necessàriament sintètica.
ABSTRACT
The constitutional reform of Italian regionalism took place in the 13th legislature (1996-2001) by means of three constitutional acts. More specifically,
reforms to act V spelt the end of the revisions that replaced the model for
regionalism in 1947 through the establishment of a federal-type system.
This decision was taken for two reasons: the widely recognised crisis of Italian
regionalism and the belief that it fell short of the demands for autonomy
expressed by some of the more economically developed areas of the country. The article examines and notes the main clauses of the reform, its posterior amendments and the results that have been obtained to date. It takes
a close look at the power-sharing system and the role of special and standard autonomous regions. The article ends with a detailed bibliography to
let the reader look deeper into the issues that we have summarised here.
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FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ
I PLURALISME NACIONAL. TEORIA
POLÍTICA I ANÀLISI COMPARADA
Ferran Requejo
Catedràtic de Ciència Política
Universitat Pompeu Fabra
SUMARI: 1. Introducció. – 2. “Nacions minoritàries” en democràcies plurinacionals.
Una caracterització empírica. 2.1. Espanya. 2.2. Canadà. 2.3. Bèlgica. 2.4. Regne Unit.
– 3. L’acomodació política de les nacions minoritàries en federacions plurinacionals.
Un enfocament teòric i comparat. 3.1. Un enfocament teòric. 3.2. Un enfocament
comparat. – 4. Resum. – Bibliografia citada. – Annex 1. Grau de federalisme constitucional. – Annex 2. Grau de descentralització. – Resumen-Abstract.
1.
Introducció
En termes generals es pot dir que la lògica interna (valors, objectius, conceptes, llenguatge) que preval habitualment en els debats
sobre les teories de la democràcia no es troba necessàriament vinculada a la lògica interna que predomina en els debats sobre el federalisme i els sistemes federals. Les raons esgrimides sobre els perquès
d’algun tipus de democràcia –ja sigui d’orientació més liberal o més
republicana– no coincideixen amb els perquès –de caràcter més moral o més funcional– esgrimits per legitimar els acords de caràcter federal. Tanmateix, ambdós tipus de justificació remeten sovint a la
noció de pluralisme, aplicat a diferents àmbits i a individus o a col·lectivitats. Pluralisme és un concepte complex que requereix un cert aclariment. Podem esmentar, com a mínim, tres nocions de pluralisme
que es troben habitualment presents en els debats actuals sobre la
democràcia i el federalisme:
1. Pluralisme òntic. Remet al “fet del pluralisme” dels diversos grups ètnics, nacionals, religiosos, lingüístics, socioeconòmics,
etc, que coexisteixen i interactuen en una societat determinada.
35
REAF - 4/2007
A grans trets, podem distingir un pluralisme de caràcter més social i un altre de caràcter més cultural. I dins d’aquest últim, en relació amb les democràcies liberals cal distingir entre aquell pluralisme que es dóna en l’interior del demos d’algunes democràcies
–considerat en termes unitaris o monistes–, per exemple, el pluralisme de creences religioses dels estats uninacionals, i aquell pluralisme referit a diferents demoi que conviuen en una democràcia,
per exemple, el pluralisme nacional present a les democràcies
plurinacionals.
2. Pluralisme normatiu. És el pluralisme relacionat amb la multiplicitat de valors, d’identitats i d’interessos presents tant en les
teories de la democràcia i del federalisme, com en les legitimacions
pràctiques de les institucions, regles i actors de les democràcies federals. Es contraposa al “monisme normatiu”. Dins de les teories
normatives pluralistes podem distingir entre aquelles que mantenen la possibilitat d’ordenar jeràrquicament de forma permanent
els principals valors legitimadors (Rawls), i aquelles teories que mantenen la impossibilitat d’establir una ordenació d’aquest tipus
(Berlin).1
3. Pluralisme metodològic. És el pluralisme associat a les diverses perspectives analítiques que estudien les democràcies federals.
Resulta fàcilment constatable l’existència de diferents enfocaments
analítics tant dins d’una disciplina (ciència política, teoria política,
economia, dret constitucional, etc.) com entre les diferents disciplines.
Probablement, a mesura que el grau de pluralisme òntic d’una
societat creixi, també ho farà el pluralisme normatiu present en les
concepcions i els processos de legitimació política. En aquests casos resultarà també més difícil l’establiment d’uns “principis” normatius simples i jerarquitzats de caràcter legitimador, aplicables a una varietat
de casos. Els enfocaments interdisciplinaris també seran més conve-
36
1. En el cas de federacions democràtiques plurinacionals, he defensat la millor adequació
filosòfica del liberalisme polític basat en el “pluralisme de valors” (Berlin) que en perspectives normatives de caràcter nacional “monista” (Federalist Papers), de caràcter pluralista
amb una ordenació permanent de valors (Rawls), o de base procedimental (Habermas).
Vegeu Requejo 2005, cap 1; Gagnon-Guibernau-Rocher 2003, cap 2; Maiz-Requejo 2005,
cap 6. Vegeu també Karmis-Norman 2005, Introducció; Hueglin 2003.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
nients quan analitzem societats amb forts components dels dos anteriors tipus de pluralisme. En aquest article efectuem una anàlisi combinant la teoria política de les democràcies liberals amb la política
comparada del sistemes federals.
2.
“Nacions minoritàries” en democràcies
plurinacionals. Una caracterització empírica
Les caracteritzacions més comunes de les “nacions minoritàries”2
es basen normalment en criteris teòrics que combinen aspectes objectius i subjectius d’aquestes col·lectivitats. Els primers fan referència
a característiques històriques, lingüístiques, culturals, etc., que singularitzen una col·lectivitat situada en un territori més o menys definit,
i que la distingeixen d’altres col·lectivitats de l’àrea circumdant (1r
criteri). Els segons remeten al desig històricament expressat d’assolir
un estatus polític diferenciat i algun tipus d’autogovern (que es pot
articular políticament de diverses formes, des de demandes d’un estat propi fins a concrecions institucionals a través de fórmules federals o d’autonomia regional) (2n criteri).
La meva proposta per caracteritzar les nacions minoritàries de
les democràcies liberals és complementar aquests dos criteris teòrics
(normalment bastant “difusos”) amb un tercer criteri de caràcter empíric. El propòsit és augmentar la precisió analítica del que entenem
per “nacions minoritàries”, especialment en els casos clars de la política comparada, i evitar-ne la dilució en el concepte monista (no pluralista) de nació vinculada a l’estat, emprada per bona part dels enfocaments polítics tradicionals. Així, a part dels dos criteris teòrics
2. Les “nacions minoritàries” no coincideixen amb les “minories nacionals”. Aquestes darreres fan referència a col·lectius que viuen en un estat diferent del de la seva majoria nacional (per exemple, el cas dels hongaresos de Romania, els russos de Lituània, etc.). Resulta
convenient distingir les nacions minoritàries de les minories nacionals tant des d’una perspectiva analítica com normativa. Òbviament, les nacions majoritàries són sempre realitats
internament plurals, no només en termes polítics, culturals i socials, sinó molt sovint també en termes de l’adscripció nacional amb la qual s’identifiquen els seus ciutadans (alguns
dels quals s’identifiquen amb la nació majoritària de l’estat). Tanmateix, la descripció de
nacions minoritàries no pot reduir-se a una mera qüestió de les “majories sociològiques”
d’un determinat moment, sinó que també hi pesen qüestions de caràcter històric i cultural que també sovint s’expressen en tot l’espectre d’un sistema de partits diferenciat, i
que marquen la diferència amb altres col·lectius de l’estat.
37
REAF - 4/2007
esmentats, dins de les democràcies liberals, les nacions minoritàries seran aquelles caracteritzades per:
3a) Mostrar un sistema de partits diferenciat del seu homòleg de
nivell estatal (calculat a partir del “nombre efectiu de partits” en el
doble nivell de govern).
3b) Que dins d’aquest sistema diferenciat de partits hi sigui present com a mínim un partit secessionista (o independentista).
Fem un ràpid repàs a diferents casos. Classifiquem els diferents
sistemes de partit seguint la clàssica tipologia de Sartori, complementant-la amb el càlcul del “nombre efectiu de partits” (N) a partir de
la fórmula politològica habitual:
N=
l
ni
Σ
p2i
i =l
on p2i és la proporció d’escons de cada partit dins de la institució en
qüestió.3 La taula 1 resumeix els principals resultats després d’aplicar
aquest tercer doble criteri a algunes democràcies plurinacionals.
2.1. Espanya
Tant els casos de Catalunya com del País Basc poden classificarse com “nacions minoritàries” segons els criteris establerts. Els partits
“independentistes” gaudeixen de representació parlamentària en ambdós ens subestatals (a Catalunya: Esquerra Republicana de Catalunya;
38
3. Taagepera-Shugart 1989:79. El nombre efectiu de partits podria coincidir segons el criteri 3a, malgrat que hi haguessin diferents partits en els parlaments. Tanmateix, aquest
cas relativament infreqüent queda exclòs amb l’aplicació del criteri 3b. Considerarem que
els sistemes de partits dels dos ordres de govern són “diferenciats” (criteri 3a) quan la diferència en el nombre de partits sigui igual o superior a 1 (agraeixo a un dels referees de
l’IEA la conveniència de precisar aquest criteri). Per a aquells parlaments en els quals hi ha
dues cambres, el nombre efectiu de partits ha estat calculat fent servir els resultats a la
cambra baixa. Les dades corresponen als parlaments respectius a mitjan 2006. Agraeixo
a Aharon MacClanaghan la seva ajuda en la preparació de la taula 1.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
al País Basc: Eusko Alkartasuna i Batasuna/Partido Comunista de la
Tierras Vascas (Batasuna va ser declarada il·legal el 2003; el PCTV ha
estat el seu substitut electoral). Més específicament, mentre que el sistema de nivell estatal es pot caracteritzar com matisadament “bipartidista”, Catalunya mostra un “pluralisme moderat” (a més, ICV és un
partit diferent d’IU, mentre que el PSC és un partit formalment diferent del PSOE), mentre que el País Basc és més proper a un tipus de
“pluralisme polaritzat”. D’altra banda, mentre el nombre efectiu de
partits a Espanya és de 2,5, a les nacions minoritàries és clarament
més alt: 3,9 per a Catalunya i 4,4 per al País Basc.
Taula 1
Tipus de sistema
Nombre efectiu de partits
ESPANYA
Catalunya
País Basc
Bipartidisme
Pluralisme moderat
Pluralisme polaritzat
2,5
3,9
4,4
CANADÀ
Quebec
Pluralisme moderat
Bipartidisme
3,1
2,1
BÈLGICA
Flandes
Pluralisme polaritzat
Pluralisme polaritzat
7
4,8
REGNE UNIT
Escòcia
Gal·les
Bipartidisme
Pluralisme moderat
Pluralisme moderat
2,5
4,3
3,1
2.2. Canadà
Quebec també constitueix una nació minoritària segons els criteris anteriors. Un partit secessionista governa regularment la província, que té un sistema de partits diferent del del Parlament d’Ottawa
(s’ha d’esmentar, a més, que el Partit Liberal del Quebec és un grup
independent, no la branca quebequesa del Partit Liberal del Canadà).
Els dos sistemes es caracteritzen per pluralisme moderat i bipartidisme, respectivament, mentre que la diferència en el nombre efectiu
de partits és significativa, però no enorme (3,1 per al Canadà; 2,1 per
al Quebec).
39
REAF - 4/2007
2.3. Bèlgica
El sistema de partits belga es divideix en els segments de parla
francesa i de parla neerlandesa. Ambdós sistemes es troben vinculats
a les principals forces presents als parlaments subestatals respectius.
Aquesta “duplicació” de partits significa que el nombre efectiu de partits a la Cambra de Representats Federal sigui més alt que el nombre
corresponent a Flandes: 7 i 4,8, respectivament. Els dos sistemes es
poden descriure com un “pluralisme polaritzat”. L’existència del Vlaams
Belang a Flandes, unànimement defugit per les altres forces polítiques, és molt superior a Flandes que a Brussel·les, fet que augmenta
la polarització “política” en el Parlament d’aquesta col·lectivitat.
2.4. Regne Unit
Escòcia i el País de Gal·les també compleixen els criteris de nacions minoritàries, encara que el cas d’Escòcia mostra ser més diferenciat de Westminster que Gal·les. L’estructura de partits escocesa
inclou un partit clarament secessionista i unes forces polítiques de rang
mitjà sense homòlogues a Londres. Els nacionalistes gal·lesos, tanmateix, estan bastant més dividits sobre una completa independència,
mentre que l’estructura de partits de la regió a Whitehall és més similar a la de Westminster que la del cas escocès. El nombre efectiu de
partits en la globalitat del Regne Unit és de 2,5, en contrast amb els
3,1 del País de Gal·les i dels 4,3 d’Escòcia (Gal·les no compleix el criteri 3a; la diferència en el nombre efectiu de partits és tan sols de 0,6).
3.
L’acomodació política de les nacions minoritàries
en federacions plurinacionals. Un enfocament
teòric i comparat
3.1. Un enfocament teòric
En treballs previs, he mantingut la conveniència de regular tres
tipus bàsics d’acords per implementar una acomodació política “justa i viable” en una federació plurinacional (Requejo 2005: 4, 2001a):
40
1. Un reconeixement polític i constitucional explícit i satisfactori del pluralisme nacional de la federació, que sigui acceptable per part
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
dels principals actors polítics que expressen aquest tipus específic de
pluralisme.
2. L’establiment d’una sèrie d’acords federals que permetin un
alt grau d’autogovern a les nacions minoritàries de la federació (acords
que comprenen cinc àmbits d’actuació: simbolicolingüístic; institucional, competencial, economicofiscal i internacional). L’objectiu d’aquests
acords és la defensa i el desenvolupament polític dels col·lectius nacionals, tant en relació amb la federació com en relació amb l’àmbit
internacional. Aquests acords normalment inclouran regulacions de
caràcter asimètric o confederal quan el nombre d’entitats federades
sigui significativament més gran que el nombre de nacions minoritàries de la federació.
3. Una regulació plurinacional del govern compartit de la federació i dels seus processos de reforma constitucional (incloent-hi, si és
el cas, clàusules potencials de secessió nacional a través de regles procedimentals clares). Es tracta d’una regulació que concreta les llibertats col·lectives de les minories, tant en la seva dimensió “negativa”
de protecció davant les interferències de les majories o d’altes minories (per exemple a través de drets de vet), com en la seva dimensió
“positiva” de participació en el govern compartit de la federació.
L’experiència comparada mostra, tanmateix, que quasi totes les
democràcies plurinacionals presenten dificultats de legitimació, també
en el cas de democràcies consolidades (Canadà, Bèlgica, Índia, etc.). En
l’àmbit de les anàlisis normatives sobre la democràcia i el federalisme
es poden considerar dues classes de raons per explicar les dificultats de
legitimació que mostren els sistemes federals plurinacionals:
a) El federalisme plurinacional seria inherentment difícil d’articular-se amb els principals valors legitimadors de les democràcies liberals (bàsicament, la llibertat, la igualtat, la solidaritat i el pluralisme),
concretats en els drets i les llibertats associats a aquests valors.
b) El federalisme plurinacional remetria, inevitablement, a posicions normatives irreconciliables, tant en relació amb els valors, interessos i identitats en joc com en relació amb les diferents concepcions
entorn de la “unitat” o la “unió” del sistema democràtic federal.
Comentem breument aquests dos tipus de raons:
41
REAF - 4/2007
a) En general, es pot dir que el debat normatiu dels darrers
anys sobre la relació entre les democràcies liberals i el pluralisme nacional ha mostrat que la primera classe de raons esmentades no estan justificades (ni des de la teoria política liberal-democràtica i federal, ni des de l’evidència empírica i comparada dels sistemes democràtics
federals). En un nivell empíric, es pot observar que els ciutadans de
moltes nacions minoritàries de democràcies plurinacionals (Quebec,
Catalunya, Escòcia, etc.) defensen valors i concepcions com a mínim
tan liberals i democràtics com els defensats pels ciutadans de les nacions majoritàries corresponents. Els casos d’organitzacions no liberals
d’extrema dreta o d’extrema esquerra presents en algunes nacions minoritàries (Flandes, el País Basc) també són presents en nacions majoritàries (França, Àustria). Actualment, la visió jacobina que el nacionalisme minoritari promou polítiques que són contràries als valors
liberals i democràtics resulta molt obsoleta. De fet, és el mateix jacobinisme (i les posicions estatalistes i nacionalistes de caràcter conservador) el que està emetent senyals no liberals i no democràtics en relació amb el tractament de les minories.4
En el pla normatiu, encara que s’admeti la defensa d’un pretès
compromís del liberalisme democràtic amb la revisió racional de les
“concepcions de bé” i amb la neutralitat moral (no perfeccionista) de
l’estat,5 això no impedeix que cada estat liberal aposti ineludiblement,
en el pla empíric, per la defensa d’una col·lectivitat “nacional” específica, així com per polítiques de no-neutralitat cultural (en matèria
lingüística, cultural, simbòlica, educativa, en termes de la reconstrucció de la pròpia història, etc.). De fet, a la pràctica, les institucions liberal-democràtiques han establert sempre uns processos de nationbuilding directament vinculats amb unes identitats nacionals i culturals
específiques (les majoritàries o hegemòniques en aquella societat).6
4. Per a les discussions normatives, vegeu Kymlicka 1995; per a les discussions empíriques,
vegeu McGarry 2005, 2003.
5. Malgrat el fet que hi hagi liberals que accepten el primer punt, però no el segon: Raz
1986.
42
6. Uns processos establerts amb independència del que encara expressen algunes versions
liberals tradicionals que defensen la “neutralitat” de l’estat en matèria cultural i un enfocament normatiu “individualista” sense connexió amb les anàlisis empíriques entorn dels
processos de socialització cultural dels individus empírics. Normalment es tracta, com a
mínim, de teories normativament incompletes, és a dir, de teories que no expliciten tota
la normativitat que assumeixen.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
Aquests processos són de vegades considerats condicions per garantir la solidaritat i un sentit d’obligacions recíproques entre els ciutadans de la polity (dins de les seves pròpies fronteres). Tanmateix, això es pot dir tant dels poders públics de les nacions majoritàries com
de les minoritàries. De nou, els processos de nation-building de les majories i de les minories nacionals mostren tendències similars quan s’articulen amb els valors legitimadors de les democràcies liberals.
b) El segon conjunt de raons sobre les dificultats de legitimació
en les federacions plurinacionals remet a un fons normatiu “agonístic”, proper al “pluralisme de valors” d’I. Berlin, que faria gairebé impossible qualsevol solució “racional i/o raonable” sobre la legitimitat
del federalisme en democràcies plurinacionals. Crec que aquest segon tipus de raons apunten en la bona direcció, tant en relació amb
les característiques empíriques d’aquest tipus de democràcies federals,
com en relació amb les limitacions pròpies de les teories polítiques
democràtiques i federals. Les raons s’haurien de buscar aquí: 2.1) dins
de les diverses preconcepcions polítiques implícites habituals en aquest
tipus de contextos; 2.2) en el caràcter competitiu (pràctic i normatiu)
dels diferents processos de nation-building que coexisteixen en una
democràcia plurinacional; i 2.3) en la manca d’una via epistemològica i ètica única en el moment de tractar aquestes preconcepcions i
aquests processos.
Hi ha tres qüestions que exemplifiquen bé el caràcter agonístic
d’una part de les preconcepcions i dels valors, identitats i interessos
que actuen en contextos plurinacionals:
1) L’acceptació, o no, que hi ha només un demos per democràcia per part de les diferents concepcions nacionals contraposades.
Habitualment, els nacionalistes d’estat defensen una concepció de l’estat nació que remet a un demos únic, a partir de termes de caràcter
legitimador com la “sobirania popular” o la “igualtat de ciutadania”.7
7. En general, crec que tant el liberalisme clàssic com el socialisme o, en altres paraules,
les dues principals direccions de pensament polític que arrenquen amb la Il·lustració, no
estan intel·lectualment gaire ben preparades per tractar la qüestió dels nacionalismes
que no coincideixen amb el nacionalisme d’estat. Un fet que està òbviament relacionat
amb “l’estatalisme” implícit d’ambdues tradicions. Això significa que tendiran a adoptar
una posició “conservadora” en relació amb l’statu quo de les realitats estatals, amb independència dels seus orígens històrics o de les realitats fàctiques de cada context.
43
REAF - 4/2007
D’altra banda, els nacionalistes de les nacions minoritàries normalment defensen l’existència d’un grup de demoi dins d’una mateixa democràcia, descrits com uns col·lectius “nacionals” diferenciats per raons
culturals, històriques, lingüístiques, etc. Així, es produeix una contraposició “descriptiva” d’una mateixa realitat entre un demos nacionalment monista i un nombre de demoi entesos en termes de pluralisme nacional. Aquests dos tipus d’actors “viuen” literalment en mons
diferents. Tractar d’establir un terreny comú entre aquestes dues preconcepcions polítiques (normatives i epistemològiques) resulta quasi
impossible, més enllà dels acords de caràcter pragmàtic que es puguin establir. Es tracta de dos marcs hermenèutics de referència que
probablement donaran respostes diferents, per exemple, a preguntes sobre la igualtat política: “igualtat, de què?”; “igualtat, entre qui”?
(pobles, nacions, ciutadans, territoris, etc.). Es tracta de dues posicions que insistiran, a més, en diferents contraposicions conceptuals:
entre els parells igualtat/desigualtat, d’una banda, o entre igualtat/diferència, de l’altra. Els mateixos valors i els mateixos conceptes signifiquen coses diferents segons la caracterització que es faci del demos-demoi de la polity (i, més en general, segons ens ubiquem en el
marc analític i normatiu dels anomenats liberalisme 1 i liberalisme 2
en la discussió sobre la democràcia i el federalisme).8
2) L’acceptació, o no, que l’establiment dels drets i les llibertats
individuals recollits en les democràcies liberals sempre ve precedit per
un dret o llibertat col·lectiva prèvia: el dret d’autodeterminació de
la col·lectivitat estatal (i del seu demos congruent). Tal com s’ha dit
moltes vegades, però sense extreure’n les conseqüències normatives
pertinents, en les democràcies sempre hi ha una decisió prèvia sobre
el demos que s’autodetermina (per bé que amb limitacions relacionades amb l’existència d’organitzacions com la UE, Mercosur, etc. i
dels factors internacionals).9 Una decisió que en la pràctica remet a
col·lectivitats que molts cops s’han establert a partir de processos
històrics plens de guerres, annexions, exterminis, repressions, deportacions, etc., que no tenen res a veure amb els valors legitimadors de
les democràcies liberals. No hauria de sorprendre, per tant, que alguns membres de les nacions minoritàries incorporin arguments his-
8. Vegeu Gagnon-Tully 2001; Tierney 2004; Kymlicka 2001; Taylor 1992; Requejo 2005,
2001a.
44
9. En relació amb el tema de les nacions minoritàries i la Unió Europea, vegeu Nagel 2004.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
tòrics per defensar un dret d’autodeterminació propi per a algun dels
demoi de l’estat, qüestionant-ne el monopoli per part de l’estat.
Aquestes visions agonístiques es reflecteixen en les diverses “cultures polítiques” dels diferents col·lectius nacionals, així com en la manera de “traduir” els valors legitimadors liberal-democràtics al seu
context específic.
3) La vinculació de les regles polítiques i constitucionals a la seva estricta naturalesa “moral”, o bé incloent també una dimensió “ètica” complementària en aquestes regles. A més a més de la racionalitat “pragmàtica”–aquella que es refereix als millors mitjans per assolir
unes finalitats o objectius preestablerts (vinculada a valors com l’eficàcia, l’eficiència i l’estabilitat)–, en les anàlisis normatives en contextos plurinacionals resulta convenient introduir la distinció clàssica entre una racionalitat ètica i una racionalitat moral. La primera remet a
la interpretació de valors morals a les característiques contextuals
empíriques, bé sigui introduint valors particulars (per exemple, la defensa d’una llengua concreta), bé sigui establint una interpretació específica de valors o principis universals (per exemple, qui és el subjecte de la llibertat política col·lectiva). D’aquesta manera, aquest tipus
de racionalitat està caracteritzada per la interpretació contextual, la
qual resulta sovint decisiva quan es discuteix sobre qüestions polítiques concretes, tal com l’ús de símbols polítics de les col·lectivitats,
les institucions i el nivell d’autogovern, o la presència de les minories
dins l’àmbit internacional. Serà també un factor decisiu quan s’avalua el major o menor grau d’acomodament polític dels ciutadans subjectivament vinculats a les nacions minoritàries d’una democràcia federal plurinacional. La racionalitat “moral” remet, en canvi, a una
resolució imparcial dels conflictes a través de principis i regles que aspiren a ser vàlides amb independència del context en el qual s’apliquen (per exemple, les presentacions habituals dels drets humans o
dels principis generals dels estats de dret). Les teories de la democràcia (no així les teories del federalisme) han acostumat a centrar-se en
les racionalitats pragmàtica i moral, marginant la racionalitat ètica,
que és precisament la que els ciutadans de les nacions minoritàries
esgrimeixen quan demanen un tractament “just” de les seves característiques lingüístiques, històriques i culturals específiques. D’aquesta
manera, la racionalitat ètica actua com un incentiu per tal d’introduir
un grau de pluralisme normatiu més elevat en els principis i en les
institucions polítiques de les democràcies federals, especialment en
aquelles de caràcter plurinacional. L’objectiu serà evitar versions es-
45
REAF - 4/2007
biaixades cap als valors, les identitats i les interpretacions “monistes”
(no pluralistes) dels principis liberal-democràtics “morals” que sovint
fan les majories en les regles polítiques i constitucionals.
La conclusió és que el caràcter “agonístic” d’aquestes tres qüestions en contextos plurinacionals remet a valors que poden ser integrats
en dues perspectives liberal-democràtiques diferents (majoritària/minoritària), totes dues justificables des de premisses liberals, democràtiques i federals, però que resulten ser fàcilment antagòniques. En
totes les democràcies sempre hi ha en acció un pluralisme normatiu
de caràcter legitimador. Però aquest pluralisme adquireix una major
complexitat (tant en la dimensió individual com en la dimensió col·lectiva) en contextos plurinacionals que en contextos uninacionals. Algunes
qüestions que les teories de la democràcia, les teories de la justícia i
les teories del federalisme no acostumen a adreçar són: 1) quina ha
de ser la col·lectivitat o col·lectivitats de la justícia?; 2) quina ha de
ser la col·lectivitat o col·lectivitats de les decisions polítiques? La resposta habitual més o menys implícita d’aquelles teories a aquestes
dues qüestions és la mateixa: “l’estat”, sigui quina sigui la forma històrica de la seva creació. Però es tracta d’una resposta més que discutible des dels mateixos valors liberal-democràtics i federals en contextos “ètics” de pluralisme nacional.
Aquestes són qüestions que han estat poc o gens discutides per
les teories clàssiques de la democràcia i del federalisme. En relació amb
aquestes últimes, a més, les tres qüestions assenyalades anteriorment
es connecten amb el contrast dins de les teories federals entre aquelles que situen el seu centre de gravetat normatiu a la “unió” que
sorgeix del “pacte” federal, i aquelles que el situen en els actors que
pacten. En altres paraules, el contrast entre els plantejaments de J.
Madison i J. Althusius.10
La tradició federalista dels Estats Units interpreta el federalisme
des d’una visió més federal que no pas confederal. El centre de gravetat s’ubica en la governança de l’estat nació (i en l’habitual primacia subsegüent del poder federal). La Unió és més important que les
46
10. Un tercer tipus de teories federals són les d’arrel kantiana. Una aproximació a la teoria de Kant sobre el patriotisme/nacionalisme i la “justícia cosmopolita” dins Requejo
2007.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
Unitats (Federalist Papers, 10, 37, 51 Madison, i 9, 35 Hamilton).
L’establiment d’una federació, es diu sovint dins aquest tipus de teories federals, no ha de recórrer les divisions territorials o socials existents, sinó que haurà de procurar construir una nova polity que subsumeixi les divisions anteriors a partir de nous processos de state-building
i de nation-building.11 La perspectiva d’Althusius, en canvi, resulta més
propera a l’esperit de les confederacions (o a alguna forma de federalisme de caràcter consocional) que al de les federacions contemporànies. El sentit clàssic de sobirania s’entén aquí més en termes de negociació i de caràcter compartit. Un dels objectius decisius del “pacte
federal” és la preservació i el desenvolupament de la pluralitat de les
identitats particulars dels subjectes del pacte.12
Òbviament, aquests contrastos en les posicions teòriques i normatives tindran conseqüències per al constitucionalisme. Segons quina sigui la concepció federal que adoptem, obtindrem diferents conclusions en els diversos àmbits de l’acomodació territorial. Així, la
interpretació dels valors de llibertat, igualtat i pluralisme és fàcilment escindible segons si es tracta de democràcies federals uninacionals o plurinacionals, especialment pel que fa als drets i les llibertats
col·lectives o de grup, als subjectes de la igualtat, o al tipus de pluralisme que es busca protegir i garantir. El debat actual ha posat de manifest l’existència de parcialitats normatives associades a l’individualisme, a l’universalisme i a “l’estatalisme” (i el seu nacionalisme implícit)
en contextos plurinacionals, així com de dèficits liberal-democràtics i
federals en la regulació pràctica del pluralisme nacional en aquests
contextos.13
11. Es tracta d’una tradició que ha estat reforçada, en el cas dels Estats Units, per l’actuació del Tribunal Suprem com a polity-maker, malgrat les sentències dels darrers anys en
una direcció més “amistosa” vers els estats federats.
12. Vinculat a la clàssica fórmula jurídica quod omnes tangit del dret romà (allò que afecta a tots ha de ser aprovat per tots), es trasllada, en termes federals, a la introducció del
dret de vet dels col·lectius federats (Althusius, Politica Methodice Digesta VIII). Aquesta
concepció comparteix una base comuna amb la recentment rehabilitada teoria republicana de la llibertat negativa col·lectiva (anomenada neoromana per Skinner, 1998). He tractat el contrast entre les lògiques del federalisme i de les federacions a Requejo 2005, caps.
3 i 4.
13. Aquest dèficits són a vegades paral·lels a una manca de consideració del pluralisme intern de la nacions minoritàries empíriques per part d’alguns actors polítics. Un fet que,
tanmateix, requereix una anàlisi acurada cas per cas.
47
REAF - 4/2007
3.2. Un enfocament comparat
La territorialitat importa. En contrast amb les projeccions efectuades per algunes teories liberals i marxistes clàssiques sobre la modernització, els estudis empírics constaten que els conflictes territorials
no mostren cap tendència a desaparèixer. De fet, sembla que la direcció és l’oposada. D’altra banda, també es constata que l’establiment
d’un gran nombre de nous estats a Europa durant el segle passat s’ha
produït pel col·lapse de dos grans imperis, el d’Àustria-Hongria després
de la Primera Guerra Mundial i el Soviètic, a finals del segle XX. En canvi, és escàs el nombre d’estats que han assolit la independència durant
aquest període dins del grup de les democràcies liberals d’Europa occidental –Noruega (1904); Irlanda (1921) i algunes illes (Xipre, Malta, etc.).14
En el grup de les democràcies plurinacionals, la majoria de disputes territorials és de naturalesa pacífica.15 És el cas, per exemple,
d’Escòcia, el Quebec, Catalunya o Flandes. En tots aquests territoris hi
ha partidaris d’assolir la independència a partir de procediments i processos democràtics, tot i l’escàs nombre d’estats democràtics esmentat en els quals s’han produït processos secessionistes i el paper favorable per al manteniment de l’statu quo que exerceixen organitzacions
transnacionals com la Unió Europea. Tanmateix, tant en el pla analític com en el pla normatiu no hi ha res que impedeixi que la qüestió
sobre on s’han d’establir les fronteres dels estats formi part del debat
democràtic. En el pla empíric, però, es constaten dues qüestions. En
primer lloc, que també els estats liberal-democràtics són molt gelosos
dels seus territoris i, en segon lloc, que el grau de desenvolupament
econòmic d’una democràcia plurinacional no és un factor rellevant
de predicció del seu major o menor grau d’èxit en l’acomodació política de les seves nacions minoritàries internes.
Les solucions liberal-democràtiques clàssiques per assolir un reconeixement i una acomodació política de les nacions minoritàries són
14. McGarry 2003, Wallersteen-Sollenberg 2001, Saydemann-Ayres 2000, Fearon-Laitin
1999.
48
15. Irlanda del Nord i el País Basc són dues excepcions. No obstant això, en tots dos casos
els grups armats (IRA i ETA) sembla que han iniciat processos i negociacions cap al final de
la violència amb els governs centrals respectius del Regne Unit i d’Espanya a principis del
segle actual. Tanmateix, el desenllaç d’aquests processos encara és incert, especialment
en el cas del País Basc.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
el consociacionalisme, els “sistemes federals” (en sentit ampli, incloent aquí els estats associats, les federacies, els estats regionals i les confederacions), els processos de devolució política, i la secessió.16 Aquí
ens centrarem en el cas dels principals sistemes federals: les federacions i alguns estats regionals descentralitzats.
Les anàlisis comparades sobre els sistemes federals es poden estructurar a partir de quatre eixos analítics de caràcter autònom:
1) l’eix uninacional-plurinacional
2) l’eix unitarisme-federalisme
3) l’eix centralització-descentralització
4) l’eix simetria-asimetria
Es tracta d’eixos que requereixen una bateria diferenciada de
variables i d’indicadors per tal de procedir a una anàlisi comparada.
L’univers de l’anàlisi següent comprèn les federacions democràtiques
–excloent-hi alguns casos particulars, com els arxipèlags (Micronèsia,
Comores, St. Kitts i Nevis), les federacions no democràtiques (Emirats
Àrabs Units), o les que mostren dificultats d’estabilitat (Nigèria). Els
estats associats, les federacies i les entitats supraestatals com la UE també han estat exclosos de l’anàlisi. D’altra banda, he inclòs tres estats
regionals que presenten una clara divisió territorial de poders: el Regne
Unit, Espanya i Itàlia.17 En conjunt, es tracta d’un grup de 19 casos entre federacions i estats regionals (finalment, he exclòs també el cas de
Sèrbia-Montenegro –inicialment considerat– després de la ruptura dels
vincles federals votada en referèndum per Montenegro el 2006).
1) Eix uninacional-plurinacional. Aquí prenem com a criteris d’inclusió els dos de caràcter teòric i el doble criteri empíric proposats en
la secció anterior. Els casos plurinacionals considerats són Bèlgica,
Canadà, Espanya, Índia, Regne Unit, Rússia, Etiòpia i Bòsnia-Hercegovina
(aquest darrer cas és una federació que presenta alguns trets confederals, i que fou establerta en els anys noranta del segle passat a través de la mediació internacional). Tots aquests casos o bé es definei-
16. Amoretti-Bermeo 2004; Gagnon-Guibernau-Rocher 2003; Gagnon-Tully 2001.
17. Malgrat que l’anomenat “estat de les autonomies” espanyol mostra algunes característiques comunes amb les federacions clàssiques, també en presenta d’altres marcades
d’una clara lògica regional. Vegeu Requejo 2005, cap. 5.
49
REAF - 4/2007
xen com a plurinacionals en els seus acords constitucionals, o bé compleixen, si més no en un territori, els criteris teòrics i empírics esmentats per a les nacions minoritàries.
2) Eix unitarianisme-federalisme. Aquest eix inclou l’anàlisi de
les disposicions constitucionals que són més o menys favorables cap a
una lògica institucional federal des de la perspectiva de les unitats federades o de les regions/comunitats dotades d’autonomia política. Es
mesura, així, el grau de federalisme institucional del sistema. Els indicadors emprats aquí són els següents:18 la consideració de les unitats/regions com a unitats constituents (1); la garantia constitucional de l’autogovern (1); l’existència d’un dualisme institucional en relació amb els
tres poders clàssics: l’executiu i el legislatiu (2), i el judicial (1); l’existència d’un model de federalisme fiscal (2); una segona cambra en el
parlament central amb representants designats per les institucions
de les entitats federades (1), i amb escons distribuïts segons criteris
territorials (no proporcionals a la població) (1); els poders de la segona cambra en el sistema institucional (2); l’assignació dels poders residuals a les unitats federades (2); l’existència d’un tribunal de resolució de disputes entre els dos nivells de govern (2), en la composició
del qual les unitats subestatals hi tenen un paper (2); i, finalment, la
regulació, o no, d’un dret de secessió per a (almenys algunes) unitats
federades (2).
3) Eix centralització-descentralització. Aquest eix remet al grau
d’autogovern constitucional de les unitats federades o de les regions/comunitats dotades d’autonomia política.19 Aquest és un tema cabdal
18. Les xifres entre parèntesis refereixen a la puntuació donada per a cada indicador (entre 0 i 2). Utilitzem valors petits per tal de minimitzar errors (i puntuacions amb decimal 0,5
per ajustaments interns). En total, l’escala global per a cada cas se situa entre 0 (absència
de lògica institucional federal) i 20 (màxim nivell d’aquesta lògica). Vegeu l’annex 1. No
hem considerat indicadors “parainstitucionals”, aquells que tenen efecte en el federalisme
com a procés (per exemple, el sistema de partits o les relacions intergovernamentals). Una
anàlisi a partir d’indicadors lleugerament diferents aplicats a un grup d’11 estats federals
i regionals, a Baldi 2003 (2a ed. 2005). Vegeu també Watts 1999, caps. 9-10.
50
19. Òbviament, la mesura quantitativa i comparada de la descentralització política és un
tema complex, tant en relació amb els indicadors emprats, amb la seva agregació, com
pel que fa a la noció de descentralització política mateixa. Cadascun d’aquests aspectes
mostra una sèrie de qüestions controvertides dins del camp dels estudis comparats. No obstant això, aquí l’objectiu bàsic és veure el grau de descentralització que mostren les nacions minoritàries des d’una perspectiva comparada. El grau de descentralització (o de
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
per avaluar l’acomodament polític de les entitats federals/regionals.
Es mesura a partir de diversos indicadors: a) els poders legislatius de
les subunitats (8) subdividits en àrees específiques de govern: economia/infraestructures/comunicacions (2), educació i cultura (2), benestar social (2) assumptes interns/codis civils i penals i altres (2); b) els
poders executius/administratius (2); c) capacitat de decisió de les entitats federades/regions en l’esfera internacional, tenint en compte
els àmbits materials i la necessitat de suport federal (2); i d) el grau
de descentralització econòmica (8) calculada d’acord amb un índex
ponderat general obtingut a través de la distribució dels ingressos i
de la despesa pública de cada cas (índexs GFS/IMF).
4) Eix simetria-asimetria. Inclou els casos d’asimetries de iure de
caràcter territorial (per a determinades subunitats territorials de les
federacions o dels estats regionals). Es tenen presents les fórmules
habituals de la política comparada: a) asimetries significatives en la divisió de poders; b) regulació de fórmules opting in i opting out; c) solapament de diferents entitats territorials (per exemple, les regions/comunitats de la federació belga). No es discrimina, per tant, el grau
d’asimetria, sinó només l’existència o no de clares asimetries polítiques i constitucionals (excloem les capitals federals dels criteris d’asimetria).20
La taula 2 i la figura 1 situen els 19 casos segons el seu grau de
federalisme constitucional i de descentralització.21
Des de la perspectiva de l’evolució dels sistemes federals/regionals plurinacionals, resulta convenient considerar dos elements que
incideixen en la seva dinàmica interna: a) el nombre d’entitats subestatals, i b) la regulació de potencials processos de secessió. Les taules
3 i 4 resumeixen aquestes dues característiques en els diferents casos.
no-centralització) es mesura aquí també en una escala global que va del 0 (màxima centralització) fins al 20 (màxima descentralització). Vegeu l’annex 2. Dades a partir de:
http://www.worldbank.org/publicsector/decentralization/fiscalindicators.htm; Rodden 2004,
Neremberg-Griffiths 2005. Vegeu també Filippov-Ordeshook-Shvetsova 2004; AmorettiBermeo 2004, Baldi 2003, Watts 1999, cap. 3, 4 i 8.
20. Vegeu Watts 2005, 2002: 463-4; Agranoff 1999, Requejo 2001b, 1999.
21. Excloem el cas d’Etiòpia en el grau de descentralització a causa de dades econòmiques
fiables. Agraeixo a Andreu Orte, ajudant de recerca a la Universitat Pompeu Fabra, el seu
ajut en la preparació de la taula 2, la figura 1 i els càlculs inclosos en els annexos 1 i 2.
51
REAF - 4/2007
Taula 2. Grau de federalisme i descentralització constitucional
Federació/Estat regional
Grau de federalisme constitucional
(escala de 20 punts)
Grau de descentralització
(escala de 20 punts)
13
14
10
11
18
13,5
13
13,5
14
12
5
11
13,5
9
6,5
15
5
15,5
3,5
11
12
8,5
14
16,5
11
16,5
n.d.*
12
11
6
5
11
7
10,5
14
8,5
14,5
3,5
Argentina
Austràlia
Àustria
Bèlgica
Bòsnia-Hercegovina
Brasil
Canadà
Etiòpia
Alemanya
Índia
Itàlia
Mèxic
Rússia
Sud-àfrica
Espanya
Suïssa
Regne Unit
Estats Units
Veneçuela
*Absència de dades econòmiques fiables.
Figura 1. Grau de federalisme i descentralització constitucional
Grau de federalisme constitucional
20
Bosnia-Hercegovina
18
16
Rússia
Brasil
14
Suïssa
EUA
Alemanya
Argentina
12
Índia
Mèxic
10
8
Àustria
Sud-àfrica
Canadà
Bèlgica
Espanya
6
Itàlia
4
RU
Veneçuela
2
0
0
52
2
4
6
8
10
12
14
Grau de descentralització constitucional
Amb asimetries constitucionals
16
Estats plurinacionals
18
20
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
Taula 3. Nombre d’unitats federades/regions
Federacions/Estats
regionals uninacionals
Federacions/Estats
regionals plurinacionals
Simètriques
Austràlia
Àustria
Argentina
Alemanya
Brasil
Estats Units
Itàlia
Mèxic
Sud-àfrica
Suïssa
Veneçuela
6+2
9
23 + 1
16
26 + 1
50 + 1
21
31 + 1
9
20 + 6
23 + 1
Asimètriques
–
–
Simètriques
–
–
Asimètriques
Bèlgica
Bòsnia-Hercegovina
Canadà
Espanya
Etiòpia
Índia
Regne Unit
Rússia
3+3
2 (+ 1 + 1)
10 + 3
17 + 2
9+1
28 + 7
3
89
Taula 4. Dret de secessió
Dret de secessió
Federacions plurinacionals
Bòsnia-Hercegovinia
Bèlgica
Canadà
Etiòpia
Índia
Rússia
(Sèrbia-Montenegro)**
No
No
Sí*
Sí
No
No
Sí**
Estats regionals plurinacionals
Espanya***
Regne Unit
No
No
* Dret de secessió d’acord amb criteris federals (no unilaterals).
** Federació desapareguda per referèndum unilateral a Montenegro (2006).
*** Estat amb elements federals.
53
REAF - 4/2007
A continuació presentem algunes conclusions generals basades
en els resultats d’aquest estudi comparat i en les tres condicions d’acomodació política “federal” en democràcies plurinacionals esmentades anteriorment: 1) el reconeixement polític i constitucional del
pluralisme nacional de l’estat; 2) l’establiment d’un ampli grau d’autogovern per part de les institucions de les nacions minoritàries; i 3)
la participació i la protecció de les nacions minoritàries en el “govern
compartit” de la federació (que pot incloure o no el dret de secessió).
1) El reconeixement polític i constitucional del pluralisme nacional a les federacions/estats regionals plurinacionals. Etiòpia i Rússia
reconeixen formalment el seu caràcter plurinacional. A la resta de federacions o d’estats regionals, aquest reconeixement és inexistent o
resulta molt menys explícit que la regulació, en canvi, de graus d’autogovern en alguns casos relativament alts en termes comparats.22
Aquesta manca de reconeixement sembla que algunes vegades està
relacionada amb el monisme de caràcter estatalista y nacionalista de
les disposicions constitucionals referides al conjunt de l’estat. En alguns casos (Espanya, Canadà) els nacionalismes majoritaris tendeixen
fins i tot a negar el caràcter plurinacional de la federació, en favor d’una concepció pluricultural i plurilingüe, però uninacional, d’aquesta.23
22. La Constitució d’Etiòpia afirma “Nosaltres les Nacions, Nacionalitats i Pobles d’Etiòpia...
ratifiquem la Constitució de la República Federal d’Etiòpia”, i defineix aquests termes com
“un grup de persones que tenen o comparteixen en gran mesura una cultura comuna, costums similars, mútua intel·ligibilitat lingüística, creença en una identitat comuna o relacionada, i que viuen predominantment en un territori continu identificable”. Posteriorment
(art. 39), la Constitució estableix el dret de secessió com a part del dret a l’autogovern establert en el preàmbul, i fixa regles clares sobre les majories parlamentàries i de vot necessàries per al procés secessionista. En el cas de Rússia, la Constitució es refereix (preàmbul i
text) al “poble multinacional (en singular) de la Federació Russa, unida per un destí comú
en la nostra terra”, esmenta el respecte al “principi d’autodeterminació dels pobles” (en
plural). L’article 3 estableix que “el poble multinacional de la Federació Russa és el vehicle
de sobirania i l’únic origen de poder a la Federació Russa”; mentre que en l’article 5 s’afirma “l’autodeterminació dels pobles (en plural) en la Federació Russa” (èmfasi afegit).
54
23. Per la seva banda, la Constitució de l’Índia s’inicia mencionant “el poble de l’Índia”;
el terme nació només apareix una vegada, en el Preàmbul: “Fraternitat garantint la dignitat de l’individu i la unitat i integritat de la Nació”. En la resta del text l’adjectiu nacional es refereix a la federació. A la Constitució belga, el terme nacional també es refereix
a tot el país: “Tots els poders emanen de la Nació” (art. 33). El text també esmenta el terme en referència als “membres de les dues cambres” (art. 42), a la preservació de la “independència nacional” (art. 91) i a la “bandera nacional” (art. 193). La Constitució espanyola (art. 2) estableix que hi ha “nacionalitats i regions” dins d’una única Nació Espanyola
(en majúscules) definida dogmàticament com la “pàtria comuna i indivisible de tots els
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
En aquests casos, la “unitat” federal predomina sobre la “unió” federal. Una qüestió que queda reforçada quan el mateix nom de la
federació o de l’estat regional remet tant al conjunt de l’estat com al
grup nacional hegemònic. És el cas, per exemple, de Rússia, Canadà
o Espanya, en contraposició als casos del Regne “Unit” (contraposat
a Anglaterra) o a Bèlgica (contraposada a Flandes i Valònia). Es tracta d’una qüestió política simbòlicament rellevant, especialment quan
la població dels demoi nacionals minoritaris és relativament significativa en termes de la població global de la federació, o quan el nombre d’entitats federades o regionals és elevat. Altres vegades, l’aversió a reconèixer el pluralisme nacional de l’estat sembla que està
relacionada amb el caràcter controvertit de la unió federal. Així, el
preàmbul constitucional de Bòsnia-Hercegovina menciona “bosnis,
croates i serbis com a pobles constituents”. El text defineix l’estat en
termes d’una federació de dues entitats, la federació de Bòsnia i
Hercegovina, i la República Srpska (art. 3), i evita la qüestió nacional
(l’adjectiu “nacional” apareix en diversos articles referits a l’“Assemblea
Nacional de la República Srpska”.
2) Graus de federalisme, de descentralització i asimetries. En termes generals s’observa que les federacions/estats regionals plurinacionals són constitucionalment més asimètrics que les federacions/estats
regionals uninacionals. De fet, no existeixen federacions plurinacionals pròpiament simètriques. Les federacions plurinacionals també
mostren un grau de descentralització més gran que el conjunt de les
federacions, encara que hi ha grans diferències internes entre elles.
Amb tot, el grau de federalisme és, de forma una mica sorprenent, més
uniforme i més baix en el grup de les federacions/estats regionals
plurinacionals que en el grup dels estats uninacionals (amb l’excepció
del cas particular de Bòsnia-Hercegovina, el qual mostra algunes característiques confederals). D’una manera menys sorprenent, els dos
estats regionals plurinacionals –Espanya i el Regne Unit– mostren el
grau de federalisme més baix en el grup d’estats plurinacionals. Però,
espanyols”. En l’actual Estatut d’autonomia de Catalunya (2006), el reconeixement del
caràcter nacional finalment ha estat introduït en el preàmbul, mentre que en l’articulat
del text Catalunya es defineix com a “nacionalitat”, d’acord amb la Constitució espanyola. No obstant això, alguns articles d’aquest text també esmenten “la bandera nacional”,
“l’himne nacional” i la “festa nacional” de Catalunya. D’altra banda, la referència a les
“seleccions esportives nacionals” va ser eliminada durant la tramitació parlamentària a
les Corts Generals.
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REAF - 4/2007
en conjunt, es pot parlar de l’existència d’un dèficit federal en el
grup de les democràcies federals/regionals plurinacionals. Una qüestió en principi independent del grau de descentralització de cada cas,
però que resulta important en el moment de veure la capacitat d’acomodar políticament el pluralisme nacional a través de l’establiment
d’institucions i de regles que concretin les llibertats negatives i positives col·lectives. D’altra banda, s’observa que el nombre de subunitats federades/regions no és un criteri discriminador entre les federacions uninacionals i plurinacionals. Els elements d’asimetria dels estats
plurinacionals a vegades es regulen dins de trets generals de tipus simètric en la divisió de poders (amb presència de pressions a favor de
la simetria del sistema). Aquest fet succeeix principalment quan el
nombre d’unitats federades no és petit (almenys 9). És el cas del Canadà,
l’Índia, Rússia, Etiòpia i Espanya, en contrast amb els casos de Bèlgica,
el Regne Unit i, de nou, Bòsnia-Hercegovina.24 Resulta actualment una
qüestió empírica oberta si l’aversió d’algunes federacions/estats regionals plurinacionals a introduir més regulacions asimètriques, especialment quan el nombre de subunitats és elevat, reforçarà o no les
tensions territorials i els moviments secessionistes.
3) Confiança/desconfiança federal. La coexistència de processos
de nation-building que són parcialment competitius en les federacions
plurinacionals situa la qüestió de la “construcció” d’una “confiança federal” en termes diferents que en el cas més simple de les federacions
uninacionals. En aquest sentit, sembla que la confiança federal en les
democràcies federals/regionals plurinacionals requereix dos factors:
3.1) la confiança federal de les minories, o la gestió de la “desconfiança federal”, serà més factible quan hi hagi procediments i regles que
permetin a les nacions minoritàries participar en el “govern compartit” de la federació a partir del seu caràcter singular (presència específica en la segona cambra, relacions intergovernamentals de caràcter
56
24. Quan el nombre de subunitats d’un estat plurinacional és elevat sembla inevitable
l’emergència de pressions simultànies, però contradictòries, cap a un sistema més simètric
i més asimètric. Per al cas canadenc, vegeu les Asymmetry Series (IIGR, Queen’s University,
des de 2005), especialment Laforest 2005. La coneguda West Lothian question (participació/inhibició dels representants dels territoris dotats de regulacions asimètriques en les institucions centrals segons quina sigui la decisió a prendre, no sembla provocar excessius problemes en la majoria de països, ja que el nivell real de les asimetries no és gaire alt, i una
bona part de les competències són de caràcter compartit. Una visió general de las asimetries de iure, dins Watts 2005.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
bilateral, participació en institucions de l’estat de caràcter consocionals, etc.). L’objectiu és regular la qüestió democràtica de la “participació” en el poder central des de l’especificitat de l’entitat federada/regional (i no diluïda com una subunitat més de la federació/estat regional).
3.2) la confiança federal de les minories també serà més probable quan hi hagi procediments i regles que protegeixin les minories
nacionals de les accions de les majories. Aquesta és una qüestió de caràcter més liberal relacionada amb el tema clàssic de la “tirania de la
majoria”–, però establert ara en termes col·lectius– que una qüestió
de caràcter democràtic.25 Alguns exemples d’aquests procediments i
regles són la introducció de poders de vet en la segona cambra, els procediments anomenats “timbres d’alarma”, o els d’opting in i opting
out, que no requereixen reformes constitucionals i que poden establirse sense perjudici dels acords econòmics i fiscals establerts entre les
unitats federades, el nomenament de magistrats dels tribunals suprems
o constitucionals per part de les institucions de les nacions minoritàries, una participació diferenciada en els processos de reforma constitucional, etc. Bèlgica ha combinat recentment fórmules federals i de
caràcter consocional, mentre que el Regne Unit manté un procés de
devolució política doblement asimètric, especialment en el cas d’Escòcia
–el procés de devolució s’estableix només per a alguns territoris, Escòcia,
Gal·les i Irlanda del Nord (primera asimetria), cadascun dels quals ha
adquirit un grau diferent d’autogovern (segona asimetria)–, i BòsniaHercegovina ha establert procediments propers als de les confederacions. En cas d’absència d’aquests procediments i regles de participació i de protecció (Espanya), o de la seva regulació insuficient (Rússia),
és probable que augmenti un “federalisme de la desconfiança” en el
conjunt del sistema polític. Altres elements centrals per a la confiança/desconfiança en aquest tipus de democràcies és l’existència o no d’una
“cultura política plurinacional” i d’una “cultura política federal”, que
facin del pluralisme nacional de l’estat una característica valuosa de
la federació. En el cas espanyol, aquests dos tipus de cultura política
mostren, en termes generals, un perfil molt baix, tant en termes his-
25. La llibertat negativa col·lectiva és un tema clàssic de la legitimitat política dins de la
tradició “republicana” que ha estat remarcada pels historiadors de l’escola de Cambridge
(Skinner 1998). Aquest tema, però, s’estableix sovint en aquesta tradició en termes monistes, i només en relació amb l’estat. Això explica l’escassa atenció de la tradició republicana pel federalisme com una possible via institucional per garantir la llibertat col·lectiva a
l’interior d’un estat.
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REAF - 4/2007
tòrics com actuals, i tant en referència a les principals institucions de
l’estat com a la majoria d’actors polítics.
4) Dret de secessió. Més controvertida resulta la introducció o no
d’un dret de secessió de les nacions minoritàries en les federacions/estats regionals plurinacionals. Aquesta és una disposició que normalment representa una ruptura amb la lògica dominant de les federacions contemporànies (encara que no amb la lògica del federalisme).26
La concepció predominant en les federacions és que el “dret d’autodeterminació” està reservat a la federació. Tanmateix, es tracta d’una
concepció que algunes federacions han qüestionat en els darrers anys.
És el cas del Canadà –mitjançant la coneguda Opinió del Tribunal
Suprem en la Secession Reference (1998), que regula el dret de secessió del Quebec en termes federals i democràtics (no unilaterals)–, o el
de les esmentades regulacions constitucionals d’Etiòpia, així com els
casos més específics de Sèrbia-Montenegro i de St. Kitts & Nevis que
inclouen disposicions constitucionals secessionistes). En el debat dels
darrers anys sobre aquesta qüestió s’han introduït arguments tant de
naturalesa normativa, com de naturalesa funcional i estratègica per
tal d’oposar-se a aquest tipus de regulacions. Alguns d’aquests arguments resulten plausibles en determinats contextos. Tanmateix, tal
com dèiem anteriorment, no sembla que hi hagi cap argument definitiu general contra la introducció d’aquest dret quan les regles que
el regulen evitin un ús estratègic per part de les elits de les nacions
minoritàries.27 És probable que el segle XXI sigui testimoni de moviments polítics favorables a la regulació del “dret a decidir” per part
de ciutadans de les nacions minoritàries.28 És a dir, de moviments favorables al tractament dels demoi minoritaris com a realitats polítiques que volen preservar la màxima llibertat negativa col·lectiva possible en un món creixentment globalitzat. Probablement, les teories
i les pràctiques democràtiques i federals hauran de prestar més atenció a aquest tipus de fenòmens en un futur pròxim.
26. Vegeu Burgess 2006, Karmis-Norman 2005, Requejo 2005, cap. 3.
27. Vegeu Norman 2006, 2001. A diferència del que suggereix l’argument antisimètric del
stepping stone cap a la secessió, els estats que han seguit procediments secessionistes durant el segle passat no han estat les federacions asimètriques, sinó alguns estats unitaris
(Regne Unit, Etiòpia, Indonèsia) o pseudofederacions de naturalesa socialista (URSS,
Iugoslàvia, Txecoslovàquia). Vegeu McGarry 2005.
58
28. En els darrers anys trobem manifestacions d’aquests moviments al Quebec, Flandes i,
més recentment, al País Basc i Catalunya.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
En definitiva, com a conclusió general en el camp de la teoria
política, podem dir que quan hi ha límits epistemològics i normatius
en els arguments morals i lingüístics de grups que comparteixen posicions liberals i democràtiques, la “justícia” del pluralisme nacional
demana una negociació equitativa entre les parts involucrades. Les
tradicions hegemòniques del pensament polític democràtic i federal
han mantingut generalment posicions més monistes que pluralistes.
Això ha creat una sèrie de barreres mentals (en els conceptes, en la
interpretació de valors, etc.), tant en les teories com en les interpretacions constitucionals i en els processos polítics pràctics de les democràcies federals. Però les tradicions liberal-democràtiques i federals
han tingut èxit en implementar sistemes capaços d’incloure l’experimentació i les reformes en les seves normes bàsiques. “L’estructura bàsica de la societat” (Rawls) no inclou només aspectes polítics i econòmics, sinó també aspectes culturals i nacionals. I, de fet, avui sembla
clar que no hi ha cap concepció teòrica liberal-democràtica o federal
que sigui capaç d’articular la complexitat normativa –de conceptes,
valors, identificacions, llenguatges i diferents tipus de racionalitat– inherent a les realitats polítiques plurinacionals. L’establiment de “principis de justícia” –fins i tot si això és possible més enllà del contrast
agonístic entre diversos valors, interessos i identitats– haurien d’incloure, anant més enllà de Rawls, polítiques de reconeixement i polítiques d’acomodació per les nacions minoritàries. Deixar de banda
aquests components en l’esfera de la justícia significa transformar les
majories culturals i nacionals en àrbitres parcials en l’establiment i la
interpretació dels drets i regles de la polity. I els àrbitres parcials no
poden ser mai “justos”. En democràcies federals plurinacionals, l’articulació dels valors de llibertat, igualtat, pluralisme i dignitat requereixen drets, institucions i regles procedimentals més complexos que
en el cas de democràcies federals uninacionals.29 Les respostes mai no
seran definitives. Seguint el camí del federalisme i la democràcia, el
29. En termes rawlsians, quina hauria de ser la col·lectivitat de la reciprocitat i de la justícia en relació amb el requeriment d’estabilitat? En Rawls és l’estat, però això és més que
qüestionable si seguim les mateixes premisses de Rawls. La resposta que dóna Rawls en
Liberalisme Polític a la qüestió de l’estabilitat no respon adequadament les crítiques comunitaristes sobre la importància de les autopercepcions individuals. Els individus empírics no trien un gran nombre dels seus atributs. Més aviat trien perquè tenen aquests atributs. Això requereix una antropologia parcialment agonística i de grup que les teories
liberal-democràtiques i federals haurien de tenir més en compte que la perspectiva dominant que aquests dos tipus de teories han admès, acríticament, durant els dos últims segles. Vegeu Requejo 2001c.
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segle actual pot –i, en la meva opinió, hauria d’encoratjar– un refinament moral i institucional en les democràcies federals plurinacionals.
Aquest és un dels reptes principals del federalisme liberal-democràtic
que espera ser tractat adientment en el segle XXI.
4.
Resum
En aquest article he tractat el cas de les democràcies federals plurinacionals des d’una perspectiva teòrica i comparada. Després d’assenyalar les diverses lògiques que s’amaguen darrere les idees habituals de democràcia i federalisme, i de diverses accepcions del pluralisme,
he establert un doble criteri de naturalesa empírica per tal de diferenciar les diverses nacions minoritàries de les democràcies plurinacionals (secció 2). Posteriorment, he postulat la naturalesa agonística de
la discussió normativa sobre l’acomodament polític en contextos plurinacionals, que posa en conflicte les versions monista i pluralista del
demos de la polity (secció 3.1). També he mostrat el resultat d’un estudi comparat de dinou democràcies federals i regionals emprant quatre dimensions analítiques: l’eix uninacional/plurinacional; l’eix unitarisme-federalisme; l’eix centralització/descentralització, i l’eix
simetria/asimetria (secció 3.2). Aquesta anàlisi revela deficiències en
el reconeixement constitucional del pluralisme nacional en un gran
nombre de federacions/estats regionals plurinacionals; un baix nivell
de federalisme constitucional i un grau d’asimetria en aquest tipus de
democràcies. També revela dificultats en l’establiment de fórmules clares que facilitin una “confiança federal”, basada en la participació i
la protecció de les nacions minoritàries en el govern compartit de les
federacions/estats regionals plurinacionals. Es constata l’existència d’un
dèficit federal en aquest tipus de democràcies. Finalment, l’article aposta per més refinament normatiu i institucional en les democràcies federals plurinacionals, que permeti una acomodació política efectiva
del seu pluralisme nacional intern. Per tal d’aconseguir-ho es postula
introduir majors formes de pluralisme “ètic” –el qual presenta inevitablement característiques normatives agonístiques–, així com l’adopció d’una perspectiva més confederal o asimètrica en l’àmbit institucional, que resulti més congruent amb el pluralisme nacional d’aquest
tipus d’estats.
60
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
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63
REAF - 4/2007
RESUMEN
En este artículo se plantea el tema de las democracias plurinacionales y su
posible acomodación política a través de modelos federales. El planteamiento analítico es doble. Por un lado, se abordan algunos elementos de la
discusión teórica de carácter normativo sobre las democracias liberales en
contextos de pluralismo nacional y cultural. Por otro lado, se aborda un análisis comparado de las federaciones y de algunos estados regionales en relación a su carácter uninacional o plurinacional, su grado de federalismo, su
grado de descentralización, y la regulación o no de asimetrías legales. El artículo concluye señalando las posibilidades y los límites de los modelos
federales en contextos plurinacionales, abogándose por el modelo caracterizado como “federalismo plurinacional”, basado en tres condiciones normativas: un reconocimiento constitucional y político explícitos del pluralismo nacional de la federación, un alto grado de autogobierno en cinco ámbitos
de aplicación por parte de las minorías nacionales, y el establecimiento de
mecanismos de participación y de condiciones, que concretan la regulación
institucional de las libertades positivas y negativas colectivas que permitan
una acomodación política y constitucional legítima y estable en las democracias plurinacionales.
ABSTRACT
This article examines the topic of multi-national democracies and their possible political adaptation via federal models. The analysis has two main centres of focus. First, it discusses some of the elements of the theoretical dialogue on legislation in liberal democracies on such topics as national and cultural
pluralism. Secondly, it carries out a comparative analysis of the federations
and of some regional states in the context of their uni-national and multi-national character, their degree of federalism, their degree of decentralisation
and the regulation of legal asymmetries or lack thereof. The article concludes by pointing out the possibilities and limits of federal models in multinational backdrops, advocating instead the model characterised as “multi-national federalism” based on three normative conditions: explicit political and
constitutional recognition of national pluralism of the federation, a high degree of self-governance in five areas of application on behalf of national minorities, and the establishment of mechanisms for participation and conditions. All of these call for the institutional regulation of both the positive
and negative collective freedoms that allow legitimate and stable political
and constitutional accommodation in the multi-national democracies.
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ARG. AUSTRÀ. ÀUS. BÈL. BÒS-H. BRA. CAN. ETI.
* Referit a les 15 CA del “règim comú” (País Basc i Navarra, exclosos)
** Referit a Escòcia
Estats federats/regions com a unitats
constituents (1)
Garantia constitucional de l’autogovern (1)
Acord de la majoria de les entitats
federades/regions (directament o
indirectament) per la Reforma
constitucional (1)
Dualisme executiu/legislatiu (2)
Dualisme judicial (1)
Dualisme fiscal (2)
Cambra alta: nominació per part
de les institucions de les entitats
federades/regions (1)
Cambra alta: nombre de senadors
independentment de la població
de les entitats federades/regions (1)
Poders de la cambra alta (2)
Poders residuals (2)
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0
2
0
0
0
1,5
1
0,5
0
0
0,5
0
15,5
1
2
2
2
0
1
2
1
2
1
1
0
0
3,5
0
0
0
2
0
0
0,5
0
0
0
1
ALE. ÍND. ITÀL. MÈX. RÚSS. S-ÀF. ESP.* SUÏ. GB** EUA VEN.
ANNEX 1. GRAU DE FEDERALISME
CONSTITUCIONAL (escala de 20 punts)
65
ANNEX 2. GRAU DE
DESCENTRALITZACIÓ (escala de 20 punts)
Poder executiu (màxima puntuació 2)
Alt
Mitjà-alt
Mitjà
Mitjà-baix
Baix
2 punts
1,5 punts
1 punt
0,5 punts
0 punts
Descentralització econòmica. Ingressos/despeses (puntuació entre
dues escales independents de 8 punts cada una):
Despeses entitats federades/regions
66%>
58-65%
50-57%
42-49%
34-41%
26-33%
18-25%
10-17%
0-9%
8 punts
7 punts
6 punts
5 punts
4 punts
3 punts
2 punts
1 punt
0 punts
Ingressos propis de les entitats federades/regions (GFS/IMF)
56%>
49-56%
42-48%
35-41%
28-34%
21-27%
14-20%
7-13%
0-6%
66
8 punts
7 punts
6 punts
5 punts
4 punts
3 punts
2 punts
1 punt
0 punts
1
1,5
1
1
4,5
(2)
(2)
(2)
(2)
1
5
1
1,5
1,5
0,5
3
0,5
1
1
1
6
1,5
2
1,5
1,5
7,5
2
2
2
Poder legislatiu
Poder executiu
Política exterior
Descentralització econòmica
Total
Àrea
1,5
7
1,5
2
2
0,5
4
0,5
1,5
1,5
(8)
(2)
(2)
(8)
4,5
1
0,5
5
11
5
1
1
5
12
3
1,5
1
3
8,5
6
1,5
2
4,5
14
7,5
2
1
6
16,5
5,5
1
0,5
4
11
7
1
1
7,5
16,5
4
2
1
5
12
Puntuació ARG. AUSTRÀ. ÀUS. BÈL. BÒ-H. BRA. CAN. AL.
1
5,5
1,5
1,5
1,5
Puntuació ARG. AUSTRÀ. ÀUS. BÈL. BÒ-H. BRA. CAN. AL.
Grau de descentralització per països (escala de 20 punts)
Economia/Infraestructures/
Comunicacions
Educació i cultura
Benestar
Assumptes Interns/Codis
Penal-Civil / Altres
Total
Àrea
Poder legislatiu entitats federades/regions
0
2,5
0,5
1
1
0,5
2,5
0,5
1
0,5
1
4,5
0,5
1,5
1,5
0
3,5
0,5
1,5
1,5
2
5
1
1
1
5
1
0,5
4,5
11
2,5
1
0,5
2
6
2,5
0,5
0
2
5
4,5
1
0,5
5
11
3,5
1,5
0
2
7
5
1,5
0,5
3,5
10,5
IND. ITÀ. MÈX. RÚS. S-ÀF. ESP.
1
5
1
1,5
1,5
IND. ITÀ. MÈX. RÚS. S-ÀF. ESP.
6
1,5
1
5,5
14
SUÏ.
2
6
1
1,5
1,5
SUÏ.
4
1
1
2,5
8,5
GB
1
4
0,5
1,5
1
UK
0,5
1,5
0
0,5
0,5
7
1
0,5
6
14,5
1,5
0,5
0
1,5
3,5
EUA VEN.
2
7
2
1,5
1,5
EUA VEN.
Federalisme, descentralització i pluralisme nacional - Ferran Requejo
67
LAS RELACIONES ENTRE
LA UNIÓN EUROPEA Y LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS
EN LOS NUEVOS ESTATUTOS
David Ordóñez Solís
Magistrado de lo contencioso-administrativo
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Las cláusulas europeas en los nuevos Estatutos de
Autonomía. 2.1. La dimensión europea de los nuevos Estatutos de Autonomía y el
caso particular de los “derechos fundamentales estatutarios”. 2.2 La especialidad, la
bilateralidad y la multilateralidad de las relaciones de las Comunidades Autónomas
con el Estado central y con la Unión Europea. – 3. La participación institucional de las
Comunidades Autónomas en la Unión Europea: las soluciones de los nuevos estatutos. 3.1. Las Comunidades Autónomas y su participación a través del Parlamento
Europeo. 3.2. Las Comunidades Autónomas y el Consejo de la Unión Europea: la participación autonómica en los Consejos de Ministros y las Oficinas autonómicas en
Bruselas. 3.3. La legitimación de las Comunidades Autónomas ante los Tribunales comunitarios europeos. 3.4. Las Comunidades Autónomas en el Comité de las Regiones.
3.5. La participación de las Comunidades Autónomas en la cooperación interregional europea. – 4. La ejecución del derecho y de las políticas de la Unión Europea por
las Comunidades Autónomas: las nuevas perspectivas estatutarias. 4.1. La ejecución
normativa del Derecho de la Unión por las Comunidades Autónomas. 4.2. La gestión
de los fondos europeos por las Comunidades Autónomas. – 5. Conclusión. – ResumAbstract.
1.
Introducción
En las dos últimas décadas las transformaciones de Europa,
de la Unión Europea y de España han sido vertiginosas. La caída
del Muro de Berlín en 1989 y la reunificación alemana de 1990 supusieron un cambio extraordinario en el mundo y sobre todo en
Europa donde en las dos décadas 70 y 80 precedentes el proceso
de integración económica y política languidecía. Desde 1986, el Acta
Única, posteriormente el Tratado de Maastricht de 1992, el Tratado
de Ámsterdam de 1997, el Tratado de Niza de 2001 y el Tratado por
el que se establece una Constitución para Europa de 2004 procuraron acomodar el proceso de integración europea a los nuevos desa-
69
REAF - 4/2007
fíos.1 En el caso de España y a pesar de haber protagonizado estos
cambios tanto en Europa como en la configuración de su modelo de
Estado, ninguna de estas transformaciones se reflejó en la letra de la
Constitución de 1978 que sólo se ha innovado con dos palabras –“y
pasivo”– que se añadieron en 1992 para adecuar la redacción del artículo 13.2 de la Constitución española a las exigencias del Tratado de
Maastricht en cuanto a que los ciudadanos de la Unión puedan ser
no sólo electores sino también elegibles en las elecciones locales.2
Ahora bien, la Constitución española de 1978 había impulsado
un proceso de descentralización territorial que se desarrolló (19771983) al mismo tiempo que se negociaban las condiciones de adhesión a las Comunidades Europeas (1979-1985), lo que impidió que los
nuevos coprotagonistas del naciente Estado autonómico, las Comunidades Autónomas, planteasen, al menos formalmente, las cuestiones relativas a la articulación de los distintos niveles de gobierno
en la integración europea y que, en especial, aportasen su nueva perspectiva a la experiencia del ejercicio del poder en Bruselas y en relación con los otros niveles de gobierno, estatal central, regional y local. De hecho, y desde la perspectiva española, durante los primeros
años de integración europea, aproximadamente entre 1986 y 1992,
puede observarse un disimulado intento del Estado central por recuperar parte de los poderes atribuidos por la Constitución y asumidos
por los Estatutos de Autonomía a las Comunidades Autónomas esgrimiendo abiertamente la amenaza que suponía la eventual responsabilidad del Estado por incumplimiento de las obligaciones comunitarias y produciendo, con la invocación de la integración europea, un
“efecto bumerán” en el proceso de descentralización ya iniciado.3
Una vez asentadas institucional y financieramente las Comunidades
Autónomas, especialmente aquellas que como Cataluña y el País Vasco
1. Antonio Calonge Velázquez (coord.), La constitucionalización de Europa, Granada,
Comares, 2006.
2. Sobre el último intento de reforma de la Constitución española de 1978, véase el estudio dirigido por Francisco Rubio Llorente y José Álvarez Junco, El Informe del Consejo de
Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejo
de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
70
3. Sobre estos primeros momentos en torno a la adhesión de España a las Comunidades
Europeas y las distintas tesis sostenidas al respecto, remito a mi estudio La ejecución del
Derecho comunitario europeo en España, Civitas, Madrid, 1993.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
desde el primer momento habían asumido el mayor grado de autonomía, en poco más de una década de funcionamiento empezaron a reivindicar una participación autonómica efectiva en los asuntos europeos. Estas demandas coincidieron con el cultivo de una cierta sensibilidad
de la nueva Unión Europea hacia las cuestiones regionales y se reflejaron, a través del Tratado de Maastricht, en la creación del Comité de
las Regiones que se constituyó en 1994; pero también se tradujeron
en adaptaciones de las políticas comunitarias con el fin de hacer posible desde la propia Unión Europea que las regiones se implicasen en
la gestión de las políticas comunitarias: de manera significativa, en la
política agrícola común donde desde 1995 se admitió la designación
por cada Estado miembro de más de un organismo pagador del FEOGA-Garantía; y también, aunque tímidamente, en la política de cohesión cuya aplicación debe llevarse a cabo, tal como han exigido los
Reglamentos relativos a los fondos estructurales aplicables desde 1989
en los sucesivos períodos de programación, conforme al principio de
cooperación con los distintos niveles de gobierno regional y local.
Las necesidades del propio Estado central para hacer frente a las
obligaciones comunitarias contraídas por España –por ejemplo en la
notificación de ayudas públicas o en la contestación a los procedimientos por incumplimiento iniciados por la Comisión Europea contra
España y en el que se veían implicadas otras Administraciones distintas de la estatal central– propiciaron la adopción de acuerdos entre el
Estado y las Comunidades Autónomas;4 y, al mismo tiempo, las firmes
reivindicaciones de Cataluña y el País Vasco determinaron que en los
Pactos Autonómicos de 1992, suscritos por el Gobierno central con el
Partido Socialista y con el Partido Popular, se abordase sistemáticamente la cuestión de la participación autonómica en los asuntos europeos
adoptando unos procedimientos multilaterales cuyo eje sería la
Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas,
reunida informalmente por el Gobierno central a finales de 1988 para preparar la inminente presidencia española del Consejo.5
4. Acuerdos, de 29 de noviembre de 1990, sobre colaboración en los procedimientos por
incumplimiento y de la cuestión prejudicial y sobre la notificación de ayudas públicas
(BOE nº 216, de 8 de septiembre de 1992).
5. Acuerdo, de 29 de octubre de 1992, de Institucionalización de la Conferencia para Asuntos
Relacionados con las Comunidades Europeas (BOE nº 241, de 8 de octubre de 1993); no
obstante, el País Vasco, que reivindicaba una solución “bilateral” con el Estado, demoró
la firma de este Acuerdo, aunque no dejó de participar en la Conferencia multilateral (BOE
nº 111 del 9 de mayo de 1997).
71
REAF - 4/2007
Al mismo tiempo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
admitiendo, por una parte, la participación de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho comunitario (ya en 1988 y, sin lugar a dudas, desde 1992) y confirmando, por otra parte, un Decreto
autonómico vasco por el que se establecía una Oficina de Representación
en Bruselas (1994), dejó expedita la vía para establecer una regulación
convencional y legal de la participación autonómica en los asuntos
europeos.6
A principios de los años 90 la necesidad de alianzas de los partidos socialista y popular con minorías nacionalistas regionales, catalana y vasca, en las Cortes Generales para formar el Gobierno central,
bien visible en la V Legislatura de 1993-1996 (último Gobierno de Felipe
González), en la VI Legislatura de 1996-2000 (primer Gobierno de José
María Aznar) y en la actual VIII Legislatura iniciada en 2004 (Gobierno
de José Luis Rodríguez Zapatero), ha contribuido a la consolidación y
a la profundización en los desarrollos de la Conferencia para los Asuntos
Europeos, que se instituye formalmente mediante una Ley estatal de
1997,7 al tiempo que en 1994,8 en 19979 y en 200410 se renuevan y adaptan los primeros acuerdos de 1990 sobre participación autonómica.11
6. Para conocer esta etapa es de extraordinaria utilidad el estudio dirigido por Pablo
Pérez Tremps y coordinado por Miguel Ángel Cabellos Espiérrez y Eduard Roig Molés, La
participación europea y la acción exterior de las Comunidades Autónomas, Institut d’Estudis
Autonòmics y Marcial Pons, Barcelona, 1998.
7. Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados
con las Comunidades Europeas (BOE nº 64, de 15 de marzo de 1997).
8. Acuerdo de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas,
de 30 de noviembre de 1994, sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas
en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales (BOE nº 69,
de 22 de marzo de 1995).
9. Acuerdos, de 11 de diciembre de 1997, sobre Seguridad Social del personal de las Oficinas
autonómicas en Bruselas y sobre la participación de las Comunidades Autónomas en los
procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (BOE nº 79, de
2 de abril de 1998).
10. Acuerdos, de 9 de diciembre de 2004, de la Conferencia para Asuntos Relacionados
con las Comunidades Europeas, sobre la Consejería para Asuntos Autonómicos en la
Representación Permanente de España ante la Unión Europea y sobre la participación de
las Comunidades Autónomas en los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea;
y sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión
Europea (BOE nº 64, de 16 de marzo de 2005).
72
11. José Martín y Pérez de Nanclares, “Comunidades Autónomas y Unión Europea: Hacia una
mejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 22, septiembre de 2005, pp. 759-805.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
El proceso constituyente abierto en Europa en 2003 y cuyo resultado, por ahora inacabado, es la Constitución Europea firmada en
Roma el 29 de octubre de 2004, coincide en España con las exigencias
de acceder a un nuevo grado de autonomía cuya primera plasmación
es el “Proyecto de nuevo Estatuto vasco”, impulsado por el presidente vasco Ibarretxe, que, sin embargo, fue rechazado por el Parlamento
español en enero de 2005;12 seguido por las experiencias que en 2006
culminaron el proceso de renovación de los Estatutos autonómicos valenciano13 y catalán.14 Este movimiento fue impulsado miméticamente en las demás Comunidades Autónomas cuyos respectivos Parlamentos
empezaron a aprobar en 2006 los proyectos de nuevos Estatutos y que
se remitieron a las Cortes Generales para su negociación y adopción
desde Andalucía,15 Baleares,16 Aragón,17 Canarias18 o Castilla y León.19
12. Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi presentada
por el Parlamento Vasco (Boletín Oficial de las Cortes Generales, VIII Legislatura, Serie B:
Proposiciones de Ley, 21 de enero de 2005, nº 149-1).
13. Ley orgánica 1/2006 del 10 de abril de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio,
de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (BOE nº 86 del 11 de abril de 2006).
14. Ley orgánica 6/2006 del 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña
(BOE nº 172 del 20 de julio de 2006). Sobre el significado constitucional del nuevo Estatuto
catalán y su debate doctrinal, véase el estudio de Eduard Roig Molés, “La reforma del Estado
de las Autonomías ¿ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978? Comentario
al artículo del profesor Pedro Cruz Villalón publicado en el número 2 de Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 3, 2006, pp. 149-185.
15. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, presentada por el
Parlamento de Andalucía el 5 de mayo de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones
de Ley, 12 de mayo de 2006, nº 246-1); el Dictamen de la Comisión Constitucional fue consensuado por los dos partidos, PSOE y PP, mayoritarios en los Parlamentos andaluz y español, por lo que fue adoptado prácticamente por unanimidad el 2 de noviembre de 2006
por el Congreso de los Diputados (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones de Ley, 30
de octubre de 2006, nº 246-7); ratificándose este mismo texto en el Senado que lo aprobó sin modificaciones el 20 de diciembre de 2006.
16. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears presentada por
el Parlamento de las Illes Balears el 19 de junio de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B:
Proposiciones de Ley, 30 de junio de 2006, nº 251-1); el 21 de diciembre de 2006 el Congreso
de los Diputados aprobó el texto prácticamente por unanimidad.
17. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón presentada por las
Cortes de Aragón el 26 de junio de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones de
Ley, 8 de septiembre de 2006, nº 253-1).
18. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias presentada por el
Parlamento de Canarias el 14 de septiembre 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones
de Ley, 22 de septiembre de 2006, nº 261-1).
19. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León presentada por
las Cortes de Castilla y León el 5 de diciembre de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B:
Proposiciones de Ley, 15 de diciembre de 2006, nº 268-1).
73
REAF - 4/2007
La nota común de los nuevos Estatutos de Autonomía y de los
Proyectos en tramitación es una detallada regulación de la participación de cada Comunidad Autónoma en la Unión Europea. Así pues, en
este contexto convendría examinar las nuevas “cláusulas europeas”
de los Estatutos de Autonomía tratando de descubrir su finalidad y
su alcance. A tal efecto se exponen las distintas vías propuestas y se
detallan, por una parte, las consecuencias que tales modificaciones
estatutarias tienen en la participación de las Comunidades Autónomas
en el proceso de adopción de decisiones; y, por otra parte, se analizan las consecuencias para las Comunidades Autónomas de la ejecución del Derecho de la Unión Europea en España. En cada apartado
se presentará el estado general antes de la reforma, los términos de
la reforma tomando como referencia aquellos Estatutos y aquellas disposiciones más llamativas desde el punto de vista del nivel de competencias asumidas y, obviamente, se valorarán los efectos de los nuevos Estatutos de Autonomías en la participación de España en la
integración europea.
2.
Las cláusulas europeas en los nuevos Estatutos
de Autonomía
A pesar de no haber concluido en todas las Comunidades
Autónomas el proceso de reforma estatutaria que se desarrollará
aproximadamente entre 2005 y 2007, los nuevos Estatutos de
Autonomía o sus reformas contendrán cláusulas europeas expresas y
en los distintos articulados estatutarios estará siempre presente la
dimensión europea del ejercicio de los poderes regionales autonómicos.
74
Por una parte, los nuevos Estatutos dedican títulos o capítulos,
más o menos detallados, a las “Relaciones con la Unión Europea”;
pero también tanto en el preámbulo como en el resto del articulado
y cuando se tratan cuestiones relativas a la financiación o a los desarrollos de los nuevos “derechos fundamentales autonómicos”, las
reformas estatutarias, expresa o tácitamente, apelan a la dimensión
comunitaria europea en el ejercicio de sus poderes. Obviamente ha
de tenerse en cuenta que en la elaboración, en la adopción en el
Parlamento autonómico y en la negociación y la adopción por las Cortes
Generales se han seguido unas estrategias muy distintas según cada
uno de los nuevos Estatutos de Autonomía que exigirían precisiones
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
y matizaciones a las que difícilmente puede descenderse en un examen conjunto como el que aquí se emprende.20
De modo que el contenido de las cláusulas europeas en los nuevos Estatutos de Autonomía resulta bastante similar aunque pueden
observarse particularidades si comparamos los tres primeros modelos: el Proyecto de Estatuto vasco, la reforma del Estatuto valenciano
y el nuevo Estatuto catalán. En efecto y a pesar de las diferencias de
enfoque adoptado en cada uno de estos documentos, todos han procurado abordar las siguientes cuestiones: en primer lugar, la renovación de los Estatutos de Autonomía pretende constatar explícitamente la existencia de relaciones entre la Comunidad Autónoma y la Unión
Europea, diferenciadas, por una parte, de las propias relaciones entre niveles de gobierno dentro de España, pero también, por otra
parte, especializadas en el ámbito de las “relaciones exteriores”. En
segundo lugar, los nuevos Estatutos establecen una regulación más o
menos detallada que gira en torno a la participación en la formación
de la voluntad de las instituciones y órganos de la Unión Europea y
que persigue una implicación de las Comunidades Autónomas en la
aplicación del Derecho y de las políticas de la Unión. En fin y en tercer lugar, dispersas por el nuevo texto estatutario se observan invocaciones a la dimensión europea en relación por ejemplo con los nuevos derechos fundamentales “estatutarios” o se regulan aspectos
concretos de la integración europea como es el caso especial de la cofinanciación y de la gestión de los fondos europeos por la respectiva
Administración autonómica.
2.1. La dimensión europea de los nuevos Estatutos
de Autonomía y el caso particular de los “derechos
fundamentales estatutarios’
Si existe una característica común a los nuevos Estatutos de Autonomía propuestos a partir de 2005 es que en todos se recoge claramente una pretensión de autoafirmación europea. Esta perspectiva
es, a pesar de su aparente inocuidad o incluso del exceso de retórica
20. Véanse, por ejemplo, en el caso del nuevo Estatuto catalán las distintas estrategias
propuestas por Enoch Albertí Rovira, “El blindatge de les competències i la reforma estatutària”, Revista catalana de dret públic nº 31, 2005, pp. 109-136.
75
REAF - 4/2007
que a primera vista encierra, la que mayor efecto transformador tiene al vincular la propia dinámica de la integración europea con la
descentralización política en España. En efecto, la dimensión europea de los Estatutos puede tener especial importancia y puede ofrecer distintas interpretaciones: por una parte, la autoafirmación europea puede presentarse en una perspectiva centrífuga o como una
nueva justificación de la necesaria autonomía frente al Estado central,
como indudablemente resulta del Proyecto de Estatuto vasco y es
una de las interpretaciones que ofrece el nuevo Estatuto catalán; pero, también por otra parte y con más naturalidad en los nuevos Estatutos
la autoafirmación europea puede interpretarse como meramente integradora del nivel de gobierno regional en un nuevo contexto en el
que también resulta esencial el nivel de gobierno comunitario europeo, lo que, por lo demás, resulta consustancial a la propia realidad
española en las últimas dos décadas.
Aun cuando no deje de ser meramente anecdótico, resulta de
interés comprobar cómo la utilización del sustantivo Europa o del adjetivo europeo es mucho más frecuente que los términos España o español en el Proyecto de Estatuto vasco (42 “referencias europeas” frente a 22 “españolas”) o en el nuevo Estatuto catalán (54 alusiones a lo
europeo frente a las 22 “españolas”); mientras que, por ejemplo, en
la reforma del Estatuto valenciano el empleo de estos términos se invierte primando las referencias a España y al adjetivo español respecto a Europa y europeo en una relación de 60 a 36.
76
Por lo que se refiere a la invocación al contexto comunitario europeo, es frecuente que en el preámbulo de los nuevos Estatutos se
incardine la autonomía regional respectiva, con más o menos retórica, en el proyecto de integración europea. La invocación de lo “europeo” tiene una indudable dimensión política, aunque, a pesar de todo, es importante que se considere desde un punto de vista jurídico
y, por lo que ahora importa, en cuanto a que puede afectar al diseño
y al desarrollo del propio Estado autonómico español. Así, por ejemplo, en el preámbulo de la Ley de reforma del Estatuto valenciano se
dice: “La integración en Europa y la asunción de los valores de la Unión
Europea y el velar por el cumplimiento de sus objetivos exige la defensa de los derechos de todos los ciudadanos europeos residentes
en la Comunitat Valenciana”. Y esto se traduce en que el artículo 1.4
del Estatuto disponga: “La Comunitat Valenciana, como región de
Europa, asume los valores de la Unión Europea y velará por el cum-
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
plimiento de sus objetivos y por la defensa de los derechos de todos
los ciudadanos europeos”.
En el caso de otros Estatutos, como lo refleja el artículo 1.4 del
nuevo Estatuto andaluz aprobado por las Cortes Generales: “La Unión
Europea es ámbito de referencia de la Comunidad Autónoma, que
asume sus valores y vela por el cumplimiento de sus objetivos y por el
respeto de los derechos de los ciudadanos europeos”. En el mismo sentido el Proyecto de Estatuto aragonés expresa en su preámbulo que
“se abre a nuevos horizontes, como el de su vocación europea asociada a su tradicional voluntad de superar fronteras”. El Proyecto de reforma del Estatuto balear subraya su objetivo de acomodar las “instituciones de autogobierno a la nueva realidad española y europea”.
En fin, el Proyecto castellano-leonés subraya también la novedad que
supone “regula[r] con mayor precisión las relaciones de cooperación
con el Estado y las demás Comunidades Autónomas, presididas por los
principios de solidaridad y lealtad institucional, y sitúa a la Comunidad
en Europa y en el mundo”.
Asimismo, en el Proyecto de Estatuto para Canarias se intentan
poner de manifiesto sus singularidades europeas apelando al estatuto europeo de región ultraperiférica. Y así en el preámbulo del
Proyecto canario se confiesa: “Se hace necesario, por otra parte,
trasponer en el texto estatutario, para su aplicación en el ámbito nacional, un principio ya admitido en el derecho primario comunitario
derivado de las características estructurales que justifican el calificativo ultraperiférico: la necesidad de modular un conjunto muy importante de políticas estatales para su adaptación a las especiales condiciones del Archipiélago, lo que desgraciadamente no ha sido siempre
la manera de concebir las relaciones entre el poder central y los canarios”. De este modo e insistentemente, hasta 16 veces, se reitera
la condición de Canarias como “región ultraperiférica” tanto en la
Unión Europea como también ahora en el sistema constitucional español.
Pero, sin duda, el efecto más visible de la dimensión europea
radica en la consagración de los nuevos “derechos fundamentales estatutarios” que se inspiran claramente en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, en la Carta Social Europea y en los derechos fundamentales de la Unión Europea, tal como puede verse en los nuevos
Estatutos.
77
REAF - 4/2007
El artículo 10.1 del Proyecto de Estatuto vasco proclamaba enfáticamente la titularidad de “las ciudadanas y ciudadanos vascos
[de] los derechos y deberes fundamentales establecidos en la
Constitución; de los derechos y obligaciones establecidos en los tratados de la Unión Europea, que les corresponden por su condición de
ciudadanas y ciudadanos europeos, así como de los derechos humanos, individuales y colectivos, reconocidos internacionalmente, y en
particular de los recogidos expresamente en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales” así como el recordatorio del artículo 27.4 “de la jurisdicción que, en amparo y protección
de los derechos fundamentales, corresponde al Tribunal Constitucional,
así como al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede actual
en Estrasburgo, de acuerdo con sus respectivas regulaciones en vigor”.
En una redacción muy similar a la del proyecto vasco, la reforma del Estatuto valenciano introduce un nuevo artículo 8.1 conforme al cual: “Los valencianos y valencianas, en su condición de ciudadanos españoles y europeos, son titulares de los derechos, deberes y
libertades reconocidos en la Constitución Española y en el ordenamiento de la Unión Europea y en los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, individuales y colectivos, en
particular, en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en los
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; en la Convención Europea de Derechos
del Hombre y Libertades Fundamentales, y en la Carta Social Europea”.
También el nuevo Estatuto catalán contiene esta referencia en
su artículo 4.1 que reitera más o menos en los mismos términos: “Los
poderes públicos de Cataluña deben promover el pleno ejercicio de
las libertades y los derechos que reconocen el presente Estatuto, la
Constitución, la Unión Europea, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y los demás tratados y convenios internacionales suscritos
por España que reconocen y garantizan los derechos y las libertades
fundamentales”.
78
Los demás Proyectos estatutarios siguen la estela y reconocen
los derechos de los ciudadanos autonómicos o de las personas, pues
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
dice el nuevo Estatuto andaluz en su artículo 9.1: “Todas las personas
en Andalucía gozan como mínimo de los derechos reconocidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos europeos e internacionales de protección de los mismos ratificados por
España, en particular en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles
y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y en la Carta Social Europea”. Y prácticamente el mismo camino se sigue en los Proyectos de Estatuto para Baleares –artículos 12 a 27–, Canarias –artículos 5 a 10– y Aragón –artículos 11 a 31–
al establecer, con más o menos generosidad no siempre exenta de
retórica, un catálogo de derechos fundamentales “estatutarios” con
referencias inevitables al marco europeo de derechos fundamentales.
La consagración de estos “derechos fundamentales estatutarios”
plantea importantes cuestiones de interpretación y aplicación, pero
en este momento interesa destacar que también puede presentarse
como una posible vía de ampliación de competencias de las Comunidades Autónomas.21 Este enfoque resulta muy familiar a los que
hayan observado la experiencia en la adopción de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea donde expresamente
y por exigencia de algunos de los Estados miembros, en particular el
Reino Unido, debió establecerse una cláusula como la del artículo 51.2
conforme al cual: “La presente Carta no crea ninguna competencia ni
ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados” que ha
sido acogida por la versión contenida en el Tratado constitucional europeo de 2004.22
21. Teresa Freixes Sanjuán, “La integración en Europa y el refuerzo de las garantías de los
derechos fundamentales”, Revista Europea de Derechos Fundamentales nº 1, 1er semestre de 2003, pp. 71-107, explica la trascendencia que tiene la implicación de los poderes
regionales en la protección de los derechos fundamentales de carácter social.
22. El art. II-111.2 del Tratado constitucional establece: “La presente Carta no amplía el
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión,
ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias
y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución”; sobre estas cuestiones es
preciso remitir al estudio de Ricardo Alonso García y Daniel Sarmiento, La Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, en el prólogo, pp. 15-58, y en el comentario del artículo 51, pp. 403-408; también puede consultarse mi estudio La protección judicial de los
derechos fundamentales de solidaridad, Comares, Granada, 2006, pp. 51-59.
79
REAF - 4/2007
2.2. La especialidad, la bilateralidad y la multilateralidad
de las relaciones de las Comunidades Autónomas
con el Estado central y con la Unión Europea
Los nuevos Estatutos de Autonomía consagran títulos o capítulos a las relaciones exteriores y a las relaciones con la Unión Europea
de cada Comunidad Autónoma que, no obstante, ofrecen una distinta concepción: bien al margen bien al mismo nivel que si se tratase
de las relaciones con el Estado central.
Así, por ejemplo, en el proyecto de Estatuto vasco las pretensiones autonómicas desbordaban precisamente el propio marco constitucional español en la medida en que más bien intentaban inscribirse
al margen del mismo apelando al marco constitucional europeo. La
propia denominación del Título VI del Proyecto de Estatuto era indicativa de esta finalidad: “Del régimen de relación política con el ámbito europeo e internacional”. Sin embargo y siempre dentro de una
calculada ambigüedad, el artículo 65.1 del Proyecto patrocinado por
el presidente Ibarretxe señalaba: “El Estado incorporará los compromisos derivados del presente Estatuto a los tratados de la Unión Europea
en los términos que corresponda, en orden a garantizar su reconocimiento y respeto en el ámbito europeo”.
En cambio y con un enfoque bien distinto, el nuevo Estatuto
catalán muestra su especial preocupación por el contenido de los propios Tratados constitutivos de la Unión Europea. Por eso en una
cláusula de especial trascendencia, el artículo 185 del nuevo Estatuto
catalán titulado “Participación en los tratados de la Unión Europea”,
se establecen distintas obligaciones del Estado central, del Gobierno
y de las Cortes Generales, en cuanto a que se refiere a los Tratados
constitutivos de la integración europea. Así, en primer lugar, el artículo 185.1 dispone: “La Generalitat debe ser informada por el
Gobierno del Estado de las iniciativas de revisión de los tratados de
la Unión Europea y de los procesos de suscripción y ratificación subsiguientes. El Gobierno de la Generalitat y el Parlamento deben dirigir al Gobierno del Estado y a las Cortes Generales las observaciones que estimen pertinentes a tal efecto”.23 Este deber de información
80
23. En el Dictamen nº 269, de 3 de septiembre de 2006, del Consell Consultiu de la Generalitat
de Catalunya, al enjuiciar la propuesta de Estatuto, referida precisamente a la modificación de los Tratados originarios y en virtud de la cual “El Gobierno de la Generalidad y el
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
recíproco ya había intentado aplicarse, ciertamente con pobres resultados, incluso en la negociación del Tratado de Adhesión, de 12
de junio de 1985; y también en la adopción de los sucesivos Tratados
constitutivos europeos, con más o menos fortuna, la Conferencia
para Asuntos Europeos ha tenido ocasión de permitir la participación de las Comunidades Autónomas en la negociación por el Gobierno
central de estos Tratados comunitarios.
Del mismo modo y con una redacción suficientemente flexible, en el artículo 185.2 del nuevo Estatuto catalán se prevé: “El Gobierno del Estado puede incorporar representantes de la Generalitat
en las delegaciones españolas que participen en los procesos de revisión y negociación de los tratados originarios y en los de adopción de
nuevos tratados, en las materias que afecten a las competencias exclusivas de la Generalitat”. Procedimiento que también resultaría de
gran interés y de particular trascendencia para la adopción de la posición española en la fijación de las bases constitucionales de la Unión
Europea.24
En los demás Estatutos y proyectos no se recoge una cláusula
de esta entidad que, por lo demás, constituye una de las claves de
Parlamento deben dirigir al Gobierno del Estado y a las Cortes Generales las observaciones que estimen pertinentes a tal efecto, que son determinantes en el caso de las competencias exclusivas”, distinguía entre los adjetivos “determinante” y “vinculante”, este último término contenido en una enmienda, y exponía claramente su interpretación: “Por
lo tanto, el efecto que la posición de la Generalidad sea determinante está claramente fijado en la propia Propuesta de Reforma. En cambio, no prefigura ni la Propuesta ni ninguna enmienda cuáles serían las consecuencias de una posición vinculante, por lo que
tendríamos que entender que el Estado se encontraría ligado por la posición subcentral,
ya que “vinculante” tiene un significado más intenso que “determinante” en el registro
general de la lengua. Así, mientras que el segundo sólo modula (tal y como acabamos de
mencionar, un procedimiento específico con participación del propio Estado), el primero
obliga de forma taxativa a seguir las observaciones de la Generalidad sin que el Estado se
pueda alejar o desvincular de ellas. En este sentido, se impondría un deber incompatible
con el ius contrahendi que corresponde al Estado y que se inscribe dentro de las competencias de las que éste dispone en el ámbito de las relaciones internacionales (art. 149.1.3
CE) y que, por lo tanto, consideramos inconstitucional. En consecuencia, consideramos
que el artículo 179.1 de la Propuesta de Reforma es plenamente constitucional, mientras
que la enmienda núm. 329, en tanto que sustituye “determinante” por “vinculante”, es
inconstitucional” (fundamento 8 del Dictamen).
24. José Antonio Montilla Martos, “Apuntes sobre colaboración y participación en el Estado
autonómico. A propósito de la propuesta de reforma del Estatuto de Cataluña”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals nº 1, 2005, pp. 131-161; por lo que se refiere a la participación en la Unión Europea, en especial pp. 150-154.
81
REAF - 4/2007
la participación autonómica en la integración europea al pretender
influir la Comunidad Autónoma en la configuración del propio Derecho
originario o primario de la Unión Europea sino que, simplemente,
acogen cláusulas de información sobre la celebración de tratados
internacionales, pero en el marco de “relaciones exteriores” como
resulta, por ejemplo, del artículo 68 del Proyecto de Estatuto de
Castilla y León.
Por cuanto se refiere a las cláusulas estatutarias dedicadas especialmente a la Unión Europea constituyen propiamente un intento de codificación y desarrollo progresivo de la práctica consolidada en las dos últimas décadas entre el Estado y las Comunidades
Autónomas. No obstante, lo que diferencia a los nuevos Estatutos,
es el énfasis que se hace en el establecimiento de cauces bilaterales
o multilaterales con el Estado para abordar las relaciones con la Unión
Europea. En principio, y desde un punto de vista de una Constitución
como la española de 1978 que mantiene abierto el modelo de descentralización territorial y que tampoco impone propiamente una
uniformidad de los modelos autonómicos, no parece que exista
problema alguno para que las relaciones entre las Comunidades
Autónomas y el Estado central en los asuntos europeos sean bilaterales o multilaterales. Ahora bien, dado el carácter integrador y, en
cierta medida, armonizador de la construcción europea, es seguro
que no resulta aceptable una actuación bilateral con algunas
Comunidades Autónomas por muy asimétrica o singular que pueda
ser su consideración incluso constitucional, dejando fuera de la negociación a otras Comunidades Autónomas. En este sentido la experiencia nos demuestra que los intentos iniciales de bilateralidad
confluyen final y necesariamente en una multilateralidad de facto,
en una generalización de los logros de la integración europea, sean
financieros, normativos, etc., en todas las Comunidades Autónomas
españolas.
La bilateralidad está presente en el proyecto de Estatuto vasco y en el nuevo Estatuto catalán, lo que tiene sus reflejos en el tratamiento de los asuntos europeos. En cambio, en los demás Estatutos,
la multilateralidad parece que será la regla general incluso cuando
se aborden cuestiones relacionadas con la integración europea.
82
El Proyecto de Estatuto vasco está impregnado del principio
de bilateralidad y así lo enuncia su artículo 18.3 conforme al cual:
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
“Las instituciones vascas y las instituciones del Estado ejercerán sus
poderes respectivos, en el ámbito que les corresponda de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto, en un marco bilateral
de cooperación y de respeto mutuo” que se articula a través de la
Comisión Bilateral Euskadi-Estado (artículo 15). En materia europea
esta bilateralidad tiene manifestaciones específicas en el ámbito sociolaboral y de empleo, por lo que en su artículo 53.4 preveía: “Las
instituciones vascas establecerán los oportunos instrumentos bilaterales con el Estado y la Unión Europea para la colaboración y cooperación en el ejercicio de las competencias en materia laboral. Las relaciones de carácter financiero derivadas del ejercicio de éstas, incluida
la participación en fondos de ámbito estatal o europeo, se sujetarán
al sistema de Concierto Económico previsto en este Estatuto, atendiendo al principio de solidaridad”. Pero también en el ámbito económico y financiero se preveía desde una perspectiva bilateral en el
artículo 55.4 del Proyecto de Estatuto vasco: “En el seno de esta comisión mixta se establecerán los oportunos instrumentos bilaterales
para la coordinación, armonización y colaboración en el ejercicio de
todas las facultades y competencias reconocidas en el presente título y para su adecuación a las políticas públicas del Estado y de la Unión
Europea”; y en el mismo sentido el artículo 55.5 contenía esta referencia: “En particular, se arbitrarán los mecanismos oportunos que
permitan la participación de las instituciones vascas en la Unión
Europea, para contribuir a la definición de la política económica de
ésta, así como en los tratados y convenios internacionales que incidan en el ejercicio de las facultades y competencias reconocidas en
el presente título”.
El nuevo Estatuto catalán consagra en su artículo 3.1 varios
principios del marco político entre los que incluye tanto la bilateralidad como la multilateralidad: “Las relaciones de la Generalitat con el
Estado se fundamentan en el principio de la lealtad institucional mutua y se rigen por el principio general según el cual la Generalitat es
Estado, por el principio de autonomía, por el de bilateralidad y también por el de multilateralidad”. Esta es la razón de que también en
los asuntos europeos tenga proyección el principio de bilateralidad de
modo que, específicamente, el artículo 186.2 dispone: “La Generalitat
debe participar de forma bilateral en la formación de las posiciones
del Estado en los asuntos europeos que le afectan exclusivamente”.
Asimismo, el reflejo de la bilateralidad del nuevo Estatuto catalán se
recoge, por ejemplo, en el artículo 183.2 conforme al cual: “Las fun-
83
REAF - 4/2007
ciones de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado son deliberar, hacer propuestas y, si procede, adoptar acuerdos en los casos establecidos por el presente Estatuto y, en general, con relación a los siguientes ámbitos: g) El seguimiento de la política europea para garantizar
la efectividad de la participación de la Generalitat en los asuntos de
la Unión Europea”.
En cambio, la reforma del Estatuto valenciano parece discurrir
por otros derroteros dado que en términos generales su pretensión
no radica precisamente en establecer canales bilaterales con el Estado
lo que, también en relación con los asuntos europeos, se traduce en
una mera reivindicación de participación general y, por lo que se intuye, multilateral. Así, el artículo 61.3.b) dispone: “La Comunitat
Valenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: b) Tiene derecho a participar en todos los procesos que establezca el Estado para configurar la posición española en
el marco de las instituciones europeas, cuando estén referidas a competencias propias de la Comunitat Valenciana. También a ser oída en
aquellos otros que, incluso sin ser de su competencia, le afecten directa o indirectamente”.
Los Proyectos de nuevos Estatutos que están negociándose en
las Cortes Generales siguen la misma tónica de la reforma valenciana
si bien incorporan las mejoras técnicas alcanzadas en el nuevo Estatuto
catalán. En el caso del Estatuto andaluz, tal como ha sido aprobado
por las Cortes Generales, a la “Comisión bilateral Junta de AndalucíaEstado” se le encomienda, entre otras, la función prevista en el artículo 220.2.g): “El seguimiento de la política europea para garantizar
la efectividad de la participación de la Comunidad Autónoma de
Andalucía en los asuntos de la Unión Europea”.
84
De modo más específico en el Proyecto de Estatuto balear se
dispone en el artículo 226.2.g) que corresponde a la “Comisión Mixta
de Economía y Hacienda”: “Negociar el porcentaje de participación
de las Illes Balears en la distribución regional de los fondos estructurales europeos, así como de la asignación de otros recursos de la política regional europea a la comunidad autónoma de las Illes Balears”.
No obstante y aparte de las particularidades del Estatuto catalán, el
principio de bilateralidad no informa propiamente las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas en general ni las relaciones comunitarias europeas en particular.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
3.
La participación institucional de las Comunidades
Autónomas en la Unión Europea: las soluciones de
los nuevos estatutos
De los dos procesos complementarios de participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos, la “fase ascendente”
o de participación en el “proceso comunitario europeo de adopción de
decisiones” y la “fase descendente” o de implicación en la ejecución
del Derecho y de las políticas comunitarias, la que más lentamente maduró y evolucionó, al mismo tiempo que el proceso de integración europea, fue la relativa a la implicación institucional de los órganos autonómicos, Ejecutivos y Parlamentos regionales, en el proceso de adopción
de decisiones comunitarias europeas;25 pasando las Comunidades Autónomas, como ha señalado Mangas Martín, de una presencia en Bruselas
a una participación en las instituciones comunitarias europeas.26
En el ámbito europeo el primer resultado tangible fue la institucionalización como órgano consultivo de la Unión Europea del Comité
de las Regiones, que surgió al calor de los desarrollos de una política
regional comunitaria y como consecuencia de un importante movimiento de asociación regional y local en Europa influido por la experiencia,
más bien gris y modesta, del Congreso de Poderes Locales y Regionales
del Consejo de Europa. Pero, al mismo tiempo y por efecto de las presiones de algunos países con un imparable proceso de descentralización, como ha sido el caso notorio de Bélgica y en menor medida de
Alemania y de España, en el Tratado de Maastricht de 1992 se abrió
la puerta para que también la composición del Consejo (de Ministros)
acogiese a “un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado
miembro”. En fin, los cambios constitucionales introducidos en Maastricht,
Ámsterdam y Niza se han preocupado por asegurar una mayor impli25. Eduard Roig Molés, Las Comunidades Autónomas y la posición española en asuntos
europeos, Institut d’Estudis Autonòmics y Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
26. Araceli Mangas Martín, “Comunidades Autónomas e integración europea: Balance
general y perspectiva de la presencia directa en las instituciones, en especial en el Consejo”
en el estudio dirigido por Diego J. Liñán Nogueras y coordinado por Carmen López-Jurado, La reforma de la delimitación competencia en la futura Unión Europea, Universidad
de Granada, Granada, 2003, pp. 183-206; resulta de particular interés el estudio de José
María Pérez Medina, “La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos
comunitarios europeos: visión desde la Administración General del Estado”, ibídem,
pp. 207-247.
85
REAF - 4/2007
cación del Parlamento Europeo y también de los Parlamentos nacionales, lo que no excluiría a los Parlamentos regionales.
En el caso de otras instituciones europeas, especialmente el
Tribunal de Justicia, la acción de control de la Comisión Europea en
materia de ayudas de Estado y de financiación de proyectos mediante fondos europeos ha multiplicado las controversias ventiladas fundamentalmente ante el Tribunal de Primera Instancia y en las que están implicadas las regiones europeas. Pero también los procedimientos
por incumplimiento o las mismas liquidaciones de los fondos europeos adoptadas por la Comisión Europea respecto de cada Estado miembro permiten identificar claramente el responsable del incumplimiento o permiten imputar directamente la reducción de fondos
europeos que proceda, por lo que tales decisiones de la Comisión
Europea y el control de su legalidad tienen gran trascendencia para
las regiones europeas que, bien por sí mismas ante el Tribunal de
Primera Instancia, bien a través de sus respectivos Estados miembros,
generalmente ante el Tribunal de Justicia, han intentado implicarse
efectivamente en los distintos procedimientos judiciales.
Este nuevo contexto comunitario europeo ha sido seguido muy
atentamente por las Comunidades Autónomas españolas que, además de lograr establecer mecanismos internos de participación institucional europea, ahora, en el proceso de revisión estatutaria abierto
a partir de 2005, pretenden su consagración en el marco constitucional-estatutario español.
3.1. Las Comunidades Autónomas y su participación a través
del Parlamento Europeo
86
Desde su elección por sufragio directo en 1979 el Parlamento
Europeo no ha dejado de reivindicar y, en gran medida, ha conseguido alcanzar una posición central en el proceso de adopción de decisiones en la Unión Europea lo que ha alentado a los Parlamentos nacionales y, en menor medida, a los Parlamentos regionales de los Estados
miembros, a implicarse en el proceso de integración europea a través
del propio Parlamento Europeo o mediante procedimientos específicos en la Unión Europea y en el respectivo ámbito nacional. La culminación de estas reivindicaciones se refleja en los dos primeros protocolos del Tratado constitucional europeo de 2004 relativos a “la función
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea” y sobre “la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.27 Respecto
de la primera vía lo que se pretende es “incrementar su capacidad
[de los Parlamentos nacionales] para manifestar su opinión sobre los
proyectos de actos legislativos europeos y otros asuntos que consideren de especial interés” lo que se consigue, en particular, a través
de la cooperación parlamentaria institucionalizada a través de la
Conferencia de órganos parlamentarios especializados en asuntos
de la Unión (COSAC). En cuanto a la aplicación de la subsidiariedad
y de la proporcionalidad, en la Unión Europea se ha logrado que en
el procedimiento de adopción de decisiones participen los Parlamentos
nacionales a través de dictámenes motivados que expongan las razones por las que se considera que el proyecto legislativo europeo no
se ajusta a los principios de subsidiariedad o de proporcionalidad.
Eventualmente, los Parlamentos nacionales a través de su respectivo
Estado miembro están legitimados para impugnar un acto legislativo
europeo por violación del principio de subsidiariedad.28
Ahora bien, ya desde bien pronto una de las primeras reivindicaciones de las Comunidades Autónomas, en especial de aquellas con
una importante presencia de partidos nacionalistas como es el caso de
Cataluña y el País Vasco, fue conseguir del legislador español que estableciese circunscripciones autonómicas y no la circunscripción única
para las elecciones al Parlamento Europeo.29 Por esa razón no es extraño que los Proyectos de Estatuto vasco y catalán contuviesen estas
previsiones. En efecto, en el proyecto vasco de Estatuto el artículo 65.6
recogía esta reivindicación: “La Comunidad de Euskadi constituirá una
circunscripción electoral única en el ámbito de las elecciones al
Parlamento Europeo”. En el nuevo Estatuto catalán, sin embargo, no
se acogió la propuesta del Parlamento de Cataluña que en el artícu-
27. Enoch Albertí, Enric Fossas y Miguel Ángel Cabellos, El principi de subsidiarietat a la
Unió Europea, Parlament de Catalunya, Barcelona, 2005.
28. Mª Inmaculada de la Fuente Cabero, Las Regiones en Europa (la crisis del Estado),
Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, especialmente pp. 253-265.
29. El Parlamento vasco presentó un recurso contra la Ley Orgánica del Régimen Electoral
General fundado en que la circunscripción para la elección de diputados del Parlamento
Europeo fuese todo el territorio español era inconstitucional; sin embargo, el Tribunal
Constitucional en su sentencia (Pleno) nº 28/1991, de 14 de febrero (ponente: Leguina Villa,
FJ 8) subrayó la competencia del legislador estatal y la licitud de elegir entre una circunscripción única y eventualmente una circunscripción por Comunidades Autónomas.
87
REAF - 4/2007
lo 197 pretendía: “A fin de que el territorio de Cataluña, solo o junto con los territorios de otras comunidades autónomas vecinas, sea
una circunscripción para las elecciones al Parlamento Europeo, la ley
orgánica electoral debe concretar dicha determinación”.
En cambio han tenido reflejo en los Estatutos autonómicos los
nuevos desarrollos de la Unión Europea en cuanto a la participación
de los Parlamentos nacionales en la integración europea. De este
modo se trata de conjurar la “desparlamentarización” de la gestión
de los asuntos comunitarios europeos.30
Por una parte, el artículo 187.4 del nuevo Estatuto catalán prevé: “El Parlamento puede establecer relaciones con el Parlamento
Europeo en ámbitos de interés común”. Y, por otra parte y teniendo
en cuenta la redacción del nuevo Estatuto catalán, los nuevos Estatutos
autonómicos prevén una participación de los Parlamentos autonómicos en el control de la subsidiariedad. El ejemplo señero es sin duda
el artículo 188 del Estatuto catalán que se refiere de modo claro a la
“Participación en el control de los principios de subsidiariedad y de
proporcionalidad” en los siguientes términos: “El Parlamento participará en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca el derecho de la Unión
Europea en relación con las propuestas legislativas europeas cuando
dichas propuestas afecten a competencias de la Generalitat”.
Y no parece que sea otro el sentido del artículo 61.3.a) del Estatuto
valenciano conforme al cual: “La Comunitat Valenciana, como región
de la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: a)
Participará en los mecanismos de control del principio de subsidiariedad previsto en el Derecho de la Unión Europea”.
De modo más explícito, el nuevo Estatuto andaluz prevé en su
artículo 237 un supuesto de “Consulta al Parlamento de Andalucía”
en virtud del cual: “El Parlamento de Andalucía será consultado previamente a la emisión del dictamen de las Cortes Generales sobre las
propuestas legislativas europeas en el marco del procedimiento de
control del principio de subsidiariedad y proporcional[idad] que esta-
88
30. Miquel Palomares Amat, Parlaments regionals i procediment d’adopció de decisions a
la Unió Europea, Parlament de Catalunya, Barcelona, 2005, p. 95.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
blezca el derecho comunitario”. Y prácticamente en los mismos términos se recoge en el artículo 119 del proyecto de Estatuto para Baleares
con la sensible diferencia de que la obligación de consulta se convierte en una mera facultad: “El Parlamento de las Illes Balears puede ser
consultado por las Cortes Generales en el marco del proceso de control del principio de subsidiariedad establecido en el Tratado
Constitucional de la Unión Europea”. En el proyecto de Estatuto para Canarias el artículo 159.4 regula ésta y otras cuestiones en los siguientes términos: “El Parlamento de Canarias debe ser consultado
previamente a la emisión del dictamen de las Cortes Generales sobre
las propuestas legislativas europeas, en el marco del procedimiento
de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que
establece el Derecho comunitario, en cuanto afecten a sus competencias, al régimen económico y fiscal o a la condición de ultraperiférica de Canarias”. Y de un modo más abierto, la fórmula empleada
en el artículo 93.3 del Proyecto de Estatuto aragonés tiene este tenor: “Las Cortes de Aragón participarán en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca la Unión Europea en relación con las propuestas legislativas
europeas cuando afecten a competencias de la Comunidad Autónoma”.
En definitiva, estas nuevas previsiones exigirán una mayor participación de las Cortes Generales, incluido el Senado, en los asuntos
europeos, implicando en la medida de lo posible a los Parlamentos autonómicos. Probablemente estas cláusulas estatutarias sirvan de revulsivo para que los Parlamentos españoles, las Cortes Generales y los
Parlamentos autonómicos, sean conscientes de la importancia de una
participación activa en los asuntos europeos dejados de la mano de
los Ejecutivos, central y autonómicos, al menos en las dos últimas décadas de integración europea. Aun cuando el movimiento asociativo
de los Parlamentos regionales en Europa ha ido muy por detrás de las
acciones de sus Ejecutivos, se han puesto en marcha en los dos últimos lustros iniciativas como la Conferencia de Asambleas Regionales
Europeas (CALRE) que tienen una tarea importante que desarrollar.31
31. Véase más información en su página de internet: http://www.calre.be/ES/default.html#,
consultado en noviembre de 2006; sobre la participación de los Parlamentos regionales
europeos remito al estudio de Pedro Cervilla y David Ordóñez, “La participación de los
Parlamentos autonómicos españoles en la integración europea”, Die europapolitische Rolle
der Landes- und Regionalparlamente in der EU, Centro Europeo de Investigación sobre el
Federalismo, Universidad de Tubinga, Stuttgart, 5 y 6 de mayo de 1997; Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, pp. 97-147.
89
REAF - 4/2007
Si bien las anteriores menciones estatutarias resultan importantes, no ha de olvidarse que una de las claves de la participación de los
Parlamentos autonómicos en la integración europea es precisamente
la ejecución del Derecho de la Unión, a la que nos referimos más adelante.
3.2. Las Comunidades Autónomas y el Consejo de la Unión
Europea: la participación autonómica en los Consejos
de Ministros y las Oficinas autonómicas en Bruselas
La participación de las Regiones en la Unión Europea ha tenido
siempre como referencia clave en el proceso de adopción de decisiones comunitarias el Consejo de la Unión Europea: bien sea en el Consejo
de Ministros, bien sea, en particular, en los dos niveles previos de negociación: los grupos de trabajo del Consejo y el Comité de Representantes Permanentes (COREPER). Precisamente a través de estas fases
sucesivas de la negociación y de la adopción de decisiones en el seno
del Consejo de la Unión Europea, los representantes de los Estados
miembros, funcionarios y responsables políticos nacionales, contribuyen a la toma de decisiones por la institución legisladora por antonomasia en la Unión. A partir de la reforma del Tratado de Maastricht
relativa a la composición de los miembros del Consejo de Ministros,
es irrelevante en todos los niveles el origen de los funcionarios nacionales o de los políticos, sean del Estado central o de las Regiones, responsables en nombre de cada Estado miembro de la negociación y decisión en el Consejo.
Los desarrollos en la Unión Europea y la presión de Cataluña y
el País Vasco, coincidiendo con momentos de “debilidad” parlamentaria de los Gobiernos centrales españoles, han permitido que en España
se hayan articulado en 1994, 1996-1997 y 2004 procedimientos de implicación de los representantes autonómicos en el Consejo de la Unión
Europea. Los puntos de referencia que se tendrán en cuenta son la
participación en el Consejo de Ministros y la apertura de Delegaciones
Permanentes autonómicas en Bruselas ante la Unión Europea.
90
La primera implicación importante de las Comunidades Autónomas
en el Consejo se intentó en 1996 a través de su integración en la
Representación Permanente de España ante la Unión Europea. El
Acuerdo, de 22 de julio de 1996, de la Conferencia para asuntos rela-
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
cionados con las Comunidades Europeas sobre la creación de un
Consejero para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente
de España ante la Unión Europea32 se plasmó en la adopción del Real
Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre, por el que se creaba la
Consejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente
de España ante la Unión Europea,33 nombrándose a un diplomático
de la Administración General del Estado responsable de tal Consejería.
Dado que este sistema no ofreció resultados aceptables en su
funcionamiento, el 9 de diciembre de 2004 la Conferencia para Asuntos Europeos adoptó dos Acuerdos sobre la Consejería para Asuntos
Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la
Unión Europea y sobre la participación de las Comunidades Autónomas
en los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea; y sobre el
sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo
de la Unión Europea.34 Los procedimientos previstos pretenden, en síntesis, una presencia realmente autonómica en la REPER española ante la Unión Europea y facilitan la participación de los representantes
autonómicos tanto en los grupos de trabajo del Consejo como en el
Consejo de Ministros.35
Al mismo tiempo se ha permitido una participación autonómica en el denominado “procedimiento de comitología”, es decir, a través de los comités del Consejo que vigilan la actuación de la Comisión
Europea. En este caso el modo de actuar del Estado central consistió
32. BOE nº 302, de diciembre de 1996.
33. BOE nº 229, de 21 de septiembre de 1996.
34. Eduard Roig Molés en Informe Comunidades Autónomas 2004, Instituto de Derecho
Público, Barcelona, 2005, pp. 602-623; véase la valoración contenida en el estudio, ya citado, de José Martín y Pérez de Nanclares, “Comunidades Autónomas y Unión Europea:
Hacia una mejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 22, septiembre de 2005,
pp. 759-805.
35. Véase la experiencia del primer año de funcionamiento en el “Informe sobre el cumplimiento de los acuerdos de la Conferencia para asuntos relacionados con las Comunidades
Europeas, de 9 de diciembre de 2004, referentes a la participación de las Comunidades
Autónomas en el Consejo de Ministros de la Unión Europea: 2005”, elaborado por la Dirección
General de Cooperación Autonómica de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial
del Ministerio de Administraciones Públicas y que se publica en http://www.map.es/documentacion/politica_autonomica/cooperacion_autonomica/asuntos_europeos, consultado
en noviembre de 2006.
91
REAF - 4/2007
en ofrecer uno de los dos puestos que habitualmente ocupan los representantes españoles en los numerosos comités consultivos, de
gestión y de reglamentación que actúan ante la Comisión Europea,
a un representante elegido en representación de las Comunidades
Autónomas. A través de un largo y tortuoso procedimiento las Comunidades Autónomas iniciaron su participación en 1998 y junto al representante estatal en 55 comités de la Comisión Europea; ya en el período 2003-2006 la participación autonómica se amplió a un total de
95 comités, de los que finalmente las Comunidades Autónomas sólo
han solicitado participar en 74 comités.36
Con estos antecedentes, los nuevos Estatutos de Autonomía recogen esta posibilidad de participación autonómica en la representación de España en el Consejo de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 65.2 del Proyecto de Estatuto vasco
preveía una regulación muy detallada y en los términos siguientes:
“De conformidad con la normativa comunitaria europea, la Comunidad
de Euskadi dispondrá de representación directa en los órganos de la
Unión Europea. A tal efecto, el Gobierno español habilitará los cauces precisos para posibilitar la participación activa del Gobierno Vasco
en los diferentes procedimientos de toma de decisiones de las instituciones comunitarias en aquellos asuntos que afecten a sus competencias. Asimismo, los representantes de las instituciones vascas formarán parte de las delegaciones del Estado en el Consejo de Ministros
de la Unión Europea en todos aquellos asuntos que afecten al contenido de las políticas públicas que les son exclusivas”.
También el artículo 186 del nuevo Estatuto catalán contiene
una minuciosa regulación de la participación de Cataluña en el Consejo.
Por una parte y a modo de principio se establece en su apartado 1:
“La Generalitat participa en las delegaciones españolas ante la Unión
Europea que traten asuntos de la competencia legislativa de la pro-
92
36. Las Comunidades Autónomas que participan en mayor número de comités se corresponden, a juicio del Estado central, con las de mayor población y mayor número de funcionarios: Cataluña, 18; Galicia, 16; País Vasco, 14; Andalucía, 13; y Madrid y Comunidad
Valenciana, 10; sobre los distintos comités y las reglas de participación del representante
autonómico, véase la página de internet citada en la nota precedente; véanse más detalles sobre “comitología” proporcionados por Francisco Javier Donaire Villa en Informe
Comunidades Autónomas 2005, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, pp. 617-633.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
pia Generalitat y especialmente ante el Consejo de Ministros y los órganos consultivos y preparatorios del Consejo y de la Comisión”. Se
trata de una importante habilitación para participar en los distintos
niveles de negociación y decisión del Consejo, pero también en el
procedimiento de “comitología” ante la Comisión Europea. De manera complementaria se añade en el artículo 186.2: “La participación prevista en el apartado anterior, cuando se refiera a competencias exclusivas de la Generalitat permitirá, previo acuerdo, ejercer la representación
y la presidencia de estos órganos, de acuerdo con la normativa aplicable”. Nuevamente se trata de una habilitación sujeta obviamente a
los límites que supone la existencia de un Estado regionalizado como
el español y que conjuga apropiadamente los dos principios de bilateralidad y de multilaterialidad. Por último, el nuevo Estatuto catalán
no deja de consolidar los logros alcanzados en cuanto a la participación autonómica en la Representación Permanente de España ante la
Unión Europea, pero, al mismo tiempo, abre nuevas perspectivas al
señalar su artículo 186.3: “La Generalitat, de acuerdo con el Estado,
participa en la designación de representantes en el marco de la representación permanente del mismo ante la Unión Europea”.
En cambio, en el caso del reformado Estatuto valenciano, su artículo 61.3.b) se refiere únicamente a la perspectiva de participación
interna en términos muy similares a la regulación convencional de
1994: “La Comunitat Valenciana, como región de la Unión Europea,
sin perjuicio de la legislación del Estado: Tiene derecho a participar
en todos los procesos que establezca el Estado para configurar la posición española en el marco de las instituciones europeas, cuando estén referidas a competencias propias de la Comunitat Valenciana.
También a ser oída en aquellos otros que, incluso sin ser de su competencia, le afecten directa o indirectamente”.
El artículo 230 del Proyecto de Estatuto andaluz relativo a la
“Participación y representación en las instituciones y organismos de
la Unión Europea” seguía prácticamente en los mismos términos el
modelo establecido por el nuevo Estatuto catalán. Sin embargo, la
redacción que ha sido aprobada finalmente por las Cortes Generales
queda más rebajada. Por una parte, se establece un artículo 234.1 conforme al cual: “La Junta de Andalucía participa en las delegaciones españolas ante las instituciones de la Unión Europea en defensa y promoción de sus intereses y para favorecer la necesaria integración de
las políticas autonómicas con las estatales y las europeas. Especialmente,
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participa ante el Consejo de Ministros y en los procesos de consulta y
preparación del Consejo y la Comisión, cuando se traten asuntos de
la competencia legislativa de la Junta de Andalucía, en los términos
que se establezcan en la legislación correspondiente”. Y, de modo particular, el artículo 234.2 del Estatuto andaluz adoptado por las Cortes
contiene la siguiente redacción que acentúa el carácter condicionado
por las relaciones multilaterales entre el Estado y las demás Comunidades
Autónomas: “Cuando se refiera a competencias exclusivas de la Junta
de Andalucía, la participación prevista en el apartado anterior permitirá, previo acuerdo y por delegación, ejercer la representación y la
presidencia de estos órganos, atendiendo a lo previsto en la normativa que resulte de aplicación”.
El otro elemento distintivo de los nuevos Estatutos de Autonomía
es la regulación de las Oficinas autonómicas en Bruselas o de las Delegaciones Permanentes autonómicas ante la Unión Europea. Aun cuando la distinción pudiese parecer nominal debe tenerse en cuenta que
planteó particulares tensiones y pugnas internas.
94
El origen de esta regulación y su bendición constitucional se remontan a la apertura en 1988 de una Oficina vasca en Bruselas que
fue impugnada ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la
sentencia 165/1994, de 26 de mayo, el Tribunal Constitucional constató: “cuando España actúa en el ámbito de las CC.EE. lo está haciendo
en una estructura jurídica que es muy distinta de la tradicional de las
relaciones internacionales. Pues el desarrollo del proceso de integración europea ha venido a crear un orden jurídico, el comunitario,
que para el conjunto de los Estados componentes de las CC.EE. puede considerarse a ciertos efectos como ‘interno’. En correspondencia
con lo anterior, si se trata de un Estado complejo, como es el nuestro,
aun cuando sea el Estado quien participa directamente en la actividad
de las CC.EE. y no las CC.AA., es indudable que éstas poseen un interés en el desarrollo de esa dimensión comunitaria. Por lo que no puede sorprender, de un lado, que varias CC.AA. hayan creado, dentro
de su organización administrativa, departamentos encargados del
seguimiento y de la evolución de la actividad de las instituciones comunitarias. Y de otro lado, al igual que ocurre en el caso de otros
Estados miembros de las CC.EE., que los entes territoriales, hayan
procurado establecer en las sedes de las instituciones comunitarias,
mediante formas organizativas de muy distinta índole, oficinas o agencias, encargadas de recabar directamente la información necesaria
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
sobre la actividad de dichas instituciones que pueda afectar, mediatamente, a las actividades propias de tales entes”.37
En esta sentencia 165/1994 el Tribunal Constitucional interpreta la competencia estatal en materia de “relaciones internacionales”
teniendo en cuenta también la redacción de los Estatutos de Autonomía, en este caso de manera especial el Estatuto vasco, y llega a la
conclusión de que “las ‘relaciones internacionales” objeto de la reserva contenida en el art. 149.1º.3 CE son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye,
necesariamente, que los entes territoriales dotados de autonomía
política, por no ser sujetos internacionales, puedan participar en las
‘relaciones internacionales” y, consiguientemente, concertar tratados con Estados soberanos y Organizaciones internacionales gubernamentales. Y en lo que aquí particularmente importa excluye igualmente que dichos entes puedan establecer órganos permanentes de
representación ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la
Organización internacional ante la que ejercen sus funciones”.38
Asumiendo tal jurisprudencia, el Gobierno español procuró que
las nuevas Oficinas fuesen, al menos nominalmente, Oficinas autonómicas en Bruselas y en modo alguno Delegaciones oficiales de representación ante la Unión Europea. Tal es el caso, por ejemplo, de la
“Delegación de Euskadi en Bruselas, que actuará bajo la dependencia directa y jerárquica del Secretario o de la Secretaria General de
Acción Exterior y en coordinación con el Director o la Directora para
Asuntos Europeos, es el órgano de representación de Euskadi y de
defensa y promoción de los intereses multisectoriales de la Comunidad
Autónoma Vasca en las instituciones de la Unión Europea”.39
Los nuevos Estatutos de Autonomía propuestos a partir de 2005
parece que quieren dar un paso más al adoptar el término “Delegación
37. TC (Pleno), Sentencia 165/1994, de 26 de mayo (Oficina del Gobierno vasco en Bruselas,
ponente: López Guerra, FJ 4).
38. TC (Pleno), Sentencia 165/1994, de 26 de mayo, ya citada, FJ 5.
39. Artículo 17 del Decreto vasco 27/2002, de 29 de enero, por el que se establece la estructura orgánica y funcional de la Presidencia del Gobierno-Lehendakaritza (Boletín Oficial
del País Vasco nº 28, de 8 de febrero de 2002).
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autonómica” ante la Unión Europea. El proyecto de Estatuto vasco
no contiene una referencia precisa pues el artículo 65.2 se refiere a
“la representación directa en los órganos de la Unión Europea”, aunque sí hay una amplia referencia, en el artículo 67.2, a las “Oficinas
en el exterior”. En cambio, en el nuevo Estatuto de Cataluña su artículo 194 prevé: “La Generalitat, para la promoción de los intereses
de Cataluña, puede establecer oficinas en el exterior”; y el artículo 192
se refiere expresamente a la “Delegación de la Generalitat ante la
Unión Europea”: “La Generalitat establecerá una delegación para
la mejor defensa de sus intereses ante las instituciones de la Unión
Europea”. En virtud de esta previsión estatutaria el Decreto autonómico catalán, aprobado en agosto de 2006, introduce una adaptación en los siguientes términos: “La Delegació del Govern de la
Generalitat a Brussel·les, creada pel Decret 314/2004, de 22 de juny,
passa a denominar-se Delegació del Govern de la Generalitat de
Catalunya davant la Unió Europea”.40
También los otros Estatutos de autonomía, empezando por el
reformado Estatuto valenciano, contienen una referencia expresa en
el artículo 61.1 a la Delegación en Bruselas: “La Comunitat Valenciana
tendrá una Delegación en Bruselas como órgano administrativo de representación, defensa y promoción de sus intereses multisectoriales
ante las instituciones y órganos de la Unión Europea”. Incluso se prevé una proliferación de tales delegaciones en el resto de la Unión
Europea como parece desprenderse del artículo 61.2: “Asimismo, la
Generalitat, a través del Organismo de Promoción de la Comunitat
Valenciana, abrirá una red de oficinas de promoción de negocios en
todos aquellos países y lugares donde crea que debe potenciarse la
presencia de las empresas valencianas”.
El nuevo Estatuto andaluz reivindica un régimen especial para
la “Delegación Permanente de la Junta de Andalucía” ante la Unión
Europea y así en su artículo 236 se prevé: “La Junta de Andalucía tendrá una Delegación Permanente en la Unión Europea como órgano
administrativo de representación, defensa y promoción de sus intereses ante las instituciones y órganos de la misma, así como para reca-
96
40. Decret 321/2006, de 22 d’agost, de nova denominació de la Delegació del Govern de
la Generalitat a Brussel·les (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya nº 4704, de 24
de agosto de 2006).
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
bar información y establecer mecanismos de relación y coordinación
con los mismos”.
Por lo que se refiere a la participación o integración en la
Representación Permanente de España ante la Unión Europea, el nuevo Estatuto catalán prevé en el artículo 187.3: “La Generalitat, de acuerdo con el Estado, participa en la designación de representantes en el
marco de la representación permanente del mismo ante la Unión
Europea”.
En suma, los nuevos Estatutos de Autonomía han logrado codificar la práctica desarrollada hasta ahora y, en cierto modo, han conseguido superar algunos tabúes en relación con el centro neurálgico
de las decisiones de la Unión, el Consejo, y la denominación de las
Oficinas autonómicas en Bruselas, que, a imagen, mutatis mutandis,
de las de los Estados miembros pasarán a denominarse Delegaciones
Permanentes autonómicas ante la Unión Europea.
3.3. La legitimación de las Comunidades Autónomas ante los
Tribunales comunitarios europeos
La participación de España en la integración europea ha puesto de manifiesto cómo la ventilación de importantes intereses de las
propias Comunidades Autónomas se dilucidaba finalmente ante los
Tribunales comunitarios en ámbitos particularmente sensibles como
el de la notificación de ayudas de Estado, las liquidaciones de los respectivos fondos europeos gestionados por las Administraciones españolas; o, en fin, por incumplimientos cuyo origen fuera imputable a
una Comunidad Autónoma.41 Con el fin de asociar a las Comunidades
Autónomas en los anteriores procesos ante los Tribunales comunitarios, por una parte, el Gobierno central ha celebrado con las Comu-
41. Marta Sobrido Prieto, Las Comunidades Autónomas ante el Tribunal de Justicia y el
Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003; Rosa Maria Díaz Petit, “Comunitats autònomes i jurisdicció comunitària”, El Clip
nº 32, Institut d’Estudis Autonòmics, 2005, pp. 1-17; Carlos Ortega Santiago, Las Comunidades
Autónomas ante la jurisdicción comunitaria, Iustel, Madrid, 2006, especialmente pp. 115163; y mi artículo “Legitimación procesal y equilibrio institucional: el acceso de las Regiones
a los Tribunales comunitarios europeos”, Revista de Estudios Autonómicos nº 4/2003, julio-diciembre de 2003, pp. 137-172.
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REAF - 4/2007
nidades Autónomas sucesivos convenios de colaboración;42 pero por
otra parte, algunas Comunidades Autónomas han intentado probar
fortuna ante los Tribunales comunitarios. En el primer caso, la ventaja de la vía convencional resulta de la amplia y a veces única legitimación de que gozan los Estados miembros ante los Tribunales comunitarios, pero obliga a establecer cauces de colaboración entre las
Administraciones españolas; en el otro supuesto, la práctica libertad
de la Comunidad Autónoma se enfrenta, sin embargo, a una posible
inadmisión por falta de legitimación para intervenir ante los Tribunales
comunitarios.
Una de las previsiones estatutarias que se recoge en los nuevos
Estatutos se refiere a la actuación de las Comunidades Autónomas
ante los Tribunales comunitarios. Ahora bien, la legitimación para acudir al Tribunal de Justicia es una cuestión que desborda propiamente
el marco de la regulación española en general y de la regulación autonómica en particular; sin embargo algunas Comunidades Autónomas,
con menor o mayor fortuna, se han aventurado ante los Tribunales comunitarios y como les ha ocurrido a otras regiones europeas, se han
enfrentado a obstáculos, a veces insalvables, para acceder al enjuiciamiento por los Tribunales comunitarios.43
Argumentos muy similares a los que esgrime el Tribunal de Primera
Instancia en varias sentencias de septiembre y de octubre de 2005 en
las que, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ciertamente a los efectos de resolver cuestiones de personal al servicio
42. En 1990 se adoptó en el seno de la Conferencia para Asuntos Europeos el Acuerdo sobre colaboración en los procedimientos por incumplimiento y de la cuestión prejudicial,
de 29 de noviembre de 1990 (BOE nº 216, de 8 de septiembre de 1992); convenio que fue
sustituido y ampliado por el Acuerdo, de 11 de diciembre de 1997, sobre la participación
de las Comunidades Autónomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (BOE nº 79, de 2 de abril de 1998).
98
43. Por ejemplo, Cantabria impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia un Reglamento
del Consejo sobre ayudas a determinados astilleros, incluidos los ubicados en esta Comunidad
Autónoma, en curso de reestructuración; sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad del recurso de anulación al considerar que “del sistema general del
Tratado se desprende claramente que el concepto de Estado miembro, a efectos de las disposiciones relativas a los recursos jurisdiccionales, se refiere únicamente a las autoridades
gubernativas de los Estados miembros de las Comunidades Europeas y no puede ampliarse a los Gobiernos de regiones o de comunidades autónomas, sea cual fuere la amplitud
de las competencias que les sean reconocidas” (TPICE, auto de 16 de junio de 1998, Comunidad
Autónoma de Cantabria / Consejo (T-238/97, Rec. p. II-2271, apartado 42).
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
de las instituciones comunitarias, constata que “resulta de la estructura general del Tratado que el concepto de Estado miembro, a efectos de las disposiciones institucionales, únicamente se refiere a las
autoridades gubernativas de los Estados miembros y que no puede ampliarse a los gobiernos de regiones o comunidades autónomas, sea cual
fuere la amplitud de las competencias que les sean reconocidas. Admitir
lo contrario llevaría a romper el equilibrio institucional previsto por
los Tratados, los cuales determinan en particular las condiciones en
las que los Estados miembros, es decir los Estados parte en los Tratados
constitutivos y en los Tratados de adhesión, participan en el funcionamiento de las instituciones comunitarias”.44 Razonamientos de este tenor condujeron al Tribunal comunitario a desestimar las mismas solicitudes de indemnización por expatriación presentadas por varios
funcionarios de las instituciones comunitarias que previamente habían desempeñado su trabajo en las oficinas, sociedades o patronatos
de las Comunidades Autónomas en Bruselas.45
Pero en los otros casos en que las demandas de las Comunidades
Autónomas son admitidas se produce una incómoda situación de enfrentamiento entre distintas Comunidades Autónomas y el Estado central ante los Tribunales comunitarios. El ejemplo más significativo es
el de la saga de las vacaciones fiscales en el País Vasco y, en particu-
44. TPICE, sentencia de 25 de octubre de 2005, Herrero Romeu / Comisión (T-298/02, Rec.
p. II-, apartado 29), relativa a una eurofuncionaria que había prestado servicios previos en
Bruselas por cuenta del Patronat Català Pro Europa y que, a pesar de ello, reclamaba como
parte de su salario comunitario la indemnización por expatriación; véase el comentario que
hace Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, “A vueltas con el papel de las Comunidades
Autónomas en Europa: comentario a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas (Sala Primera) de 25 de octubre de 2005”, Gaceta Jurídica de la Unión
Europea y de la Competencia nº 240, noviembre-diciembre de 2005, pp. 15-18.
45. TPICE, sentencias de 25 de octubre de 2005, en los asuntos T-205/02, Salvador García /
Comisión, en el que la recurrente había prestado servicios para Sociedad de Desarrollo de
Navarra, Sodena, S.A., sociedad encargada del desarrollo económico de la Comunidad
Autónoma de Navarra; el asunto T-299/02, Dedeu i Fontcuberta / Comisión, que había trabajado también para el Patronat Català Pro Europa, pero en este caso el recurrente demostró a juicio del Tribunal comunitario que no había residido en Bruselas en los términos previstos por la regulación de la indemnización por expatriación; el asunto T-368/03,
Bustamante Tello / Consejo, que previamente había trabajado en la Oficina de Murcia en
Bruselas; y el asunto T-83/03, Salazar Brier / Comisión, funcionario que con anterioridad a
su acceso a la función pública europea estaba vinculado al Gobierno de Canarias; véase,
previamente, TPICE, Sentencia, de 13 de septiembre de 2005, Recalde Langarica / Comisión
(T-283/03) respecto de una persona que había trabajado en Bruselas en la sociedad Interbask,
vinculada al Gobierno Vasco.
99
REAF - 4/2007
lar, del episodio relativo a las ayudas para lograr el traslado de las
instalaciones de Ramondín, empresa dedicada a la fabricación de tapones de botellas, desde Logroño en La Rioja hasta Laguardia en Álava; procedimiento en materia de ayudas de Estado que tuvo su origen en la denuncia, presentada ante la Comisión Europea por el mismo
presidente autonómico riojano, del incumplimiento de la normativa
comunitaria europea por parte de las Diputaciones Forales vascas.46
Por último, resulta inevitable que los eventuales litigios ante los
Tribunales españoles puedan exigir una interpretación de las normas
europeas a través del reenvío prejudicial del Tribunal de Justicia, lo
que de nuevo puede exigir malabarismos en la posición coherente que
tanto el Estado central como las Comunidades Autónomas deben mantener ante los Tribunales comunitarios.47
El anterior contexto ha propiciado que el Proyecto de Estatuto
vasco previese en su artículo 65.5: “El Estado garantizará el acceso de
las instituciones vascas al Tribunal Europeo de Justicia en tanto en
46 TPICE, sentencia de 6 de marzo de 2002, Diputación Foral de Álava y otros/Comisión (T92/00 y T-103/00, Rec. p. II-1385) y TJCE, sentencia 11 noviembre 2004, Ramondín y otros /
Comisión (C-186/02 P y C-188/02 P, Rec. p. I-10653); como recordó en el procedimiento de
casación el Tribunal de Justicia a la hora de establecer la tasación de costas en el auto de
14 de septiembre de 2006, Comunidad Autónoma de La Rioja / Ramondín, S.A (C-186/02
P-DEP, apartado 18): “la calificación de dichas medidas como ayudas de Estado no carecía
de importancia desde el punto de vista del Derecho comunitario. En efecto, 19 asuntos
relativos a medidas similares, aplicadas por Comunidades Autónomas españolas, estaban
pendientes ante el Tribunal de Primera Instancia y sus procedimientos habían sido objeto
de suspensión en espera de la sentencia del Tribunal de Justicia”; véase la solución adoptada por los tribunales españoles, en especial por el Tribunal Supremo en su sentencia de
9 de diciembre de 2004 y las críticas de Manuel Cienfuegos Mateo y Ferran Armengol Ferrer,
“El régimen tributario foral del País Vasco frente a la prohibición de ayudas de Estado en
la Unión Europea”, Unión Europea Aranzadi año XXXII, nº 8-9, agosto-septiembre de 2005,
pp. 13-23.
100
47. TJCE, sentencia de 21 de julio de 2005, Administración del Estado / Xunta de Galicia
(C-71/04, Rec. p. I-); a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo español
responde el Tribunal de Justicia en estos términos: “un régimen de ayudas a la construcción y transformación naval como el establecido por el Decreto [autonómico gallego]
nº 217/1994, que no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/684,
debe notificarse previamente a la Comisión con arreglo al artículo 93, apartado 3, del
Tratado, cuando conste que dicho régimen puede por sí solo generar la concesión de ayudas de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. En caso de incumplimiento de aquella disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional deducir de ello
todas las consecuencias, conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que implican la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución
de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición” (apartado 50).
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
cuanto no se encuentre previsto su acceso directo en la normativa
europea”.
También el nuevo Estatuto catalán en el artículo 191 relativo a
las “Acciones ante el Tribunal de Justicia” contiene una regulación
que se inicia con una remisión en su apartado 1: “La Generalitat tiene acceso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos
que establezca la normativa europea”. Por tanto, son los Tratados
constitutivos y, en su caso, los Reglamentos de procedimiento de los
distintos Tribunales comunitarios los que determinan, de acuerdo con
la jurisprudencia comunitaria, la legitimación de las Comunidades
Autónomas. Por lo que, sólo por razones políticas o de mero prestigio, tiene trascendencia esta primera previsión estatutaria. Sin embargo, en los dos apartados siguientes se codifica la práctica convencional asumida con carácter multilateral por la Conferencia para asuntos
relacionados con las Comunidades Europeas. En efecto, el artículo
191.2 del nuevo Estatuto catalán prevé: “El Gobierno de la Generalitat
puede instar al Gobierno del Estado a iniciar acciones ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en defensa de los legítimos intereses
y competencias de la Generalitat. La Generalitat colabora en la defensa jurídica”. Por último y también como un elemento de cierre
del procedimiento, el artículo 191.3 del nuevo Estatuto catalán dispone: “La negativa del Gobierno del Estado a ejercer las acciones solicitadas debe ser motivada y se comunicará inmediatamente a la
Generalitat”.
En este caso la “facultad” de instar la interposición de recursos
ante los Tribunales comunitarios resulta comprensible y aceptable.
Sin embargo, el plus que en realidad añade el nuevo Estatuto catalán se reduce a la previsión de una necesaria “colaboración de la
Comunidad Autónoma en la defensa jurídica”. Procedimiento de colaboración que está recogido también convencionalmente primero
en el Acuerdo de 29 de octubre de 1990 en los procedimientos por
incumplimiento y en las cuestiones prejudiciales y, ahora, en el Acuerdo
de 11 de diciembre de 1997, donde se perfecciona y se amplía a otros
recursos ante los Tribunales comunitarios: al recurso de anulación,
al recurso por omisión, a los recursos por incumplimiento presentados por otros Estados miembros y al procedimiento judicial de control de tratados internacionales. El órgano estatal donde se centraliza la coordinación es la Comisión de Seguimiento y Coordinación de
las Actuaciones Relacionadas con la Defensa del Estado Español an-
101
REAF - 4/2007
te el Tribunal de las Comunidades Europeas. A tal efecto se establece un procedimiento aplicable en prácticamente todos los recursos
jurisdiccionales ante los Tribunales comunitarios que se desarrollan
más o menos en estos términos: debe haber una petición autonómica dirigida al Estado central para que interponga un recurso de anulación, por omisión, etc.; en segundo lugar, se confiere audiencia a
las demás Comunidades Autónomas; y, por último, “la Comisión de
Seguimiento resolverá, mediante decisión motivada después de haber dado audiencia a las Comunidades Autónomas interesadas, sobre la procedencia o no de la interposición por el Reino de España
del recurso [correspondiente]”.
De los demás Estatutos de Autonomía, el reformado Estatuto valenciano no contiene ninguna referencia; en cambio, el nuevo Estatuto
andaluz establece en el artículo 238 una remisión, mucho más dulcificada, por el reenvío a la legislación estatal y a la legislación europea, que la previsión estatutaria catalana, a las “Acciones ante el
Tribunal de Justicia”. En efecto, el apartado 1 simplemente recoge el
enunciado meramente remisor, tal como hacía el Estatuto catalán, conforme al cual: “La Junta de Andalucía interviene en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos
establecidos por la legislación del Estado. Tendrá acceso, en su caso,
al mismo si así lo establece la legislación comunitaria”. Pero también
el apartado 2 del artículo 238 del nuevo Estatuto andaluz resulta mucho más limitado que el catalán en cuanto prevé: “En el marco de la
legislación vigente en la materia, la Junta de Andalucía podrá instar
al Estado y a las instituciones legitimadas el inicio de acciones ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en defensa de los intereses
de la Comunidad Autónoma”.
Esta es la estela seguida por los demás proyectos de Estatuto
como se aprecia en el artículo 65 del castellano-leonés. Sin embargo,
en algún otro proyecto se intentan establecer límites en los términos
que resultan, por ejemplo, del artículo 113 del Proyecto de Estatuto
balear conforme a cuyo apartado 3: “La negativa del Gobierno del
Estado a ejercer las acciones solicitadas debe ser motivada, de acuerdo con lo que disponga la normativa reguladora de los mecanismos
multilaterales internos entre el Estado y las comunidades autónomas”.
102
De lo anterior resulta que las cuestiones referidas a la legitimación de las Comunidades Autónomas ante los Tribunales comunita-
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
rios se regulan única y exclusivamente en el Derecho comunitario,
en los Tratados constitutivos y en los Reglamentos de procedimiento de los distintos tribunales comunitarios. La nueva regulación estatutaria no deja de ser una mera remisión al Derecho comunitario
que bien puede influir en futuras negociaciones de modificaciones
constitucionales europeas o que bien puede alentar la colaboración
interna entre el Estado central y las Comunidades Autónomas para
litigar de común acuerdo y bajo la cobertura de España como Estado
miembro.
3.4. Las Comunidades Autónomas en el Comité
de las Regiones
Es posible que la participación de las Comunidades Autónomas
españolas en el Comité de las Regiones desde su constitución en 1994
haya sido una de sus actuaciones más relevantes desde el punto de
vista institucional. De hecho, las Comunidades Autónomas se apresuraron a conseguir que sus respectivos 17 presidentes fuesen miembros titulares y pudiesen designar como suplentes a miembros de las
respectivas Administraciones autonómicas; y así lo estableció una
moción en el Senado español, de 20 de octubre de 1993, por la que
se reservaban 17 representantes y suplentes a la designación por los
Presidentes de las Comunidades Autónomas y los cuatro representantes restantes, y sus suplentes, a los Entes locales propuestos por la
Federación Española de Municipios y Provincias.48
Tanto el proyecto de Estatuto vasco como el nuevo Estatuto catalán omiten cualquier referencia expresa a este órgano consultivo
de la Unión Europea. Una explicación de tal omisión puede fundarse
en que lo anunciado como un paso trascendental en la participación
de las regiones europeas en la Unión, al cabo de los años se ha visto
rebajado sensiblemente por la heterogénea composición del Comité
de las Regiones, fundamentalmente representantes locales procedentes de tantos Estados miembros con menos “sensibilidad” regional que
local, y debido también a su estancamiento como mero órgano con-
48. Moción del Senado, de 20 de octubre de 1993, relativa a la composición de la Delegación
española en el Comité de las Regiones (Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 34, Senado,
V Legislatura, Serie I, 28 de octubre de 1993, p. 11).
103
REAF - 4/2007
sultivo de las instituciones de la Unión Europea, como demuestra el
Tratado constitucional de 29 de octubre de 2004.49
No obstante, el Estatuto valenciano reformado contiene esta
referencia en su artículo 67.3.c) al Comité de las Regiones: “La Comunitat
Valenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: Tendrá al President de la Generalitat como representante de la Comunitat Valenciana en el Comité de las Regiones”.
También en el artículo 63.2 del Proyecto de Estatuto de Castilla y
León se prevé: “La Junta de Castilla y León propondrá al Estado la designación de representantes en el Comité de las Regiones, de conformidad con las normas que lo regulan”.
Así pues, parece como si las Comunidades Autónomas históricas
despreciasen la escasa e incluso la irrelevante misión encomendada
al Comité de las Regiones. Sin embargo, debe reconocerse que, al
menos por lo que se refiere a la participación de las Comunidades
Autónomas, ha sido especialmente importante no sólo por la abrumadora participación “autonómica” en representación de España, sino
también porque, como se ha recordado anecdóticamente, es un órgano donde, a diferencia de las instituciones españolas como puede
ser el Senado, los responsables autonómicos coinciden, en todos los
sentidos de presencia y de opinión, muy frecuentemente.
3.5. La participación de las Comunidades Autónomas
en la cooperación interregional europea
El primer ámbito europeo que exploraron las Comunidades
Autónomas fue el de la cooperación con otras regiones europeas.50
Ciertamente, esta cooperación se tradujo en los primeros momentos
49. Véase, a título de ejemplo, el Dictamen, de 7 de julio de 2005, del Comité de las Regiones
sobre “El estado del proceso de descentralización en la Unión Europea y el lugar de la autonomía local y regional en el proyecto de Tratado Constitucional” (ponente: Muñoa
Ganuza) (DOUE nº C 31, de 7 de febrero de 2006, p. 1).
104
50. Juan Fernández Fernández y Gonzalo Riesgo Fernández, La participación del Principado
de Asturias en los asuntos comunitarios europeos, Consejería de Justicia, Seguridad Pública
y Relaciones Exteriores del Principado de Asturias, Oviedo, 2006, estudian estas cuestiones de manera detallada y desde el punto de vista de la experiencia de una Comunidad
Autónoma, especialmente pp. 107-167.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
en la participación en un movimiento asociativo regional que a través de meras asociaciones de Derecho privado intentaba canalizar
las inquietudes y los intereses de sus miembros. Probablemente el logro más importante de esta experiencia haya sido la creación del
Comité de las Regiones en el Tratado de Maastricht.51 Pero también
la asociación regional en Europa ha procurado una cooperación interregional de carácter económico tratando de participar en los numerosos programas y proyectos financiados por la Comisión Europea
en el marco de la política regional. Si bien los resultados son muy
modestos, la propia Comisión Europea ha intentado crear nuevos mecanismos y procedimientos apropiados para facilitar esta cooperación
interregional europea. El último ejemplo significativo en el marco de
las intervenciones financieras de los Fondos estructurales y de cohesión se plasma en la nueva figura de la Agrupación europea de cooperación territorial (AECT); se trata, como establece el artículo 3 del
Reglamento 1082/2006, de una persona jurídica “integrada por miembros, dentro de los límites de sus competencias con arreglo a la legislación nacional, pertenecientes a una o más de las siguientes categorías: a) Estados miembros; b) autoridades regionales; c) autoridades
locales; d) organismos regidos por el Derecho público [en el sentido
de las Directivas sobre contratación pública] [y que estén] situados en
el territorio de al menos dos Estados miembros”.52
Con el fin de reflejar los anteriores cambios, los nuevos Estatutos
de Autonomía suelen referirse con mayor o menor amplitud a la posibilidad de participación de cada Comunidad Autónoma en la cooperación interregional europea.
El Proyecto de Estatuto vasco contenía en su artículo 66, relativo a la “Cooperación transfronteriza e interregional europea”, una
primera disposición conforme a la cual: “Las instituciones vascas, en
aplicación del principio de subsidiariedad, promoverán la cooperación
transfronteriza e interregional en el ámbito de la Unión Europea, como instrumento básico para la construcción de una Europa basada
51. Cesáreo R. Aguilera de Prat, “De la ‘Europa de las Regiones” a la Europa con las Regiones”,
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 2, 2006, pp. 47-76.
52. Reglamento (CE) nº 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de
2006, sobre la Agrupación europea de cooperación territorial (AECT) (DOUE nº 210 del 31
de julio de 2006, p. 19).
105
REAF - 4/2007
en los principios democráticos, sociales y federativos, en la que el reconocimiento de la ciudadanía que conforma sus diferentes pueblos
y colectividades regionales constituye un factor de enriquecimiento
cultural y de profundización democrática”. Y a continuación el artículo 66.2 disponía: “La Comunidad de Euskadi impulsará la creación
de una eurorregión en el ámbito de la Unión Europea que comprenda a todos los territorios históricos que constituyen Euskal Herria y,
en su caso, a otras regiones próximas con las que mantenga vínculos
históricos, sociales, económicos y culturales de singular importancia”.
En el nuevo Estatuto catalán al tratar la “Acción Exterior de la
Generalitat” se refiere en el artículo 197 a la “Cooperación transfronteriza, interregional y al desarrollo”. Se trata de una regulación
estatutaria cuyos efectos intentan ser mitigados en relación con la “reivindicación vasca” por lo que su tenor resulta más aséptico y se expresa de este modo en el apartado 1: “La Generalitat debe promover
la cooperación con las regiones europeas con las que comparte intereses económicos, sociales, ambientales y culturales, y debe establecer las relaciones que correspondan”. A continuación el ámbito de la
cooperación se generaliza en estos términos: “La Generalitat debe promover la cooperación con otros territorios, en los términos que establece el apartado 1”. Y, por último, también de modo neutro el apartado 3 del artículo 197 dispone: “La Generalitat debe promover
programas de cooperación al desarrollo”.
La lectura de estas previsiones estatutarias dan cabida, obviamente, a la mera cooperación interregional impulsada por la Comisión
Europea en el marco de la política de cohesión, pero no dejan de ser
evocadoras, especialmente en el caso del proyecto de Estatuto vasco,
de otros problemas históricos y políticos que también pretenden una
solución por la vía estatutaria.53
106
53. El artículo 7 del Proyecto de Estatuto vasco, auspiciado por el lehendakari Ibarretxe,
aludía “a las relaciones con los territorios vascos de Iparralde, y, a tal efecto, en el marco
de la Unión Europea, se propiciará la firma de los acuerdos y tratados que sean precisos
para que los territorios y comunidades vascas situadas a ambos lados de los Pirineos puedan utilizar, de la forma más amplia y extensa posible, las potencialidades que ofrece la
normativa actual, o futura, de cooperación transfronteriza para estrechar los especiales
lazos históricos, sociales y culturales entre la Comunidad de Euskadi y los territorios y comunidades vascas ubicadas en el Estado francés, incluyendo la capacidad de establecer
instrumentos de cooperación a nivel municipal y territorial, desde el respeto a la voluntad de sus ciudadanas y ciudadanos respectivos”.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
En cambio, en el Estatuto valenciano reformado también se incluye una referencia a la mera cooperación interregional europea, fundamentalmente con pretensiones económicas y culturales. Así y por
una parte, en el preámbulo de la Ley orgánica de reforma del Estatuto
valenciano se hace una mención conforme a la cual: “La competencia
de la Comunitat Valenciana para firmar convenios con las distintas
comunidades españolas y con las regiones europeas para participar
en la acción exterior del Estado en el ámbito de sus competencias, y
la participación en el proceso de celebración de tratados internacionales son otras de las novedades de esta reforma”. Y, por otra parte,
ya en el título relativo a las “Relaciones con la Unión Europea” el artículo 61.3.e) prevé: “La Comunitat Valenciana, como región de la
Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: Podrá participar, de forma especial, en el marco de la Asociación Euromediterránea”. Lo que se completa con el artículo 61.4 conforme al cual: “La
Generalitat, igualmente, podrá formar parte y participar en organizaciones e instituciones supranacionales de carácter regional”.
Mientras que en el título siguiente, sobre Relaciones Exteriores, esta
es la previsión del artículo 62.4: “La Generalitat, previa autorización
de Les Corts, podrá establecer convenios de colaboración de gestión
y prestación de servicios con otras regiones europeas”. A pesar de lo
que parece un exceso verbal al referirse a “instituciones supranacionales de carácter regional” dado que no se conocen por el momento
en Europa otras instituciones supranacionales que las de la Unión
Europea, resulta muy clara la finalidad estrictamente de cooperación
económica y cultural entre las distintas regiones europeas y la
Comunidad Valenciana.
En fin, los demás proyectos de Estatuto siguen estas mismas fórmulas recogidas en la reforma del Estatuto valenciano. Y así se refleja, por ejemplo, en el artículo 239 del nuevo Estatuto andaluz sobre
“Relaciones con las regiones europeas” cuyo apartado 1 tiene este tenor: “La Junta de Andalucía promoverá la cooperación, y establecerá
las relaciones que considere convenientes para el interés general de
Andalucía, con las regiones europeas con las que comparta objetivos
e intereses”. Asimismo, el artículo 239.2 prevé: “Los poderes públicos
de Andalucía impulsarán la presencia de las regiones en la definición
de las políticas de la Unión Europea”. En un sentido similar, el artículo 98.2 del proyecto de Estatuto para Aragón dispone: “En el ámbito
de la cooperación interregional, Aragón impulsará la cooperación con
otros territorios con los que comparta intereses comunes”. El artícu-
107
REAF - 4/2007
lo 157.2 del proyecto de Estatuto para Canarias establece: “El Gobierno
de Canarias impulsará aquellas iniciativas destinadas a facilitar la cooperación en aquellos países o territorios donde existan comunidades de canarios o de descendientes de éstos, así como con los países
vecinos y con las otras regiones ultraperiféricas en el marco de los
programas de cooperación territorial europeos”. En fin, de acuerdo
con el artículo 103 del proyecto de Estatuto castellano-leonés: “La
comunidad autónoma puede promover la cooperación con regiones
de otros Estados con los que comparta intereses económicos, sociales
o culturales”.
No hay duda de que la cooperación interregional europea seguirá siendo potenciada por las instituciones comunitarias fundamentalmente a través de la financiación de los Fondos Estructurales, y será un instrumento especial para asegurar una mejor integración europea
y en la que, obviamente, habrán de participar todas las Comunidades
Autónomas españolas.
4.
La ejecución del derecho y de las políticas de la
Unión Europea por las Comunidades Autónomas:
las nuevas perspectivas estatutarias
La experiencia de la integración de España en Europa reveló bien
pronto que el modelo autonómico consagrado por la Constitución de
1978 y desarrollado a continuación por los Estatutos de Autonomía
requería inexcusablemente la implicación de las Comunidades Autónomas. Así se comprobó tanto en la ejecución normativa y administrativa del Derecho de la Unión y en la canalización y en la gestión de
los distintos fondos europeos.54 El mérito de esta orientación correspondió a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pero también a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que, por lo general, confirmaba la vía de hecho emprendida por las Comunidades
Autónomas más pujantes política y económicamente, Cataluña y el
País Vasco, que a golpe de recursos y conflictos constitucionales con-
108
54. Véase, por ejemplo, el análisis que hago en mi obra, ya citada, La ejecución del Derecho
comunitario en España, especialmente, pp. 153-206; para un balance de las dos décadas
de experiencia remito al estudio de José Antonio Montilla Martos, Derecho de la Unión
Europea y Comunidades Autónomas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2005.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
siguieron una mayor implicación autonómica tanto normativa, como
administrativa y financiera en la ejecución del Derecho y de las políticas comunitarias europeas.
Las nuevas cláusulas estatutarias de 2006 reafirman estas líneas
jurisprudenciales y procuran fortalecer la implicación de las Comunidades
Autónomas en dos ámbitos: por una parte en la transposición de las
directivas europeas y, por otra parte, en la gestión de los fondos europeos.
4.1. La ejecución normativa del Derecho de la Unión
por las Comunidades Autónomas
Las previsiones de los Estatutos de Autonomía de los años 70 y
80 no hacían referencia a la ejecución del Derecho comunitario europeo, por lo que han sido las jurisprudencias del Tribunal de Justicia y
del Tribunal Constitucional español las que ofrecen en estos momentos el marco jurídico aplicable.
En el caso del Tribunal de Justicia y a pesar de su necesaria
generalidad en relación con la situación constitucional interna española, al resolver los recursos por incumplimiento apela, muy frecuentemente, al principio de irrelevancia de la situación constitucional interna, de modo que, por ejemplo, para apreciar el incumplimiento
por España del Derecho europeo no es necesario atender al reparto
constitucional interno de competencias en la medida en que “corresponde a los Estados miembros procurar que el cumplimiento de sus
obligaciones comunitarias por las autoridades competentes centrales
y descentralizadas sea efectivo”.55 Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera que la obligación de los distintos Estados
miembros de aplicar el Derecho de la Unión se cumple cualquiera
que sea el nivel de gobierno que intervenga siempre y cuando, por
razones de seguridad jurídica, “la incompatibilidad de una legislación nacional con las disposiciones del Derecho comunitario, aunque
sean directamente aplicables, sólo puede quedar definitivamente eliminada mediante disposiciones internas de carácter obligatorio que
55. TJCE, Sentencia de 13 de junio de 2002, Comisión / España (C-474/99, Rec. p. I-5293,
apartado 28).
109
REAF - 4/2007
tengan el mismo valor jurídico que las disposiciones internas que deban modificarse”.56
Ahora bien, en unos supuestos el Tribunal de Justicia examina
minuciosamente la imputabilidad a España de actuaciones que corresponden en el ámbito interno a Comunidades Autónomas; así se puede
comprobar en numerosas sentencias que el incumplimiento de España
es imputable específicamente a determinadas Comunidades Autónomas.57
Mientras que en otros supuestos el Tribunal comunitario, al comprobar
que las autoridades españolas no habían cumplido la obligación de cooperación leal con la Comisión Europea, advierte que “no está obligado a precisar de manera exhaustiva, por cada una de las Comunidades
Autónomas” los incumplimientos del Derecho comunitario europeo.58
De manera complementaria el Tribunal Constitucional español
ha permitido, por una parte y desde 1988 con total naturalidad, la implicación de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho
y de las políticas comunitarias;59 pero, también por otra parte, no ha
sabido, por la complejidad de algunos ámbitos competenciales afectados por la integración europea, o no ha querido, por los riesgos de
intervenir en ámbitos reservados al Derecho comunitario, profundizar
en los efectos de extraordinario alcance que supone el nuevo contexto comunitario europeo para el ejercicio de sus respectivas competencias constitucionales y estatutarias por los poderes públicos en España.
No obstante, a partir de 1995 el Tribunal Constitucional parece superar este lastre en su interpretación del Derecho español en el contexto del ordenamiento comunitario europeo al reconocer desde la
sentencia 102/1995, de 26 de junio, que “no cabe ignorar que la propia interpretación del sistema de distribución competencial entre el
Estado y las Comunidades Autónomas tampoco se produce en el vacío”, sino que tiene que “prestar atención a cómo se ha configurado
56. TJCE, sentencia de 23 de febrero de 2006, Comisión / España (C-205/04, Rec. p. I-, apartado 18).
57. TJCE, sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión / España (C-419/01, Rec. p. I-4947).
58. TJCE, sentencia de 23 de febrero de 2006, Comisión / España (C-205/04), ya citada,
apartado 45.
110
59. TC (Pleno), sentencia nº 252/1988, de 20 de diciembre (inspección veterinaria de intercambio de carnes frescas en aplicación de directivas comunitarias, ponente: Rubio Llorente,
FJ 2) y TC (Pleno), sentencia nº 79/1992, de 28 de mayo (ayudas agrarias del FEOGA-Garantía,
ponente: Rodríguez Bereijo, FJ 1).
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
una institución por la normativa comunitaria [lo que] puede ser no sólo útil, sino incluso obligado para proyectar correctamente sobre ella
el esquema interno de distribución competencial, máxime cuando la
institución o las técnicas sobre las que versa la disputa carecen de antecedentes en el Derecho interno”.60 Sin embargo, debe notarse que
por el momento sigue habiendo diferencias dentro del Tribunal
Constitucional a este respecto.61
Muestra de que el Tribunal Constitucional español no se ha enfrentado directamente a las cuestiones que plantea el nuevo contexto
comunitario europeo en el reparto interno de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas es que su jurisprudencia constituye un aluvión de distintos razonamientos previos que en realidad le
impiden un examen apropiado del problema planteado en un momento bien determinado.62
Por tanto, en este marco jurisprudencial apenas terminado por el
Tribunal Constitucional los nuevos Estatutos de Autonomía han procurado hacer sus propias aportaciones. La previsión más completa en cuanto se refiere a la ejecución del Derecho europeo se recoge en el nuevo
Estatuto catalán, cuyo artículo 189 se refiere al “Desarrollo y aplicación
del derecho de la Unión Europea”. Siguiendo una estrategia de consolidación y desarrollo progresivo de las competencias de Cataluña, el artículo 181.1 del nuevo Estatuto catalán reitera el principio bien asentado por el Tribunal Constitucional, aunque susceptible de muchas
matizaciones, enunciándolo así: “La Generalitat aplica y ejecuta el derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias. La existencia de una regulación europea no modifica la distribución interna
de competencias que establece la Constitución y el presente Estatuto”.
La regulación estatutaria que viene a continuación supone un
intento de progresar en la asunción de competencias por Cataluña.
Así, en primer lugar, el artículo 189.2 del Estatuto catalán dispone:
60. TC (Pleno), sentencia nº 33/2005, de 17 de febrero (adhesión de las empresas industriales al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales, ponente: Pérez
Vera, FJ 4).
61. TC (Pleno), sentencia nº 33/2005, de 17 de febrero, antes citada, apartado 3 del voto
particular de Rodríguez-Zapata Pérez, al que se adhiere García-Calvo y Montiel.
62. TC (Pleno), sentencia nº 173/2005, de 23 de junio (constitucionalidad de la Ley estatal
sobre los seguros privados, ponente: Casas Baamonde, FJ 9).
111
REAF - 4/2007
“Si la ejecución del derecho de la Unión Europea requiere la adopción de medidas internas de alcance superior al territorio de Cataluña
que las Comunidades Autónomas competentes no pueden adoptar
mediante mecanismos de colaboración o coordinación, el Estado debe consultar a la Generalitat sobre estas circunstancias antes de que
se adopten dichas medidas. La Generalitat debe participar en los órganos que adopten dichas medidas o, si esta participación no es posible, debe emitir un informe previo”. Se trata, por tanto, de un intento de impulsar procedimientos de cooperación, en este caso
enunciados desde una perspectiva bilateral, que resulten más operativos que los mecanismos convencionales multilaterales, previstos en
especial en el ambicioso y poco eficaz Acuerdo de 30 de noviembre
de 1994 de la Conferencia de Asuntos Europeos sobre participación
interna.
Y, en segundo lugar, el artículo 189.3 del nuevo Estatuto catalán adopta una regla que resuelve un problema de un modo bien determinado: “En el caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitat
puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas”. Tenor que se reproduce literalmente en el artículo 235.2 del
nuevo Estatuto andaluz, aprobado por las Cortes Generales.
En efecto, el nuevo Estado autonómico español está fundado,
principalmente y en un amplio elenco de materias, en la adopción de
leyes estatales básicas que tienen una naturaleza particular, tanto
formal como material, en los términos que ha señalado el Tribunal
Constitucional. A su vez, la integración europea se apoya respecto de
ámbitos también muy importantes en la armonización de las legislaciones –contratación pública, medio ambiente, protección de los consumidores, etc.– que hasta ahora se ha llevado a cabo a través de directivas, dirigidas a los Estados miembros que deben proceder a su
incorporación o transposición a los ordenamientos internos, también
con el alcance y los efectos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia.
112
Pues bien, la interacción entre normas básicas estatales, directivas europeas y potestades normativas autonómicas produce unas relaciones que, por el momento, no son suficientemente claras. Ciertamente,
no hay mayores dudas en cuanto a las relaciones entre las directivas
y las normas españolas sea cual sea su procedencia; por una parte el
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
Tribunal comunitario no dudará en imputar a España en su calidad
de Estado miembro cualquier norma autonómica; y, por otra parte,
el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado siempre con cautela sobre sus límites en el enjuiciamiento de la “comunitariedad” de
cualquier norma española al señalar, por ejemplo en la sentencia nº
147/1996, de 19 de septiembre relativa a la Norma general sobre etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios envasados, que “no corresponde a este Tribunal, ni desde luego es este el sentido del conflicto positivo de competencia, pronunciarse sobre
la eventual incompatibilidad entre una norma de Derecho interno y
el sistema normativo de la Unión Europea (STC 28/91, FJ 5º; en el mismo sentido, STC 64/91). A lo único que en esta sede constitucional
cabe dar respuesta es a si la calificación como básico del art. 19 de la
Norma general es o no conforme con la distribución de competencias resultante del bloque de la constitucionalidad, distribución que,
como es sabido, no se ha visto alterada en ningún caso por la integración de España en la Unión Europea, ni puede serlo como consecuencia de su derecho derivado (SSTC 252/88, 76/91, 79/92, 80/93, entre otras)”.63
Ahora bien, se plantea el problema de si la adopción de una directiva comunitaria que, en principio, deja un margen de actuación a
las autoridades nacionales para su transposición, permite fundar en
determinadas circunstancias la competencia autonómica para desarrollarla directamente sin esperar a la transposición mediante norma
básica estatal. Por tanto, el Estatuto catalán ha elegido una solución
que, con seguridad, se generalizará en la jurisprudencia constitucional para todas las Comunidades Autónomas de modo que, en principio, las Comunidades Autónomas podrán adoptar la legislación de
desarrollo a partir de las normas europeas. No obstante, quedan
cuestiones por precisar como pudiera ser que la transposición autonómica de las directivas también deberá esperar a que transcurra el
plazo máximo concedido al Estado para proceder a la incorporación
al Derecho nacional.
63. TC (Pleno), sentencia nº 147/1996, de 19 de septiembre (etiquetado, presentación y
publicidad de los productos alimenticios envasados, ponente: Cruz Villalón, FJ 3); también
de modo cortante e invocando el resumen de su jurisprudencia sobre la no afectación del
reparto constitucional de competencias por la integración europea, se pronuncia el Pleno
del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 146/1996, de 19 de septiembre (Ley general de publicidad, ponente: Jiménez de Parga y Cabrera, FJ 2).
113
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Los demás Estatutos y Proyectos de Estatuto sólo contienen referencias genéricas al proceso de ejecución del Derecho de la Unión
Europea. Así, por ejemplo, el Proyecto de Estatuto vasco en su artículo 65.4 disponía: “Corresponderá a las instituciones vascas la transposición de las directivas comunitarias en el ámbito de sus competencias”.
De una manera mucho más amplia y a la vez imprecisa, el Estatuto
valenciano reformado prevé en su artículo 61.3.d): “La Comunitat
Valenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: Ostenta la competencia exclusiva para el desarrollo y ejecución de las normas y disposiciones europeas en el ámbito
de sus competencias”.
En el Proyecto de reforma del Estatuto balear se recoge el artículo 109, titulado “Derecho comunitario”, conforme al cual: “Es competencia de la comunidad autónoma el desarrollo y la ejecución del
derecho comunitario en las materias de su competencia exclusiva. En
el caso de que sea ineludible realizar la transposición del derecho europeo en las materias de su competencia exclusiva mediante una ley
estatal, por el hecho de que la norma europea tenga un alcance superior al de la comunidad autónoma, ésta será consultada con carácter previo de acuerdo con los mecanismos internos de coordinación
previstos en una ley estatal”. Se trata, en el caso de la última precisión estatutaria, de un mecanismo que resulta de especial interés en
la medida en que cuando la adopción de una legislación europea transforma el reparto interno de competencias en una determinada materia que por sí sola sería de la competencia exclusiva autonómica, se
prevé la obligación del Estado de consultar previamente a la Comunidad
Autónoma de Baleares “de acuerdo con los mecanismos internos de
coordinación previstos en una ley estatal”. Sería, por tanto, conveniente y necesario que el ejercicio de competencias que inicialmente
fueron autonómicas por parte del Estado por efecto de la integración europea se someta a procedimientos establecidos legalmente de
coordinación del Estado con las respectivas Comunidades Autónomas.
4.2. La gestión de los fondos europeos por las Comunidades
Autónomas
114
La integración de España en Europa ha tenido, a primera vista
y en las dos últimas décadas, un componente financiero importante
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
que cuenta con dos destinos claros: la agricultura y el desarrollo económico. Ahora bien, aparte de esta clara constatación resulta más difícil saber los procedimientos precisos de canalización de los fondos
europeos. Por una parte, los propios procedimientos comunitarios
europeos no resultan suficientemente transparentes y ni siquiera son
plenamente eficaces; pero tampoco el hecho de que más del 80% de
los fondos europeos hayan sido gestionados por las distintas Administraciones españolas, en especial la Administración General del
Estado y las Administraciones autonómicas, ha contribuido a clarificar los procedimientos de canalización ni la efectividad de estos fondos europeos.64 Por lo que se refiere a la gestión de los fondos europeos en España, también en un principio hubo que vencer las reticencias
del Estado central a que en una cuestión tan delicada participasen
unas Comunidades Autónomas recién constituidas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, especialmente a partir de
1992, y el imparable desarrollo autonómico, determinaron una progresiva implicación de las Comunidades Autónomas en la gestión de
los fondos europeos.65
La clave de este proceso es la sentencia 79/1992, de 28 de mayo,
donde el Tribunal Constitucional fijó las reglas básicas para la gestión
de las ayudas europeas del FEOGA-Garantía. El punto de partida estaba claro y así lo fijó el propio Tribunal Constitucional: “en los presentes conflictos de competencia no se cuestiona la transferencia de
recursos del FEOGA, Sección Garantía, al Estado español para el pago
de las ayudas consideradas. Lo que se discute es a quién corresponde,
una vez recibidos esos fondos y consignados en los Presupuestos Generales del Estado, la competencia para, en cumplimiento de la normativa comunitaria, instrumentar la gestión de dichas ayudas y proceder a su ejecución administrativa. Estos extremos no vienen prejuzgados
por el Derecho comunitario europeo, que (salvo excepción) reconoce
a los Estados miembros plena autonomía para ordenar la organización interna (y el procedimiento) destinada al desarrollo y ejecución
del Derecho europeo conforme a las propias normas nacionales”.
64. Manuel Medina Segura, Los Fondos estructurales en Andalucía: La distribución de competencias entre la Unión Europea, el Estado y la Comunidad Autónoma, Instituto Andaluz
de Administración Pública, Sevilla, 2002.
65. Así lo analizo, con más detalles y con referencias bibliográficas apropiadas, en mi estudio Administraciones, ayudas de Estado y fondos europeos, Editorial Bosch, Barcelona,
2006.
115
REAF - 4/2007
Y, por tanto, aplicando los criterios que previamente había establecido en la sentencia 13/1992 sobre territorialización de subvenciones del Presupuesto del Estado, el Tribunal Constitucional consideró:
“en materia de agricultura y ganadería, siendo la competencia específica de las Comunidades Autónomas (como la del País Vasco y
Cataluña), el Estado puede intervenir en virtud de sus competencias
generales sobre la ordenación general de la economía. Eso significa
que el Estado puede regular las condiciones de otorgamiento de las
ayudas hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o de
coordinación, pero siempre que deje un margen a las Comunidades
Autónomas, al menos para desarrollar y complementar la regulación
de las condiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitación. Por
lo demás, la gestión de los fondos destinados al fomento de las actividades del sector consignados en los Presupuestos Generales del Estado
corresponde, por regla general, a las Comunidades Autónomas, lo que
implica que deben ser distribuidos entre ellas conforme a criterios
objetivos o mediante Convenios, sin consignarlos en favor de ningún
organismo intermediario. Esta regla puede ser excepcionada, sin embargo, de manera que se proceda a la gestión centralizada de los
fondos por un órgano de la Administración del Estado u organismo
de ésta dependiente, cuando resulte imprescindible, para asegurar la
plena efectividad de las ayudas dentro de la ordenación básica del sector y para garantizar iguales posibilidades de obtención y disfrute
por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional, evitando al propio tiempo que se sobrepase la cuantía global de
los fondos destinados al sector. En todo caso, la procedencia de esta
gestión centralizada debe aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medida de fomento de que se trate. A la luz de esta doctrina general se han de resolver los conflictos de competencia planteados, sin perder de vista las
peculiaridades de estos casos ni ignorar las exigencias interpretativas
y de articulación del ejercicio de las competencias compartidas que resultan del art. 93 CE, como antes hemos expuesto”.66
Esta jurisprudencia ha sido objeto de una aplicación casuística
de gran complejidad pero de especial trascendencia para las Comunidades Autónomas permitiendo, hasta el momento, una participación
equilibrada entre la Administración central y las Administraciones
116
66. TC (Pleno), sentencia nº 79/1992, de 28 de mayo, ya citada, FJ 2.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
autonómicas, no así de las Administraciones locales, en la gestión de
los fondos europeos.
Por tanto, la clave para la gestión en España de los fondos europeos no está en los concretos instrumentos normativos o financieros comunitarios y ni siquiera en los procedimientos que se hayan podido prever en los nuevos Estatutos de Autonomía, sino en el nuevo
marco competencial autonómico que sirve de referencia no sólo para la ejecución normativa del Derecho de la Unión sino también para
su ejecución administrativa y para la gestión financiera de los fondos
europeos.
El Proyecto de Estatuto vasco establecía en su artículo 65.3 una
previsión general sobre los fondos europeos que tenía el siguiente
tenor: “El Gobierno vasco y el Gobierno español arbitrarán los sistemas de coordinación precisos que garanticen la participación efectiva de la Comunidad de Euskadi en la elaboración, programación, distribución y ejecución de los diferentes fondos comunitarios”. Y también
el artículo 53.4 del Proyecto de Estatuto vasco relativo a las políticas
sociolaborales y de empleo apuntaba: “Las instituciones vascas establecerán los oportunos instrumentos bilaterales con el Estado y la
Unión Europea para la colaboración y cooperación en el ejercicio de
las competencias en materia laboral. Las relaciones de carácter financiero derivadas del ejercicio de éstas, incluida la participación en fondos de ámbito estatal o europeo, se sujetarán al sistema de Concierto
Económico previsto en este Estatuto, atendiendo al principio de solidaridad”.
El Estatuto valenciano reformado contiene en su artículo 51.1.10ª
una previsión referida únicamente al fondo europeo agrario: “Corresponde a la Generalitat la ejecución de la legislación del Estado en las
siguientes materias: Fondos europeo y estatal de garantía agraria en
la Comunitat Valenciana”. Expresión incompleta que parece subsanarse en el artículo 72.j) al preceptuar con más precisión y amplitud: “La
Hacienda de la Comunitat Valenciana está constituida por: Los ingresos procedentes de fondos de la Unión Europea”.
El nuevo Estatuto catalán sigue su particular estrategia de consolidación y de desarrollo progresivo por lo que contiene una regulación que, aun cuando a primera vista resulta bastante inocente, tiene como finalidad blindar en la medida de lo posible la actuación del
117
REAF - 4/2007
Estado central supeditándola al cumplimiento de un procedimiento
de información e incluso de acuerdo previo respecto de Cataluña. No
obstante, el artículo 190 del Estatuto catalán sobre la “Gestión de fondos europeos” que con gran detalle preveía casuísticamente los supuestos posibles de colaboración y de gestión por la Administración
central y por la Administración autonómica, quedó reducido a una disposición relacional que simplemente reenvía a otra regulación específica en los siguientes términos: “Corresponde a la Generalitat la
gestión de los fondos europeos en materias de su competencia en los
términos previstos en el artículo 114 y 214”.
Sin embargo, con estas remisiones el nuevo Estatuto catalán
trata de establecer un procedimiento específico de gestión de los
fondos europeos. Es un procedimiento que parte de lo establecido por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pero que, a su vez, pretende profundizar más y mejor en la participación de Cataluña en la
gestión de los fondos europeos. En el artículo 114 del Estatuto catalán se regula el procedimiento de concesión de subvenciones en materia de fomento y se distingue entre subvenciones autonómicas catalanas y subvenciones estatales o comunitarias europeas. Para el caso
de las subvenciones exclusivamente catalanas, no hay duda de que,
como señala en el artículo 114.1 del nuevo Estatuto, “la Generalitat
puede otorgar subvenciones con cargo a fondos propios”; en cambio, cuando los fondos proceden del presupuesto estatal o del presupuesto europeo, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
el nuevo Estatuto catalán distingue entre subvenciones territorializables y subvenciones no territorializables.
118
Cuando se trata de subvenciones estatales o europeas territorializables, la atribución de competencias se basa en la distinción entre materias que sean de la competencia exclusiva de Cataluña y materias que sean de la competencia compartida entre Cataluña y el
Estado central; por una parte, cuando se trata de “materias de competencia exclusiva”, a Cataluña le corresponde “la especificación de
los objetivos a los que se destinan las subvenciones estatales y comunitarias europeas territorializables así como la regulación de las condiciones de otorgamiento y la gestión, incluyendo la tramitación y la
concesión”; y, por otra parte, cuando se trate de competencias compartidas, se distingue su naturaleza normativa y administrativa o ejecutiva; a Cataluña se le atribuye, cuando se trate de competencias normativas compartidas, “precisar normativamente los objetivos a los que
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
se destinan las subvenciones estatales y comunitarias europeas territorializables, así como completar la regulación de las condiciones de
otorgamiento y toda la gestión, incluyendo la tramitación y la concesión”; mientras que, cuando la competencia compartida sea meramente administrativa, Cataluña asume “la gestión de las subvenciones estatales y comunitarias europeas territorializables, incluyendo la
tramitación y la concesión”.
Si las subvenciones estatales o europeas no son territorializables,
las competencias de Cataluña se reducen, por una parte, a “participar en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias europeas”; pero también se prevé la
participación de Cataluña “en los términos que fije el Estado, en su
gestión y tramitación”.
Este mismo modelo es el que se utiliza en el proyecto de Estatuto
aragonés cuyo artículo 79, referido a la “Actividad de fomento”, regula al mismo tiempo las subvenciones autonómicas, las estatales y las
comunitarias europeas, un tenor que recuerda al Proyecto inicial aprobado por el Parlamento catalán, luego rebajado y en cierto modo disimulado por las Cortes Generales en otro título del Estatuto, distinto del relativo a la Unión Europea.
En el artículo 210 del nuevo Estatuto catalán se regula el funcionamiento de la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales
Estado-Generalitat entre cuyas funciones se incluye, expresamente
en el apartado 3, la de “proponer las medidas de cooperación necesarias para garantizar el equilibrio del sistema de financiación que
establece el presente Título cuando pueda verse alterado por decisiones legislativas estatales o de la Unión Europea”. Por tanto, también
se prevé en un marco bilateral un seguimiento de los efectos de la financiación europea en España y en Cataluña.
Por su parte, el nuevo Estatuto andaluz recoge en su artículo 185,
relativo a la “Gestión de los fondos europeos”, una regulación que
resulta excesivamente genérica e inconcreta. Por una parte, parece
asumir la competencia exclusiva en la gestión de los fondos europeos al señalar su artículo 185.1: “Corresponde a la Comunidad Autónoma
la gestión, planificación y ejecución de los fondos europeos destinados a Andalucía y, en general, de los que se canalicen a través de
programas europeos, asignados a la misma, en especial de aquellos
119
REAF - 4/2007
aprobados en aplicación de criterios de convergencia o derivados de
la situación específica de Andalucía”. Sin embargo, en el apartado 2
se rebaja indudablemente esta pretensión dado que prevé: “Los fondos que se reciban en estos conceptos podrán ser modulados con criterios sociales y territoriales por la Comunidad Autónoma de Andalucía,
dentro del respeto a las normas europeas aplicables”.
Esta misma cláusula estatutaria se reitera, casi en los mismos
términos, en el artículo 140 del proyecto de Estatuto canario.
Precisamente, en el proyecto de Estatuto balear su artículo 115, titulado “Gestión de fondos europeos”, es mucho más simple al prever:
“Corresponde a la comunidad autónoma la gestión de los fondos
procedentes de la Unión Europea y, en general, de los que se canalicen a través de programas europeos, excepto aquellos cuyas competencias correspondan al Estado”.
Y también parece que desde Andalucía se pretendía la mínima
intervención estatal respecto de las previsiones establecidas desde las
instituciones europeas en tanto que el artículo 182.3 preveía: “La cuantía de los fondos estructurales de la Unión Europea que se asignen a
Andalucía se determinará de acuerdo con los criterios empleados por
aquélla en esta materia”; sin embargo, este apartado 3 del artículo
182 ya no se recoge en el artículo 185 del Estatuto tal como fue aprobado por las Cortes Generales. También en el nuevo Estatuto andaluz
y al regular la Comisión Mixta, el artículo 184.4.c) le atribuye a la
Comunidad Autónoma una competencia específica relacionada con
un determinado tipo de fondos europeos: “Corresponde a la Comisión
Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Comunidad Autónoma:
Negociar el porcentaje de participación de Andalucía en la distribución territorial de los fondos estructurales europeos”. Por eso, a imagen de la previsión estatutaria catalana, se encomienda a esta Comisión
Mixta “propon[er] las medidas de cooperación necesarias para garantizar el equilibrio del sistema de financiación que establece el presente Capítulo cuando pueda verse alterado por decisiones legislativas estatales o de la Unión Europea”.
120
En suma, las Comunidades Autónomas han comprobado la necesidad de una mejor canalización y gestión de los fondos europeos
en España. Con una regulación más o menos compleja o incluso sin
regulación estatutaria alguna, la gestión de los fondos europeos en
España dependerá del ámbito material al que estos se refieran: agri-
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
cultura, pesca, desarrollo económico, formación profesional, etc.; y
por lo general requerirá una estrecha colaboración, habitualmente de
naturaleza multilateral, entre el Estado y las demás Administraciones
públicas, incluidos los Entes locales.
Hasta ahora y después de dos décadas no se ha conseguido establecer un procedimiento general, eficaz y transparente en los distintos niveles de gobierno, central, autonómico y local, con participación de los parlamentos y de las administraciones implicadas, para
aplicar apropiadamente a la gestión de un flujo financiero que ha sido muy importante en la financiación de las políticas públicas de las
Administraciones españolas. Asimismo y aun cuando se repita insistentemente la inminente reducción de los fondos europeos destinados a España, debe subrayarse que el flujo financiero entre el
Presupuesto europeo y los presupuestos de las Administraciones españolas en el próximo período de financiación 2007-2013 seguirá siendo muy importante también cuantitativamente y, tal como puede
observarse, cada vez será más determinante para obtener un mayor
volumen de financiación, en el marco de una “cultura del control y
de la eficacia de las intervenciones financieras europeas”, una adecuada gestión financiera de estos fondos.67
5.
Conclusión
La participación de España en la integración europea ha tenido
efectos de extraordinaria importancia para nuestro país que también
con su empuje ha contribuido a transformar la propia Unión Europea
propiciando una mayor descentralización y exigiendo una mejor integración económica y política. En este sentido y aun cuando se apelase a otras experiencias comparadas, principalmente alemanas, belgas y, en menor medida, italianas o británicas, desde España se han
buscado las soluciones más apropiadas. Por eso la renovación de los
Estatutos de las Comunidades Autónomas ha sido una ocasión para
poder acomodar la letra de las normas estatutarias que se hacían eco
únicamente de una situación anterior a la adhesión de España a las
67. Téngase en cuenta que en 2006 la financiación europea supone, grosso modo, entre
un 5% y un 15% de los ingresos de los presupuestos de cada una de las Comunidades
Autónomas; porcentaje que no experimentará cambios sustanciales hasta 2013.
121
REAF - 4/2007
Comunidades Europeas en 1986, y, por tanto, de la estructura constitucional, al espíritu de cooperación y coordinación que, en la práctica y en las dos últimas décadas, se había impuesto entre los distintos
niveles de gobierno: en la Unión Europea, en el Estado central, en las
Comunidades Autónomas y en los Entes locales.
En la actualidad la participación regional en la Unión Europea
está mediatizada, directa o indirectamente, por los órganos centrales de los Estados miembros; y, sin perjuicio del matiz que se quiera,
lo cierto es que en una Unión Europea cada vez más amplia y menos
cohesionada el nivel “estatal” seguirá desempeñando un papel esencial sin menoscabo de una deseable participación regional. Por tanto, los niveles de gobierno en la Unión Europea están suficientemente definidos: el local, el regional, el estatal y el comunitario
europeo; sin embargo, el problema sigue siendo determinar cómo y
cuándo sería mejor que actuase cada uno de ellos; el reto político de
la participación regional en la integración europea no es tanto la
definición abstracta y estática de este nivel de gobierno y de sus
competencias sino cuál es, desde una perspectiva dinámica, el nivel
de gobierno que en cada caso debe actuar; por eso será preciso recurrir a la subsidiariedad y a la gobernanza como principios que permiten engrasar la pesada maquinaria europea, lo que incluye todos
los niveles de gobierno y no sólo el de Bruselas o el de las capitales
de los Estados miembros. Así pues, en la Europa del siglo XXI se impone un nuevo modo de gobernar y de gestionar los intereses públicos basado en la flexibilidad o gobernanza y en el sentido común o
aplicando el principio de subsidiariedad, de modo que el poder se
ejerza de la manera más eficaz en todos sus niveles pensando en su
única razón de ser, los ciudadanos.
Desde un punto de vista lógico las reformas estatutarias tenían
que haber estado precedidas por un aggiornamento constitucional
que mediante la reforma ofreciese toda la coherencia necesaria al ordenamiento español.68 Ciertamente y como ya ha reiterado el Tribunal
Constitucional, el artículo 93 de la Constitución es suficientemente amplio para asentar legal y legítimamente el proceso de integración europea; sin embargo, tal como ha puesto de manifiesto el Consejo de
122
68. Carles Viver Pi-Sunyer, “En defensa dels estatuts d’autonomia com a normes jurídiques
delimitadores de competències. Contribució a una polèmica juridicoconstitucional”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals nº 1, 2005, pp. 97-129.
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
Estado español sería conveniente introducir una cláusula europea en
la Constitución que por ser necesariamente general se completaría
en cuanto se refiere a la implicación de las Comunidades Autónomas
por la nueva regulación estatutaria.69 Ahora bien, más que la adopción de una nueva cláusula europea, en el sistema constitucional español se sigue echando en falta que órganos constitucionales, como es
significativamente el caso del Senado, asuman y desarrollen competencias que, sin duda, permitirían un funcionamiento más eficaz de
nuestras instituciones en el contexto comunitario europeo. En este
sentido, resulta patente que el Senado ha podido gozar de un cierto
protagonismo en la gestión de los fondos europeos o en la tarea de
transposición de normas europeas que afecten a las Comunidades
Autónomas y, sin embargo, ha desaprovechado reiterada y parece que
irremediablemente la ocasión.70 Esta conclusión no se ve desvirtuada
por la voluntariosa actuación de la Comisión Mixta para la Unión
Europea del Congreso y del Senado en las Cortes Generales que, dejándose llevar por el bajo perfil del parlamentarismo español en las
últimas legislaturas, poco puede hacer frente al control y a la dirección política que desde el Gobierno de la Nación imprime en todo
momento el partido político mayoritario.
Asimismo, la asunción de nuevas competencias por las Comunidades Autónomas debe acompañarse de su correlativa responsabili-
69. Consejo de Estado (Pleno), Informe E-1/2006, de 16 de febrero de 2006, sobre modificaciones de la Constitución española, especialmente el apartado III sobre “La recepción
en la Constitución del proceso de integración europea”, pp. 116-127.
70. El Consejo de Estado en el Informe, de 16 de febrero de 2006, antes citado, p. 260,
al referirse a otros ámbitos de especialización del Senado, incluye expresamente, entre
otros, los “asuntos cofinanciados con fondos de la Unión Europea y el Fondo de
Compensación Interterritorial”; pero, no obstante, concluye a tal efecto que no es necesario señalar expresamente tales funciones en la reforma de la Constitución: “Parece preferible mantener el procedimiento actual, ya que no se advierte fundamento sólido para introducir tales criterios de difícil discernimiento y de segura complejidad en el debate
presupuestario, así como otros muchos que se han defendido. En cualquier caso, algunas
de las preocupaciones o aspiraciones sobre las que con rigor y minuciosidad insisten los
especialistas podrían atenderse o encauzarse en los Reglamentos de las Cámaras”. Véase
sobre el particular el estudio de Miguel Ángel Aparicio Pérez, “¿Qué reforma constitucional?”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 2, 2006, pp. 101-124; especialmente
pp. 118-121; y la recopilación, ya citada, El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejo de Estado y Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, donde, por ejemplo Paloma Biglino
Campos realiza un estudio cuyo título es significativamente elocuente: “El Senado, Cámara
de conexión entre las Comunidades Autónomas y la Unión Europea”, pp. 733-750.
123
REAF - 4/2007
dad administrativa y financiera. Y así lo exige, en particular y en la medida en que estén implicadas las Comunidades Autónomas, la creciente complejidad de la integración europea en cuanto se refiere, por
ejemplo, a la ejecución del Derecho europeo, a la financiación mediante fondos europeos o a los supuestos de déficit excesivo en el marco de la Unión Económica y Monetaria.
El acervo español relativo a la participación de las Regiones en
la integración europea se ha logrado gracias a la pugna en todos los
escenarios posibles, internos –ante el Tribunal Constitucional, en las
relaciones bilaterales o en las relaciones multilaterales– pero también ante las instituciones europeas, entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, especialmente las más celosas de su autonomía como ha
sido el caso de Cataluña y del País Vasco. De hecho y aparte de la necesidad que tiene el Estado central de contar con la colaboración de
las Comunidades Autónomas en materia de notificación de las ayudas de Estado o en la ventilación de los recursos por incumplimiento
iniciados contra España por la Comisión Europea, los avances en la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos
se han producido en momentos de debilidad de los Gobiernos centrales, necesitados de apoyos en el Congreso de los Diputados, como
revelan el último Gobierno de Felipe González (1993-1996), el primer
Gobierno presidido por José María Aznar (1996-2000) o el actual
Gobierno dirigido por José Luis Rodríguez Zapatero (desde 2004); períodos en los que se puede comprobar que se producen inexorablemente nuevos acuerdos que permitan una mayor implicación de las
Comunidades Autónomas en la Unión Europea. Por eso, en el modelo resultante, tal como se refleja en los nuevos Estatutos de Autonomía,
se echa en falta que no sea la consecuencia de una meditada reflexión hecha en común sobre cuál podía ser el alcance y cuáles podían
ser los mecanismos más apropiados para favorecer la participación
de las Comunidades Autónomas en la integración de España en la
Unión Europea.
124
Precisamente en esta tarea el Tribunal Constitucional español ha
sido particularmente prudente y no ha querido establecer más que reglas muy generales y bastante anodinas y asépticas, temiendo entorpecer la evolución constitucional y vacilando ante la conveniencia de
tener en cuenta, a la hora de interpretar la Constitución española, el
nuevo contexto comunitario europeo en el que obviamente se inscribe. La adopción de los nuevos Estatutos exigirá al Tribunal Constitucional
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
un examen más profundo y más creativo de lo que para las Comunidades
Autónomas supone la integración europea. A tal efecto sería deseable que se atendiesen en la doctrina jurisprudencial española y para
dilucidar el reparto de competencias entre el Estado central y las
Comunidades Autónomas los principios de subsidiariedad y de gobernanza que, ciertamente con lentitud, se pretenden aplicar al reparto de competencias entre la Unión y sus Estados miembros. La interpretación de estos principios de subsidiariedad y gobernanza, así
como de los principios clásicos de cooperación, colaboración y coordinación, ofrecen una perspectiva estimulante para que desde el
Tribunal Constitucional español se apunten las vías necesarias para la
efectiva implicación autonómica en los asuntos europeos.
Por otra parte y si bien en los nuevos Estatutos de autonomía se
aprecia un cierto grado de retórica en la invocación de Europa y de
la Unión Europea que, en principio, no tiene mayores consecuencias,
también puede observarse su pretensión de afirmarse en la necesidad de que las Comunidades Autónomas gocen, desde la perspectiva
española, de un mayor protagonismo en la Unión Europea. A tal
efecto, todos los Estatutos procuran consolidar lo ya conseguido y materializado a través de leyes estatales y de convenios, fundamentalmente multilaterales, adoptados por el Estado y las Comunidades
Autónomas hasta el punto de constituir el mínimo común denominador de todos los Estatutos. En algún caso, como es significativamente
el nuevo Estatuto catalán, se ha tratado de abrir nuevas perspectivas
en la participación regional en la Unión Europea que seguidamente,
y ya lejos de la polémica inicial, han asumido con normalidad los
Proyectos de Estatuto que se tramitaron a finales de 2006 en las Cortes
Generales. Y también se puede apreciar cómo en algunos supuestos
se ha producido una fecunda interacción entre lo europeo y lo español como lo revela el proyecto de Estatuto para Canarias que adopta
el término y el status inherente al mismo de “región ultraperiférica”,
tal como había sido consagrado previamente por los Tratados constitutivos de la Unión Europea (como demuestra la formulación del apartado 3º del artículo III.424 de la Constitución europea), y que, cuando
entre en vigor el nuevo Estatuto canario, se reproducirá con total naturalidad en el sistema constitucional español.
En suma y una vez en vigor los nuevos Estatutos de Autonomía,
será preciso proceder a su ajuste y encaje en todo el engranaje jurídico e institucional de un Estado miembro de la Unión Europea como
125
REAF - 4/2007
España donde el ejercicio del poder atribuido a cada nivel de gobierno debe llevarse a cabo de conformidad con todo el aparato y toda
la maquinaria en marcha. Por tanto, no cabe hacer una interpretación o una valoración aislada de cada pieza o elemento del edificio,
sino del conjunto y, sobre todo, del resultado en acción; un resultado
que debe medirse no tanto por las competencias o los beneficios que
produzca para cada nivel de gobierno, europeo, estatal, regional o local, sino por los efectos benéficos o adversos que tenga, simplemente, para todos los ciudadanos.
126
Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez
RESUM
Tres dècades després d’iniciar-se a Espanya el procés de descentralització
territorial i acomplertes ja dues dècades d’integració en les comunitats europees, les reformes dels estatuts d’autonomia que es van emprendre el 2005
han abordat detalladament les qüestions relatives a la participació de les regions espanyoles a Europa. Fins ara no hi ha a Espanya una regulació constitucional i només hi havia com a referència per resoldre els conflictes la jurisprudència del Tribunal Constitucional i alguns mecanismes legals i
convencionals de caire molt variat (lleis, convenis multilaterals, acords bilaterals, etc.).
Tot i que es poden distingir enfocaments i estratègies diferents, de caràcter
bilateral o multilateral, en els nous estatuts d’autonomia aprovats el 2006 a
Catalunya, València, Andalusia, etc., el tractament de la participació de les
comunitats autònomes a Europa és força semblant. D’una banda, les clàusules europees dels nous estatuts pretenen consolidar i desplegar els procediments de participació de les regions espanyoles en el Parlament Europeu a
través de les assemblees legislatives respectives, en els grups de treball i el
Consell de Ministres, en els comitès de la Comissió Europea, davant els tribunals comunitaris, en el Comitè de les Regions o a través de les més variades
actuacions que es puguin dur a terme en cooperació interregional europea.
I, d’altra banda, s’ha abordat en els nous estatuts la implicació de les comunitats autònomes en l’execució del dret i en l’aplicació de les polítiques de
la Unió, en particular, a regular qüestions relatives a la transposició “autonòmica” de normes europees i a millorar la canalització dels fons europeus
per part de les administracions autonòmiques.
ABSTRACT
Reform of the statutes of autonomy was begun in 2005, three decades after
Spain began the process of territorial decentralisation and two decades after having been sucessfully incorporated into the European Community. These
reforms took on issues related to the participation of these Spanish regions
in Europe. Up to now these issues were not dealt with in the Spanish constitution of 1978 and conflicts could only be resolved through the constitutional court and some other legal and conventional mechanisms (legislative
acts, multilateral agreements or bilateral arrangements, etc.).
Although each of the new statutes of autonomy adopted in 2006 in Catalonia,
Valencia, Andalusia, and other communities has its own approach (especially the rejected proposal of the Basque Country in 2005), either bilateral or
multilateral, their treatment of the participation of autonomous communi-
127
REAF - 4/2007
ties in Europe is quite similar. On one hand, the European clauses of the
new statutes aim to strengthen and to open up the different ways that the
Spanish regions participate in European Parliament —through its legislative
regional assemblies, in work groups, in the Council of Ministers, in the committees of the European Commission, in the European Courts, in the Committee
of Regions and also in the development of European regional cooperation.
And, on the other hand, the new regional statutes are devoted to improving the implementation of EU law, the application of EU policies, the transposition of European regulations into community legislation, and the channelling of European funds by autonomous administrations.
128
LA LEY DE PROMOCIÓN
DE LA AUTONOMÍA PERSONAL
Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS
EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA:
UNA REFLEXIÓN DESDE LA
PERSPECTIVA COMPETENCIAL
Iñaki Lasagabaster Herrarte
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
SUMARIO: 1. El contenido de la Ley de dependencia: descripción y consideración desde la perspectiva de las políticas sociales y del principio de autonomía. 1.1. Principales
claves de la Ley de dependencia. 1.2. El significado de la Ley de dependencia desde
las políticas sociales. 1.3. La Ley de dependencia y el principio de autonomía: sobre
el significado de la autonomía en las políticas sociales. – 2. Los títulos competenciales afectados en el desarrollo de la Ley de dependencia. 2.1. El artículo 148.1.20 CE.
2.2. El artículo 149.1.1 CE. 2.3. El sistema previsto en la Ley de dependencia desde la
perspectiva interadministrativa. 2.4. La financiación del sistema previsto en la Ley de
dependencia: sobre la potestad de fomento. 2.5. El proceso de elaboración de la Ley
de dependencia. – 3. A modo de conclusión. – Resum-Abstact.
1.
El contenido de la Ley de dependencia: descripción
y consideración desde la perspectiva de las políticas
sociales y del principio de autonomía
La Ley recientemente aprobada en las Cortes Generales bajo el
nombre de Ley de promoción de la autonomía personal y atención a
las personas en situación de dependencia, que se llamará a lo largo de
este trabajo Ley de dependencia, atiende a una política social que
hasta ahora entraba dentro de las políticas asistenciales pero que a
partir de esta Ley quiere entrar dentro de las políticas debidas, es decir, de las políticas exigibles al articularse los derechos en ella previstos como derechos subjetivos, plena y perfectamente exigibles por las
129
REAF - 4/2007
personas a quienes se reconocen. Esta afirmación es inicialmente correcta aunque demasiado genérica para dar una idea sobre el contenido de los derechos reconocidos y la forma de hacerlos exigibles. La
Ley remite a unos desarrollos posteriores que establecerán el exacto
contenido de esos derechos, suscitando muchos interrogantes el dibujo final que va a resultar de su desarrollo. No debe olvidarse que las
políticas sociales son una competencia autonómica, siendo esta Ley una
regulación solamente parcial de los derechos de las personas en situación de dependencia. Este hecho hace que las virtualidades y consecuencias prácticas de la Ley no se puedan establecer hasta que tenga
lugar su desarrollo. Éste prevé mecanismos de colaboración interadministrativa cuyo funcionamiento puede ser problemático. Además,
esos mismos mecanismos pueden plantear interrogantes importantes
desde una perspectiva democrática. Las decisiones adoptadas a través
de esos mecanismos interadministrativos pueden vaciar funciones propiamente parlamentarias o adoptar decisiones que deberían estar contenidas en una ley. Estas cuestiones habrá que analizarlas una vez que
el modelo se ponga en funcionamiento. En este trabajo se quiere
prestar atención, más limitadamente, a los problemas competenciales
que tiene una ley como la Ley de dependencia, en concreto y especialmente en relación con el art. 149.1.1 CE. La razón es obvia; es la Ley la
que surge de este precepto como título competencial habilitante, haciendo referencia a él de forma exclusiva. El análisis competencial es
importante ya que puede ser inoportuno para el logro de la finalidad
que se propone con la Ley: utilizar instrumentos jurídicos de los que
no se debe disponer para el logro o la apariencia de desarrollar políticas sociales que están fuera de la competencia de quien las actúa.
Pero sobre estas cuestiones habrá ocasión de reflexionar en un momento posterior. Ahora se va a comenzar a describir las características
de la Ley y su significado desde la perspectiva de las políticas sociales.
1.1. Principales claves de la Ley de dependencia
130
La Ley de dependencia prevé una serie de mecanismos o instrumentos de intervención que conviene describir. A continuación se
van a enumerar de tal forma que posteriormente se pueda determinar exactamente el tipo de instrumento previsto legalmente. Entre los
instrumentos legales hay que comenzar por 1) El establecimiento de
un nivel mínimo de protección que será financiado por el Estado (art.
9); 2) Un segundo nivel prevé la cooperación entre la Administración
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
estatal y las autonómicas para el desarrollo y aplicación de la Ley.
Esta cooperación se realiza mediante el acuerdo entre ambas Administraciones, es decir, entre la Administración estatal y cada una de la las
Comunidades Autónomas, todo ello dentro de un marco de cooperación interadministrativa establecido entre la Administración estatal y
las Comunidades Autónomas (art. 10.1); 3) A través de este segundo
nivel se podrá ampliar el nivel mínimo de protección establecido por
el Estado; 4) Los Convenios entre la Administración estatal y cada
Comunidad Autónoma establecerán la financiación que corresponde
a cada Administración (art. 10.4).
De estos componentes fundamentales de la política social frente a las situaciones de dependencia se deduce que la Administración
estatal persigue utilizar una serie de instrumentos de intervención entre los que se pueden enunciar los siguientes: 1) Se dicta una ley que
establece unos derechos que no concreta; 2) El nivel mínimo de esos
derechos será establecido por la Administración estatal; 3) Esos derechos los satisfarán las Comunidades Autónomas, aunque la financiación corresponde a la Administración central; 4) La Administración
acordará con cada Comunidad Autónoma otros derechos, que acrecen a los anteriores y que se financiarán conjuntamente; 5) Se prevé
una estructura organizativa donde se quiere dar entrada a las
Corporaciones Locales sin la intermediación autonómica.
Estas formas de intervención de la Administración estatal, tal como antes se ha señalado, se basan en la competencia estatal prevista
en el artículo 149.1.1 CE, de acuerdo con uno de sus preceptos (Disposición Final octava). Procede por tanto analizar si el contenido de
la Ley de dependencia y los instrumentos que utiliza para intervenir
en esa materia están cubiertos por el título competencial que el Estado
reclama. Antes de entrar en este análisis es necesario hacer una serie
de consideraciones sobre esta materia, empezando por el propio significado de la Ley de dependencia dentro de las políticas sociales.
1.2. El significado de la Ley de dependencia
desde las políticas sociales
La Ley de dependencia ha entrado a regular lo que se ha dado
en llamar “el cuarto pilar” dentro de las políticas sociales, teniendo en
cuenta la política educativa, la sanitaria y las pensiones. Ciertamente,
131
REAF - 4/2007
con el aumento de la esperanza de vida de la población, la política pública sobre la dependencia se está convirtiendo en una reivindicación
cada vez mayor de muchos sectores sociales. Esta política evidencia a
su vez otras cuestiones de plena actualidad y quizá no suficientemente consideradas en la Ley, o trasladadas a otro momento posterior,
como la lectura de género de las políticas de dependencia o el creciente papel de la inmigración, de la inmigración fundamentalmente femenina, que son quienes prestan su actividad laboral en este sector.
La regulación contenida en la Ley dibuja un sistema pero remite a un momento posterior la concreción de algunos de sus apartados,
por lo que no es posible precisar el alcance futuro de la norma. Una
de las cuestiones que no se han tratado al elaborar esta norma ha sido precisamente la conocida como el copago. Es decir, la responsabilidad que les incumbe a los beneficiarios del sistema en su financiación. La Ley pasa por encima de este tema estableciendo la competencia
del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención de
la Dependencia para determinar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios (art. 8.2.d). Una regulación como
ésta suscita muchos interrogantes. En primer lugar está la cuestión
de si las personas beneficiarias del nivel mínimo de protección tendrán que financiar esa prestación. La segunda es la relativa a la propia naturaleza del Consejo Territorial y a la legalidad de reconocerle
una competencia de este tipo. Se trata de una habilitación en blanco
a la que la Ley no concreta criterio alguno para su desarrollo. Por
otra parte, si quien amplia las ayudas más allá del nivel básico de protección es la Comunidad Autónoma, esa ayuda no estaría dentro de
las previsiones de copago acordadas por el Consejo Territorial. Se trataría de una competencia autonómica que no podría verse condicionada por una disposición de ese tipo. Es más, la ayuda de las Comunidades Autónomas podría dirigirse precisamente a impedir o financiar
una obligación de copago establecida de acuerdo con las previsiones
de ese artículo 8.2.d) de la Ley.
132
La Ley no establece un mínimo de derechos sociales que luego
se van a reconocer. Si se leen los derechos a los que la Ley hace referencia, un tal pronunciamiento tampoco resultaría fácil de establecer. El reconocimiento genérico de derechos se realiza en el artículo
4 de la Ley, que después es preciso concretar en función del catálogo
de servicios establecidos posteriormente, estableciéndose dentro de
los mismos los servicios de Prevención de las situaciones de depen-
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
dencia donde habrá un servicio de teleasistencia o un servicio de ayuda a domicilio. Este último podrá afectar a las necesidades del hogar
o a los cuidados personales. El servicio de centro de día y de noche
para mayores de 65 años, de atención especializada y finalmente los
servicios de atención residencial. Algunos de estos servicios podrán
compensarse mediante las correspondientes prestaciones económicas tal como se prevé en la Ley.1
1.3. La Ley de dependencia y el principio de autonomía:
sobre el significado de la autonomía en las políticas
sociales
La relación entre el principio de autonomía y el Estado del bienestar, en terminología administrativista, o el Estado social, en términos de Derecho Constitucional, se ha presentado con frecuencia como una relación contradictoria. No sería exagerado afirmar que las
políticas sociales se utilizan como criterio justificativo para la negación de poderes a los Entes subestatales. En cierto sentido sería volver a la idea de que ciertos valores políticos, los derechos de las personas, las políticas sociales, la propia democracia, se deben a la existencia
de un Estado que centraliza y establece esos derechos y políticas de
una manera genérica para toda la población. En el fondo de esta tesis hay una lectura de la historia que justifica como única, progresista e inevitable la imposición de una concepción de la democracia. Así
se ha dicho que el federalismo y el Estado del bienestar constituyen
dos principios contradictorios; que el federalismo constituía una resistencia frente al new deal americano de mediados del siglo pasado; que la estructura autonómica del Estado introduce un elemento
adicional de complejidad en la categoría de los derechos sociales, siendo un elemento condicionante más; que todavía no se ha podido contraponer ninguna experiencia a la tesis que defiende la necesidad
de concentración de los sistemas públicos prestacionales como la
mejor garantía para la realización del welfare state, son entre otras
algunas de las afirmaciones más comunes en este tema.2 Frente a ellas
1. Véanse arts. 15, 17, 18, 19 y 20.
2. Se han relatado en este apartado las ideas que sintetizan esta corriente de opinión y
que recoge Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, “El Estado social autonómico: eficacia y alcance de
las normas programático-sociales de los Estatutos de Autonomía”, Revista Española de
Derecho Constitucional, 2002, 65, pp. 11-48, en especial pp. 13, 14 y 29.
133
REAF - 4/2007
cabe hacer algunas consideraciones, necesariamente sintéticas, como las que a continuación se van a referir.
En primer lugar habría que concretar el significado de las políticas sociales. Cuando se habla de políticas sociales se está hablando de
muchas cosas y, si se hace referencia a otras épocas históricas, convendría especificar de qué política en concreto se está hablando. Cuando
se trata del new deal americano se está hablando de las condiciones laborales y su afectación al comercio interestatal, de aquí que en virtud
de la cláusula de comercio, las autoridades federales podrán imponer
el cumplimiento de una legislación laboral que es competencia de los
Estados. Si se traslada esta situación a la época actual se constata que
en el Estado español, la legislación laboral es la misma en todo el territorio, que la sanidad tiene una regulación estatal básica, que las pensiones se articulan a través de un sistema centralizado de seguridad social, por lo que la situación en el Estado español y las competencias del
Estado central son incomparablemente más amplias en materia social
que la del Estado federal de los Estados Unidos de Norteamérica. La equiparación por tanto es inoportuna. Por otra parte, las políticas sociales
también son la urbanística, la de vivienda, la ambiental, la de consumo,
entre otras. Para defender que la estructura centralista del Estado es
necesaria para hacer estas políticas habría que ponerlo de manifiesto
en cada caso concreto. Con una cobertura o descripción tan amplia como las políticas sociales no se pueden, en este momento, hacer análisis
válidos. Las políticas vinculadas a las situaciones de dependencia no tienen además vinculación con las políticas comerciales, sean internas o
externas. Y la centralización de las políticas sociales ha tenido que ver
más con la libertad e igualdad en los intercambios que con planteamientos garantistas a favor de la ciudadanía, por ejemplo, extendiendo las
exigencias de la seguridad social para todos los trabajadores.
Esta argumentación olvida, además, otra cuestión de importancia. Cuando el Estado central adopta determinadas políticas sociales, no
quiere decir que ese Estado interviene en un ámbito totalmente huérfano de intervenciones de otros poderes públicos. Es más, algunos Entes
federados, en el caso Comunidades Autónomas, pueden estar desarrollando políticas sociales tan o más desarrolladas que el Estado central.
134
Pero es más, la creación de nuevas estructuras políticas como la
Unión Europea están teniendo como efecto, así la Directiva Bolkestein,
un proceso de reducción del Estado del bienestar. En consecuencia, la
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
existencia de la UE no conlleva la afirmación de los derechos sociales.
Más bien podría defenderse lo contrario. Si las cosas son así, la tesis
de la vinculación entre derechos sociales y creación de un poder centralizado sería incorrecta. La concentración del poder regulador de ciertos derechos sociales en Europa produce la limitación de esos derechos. No sería excesivo afirmar que la teoría defensora de la relación
centralización política–política favorable a los derechos sociales es
ideológica. La política urbanística es otro ejemplo oportuno en esta
materia. Como habrá ocasión de comprobar, el Estado se sirve del artículo 149.1.1 CE para dictar una nueva normativa en materia urbanística. La definición del suelo urbanizable como categoría residual
dentro de la clasificación del suelo significa la negación más rotunda
de la caracterización del Derecho urbanístico como una función pública,3 en la que esa función determina el contenido último del derecho de propiedad. Todo ello en virtud del artículo 149.1.1 CE. Una
utilización más contraria a una idea de progreso en materia urbanística no podía producirse de forma más llamativa e injustificada y quien
la lleva a cabo es el Estado central.
Pero no se va a continuar por este camino, aunque se ha considerado necesario hacer este pequeño apunte. La centralización en el desarrollo de políticas sociales puede dificultar políticas autonómicas más
progresistas y, en caso de cambio de Gobierno o de política en el Estado,
puede significar una contracción del gasto y de las políticas sociales.
Hasta ahora sin embargo solamente se ha afirmado lo contrario.
Bajando a la realidad del derecho positivo, se pasarán a analizar en los apartados siguientes los títulos competenciales afectados
con esta cuestión.
2.
Los títulos competenciales afectados
en el desarrollo de la Ley de dependencia
La Memoria del análisis de impacto normativo de la Ley de dependencia, presentada con el Anteproyecto de la misma, señala diferentes fuentes de legitimación de la norma, se entiende que desde
3. Bocanegra Sierra, Raúl y Huergo Lora, Alejandro, El Derecho urbanístico del Principado
de Asturias, Academia Asturiana de Jurisprudencia, Oviedo, 2004, pp. 84 y 85.
135
REAF - 4/2007
una perspectiva legal. En primer lugar hace referencia a una serie de
artículos y de sentencias de carácter genérico de las cuáles difícilmente puede derivarse la existencia de legitimación alguna del legislador
estatal. Se acude a sentencias del inicio de la andadura del Tribunal
Constitucional en las que se hace referencia al Estado social, y se reseñan una serie de preceptos, en concreto el artículo 9.2, el artículo
41, el artículo 49 o el artículo 50 de la Constitución.4 Posteriormente
acude al artículo 139.1 de la Constitución para afirmar que “todos los
españoles han de tener los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio español”, olvidando que este precepto es
un límite a las competencias autonómicas pero que en ningún caso,
y así lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional, puede constituir
un título competencial. Finalmente, y aquí sí que procede profundizar en la argumentación, se acoge a la competencia estatal para la
regulación de “las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” (art. 149.1.1ª CE).5 La base
competencial basada en este precepto parte de la interpretación que
del mismo ha realizado el Tribunal Constitucional, cuando establece
que es un título competencial “con contenido propio, no residual”,6
para pasar posteriormente a decir que el artículo 149.1 amplia la función del artículo 53 de la Constitución y que las sentencias 32/1982,
42/1982 y 113/1989, se refieren a la “uniformidad de las condiciones
básicas para el ejercicio de los derechos”, o la “uniformidad en las condiciones de vida”. Más tarde sintetiza la opinión del Tribunal Constitucional afirmando que el artículo 149.1.1 de la Constitución establece
las condiciones básicas necesarias para garantizar la igualdad, que la
materia sobre la que recae este precepto son los derechos constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos y que la regulación de las condiciones básicas realizada por el Estado no debe
agotar ese régimen jurídico. A continuación señala que las condiciones básicas hacen referencia al contenido primario del derecho (STC
4. Se refiere también a las SsTC 71/1982, 19/1982 o 62/1983.
5. Memoria del análisis de impacto normativo, económico, de género, igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, que acompaña al Anteproyecto de
Ley de promoción de la autonomía personal presentado ante el Congreso de los Diputados,
Madrid, 2006, p. 34.
136
6. STC 172/1998, citada de forma indebida, ya que esta Sentencia no contiene esa expresión, en la Memoria…, cit., nota 5.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
154/1988) y que esas condiciones básicas pueden incluir también los
requisitos indispensables sobre el marco organizativo que posibilita
el ejercicio del derecho, acudiendo para justificar esta afirmación a la
Sentencia 227/1988 o 173/1998. Finalmente acude a la Sentencia 61/1997,
de la que afirma que reconoce la competencia para dictar el “contenido primario” de cada derecho (STC 61/1997) y que entre las condiciones básicas debe estar también la dimensión institucional del derecho (STC 290/2000).
Esta referencia, que sintéticamente se relata, de las bases normativas que habilitan al Estado para dictar la Ley de dependencia recoge las mismas sentencias que utiliza el Dictamen del Consejo de Estado
sobre dicha Ley,7 aunque este Dictamen contiene varias inexactitudes
en las sentencias que cita y la referencia a la jurisprudencia constitucional no deja de ser un totum revolutum de preceptos, de sentencias
diversas, sin realizar un análisis detallado y preciso que establezca la
base competencial del Estado para dictar una norma de este tipo.
El análisis de esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional debe ser más detenido y preciso ya que ha evolucionado y tiene una serie de aspectos que exigen una consideración pausada, sin acudir al
fácil expediente de relatar toda la jurisprudencia, repitiendo sus contenidos más generales y abstractos, sin entrar a relacionar los dictados jurisprudenciales con el exacto contenido de la norma que se
pretende aprobar. A realizar este contraste se van a dedicar las líneas que siguen.
2.1. El artículo 148.1.20 CE
El reparto competencial realizado por la Constitución parte, inicialmente, de un precepto que habilita a las Comunidades Autónomas
para asumir competencias en sus Estatutos. Este precepto tiene entre
aquellas materias susceptibles de ser competencia autonómica, la asistencia social. El precepto siguiente del Texto constitucional establece
las competencias exclusivas del Estado. Entre estas competencias exclusivas no se hace ninguna referencia a la asistencia social. No ha existi-
7. Dictamen del Consejo de Estado, nº de expediente 336/2006, aprobado el 23 de marzo
de 2006.
137
REAF - 4/2007
do duda en la doctrina al afirmar que la asistencia social es una competencia de las Comunidades Autónomas, con carácter exclusivo siempre que sus Estatutos así la hayan asumido. Otra cuestión diferente es
discernir el exacto contenido de una categoría tan amplia como la de
asistencia social. Ya desde los inicios la doctrina asumió la asistencia
social como un ámbito autonómico, sin fisura alguna favorable al Estado.8
A pesar de existir esta competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma
no hay que rechazar la posibilidad de que el Estado haya dictado leyes en este campo. Podría plantearse si la regulación que persigue la
eliminación de los problemas de accesibilidad para los discapacitados
es o no una norma que puede entrar dentro de la asistencia social,
por citar un ejemplo. A pesar de las competencias autonómicas, el Estado ha dictado alguna norma que puede entenderse afecta a esta materia, como es el caso de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración
social de los minusválidos. Este hecho no pone en cuestión los argumentos anteriores. En definitiva, el Estado ha seguido actuando competencias que ya no le correspondían encontrando con frecuencia la base para dictar esas normas en una interpretación del principio de supletoriedad
entendido como un título competencial. Una interpretación inadecuada de ese principio le permitía dictar normas que resultaban de aplicación en caso de ausencia de normativa autonómica en la materia.
Dicho de otra forma, el Estado juega a dictar normas que favorecen a
sectores concretos y necesitados de la sociedad y es muy difícil pensar
que alguien vaya a enfrentarse a las mismas oponiendo un argumento, aparentemente formal, como es la falta de competencia.
2.2. El artículo 149.1.1 CE
Si se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
el artículo 149.1.1 se constata con facilidad que este precepto es utilizado hasta 1997 siempre como una argumentación ad abundantiam,
vinculada a otros preceptos o competencias estatales, sin adquirir
por sí mismo una sustantividad propia. Así se había señalado desde la
doctrina.9 Con ocasión de la Sentencia del Tribunal Constitucional
8. Beltrán Aguirre, Juan Luis, El régimen jurídico de la acción social pública, Ivap, Oñate,
1992, p. 111. No se ha encontrado ninguna referencia doctrinal que diga lo contrario.
138
9. López Guerra, Luis, “La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el artículo
149.1.1 CE”, en VVAA, La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribución de competencias, Barcelona, 1992, p. 20.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
61/1997, sentencia fundamental en el análisis del principio de supletoriedad y totalmente acertada en este aspecto, se produce una importante modificación en la interpretación del art. 149.1.1 CE. La
doctrina resalta la importancia de la interpretación del principio de
supletoriedad, no dando la importancia debida a un aspecto crucial
como es el relativo a la interpretación que en esta Sentencia se hace
del artículo 149.1.1 CE.
El Tribunal Constitucional, después de repetir las consideraciones hechas en una sentencia anterior,10 realiza una afirmación explícita que rompe con la tradición anterior. Dice en la Sentencia 61/1997
al estudiar el artículo 149.1.1 CE que “(…) como consecuencia de este título que tiene, sin duda, un carácter específico y autónomo, en
cuanto que atribuye al Estado ciertas facultades según el Derecho constitucional de que se trate”.11 Es en este pronunciamiento del Alto
Tribunal donde se expresa de manera clara y rotunda esta nueva funcionalidad del precepto constitucional al que se le reconoce la cualidad de título competencial, con un carácter específico y autónomo,
expresiones éstas que no habían sido utilizadas hasta este momento
en la jurisprudencia y que se realizan desligadas totalmente de cualquier otro título competencial estatal.12
Esta es la primera consideración que debe realizarse al hilo de
este precepto, a pesar de que la misma no se comparta y que pudiera ser criticada desde muchas perspectivas. En todo caso, aun partiendo de ese carácter del precepto como título autónomo para la asunción de competencias, habría que precisar el alcance de las condiciones
básicas a las que hace referencia, así como de los derechos a los que
se refiere.
Este precepto, el artículo 149.1.1 CE, no puede ser interpretado
como un título que legitima políticas transversales que afectan a cualquier política de competencia autonómica. Para que pueda entrar en
10. STC 156/1995, FJ 3.
11. STC 61/1997, FJ 9.
12. Lasagabaster Herrarte, “El derecho de propiedad urbana y el artículo 149.1º CE (nota
a la STC 61/1987, de 20 de marzo), Revista Vasca de Administración Pública, 1998, 50, pp.
303-328, en especial p. 318. Recientemente véase BARNES, Javier, “Legislación básica y artículo 149.1.1.CE” en VVAA, Informe Comunidades Autónomas 2003, Instituto de Derecho
Público, Barcelona, 2004, pp. 816-828.
139
REAF - 4/2007
juego este precepto es preciso que se dé una “relación directa e inmediata con los derechos reconocidos por la Constitución”,13 lo que
remite necesariamente a la necesidad de concretar a qué derechos se
está haciendo referencia. Si se habla de los derechos que reconoce la
Constitución, habrá que ver si existe algún precepto constitucional
donde se recojan los derechos a los que hace referencia la Ley de dependencia. Tal como se ha tenido ocasión de comprobar, no hay ningún precepto constitucional que especifique expresamente ninguno
de los derechos recogidos en la Ley de dependencia. Si se acude a aquellos artículos que de una manera más directa pueden dar legitimidad
a la regulación estatal, habría que fijarse en los artículos 49 y 50 del
Texto constitucional.
Estos preceptos, según la interpretación que de los mismos se ha
realizado, no contienen en sí mismos ningún derecho que pueda ser
actuable sino que hacen referencia a políticas públicas en materia de
asistencia social. No ha habido ningún autor que haya deducido de estos preceptos ningún derecho subjetivo que pudiera ser exigible por
los particulares. El alcance jurídico de los preceptos contenidos en el
Capítulo III del Título I de la Constitución española ha sido reconocido
por la generalidad, por no decir la totalidad, de la doctrina como normas que se dirigen a los poderes públicos, según las competencias que
tengan en las materias afectadas por esos preceptos, pero que no sirven para que las personas pretendan la satisfacción de una pretensión
jurídica determinada. Mejor dicho, el precepto no reconoce un derecho subjetivo. Esta unanimidad doctrinal se rompe cuando se trata de
precisar el valor de esos preceptos. Que no reconozcan derechos no
quiere decir que no tengan valor jurídico. Esta confusión entre ambas
cuestiones es deudora del propio dictado de la Constitución española
cuando establece que el respeto, reconocimiento y protección de los
principios reconocidos en el Capítulo citado informarán la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art.
53.3 CE). Hasta aquí no hay dudas interpretativas. La literalidad del precepto no reconoce derechos subjetivos. Pero ésta no es la cuestión
que se quiere resaltar sino la parte segunda de ese precepto. En la
misma se señala que los preceptos del Capítulo III solamente podrán
ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes. De esta desacertada redacción se ha derivado la in140
13. STC 164/2001, FJ 5.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
terpretación conforme a la cual si no hay ley de desarrollo, no hay derecho que sea exigible. Y esto no es correcto, además de contradecir
abiertamente la jurisprudencia constitucional.
No hay nada más que acudir a la Sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve sobre la conformidad a la Constitución de la normativa reguladora del IRPF, tal como la doctrina lo recuerda.14 Se trata
de determinar el valor jurídico que se debe reconocer a la protección
de la familia contenida en la norma constitucional, artículo 39, artículo que abre precisamente el Capítulo tercero, cuyo análisis jurídico se
realiza en este momento. Dice el Tribunal que es altamente improbable que una norma legal pudiera ser considerada inconstitucional por
omisión, es decir, por incumplir esas obligaciones o esos deberes que
se dirigen al legislador para que actúe normativamente. Esto no quiere decir sin embargo que algunos de estos principios o derechos fundamentales no puedan estar en conexión con otros derechos fundamentales y en una interpretación conjunta pueda derivarse un determinado
valor jurídico, o, en lo que ahora más interesa, que en virtud de uno
de estos principios se controle la acción positiva del legislador, que el
Tribunal Constitucional podrá definir como inconstitucional por no
respetar dichos principios.15 Esta Sentencia pone de manifiesto el valor
jurídico de sus principios rectores, alejándolos de esa primera interpretación que intentaba limitarlos a un mero valor retórico también referido como programático. Tal como se ha señalado, los derechos sociales o principios rectores están recogidos en preceptos donde las palabras
estarían “menos cargadas de significado”. En concreto se ejemplifica
diciendo que la afirmación de la libertad ideológica, contenida en el
artículo 16.1 del Texto constitucional, tiene una carga de significado
diferente que aquella que recoge un principio rector como es el establecimiento del régimen público de la seguridad social (art. 41 CE).16
14. Cruz Villalón, Pedro, “Los derechos sociales y el Estatuto de Andalucía” en Cámara
Villar, Gregorio y Cano Bueso, Juan (coord.), Estudios sobre el Estado social. El Estado social y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 98-109, en especial p. 103 y ss.
15. STC 45/89, FJ 4.
16. Cruz Villalón, “Los derechos sociales...”, cit., p. 105. Véanse también: Sagardoi Bengoetxea, Juan Antonio y Sagardoi de Simón, Iñigo, “Comentario al artículo 50. La protección a la tercera edad y el bienestar social” en Azaga Villamil, Óscar, Comentarios a la
Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1996, pp. 365-385; Alonso García, Belén,
El régimen jurídico de la protección social de minusválidos, Civitas, Madrid, 1997, pp. 91
y 92.
141
REAF - 4/2007
Quizá cabría ir más lejos en la interpretación concretando el
valor y significado de los principios rectores y las consecuencias jurídicas que se acompañan al hecho de dictar normas de desarrollo
que reconocen derechos de carácter social. La cuestión de la irreversibilidad de los derechos sociales contenidos en las leyes plantea una
densa problemática jurídica, que ahora no se va a analizar, pero
que abunda en la concepción de que los principios contenidos en el
Capítulo III no reconocen por sí mismos derechos subjetivos de ningún tipo. Sorprende en este sentido la argumentación del Consejo
Económico y Social que es, en esta materia, especialmente beligerante. Dicho de otro modo, valora escasamente el principio autonómico. Para el Consejo Económico y Social el Estado tendría competencias para dictar la Ley de dependencia basándose en múltiples y
variados preceptos constitucionales olvidando que la norma que informa, la Ley de dependencia, solamente fundamenta su competencia en el artículo 149.1.1 CE. Cita el Consejo Económico y Social
en su dictamen como fundamentos de la Ley de dependencia los siguientes: “Desde el punto de vista competencial, el Anteproyecto
se ampara en el artículo 149.1.1 CE, que establece la competencia
del Estado para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Afecta,
asimismo, a una serie de materias enunciadas en diversos números
del artículo 149, sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva. A este respecto, cabe referirse sin ánimo de exhaustividad, a las
cuestiones relacionadas con las bases y coordinación general de la
sanidad (artículo 149.16), la legislación básica de Seguridad Social,
sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades
Autónomas (artículo 149.17), las bases del régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas (artículo 149.18), la obtención, expedición
y homologación de títulos académicos y profesionales (artículo 149.30),
o la estadística para fines estatales (artículo 149.31)”.17 La próxima
vez será suficiente con referirse a la Constitución en su totalidad como título competencial.
142
17. Dictamen 3/2006, del Consejo Económico y Social, sobre el Anteproyecto de Ley de
Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, p. 4.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
De la argumentación realizada hasta este momento se deduce
con facilidad algo que se ha señalado ya, a saber: que el artículo 149.1.1
CE difícilmente puede encontrar aplicación en relación con las políticas sociales porque éstas no están recogidas con el rango de derechos
subjetivos en la Constitución. No hay nada más que acudir a la Ley de
dependencia cuando establece los servicios de prevención de las situaciones de dependencia, de teleasistencia, de ayuda a domicilio, los servicios de centro de día y de noche, el servicio de atención residencial
u otros que pudieran imaginarse, ninguno de ellos puede considerarse que encuentran reconocimiento como derecho subjetivo de las personas en los artículos 49 y 50 del Texto constitucional. Se da por tanto aquí un primer contraste entre la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y la forma en la que se ha argumentado la base competencial para dictar la Ley de dependencia.
Ciertamente hay autores que defienden una interpretación del
art. 149.1.1 CE como título competencial que legitimaría al Estado
para dictar una normativa propia en materia de asistencia social,18 al
igual que también hay autores que la niegan.19 Todos ellos manifiestan los peligros de esta interpretación, de los que también es consciente el propio Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha
tenido una evolución un tanto errática en la interpretación de este
principio. Su jurisprudencia se ha calificado de no satisfactoria.20 No
se olvide que el Tribunal Constitucional hace referencia al art. 149.1.1
CE refiriéndolo a los derechos que la Constitución reconoce,21 entre
18. Baño León, José Mª, Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las
condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988, p. 178; Sáenz Royo, Eva, Estado social y descentralización política, Civitas, Madrid, 2003, pp. 293 a 301, y referencias en nota 104 y Cabellos
Espiérrez, Miguel Ángel, Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del Derecho comunitario, CEPC, Madrid, 2001, pp. 224 a 231; de este mismo autor
véase tambien “Distribución competencial y regulación de los derechos y deberes constitucionales. Posibilidades y límites de Estado y Comunidades Autónomas”, Revista Vasca
de Administración Pública, 1997, 49, pp. 9-61.
19. Pemán Gavín, Juan, Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas,
Madrid, 1992, pp. 235 a 237; Corretja i Torrents, M., La conflictivitat competencial. La garantia del principi d’igualtat en l’article 149.1.1 CE, Generalitat de Catalunya, Barcelona,
1991, pp. 117 a 119 y Cruz Villalón, “Los derechos sociales…”, cit., p. 103 y ss.
20. Barnes, Javier, Problemas y perspectivas del artículo 149.1.1ª CE, Generalitat de Catalunya,
Barcelona, 2004, p. 154.
21. Véase SsTC 134/2006, FJ 8; 341/2005, FJ 2; 228/2003, FJ 10; 239/2002, FJ 10 y 61/1997,
FJ 7b.
143
REAF - 4/2007
los que forzadamente pueden incluirse los derechos vinculados al
Capítulo III del Título I de la Constitución española, en especial si el
análisis se concreta a los derechos que recoge la Ley de dependencia.
La jurisprudencia constitucional también realiza esta otra consideración de interés cuando dice que el precepto constitucional que
se comenta no es un título horizontal de competencia,22 lo que quiere decir que su funcionalidad es limitada. En un principio este precepto se interpretaba conjuntamente con otros artículos sin tener un
significado autónomo. También se entendía como límite a las políticas autonómicas23 y, en fechas más recientes, se conceptúa como un
título autónomo de asunción de competencias.24 Esta última afirmación se matiza sin embargo con criterios diversos. Entre ellos, y en primer lugar, al señalar que no es un título horizontal de competencia.
Esto quiere decir que no está llamado como tal título competencial a
realizar una regulación completa del sector sino solamente de las condiciones básicas, lo que remite a la idea expresada doctrinalmente de
regular aspectos puntuales,25 no una materia de forma sistemática.
Esta primera contradicción encuentra posteriormente otros aspectos que ponen igualmente en cuestión la regulación estatal. De
acuerdo nuevamente con la jurisprudencia constitucional, ésta legitima que en virtud del precepto comentado se puedan dictar “principios o reglas generales”, que tendrán alcance o carácter normativo.26
Este carácter normativo se diferencia además del que se reconoce a
la categoría bases o legislación básica.27 Las bases se dictan con la
idea de que la normativa autonómica las desarrolle. Cuando el Estado
dicta una norma en virtud del artículo 149.1.1 CE, las condiciones básicas que recoge no se dictan para que posteriormente sean desarrolladas por la normativa autonómica. Su objeto es mucho más preciso
22. SsTC 61/1997, FJ 7b; 173/1998, FJ 9 y 228/2003, FJ 10.
23. Véase entre otros Lasagabaster Herrarte, Iñaki, “El derecho de propiedad urbana …”,
cit., pp. 308-317.
24. STC 61/1997, FJ 9.
25. Aja, Eliseo, “El artículo 149.1.1 de la Constitución como cláusula de cierre del principio de igualdad social” en VVAA, La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de
distribución de competencias, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1992, p. 44.
26. STC 164/2001, FJ 5 y STC 61/1997, FJ 10, entre otras.
144
27. SsTC 73/2002, FJ 12; 188/2001, FJ 4 y 61/1997, FJ 7a.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
y es establecer en una materia concreta esa condición básica, agotándose la norma estatal con ese objetivo. No se trata de que la norma
estatal establezca una política que después es desarrollada por las
Comunidades Autónomas. El objetivo del precepto es mucho más específico. Se trata de que puntualmente el Estado establezca aquello
que estima que es una condición básica para el disfrute de un derecho, que debe reconocerse como mínimo común normativo en todo
el ámbito estatal, que en rigor “no es susceptible de desarrollo como
si de unas bases se tratara”.28
En el caso que se analiza, este papel de la Ley de dependencia,
limitado a establecer esas condiciones básicas, no es tal. En primer lugar porque no se dictan “principios o reglas generales” que tengan
un mero valor normativo, sino que se va mucho más allá. La Ley de
dependencia se sustenta en la realización de convenios entre la
Administración central y las autonómicas, convenios a través de los
cuales se especifica el alcance de los derechos reconocidos de manera abstracta en la Ley y que precisan para ser operativos de la concreción de su contenido. Esta concreción se opera a través de esos convenios, convenios que dejan de ser normas, que no constituyen principios
o reglas generales, sino que van mucho más allá. En segundo lugar
porque al ser convenios forman parte ya de la actividad ejecutiva y
no de la actividad legislativa o normativa. Esto quiere decir que en
virtud del artículo 149.1.1 CE el Estado realiza una política ejecutiva
también en materia social, no limitándose a una regulación legal de
carácter general.
2.3. El sistema previsto en la Ley de dependencia
desde la perspectiva interadministrativa
En línea con el análisis realizado en el apartado anterior, procede entrar a analizar la base jurídica que pueda encontrar la normativa de organización administrativa contenida en la Ley de dependencia. La Ley prevé la creación de un Consejo Territorial del Sistema
para la Autonomía y Atención de la Dependencia, compuesto por
una representación del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Este Consejo Territorial tiene unas competencias importantes, aunque
28. STC 61/1997, FJ 7a.
145
REAF - 4/2007
no hay que dejar de subrayar la importancia que se reconoce a las
Comunidades Autónomas ya que el establecimiento de los propios derechos básicos que se reconocen a las personas en virtud de esta Ley,
se derivan del acuerdo que realice la Administración General del Estado
con cada una de las Comunidades Autónomas.29 La cuestión que se
plantea es la siguiente: ¿puede el Estado en virtud del artículo 149.1.1
CE dictar una norma organizativa de este tipo? Parece ser que el Estado
quiere dar una respuesta a esta cuestión acogiéndose a algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que, de alguna manera, se
tergiversan para llevar la argumentación al punto que interesa.
Anteriormente ya se ha señalado que las condiciones básicas a las
que hace referencia el artículo 149.1.1 CE son condiciones que se establecen normativamente. La cuestión que se suscita es si se puede, a
través de las mismas, crear instituciones o estructuras administrativas.
El Tribunal parece decir que sí, aunque su respuesta habría que matizarla necesariamente.
El Tribunal Constitucional ha señalado que la eficacia de un derecho fundamental puede exigir el cumplimiento o el respeto a una
dimensión institucional. Se ha entendido como tal dimensión institucional, por ejemplo, la regulación del censo electoral y las funciones
de la Oficina del Censo Electoral. Esta competencia, en relación con
el censo y con esa Oficina, la reconoce el Estado en virtud del artículo 149.1.1 CE y, a su vez, en relación con el artículo 23 del mismo texto legal. Es decir, la competencia estatal para aprobar esa dimensión
institucional del derecho de participación política no se fundamenta
en el precepto que se analiza, sino en el artículo 23 de la Constitución.
Es lo que anteriormente se ha señalado, que la historia de la interpretación de este precepto por el Tribunal Constitucional es hasta 1997
una historia en la cual el precepto se vincula a otros preceptos constitucionales concretos. Cuando el Tribunal Constitucional dice que la
creación del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia era necesaria para garantizar el derecho a la objeción de conciencia y a la prestación social sustitutoria, no añade nada en relación con esta cuestión.
Es lógica esta dimensión institucional porque la misma garantiza el
derecho a la objeción de conciencia, pero nada de esto se deriva del
artículo 149.1.1 CE. Cuando se trae a colación la Sentencia 290/2000
en relación con la creación de la Agencia de Protección de Datos, la
146
29. Art. 10.1 Ley de dependencia.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
conclusión debe ser la misma. Las competencias del Estado en esta materia no se derivan solamente del artículo 149.1.1 CE, sino además del
artículo 18.4 del mismo texto legal. De la conjunción de ambos preceptos se reconoce una competencia al Estado, competencia que para garantizar ese derecho exige la creación de una estructura administrativa que sirva para ejecutarla. Se está por tanto en este caso en
una competencia estatal que se deriva no solo del artículo 149.1.1. CE
sino además del 18.4 del mismo texto legal. A su vez, el artículo 149.1.1
CE se relaciona directamente con un derecho expresamente recogido
en el Texto constitucional, que es el derecho a la protección de los
datos personales frente al uso de la informática.
Obviamente traer a colación estos preceptos y estas sentencias
para justificar la creación de una organización estatal que va a ser el
instrumento fundamental para el desarrollo de la Ley de dependencia, y en general puede ser de las políticas sociales, excede claramente las características a las que responden las sentencias en las que la
Ley de dependencia quiere encontrar su justificación. Otra cuestión
que no hay espacio para analizar es el régimen jurídico de ese Consejo
Territorial.
2.4. La financiación del sistema previsto en la Ley
de dependencia: sobre la potestad de fomento
La financiación de las políticas sociales constituye una de las claves fundamentales del sistema. Nunca serán suficientes los medios
que puedan utilizarse para subvenir a las necesidades de la sociedad, por lo que la disposición de medios económicos por las Administraciones puede convertirse en un instrumento de primer orden en las
políticas sociales. Esto plantea el problema de la relación entre los
medios económicos y las materias a las que cada Administración
puede atender con los mismos. En inglés se ha utilizado el término
spending power.
La jurisprudencia tuvo desde un inicio la oportunidad de enfrentarse a este problema. El Estado utilizó inicialmente el interés general como una categoría que le permitía dedicar sus medios económicos a
aquellas cuestiones que estimaba oportunas. El Tribunal Constitucional,
aún partiendo de la competencia exclusiva de las Comunidades
Autónomas, en concreto de la de Galicia, en materia de asistencia so-
147
REAF - 4/2007
cial afirma que el Estado puede intervenir en esta materia cuando se
trata de políticas de asistencia social que solamente tienen sentido
referidas al Estado en su conjunto. Es decir, que detectado un problema social específico que requiere una intervención de ámbito supraautonómico en materia asistencial, el Estado podría intervenir, respetando las competencias de las Comunidades Autónomas y dándoles
participación en esa intervención. En definitiva, se afirma la existencia de un interés supraautonómico, un interés general, que fundamenta la competencia estatal para intervenir en política social.30 El voto
particular que acompaña a esta sentencia es meridianamente claro
cuando señala que la sentencia no se fundamenta en ningún artículo constitucional concreto para legitimar la actuación estatal. Si existe un problema social particular, al cual el Estado pretende dar una
financiación, deberá repartir esos medios económicos entre todas las
Comunidades Autónomas para que ejecuten esa política, o si el problema sólo afecta a algunas de ellas, deberá acordarlo con las mismas. Este es el sentido que debía tener esta competencia, de acuerdo
con la interpretación que hace el voto particular. La crítica se sustancia por tanto en que el interés general, entendido como interés estatal, es la base en virtud de la cual se admite la intervención estatal en
materia de asistencia social, cuando ni la Constitución ni los Estatutos
de Autonomía han establecido ningún precepto que permita una interpretación de este tipo.31
El siguiente pronunciamiento jurisprudencial se produce como
consecuencia de la impugnación por la Generalitat de Catalunya de
una serie de partidas de los Presupuestos Generales del Estado al entender que se aplicaban a materias sobre las que la Administración
estatal no tenía competencias. Entre las partidas había algunas dedicadas a políticas sociales. Interesa llamar la atención sobre un hecho:
el recurso contra alguna de esas partidas se retira. La razón es comprensible. Si es posible recibir unos medios económicos y esos medios
30. STC 146/1986, FJ 5. Véase Beltrán Aguirre, José Luis, “El sistema de subvenciones estatales centralizadas en el sector de la acción social y las Comunidades Autónomas. Comentario
a la STC 13/1992, de 6 de febrero”, Revista Vasca de Administración Pública, 1992, 34, pp.
271 y ss. Sobre el proceso de centralización de las competencias de carácter económico, en
concreto de la política de subvenciones, véase Alonso Ibánez, Mª Rosario, La ordenación
jurídica de la promoción industrial del Estado, Civitas, Madrid, 2000, pp. 135 y ss.
148
31. Voto particular formulado por el Magistrado Jesús Leguina Villa a la Sentencia del
Tribunal Constitucional 146/1986.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
son para atender necesidades perentorias de la ciudadanía, impugnar esas partidas constituye una decisión política fácilmente criticable ante la opinión pública, aunque quizá sería mejor decir que permite jugar con la opinión pública.
El Tribunal Constitucional respondió al recurso en una Sentencia
importante en este campo, donde establece una doctrina que va a sintetizarse a continuación, pudiendo considerarse en algunos aspectos
contradictoria. El Tribunal Constitucional inicia su doctrina diciendo
que la concepción, de acuerdo con la cual la actividad subvencional
del Estado no puede estar condicionada ni encuentra un límite en la
autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas, es
contraria a los principios del Estado de las autonomías. A través de las
ayudas económicas previstas en los Presupuestos Generales del Estado
se estarían redefiniendo de facto las competencias de las Comunidades
Autónomas, produciendo una restricción de la autonomía política de
las Comunidades Autónomas.32 A renglón seguido realiza una afirmación contradictoria con la anterior, ya que define el poder de gasto
del Estado o de autorización presupuestaria como un poder ajeno al
sistema de distribución de competencias, lo que significa la soberanía
financiera, de gasto, para asignar fondos a unos fines u otros y singu-
32. Dice el Tribunal literalmente: “Sostener que la autonomía política y financiera de las
Comunidades Autónomas no constituye un límite a la acción subvencional del Estado a
través de su ‘poder de gastar’, con el argumento de que, en definitiva el Estado, en ejercicio de su poder legislativo, es soberano para decidir sobre el destino de sus propios recursos financieros y que la autorización presupuestaria por sí misma no puede invadir el
ámbito material de competencias de las Comunidades Autónomas (sino que habrá de estarse a los pactos concretos de ejecución de esos programas de gasto para verificar la existencia de tal lesión competencial), equivaldría a firmar que a través del sistema de subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en materia de competencia
exclusiva de las Comunidades Autónomas, la posición y papel de éstas en la nueva organización estructural del Estado surgida en la Constitución y de los Estatutos de Autonomía,
de la distribución vertical del poder público entre los diferentes niveles de gobierno (STC
32/1981, FJ 3º), podría desaparecer y con él el núcleo de la propia estructura del Estado
compuesto. Pues no es imposible que, al amparo de dicho poder de gasto, los órganos de
la Administración central del Estado traten de atraer para sí o recuperar competencias normativas o de ejecución en los sectores subvencionados y que, en principio, han quedado
íntegramente descentralizados a favor de las Comunidades Autónomas. De suerte que a
través de esta vía indirecta de las ayudas económicas que figuran en los Presupuestos
Generales del Estado, las competencias autonómicas exclusivas pasen a redefinirse o convertirse ‘de facto’ en competencias compartidas con el Estado, con la consiguiente e inevitable restricción de la autonomía política de las Comunidades Autónomas. Técnica que,
según doctrina reiterada de este Tribunal, resulta constitucionalmente inaceptable” (STC
13/1992, FJ 7, párrafo quinto).
149
REAF - 4/2007
larmente a los previstos en el Capítulo III del Título I CE.33 Este poder
financiero está enmarcado en unos límites, ya que tanto la programación como la ejecución de ese gasto debe respetar el orden competencial.34 Es decir, que la previsión presupuestaria estatal puede hacerse
pero condicionada en la forma. Si no fuera así, se estaría restringiendo la autonomía política de las Comunidades Autónomas y su capacidad de autogobierno.35 El argumento consistente en afirmar que las
competencias autonómicas no se ven afectadas porque las Comunidades
33. Dice el Tribunal literalmente que: “Puede decirse, con razón, que el poder de gasto
del Estado de autorización presupuestaria, manifestación del ejercicio de la potestad legislativa atribuida a las Cortes Generales (arts. 66.2 y 134 CE), no se define por conexión
con el reparto competencial en materias que la Constitución establece (arts. 148 y 149
CE), al contrario de lo que acontece con la autonomía financiera de las Comunidades
Autónomas que se vincula al desarrollo y ejecución de las competencias que, de acuerdo,
con la Constitución, le atribuyan los respectivos Estatutos y las Leyes (art. 156.1 CE y art.
1.1 de la LOFCA). Por consiguiente, el Estado siempre podrá, en uso de su soberanía financiera (de gasto, en este caso), asignar fondos públicos a unas finalidades u otras, pues
existen otros preceptos constitucionales (y singularmente los del Capítulo III del Título I),
que legitiman la capacidad del Estado para disponer de su Presupuesto en la acción social
o económica” (STC 13/1992, FJ 7, párrafo sexto).
34. Dice el Tribunal en esta cuestión lo siguiente: “(…) Pero admitido esto, constatación
del señorío del Estado sobre su presupuesto, esencia misma del poder financiero (la capacidad de decisión sobre el empleo de sus propios recursos), tanto en la programación como en la ejecución de ese gasto el Estado debe respetar el orden competencial. Es evidente que en el sistema español de distribución competencial del poder, el Estado puede asignar
sus recursos a cualquier finalidad lícita y que la definición de esta finalidad en la Ley de
Presupuestos condiciona necesariamente la libertad de acción de aquellas instancias que
hayan de utilizar esos recursos. Si estas instancias son exclusivamente estatales por ser también de competencia exclusiva del Estado ‘la materia’ o sector de actividad pública no se
plantea ningún problema en cuanto a la delimitación competencial entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. Cuando, por el contrario, tal materia o sector corresponden en
uno u otro a las Comunidades Autónomas, las medidas que hayan de adoptarse para conseguir la finalidad a la que se destinan los recursos deberán respetar el orden constitucional y estatutario de las competencias, sin imponer a la autonomía política de las Comunidades
Autónomas otros condicionamientos que aquéllos que resultan de la definición del fin o
del uso que el Estado pueda hacer de otras competencias propias, genéricas o específicas”
(STC 13/1992, FJ 7, párrafo séptimo).
150
35. El Tribunal Constitucional dice literalmente: “De otro modo si así no fuere y se admitiese que al asignar sus propios recursos a objetivos específicos en sectores o ámbitos materiales de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, el Estado pudiera regular el modo, las condiciones y la manera en que han de emplearse por las Comunidades
Autónomas los fondos estatales transferidos, entonces el Estado estaría restringiendo la
autonomía política de las Comunidades Autónomas y su capacidad de autogobierno, que
se manifiesta sobre todo, en la capacidad para elaborar sus propias políticas públicas en
las materias de su competencia, forzándolos a una suerte de regateo o negociación con
el Estado so pena de perder los fondos asignados a las subvenciones” (STC 13/1992, FJ 7,
párrafo octavo).
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
Autónomas son libres para aceptar esas subvenciones, es constitucionalmente inaceptable, puesto que las competencias son indisponibles
tanto para el Estado como para las Comunidades Autónomas.36 De aquí
deriva que las transferencias destinadas a actividades de fomento
pueden establecer libremente el destino o finalidad de política económica o social a que deben dedicarse esos fondos presupuestarios,
pero la afectación debe ser “global o genérica”, en función de la actividad económica o social, de tal forma que la especificación presupuestaria de los créditos sea la mínima imprescindible para acomodarse al
“principio de legalidad presupuestaria”.37
36. En este sentido afirma el Tribunal que: “Se podría pensar que mal puede el Estado lesionar la autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas cuando éstas en
modo alguno están obligadas a aceptar la subvención establecida en los Presupuestos
Generales del Estado para acciones de fomento en materia o servicios de competencia exclusiva de aquéllas. De manera que la Comunidad Autónoma siempre podría evitar la lesión a su autonomía política o la invasión competencial rechazando la subvención en la forma prevista en los Presupuestos Generales del Estado y si desde su autonomía de la voluntad
la acepta, prestando consentimiento a las condiciones y modo de la subvención, ello priva
de fundamento a toda queja competencial en este sentido, pues sería como ir contra sus
propios actos. Pero un razonamiento semejante sería constitucionalmente inaceptable porque la autonomía y las propias competencias son indisponibles tanto para el Estado como
para las Comunidades Autónomas y porque, como se dijo en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 201/1988, FJ 4, ‘la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas
reconocida en los arts. 156.1 de la Constitución y 1.1 de la LOFCA exige la plena disposición de medios financieros para poder ejercer sin condicionantes indebidos y en toda su
extensión, las competencias propias, en especial las que se configuran como exclusivas’”
(STC 13/1992, FJ 7, párrafo noveno).
37. Dice el Tribunal Constitucional que: “Por todo ello, en un sistema respetuoso con el
orden constitucional de distribución de competencias y con la autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas que la Constitución reconoce y garantiza, las transferencias financieras para subvenciones destinadas a acciones de fomento que el Estado
disponga con cargo a sus propios recursos en materias cuya competencia haya sido asumida de manera exclusiva por las Comunidades Autónomas y en las que el Estado no invoque título competencial algunos, deben atribuirse directa e incondicionadamente a las
Comunidades Autónomas nutriendo, como un recurso financiero más, la Hacienda autonómica. Técnica esta de reparto territorial de las subvenciones para su gestión descentralizada por las diferentes Comunidades Autónomas según “criterios objetivos de reparto o
bien mediante convenios ajustados a los principios constitucionales” (STC 152/1988, fundamento jurídico 5º). Bien entendido que mediante la utilización de los Convenios no
puede el Estado convertir en compartida una competencia que sea en realidad exclusiva
de las Comunidades Autónomas. De esta manera se favorece la capacidad de gasto de las
Comunidades Autónomas en el desarrollo de las políticas públicas dentro de su ámbito
competencial y se respeta, al mismo tiempo, su plena autonomía en la definición concreta de tales políticas en perfecta congruencia con el modelo de Estado de las Autonomías.”
(STC 13/1992, FJ 7, párrafo décimo).
151
REAF - 4/2007
Lo más reseñable en este momento es la apertura que se produce para la intervención de la Administración estatal en la financiación de políticas sociales, aunque señalando que esa intervención se
debe producir en determinadas condiciones. Por una parte la intervención debe prever partidas de forma genérica y global, respetando
las competencias autonómicas, y de otra esas intervenciones serán ejecutadas por las Administraciones autonómicas.
A pesar de las críticas merecidas que tuvo esta Sentencia,38 al
posibilitar la intervención financiera del Estado en ámbitos en los
que no tiene competencias sustantivas, en este momento se va a centrar la atención en las exigencias que la competencia de gasto tiene
para el Tribunal Constitucional. El Estado, según esta jurisprudencia,
no puede gastar lo que quiere y de cualquier forma. Está obligado a
hacerlo de una manera determinada, como ya se ha analizado. Hasta
ahora, su actividad en materia de políticas sociales se ha desarrollado
a través de convenios con las Comunidades Autónomas, de tal forma
que es precisamente en esta materia donde más convenios se han dado entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Más de una tercera parte de los convenios celebrados entre el Estado y las Comunidades
Autónomas se han celebrado en materia de asistencia social.39 En todo caso ahora no se va a estudiar este sistema, sino el previsto en la
Ley de dependencia.
La Ley de dependencia incumple claramente las exigencias establecidas para concretar el poder de gasto del Estado. En primer lugar
hay que señalar que la previsión presupuestaria no será global o genérica sino concreta. La Ley de dependencia establece claramente su
finalidad, que irá dirigida a financiar un estatus mínimo garantizado
por el Estado. Después se financiará un segundo nivel acordado entre el Estado y cada Comunidad Autónoma, es decir, otra definición
38. Fernández Farreres, Germán, “La subvención y el reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas”, Revista Española de Derecho Constitucional, 1993,
38, pp. 225-239, especialmente pp. 234 a 239.
152
39. García Morales, Mª Jesús “Relaciones de colaboración con las Comunidades Autónomas”
en Informe Comunidades Autónomas 2003, Instituto de Derecho Público, Barcelona,
2004, pp. 71 y 72, donde se señala que durante el año 2003, el 35 % del número total de
convenios tratan de política social. En total 258 convenios. En el año 2005 el número de convenios fue de 252 sobre un total de 580, es decir más del 43%, en idem, “Relaciones de
colaboración con las Comunidades Autónomas” en Informe Comunidades Autónomas 2005,
Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, p. 83.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
específica y concreta del gasto. Después se afirma que las Comunidades
Autónomas podrán establecer otras ayudas. No es aventurado afirmar
que a estas últimas no les quedarán muchos medios económicos y
que los aspectos fundamentales de la política social se desarrollarán
a través de los dos primeros tramos, no del tercero. La conclusión es
evidente. La competencia autonómica en las políticas sociales quedará muy limitada y su contenido se deberá fundamentalmente a lo
que defina el Estado. Desde esta perspectiva se entiende que la Ley
de dependencia es contraria a los principios que el Tribunal Constitucional ha establecido en materia de capacidad de gasto del Estado.
Las previsiones presupuestarias del Estado no se hacen de forma global y genérica, sino en función de una cantidad mínima que financia
solamente el Estado y de otra cantidad que cofinancia con cada
Comunidad Autónoma otras prestaciones. Las previsiones presupuestarias están por tanto claramente dirigidas y concretadas, lejos del
carácter genérico y global del que habla el Tribunal Constitucional.
Otra cuestión de interés se suscita cuando el Tribunal Constitucional
establece que el art. 149.1.1 CE permite al Estado dedicar en los Presupuestos una partida a financiar una “pensión asistencial mínima”.40
Esta construcción jurídica evidencia dos problemas a los que se quiere
hacer referencia, que se solventan con la misma solución. Estos problemas son la debilidad de la construcción jurídica del Tribunal Constitucional al conceptuar esta ayuda de competencia estatal y la confusión
de estas ayudas con la materia Seguridad Social. De aquí que este tipo de pensiones no contributivas se hayan incluido en la Seguridad
Social,41 obviándose de esta forma el problema competencial. El reconocimiento de las pensiones no contributivas dentro de la Seguridad
Social tiene un significado democrático indudable, lejos de la idea
asistencial, aunque suscita otras cuestiones como la necesidad de reconsiderar la organización y el sistema de la Seguridad Social desde
una perspectiva autonómica y la relación entre las prestaciones de la
Seguridad Social y las de asistencia social.42 Pero estas son cuestiones
que superan los límites establecidos para este trabajo.
40. STC 13/1992, FJ 14.
41. Suárez Corujo, Borja, La protección social en el Estado de las Autonomías, Iustel, Madrid,
2005, pp. 136 y ss.
42. Véase De la Fuente Lavín, Mikel, El sistema de pensiones en España. Evolución y perspectivas de futuro, Comares, Granada, 2006, pp. 251 y ss., y bibliografía allí citada.
153
REAF - 4/2007
Cabría hacer otras consideraciones sobre el sistema de financiación, en especial la limitación de las cantidades a que se hace referencia y por otra parte la falta de garantías de una financiación suficiente, tal como se ha manifestado en alguno de los Informes43 presentados
en relación con el proyecto de Ley. No queda espacio para esta labor
por lo que se pasará a analizar el último aspecto donde se hará una
breve consideración sobre el proceso de elaboración de la norma.
2.5. El proceso de elaboración de la Ley de dependencia
El procedimiento seguido para la elaboración de la Ley de dependencia no puede menos que sorprender si se contempla desde una
óptica autonómica. Como se ha podido comprobar, la Ley de dependencia afecta a un ámbito competencial autonómico. Este aspecto hay
que resaltarlo ya que los esfuerzos para encontrar el fundamento constitucional de la regulación así lo ponen de manifiesto. No hay duda
que la competencia en materia de asistencia social corresponde a las
Comunidades Autónomas. El Estado acude al tortuoso, y recientemente revalorizado, título competencial del artículo 149.1.1 CE para elaborar una ley como la que se comenta y lo hace buscando un apoyo
en los interlocutores sociales en el ámbito estatal. Las Comunidades
Autónomas juegan un papel muy poco destacado, tal como lo evidencia la propia Memoria presentada en el Congreso de los Diputados
que acompañará al Proyecto de Ley.
La lectura de ese documento permite comprobar que el
Anteproyecto se elabora previa negociación con los agentes sociales.
Es con ellos con los que la Administración central suscribe un documento denominado “Acuerdo sobre la acción protectora de la atención a las situaciones de dependencia”. En el proceso de elaboración
se consulta con algunas de las organizaciones que se entienden más
representativas en relación con la discapacidad y también con el Consejo
Estatal de Personas Mayores. En estos casos se dice haber constituido
comisiones de trabajo y estudio. También se señala que se han producido reuniones con la Federación Española de Municipios y Provincias,
154
43. Véase el Dictamen 3/2006, del Consejo Económico y Social, sobre el Anteproyecto de
Ley de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
para explicar el contenido del Anteproyecto y recoger las sugerencias. En relación con las Comunidades Autónomas se dice que se ha
procedido a presentar el Libro Blanco de la Dependencia a las Comunidades Autónomas, presentado en la Conferencia Sectorial de Asuntos
Sociales. A continuación se dice que se ha celebrado un seminario sobre dependencia en Segovia con todas las Comunidades Autónomas.
Desde una perspectiva autonómica no deja de sorprender que los principales actores en este proceso, quienes realmente son los titulares
de la competencia, es decir las Comunidades Autónomas, hayan jugado un papel tan secundario en el procedimiento de la elaboración
de esta norma.
En los procedimientos donde interviene el Consejo Económico y
Social llama la atención el marchamo centralista de sus informes que
responde, entre otras cosas, a la exigencia de algunos de sus miembros de ser los protagonistas fundamentales de algunas políticas.
Una razón que permite entender esta deriva antiautonomista estaría
en los intereses que se representan en ese Consejo, que no son otros
que el sindicato de la patronal y los sindicatos de trabajadores más importantes de ámbito estatal. No es posible negar su importancia y la
necesidad de su participación, pero eso no se puede hacer al precio
de marginar a los poderes públicos competentes en materia de asistencia social. De esta forma las Comunidades Autónomas se convierten en mero testigo, sin capacidad de intervención práctica, de un proceso en el que se aprueba una ley como la de Dependencia, que no
solamente está dentro de una materia de competencia autonómica,
sino que además las Comunidades Autónomas deberán aplicar en un
futuro, conviniendo con el Estado su concreto alcance y contenido.44
3.
A modo de conclusión
A modo de conclusión puede afirmarse que la Ley de dependencia es una ley socialmente importante. Su finalidad es cerrar el aba-
44. No se olvide en este sentido el art. 10.1 de la Ley de dependencia que establece como
instrumento fundamental para el funcionamiento del sistema los acuerdos a celebrar entre la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas,
donde se determinarán los compromisos de cada una de las partes y a su vez se concretará el alcance de los derechos de las personas residentes en la Comunidad Autónoma entre los servicios previstos en el art. 15 de la Ley.
155
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nico de las políticas sociales en sentido estricto, es decir de la sanidad,
pensiones y educación. Por su propio contenido, la Ley dista todavía
mucho de ese objetivo. Quedan muchas cuestiones sobre las que los
poderes públicos deberían pronunciarse y que la Ley no resuelve. Por
otra parte las políticas sociales relacionadas con la dependencia son
políticas más globales, que requieren intervenciones públicas en más
aspectos que los señalados por la Ley. Además la puesta en práctica
de la Ley exige dedicar más medios económicos. El dinero que los
presupuestos públicos dedican a las políticas sociales constituye todavía una cantidad muy baja en relación con el PIB. Afirmar que la Ley
es un avance es cierto, pero no conviene exagerar. La Ley no va a suponer un gran avance en algunas Comunidades Autónomas que tienen o que están en camino de adoptar políticas más ambiciosas en
este campo.
Desde la perspectiva competencial, la Ley es claramente criticable. En primer lugar por el procedimiento de elaboración. En él han
sido los protagonistas principales el Estado central y determinadas
organizaciones de ámbito estatal, en especial los sindicatos, pero no
se ha producido una participación más amplia que atendiera a un
ámbito más completo de organizaciones y, especialmente, las Comunidades Autónomas han tenido un papel prácticamente de observadores. A pesar de que las competencias en materia social son competencias que todos los Estatutos han asumido con el carácter de
competencias exclusivas. Al obviarse la participación de las Comunidades
Autónomas se impide también la intervención de las organizaciones
sociales autonómicas significativas en ese sector.
156
El título competencial del que se ha valido el Estado ha sido el
artículo 149.1.1 CE. Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal
Constitucional entendiendo que no resultaba aplicable nada más
que al relacionarlo con los derechos constitucionales, no estando incluidos entre éstos los principios rectores establecidos en el Capítulo
III del Título I de la Constitución. Y aún en el caso de que se admitiera esta intervención, la misma no podría ser de cualquier tipo, sino
normativa, estableciendo principios y reglas generales, pero sin adoptar decisiones que pudieran calificarse de ejecutivas. Esto ha sucedido en la Ley de dependencia, cuando el instrumento fundamental de
intervención pública que prevé es precisamente llegar a acuerdos
con cada Comunidad Autónoma. Esta actividad, los convenios entre
la Administración estatal y la autonómica, es una actividad no nor-
La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster
mativa y claramente ejecutiva, que no se corresponde con las posibilidades de intervención que permite el artículo 149.1. 1 CE. El Estado
ha utilizado este precepto como un título horizontal de competencia, claramente en contra de una jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional. De la misma forma, tampoco se ha limitado a establecer los principios generales en la materia, sino que realiza una regulación completa, que no se constriñe a dictar únicamente normas sino que supone el ejercicio de potestades ejecutivas y la creación de
una estructura interadministrativa como actor fundamental, al menos
formalmente, para la puesta en práctica de las medidas previstas en
la Ley de dependencia. Todo ello de forma contraria al dictado de
una jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, tal como se
ha tenido ocasión de constatar en este trabajo.
La Ley de dependencia afecta a una materia de gran importancia, no habiéndose pensado en su elaboración en la intervención de
las Comunidades Autónomas, estableciendo un entramado legal, organizativo, unas previsiones presupuestarias y una indeterminación
de derechos que quizá habrían requerido una forma de hacer política diferente. El principio de autonomía se ha desconocido en este caso. Y, además de por lo dicho, por un prejuicio ideológico que quiere
interesadamente vincular las políticas sociales con competencias de
los poderes centrales del Estado. Todo ello facilita la criticable afirmación consistente en decir que si el logro es bueno, el reconocimiento de derechos sociales, qué sentido tienen las disputas competenciales. Pues bien, tienen el sentido de la democracia. Y se deben
hacer para evitar situaciones diferentes a las aquí comentadas. Por
ejemplo cuando los poderes centrales del Estado utilizan sus potestades en sentido contrario a la dirección del progreso social, tal como
ha sucedido en materia de urbanismo,45 haciéndolo además en base
a este manido artículo 149.1.1 CE. En una democracia que predica el
derecho a la autonomía las políticas progresistas deben definirlas las
personas electoras del poder público que tiene competencia para decidir sobre las mismas.
45. Se hace referencia a la Ley 6/1998.
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RESUM
La Llei de dependència respon a una política social que fins avui entrava
dins de les polítiques assistencials, però que a partir d’ara vol entrar dins de
les polítiques degudes; és a dir, de les polítiques exigibles en articular-se els
drets que s’hi preveuen com a drets subjectius, plenament i perfectament exigibles per les persones a què es reconeixen. La Llei remet a uns desplegaments posteriors que establiran el contingut exacte d’aquests drets, el dibuix final del desenvolupament dels quals suscita molts interrogants. No
podem oblidar que les polítiques socials són una competència autonòmica,
i que aquesta Llei és una regulació només parcial dels drets de les persones
en situació de dependència. Això fa que les virtualitats i les conseqüències
pràctiques de la Llei no es puguin establir fins que se’n produeixi el desplegament. Aquest preveu mecanismes de col·laboració interadministrativa el
funcionament dels quals pot resultar problemàtic. De les moltes qüestions
que deriven de la Llei, aquest article vol referir-se, més limitadament, als
problemes competencials, en concret i especialment amb relació a l’art. 149.1.1
CE, però sense oblidar la qüestió clau del finançament i els ja esmentats mecanismes de col·laboració interadministrativa que es preveuen.
ABSTRACT
The law of dependence responds to a social policy that up to now fell under
the category of social welfare policies, but which from now on will be covered by mainstream policy. In other words, these are policies that are applicable for formulating rights that have been stipulated as subjective rights,
which are completely claimable by the people recognised within them. The
law has undergone subsequent amendments that have established the exact content of these rights, the ultimate development of which has raised
many questions. We must not forget that social policies are a responsibility
of the autonomous community, and this law is only a partial regulation of
the rights of the people living in an independent political environment. This
means that the hypothetical aspects and practical consequences of the law
cannot be established until they are amended. This implies a mechanism for
inter-administrative collaboration which could in turn prove to be problematic from an operational perspective. Of the many questions that the law provokes, this article has aimed to limit itself to problems associated with responsibility, particularly in relation to art. 149.1.1 CE, without forgetting the
key question of finances and the aforementioned mechanisms for inter-administrative collaboration.
158
EXTRANJERÍA Y NUEVOS
ESTATUTOS DE AUTONOMÍA1
Pablo Santolaya Machetti
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Alcalá
SUMARIO: 1. La normativa de extranjería. Una interpretación excesivamente estatalista del reparto competencial. – 2. Una lectura más adecuada a la realidad autonómica. – 3. La extranjería y la inmigración en las reforma de los Estatutos de autonomía. 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Estatuto valenciano y Proyecto de las Islas
Balerares. 3.3. Estatuto catalán. 3.4. El Proyecto de Estatuto andaluz. 3.5. Los proyectos de Aragón, Castilla y León, y Canarias. – 4. A modo de conclusión. – Bibliografía
citada. – Resum-Abstract.
1.
La normativa de extranjería. Una interpretación
excesivamente estatalista del reparto competencial
Debo partir en mi exposición de un dato que, aunque tópico, sigue siendo necesario reiterar. La extranjería es en España un tema relativamente nuevo que apenas fue tenido en cuenta en el momento
de la redacción de la Constitución de 1978, mucho más volcada en el
tratamiento de los emigrantes españoles en el extranjero que en el des-
1. Este trabajo ha evolucionado al ritmo de las reformas de los Estatutos de Autonomía.
Expuse una primera versión en el IV Congreso de la Asociación de Constitucionalistas Españoles
(ACE), celebrado en Baeza, en noviembre de 2005, como una de las ponencias del Panel
“La ampliación de competencias en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Las Actas del
Congreso han sido publicadas, en diciembre de 2006, por Tirant lo Blanch; “La reforma de
los estatutos de Autonomía”. Coordinador: Gerardo Ruíz-Rico Ruíz. ISBN10: 848456651X.
Tuve ocasión de reformarlo para el Seminario “La inmigración en la Unión Europea un
análisis multinivel” organizado por la Xunta de Galicia en Vigo, el 29 y 30 de junio de 2006,
recogiendo los cambios derivados de la tramitación en el Congreso de los Diputados del
Estatuto Catalán, particularmente importantes en esta materia. El texto actual, actualizado en enero de 2007, ha sido completado con las disposiciones relevantes contenidas en el
Proyecto de Estatuto de Andalucía, pendiente de su ratificación en referéndum regional,
y los de las Islas Baleares, Aragón, Canarias y Castilla y León, ya aprobados por sus respectivos Parlamentos y en diversas fases de tramitación en el Congreso de los Diputados.
159
REAF - 4/2007
tino de los –escasos– inmigrantes a nuestro país. No quiero insistir en
este tema, pero sí, al menos, dejar constancia de que la única reforma que ha tenido nuestro texto constitucional en sus veintiocho años
de existencia, ha sido precisamente en este aspecto.
De modo que además de la determinación, un tanto asistemática y abierta, de los sujetos de los derechos fundamentes, la única referencia constitucional en materia de extranjería se encuentra
en el 149.1.2, para afirmar que nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo son competencia exclusiva del
Estado.
Dejando al margen la emigración de los ciudadanos españoles
al extranjero y el derecho de asilo, que, al menos en lo que se refiere
a la determinación del estatuto de refugiado, es claramente competencia estatal, sin duda los dos conceptos fundamentales que deben
ser clarificados con relación al reparto constitucional de competencias son los de inmigración y extranjería:
Y para ello partimos de que bajo el concepto “inmigración” el
artículo 149.1.2. de la Constitución entiende que corresponde al Estado
determinar las condiciones de entrada, permanencia y expulsión de
los extranjeros y por “extranjería” el estatus jurídico de los extranjeros, es decir la fijación del régimen de derechos que los extranjeros
tienen en nuestro país, necesariamente en condiciones básicas de igualdad en todo el territorio nacional.
Sin embargo se hace preciso constatar que “inmigración” y “extranjería” son dos conceptos que han sufrido, en su interpretación y
aplicación, tres sesgos complementarios e interrelacionados que creo
preciso corregir, siendo para ello un instrumento, al menos parcial, la
reforma de los Estatutos de Autonomía.
160
El primero de ellos; considerar que las actividades públicas relacionadas con la inmigración y extranjería son, prácticamente de forma
exclusiva, las decisiones sobre quién tiene derecho a entrar en nuestro país y quién debe ser expulsado. Esa parece ser la principal preocupación de las autoridades públicas desde la redacción de nuestra
primera Ley de Extranjería, en 1985, que sólo en mucha menor medida se ocupan de las condiciones de permanencia entre nosotros, de
los inmigrantes.
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
El segundo; que los actos en estas materias son, de alguna manera, actos de soberanía, y su control judicial, que ya no puede negarse, debe estar subordinado a su plena eficacia. Quien crea que esta concepción ha sido ya felizmente superada puede releer el artículo
57.7, introducido en la Ley de Extranjería por la reforma de septiembre de 2003, que establece que se ejecutarán las expulsiones salvo que
en el plazo de tres días el juez aprecie, de forma motivada, la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.
Por fin, el tercero, el que más afecta al tema que estamos tratando; la comprensión del 149.1.2 como una habilitación al Estado para regular, en su totalidad, la situación de los extranjeros en nuestro
país, actuando como si toda ella fuera o bien derechos fundamentales o bien extranjería e inmigración, concepción plasmada en la Disposición Final 4ª de la Ley que afirma que todos sus preceptos son
orgánicos, excepto cuatro que se dictan por el Estado en virtud del
149.1.2.
Como consecuencia de todo ello, la normativa de extranjería ha
desconocido de manera prácticamente total la realidad del Estado
compuesto, de forma que las competencias autonómicas en trabajo,
sanidad, asistencia social y otros muchos aspectos relacionados con la
vida de los inmigrantes parece que son susceptibles de permanecer
en manos estatales, absolutamente al margen de los criterios ordinarios de reparto competencial, en el momento en que el sujeto al que
deben ser aplicadas es un extranjero y no un nacional.
Situación que en absoluto se ha paliado con la consolidación
del Estado autonómico, sino que incluso parece haberse acentuado
en el último Reglamento de Extranjería, el Real Decreto 2393/2004,
que, entre otros aspectos ciertamente llamativos desde este punto
de vista, regula, en los artículos 163 y siguientes, los Centros de Migraciones, aparentemente con la intención de mantener y hacer crecer una red pública de esos Centros, dependiente del Estado y gestionada por la Secretaría de Estado de Inmigración en todo el territorio
nacional.
Operación que, en términos jurídicos, supone la aplicación preferente del artículo 149.1.2 de la CE; inmigración y extranjería exclusiva del Estado, sobre la prevista en el 148.1.20, asistencia social, competencia exclusiva de todas las Comunidades Autónomas.
161
REAF - 4/2007
Sin embargo esta solución contrasta vivamente con la que ha dado el Tribunal Constitucional, de manera constante y desde su primera jurisprudencia, a los supuestos en los que una misma actividad material podía estar incluida en varios títulos competenciales, que es la
utilización del “principio de especificidad de la competencia”, de
manera que, ya en la STC de 30 de noviembre de 1982, en un supuesto susceptible de ser enmarcado tanto en sanidad como en defensa
del consumidor, señala que “el carácter específico de la sanidad respecto al plural de la defensa del consumidor, determina que la inclusión en regla de más amplio alcance deba ceder ante la regla más especial”.
Creo que no es difícil concluir que en el concurso de reglas competenciales al que nos estamos refiriendo, entre inmigración y asistencia social, muy probablemente el Tribunal Constitucional aplicaría ésta última al ser más específica que la primera si hubiera de pronunciarse
sobre la titularidad de la gestión de los Centros de Migraciones.
Es cierto que la normativa estatal ha tratado de paliar esta situación dando una cierta participación a las Comunidades Autónomas en
la adopción de algunas decisiones, pero tal “compensación”, aparte de
no sanar las eventuales invasiones competenciales, se ha desarrollado
de manera extremadamente reducida mediante su representación en
un inoperante Consejo Superior de la Política de Inmigración, su presencia, claramente minoritaria, en el Foro de la Inmigración y en la puesta en funcionamiento de subcomisiones de cooperación bilaterales con
algunas Comunidades Autónomas.
También en este aspecto el nuevo Reglamento de Extranjería
contiene una decisión al menos sorprendente, creando un nuevo órgano que parece destinado a ocupar un lugar fundamental en la política de extranjería basada en el empleo de los extranjeros; La Comisión
Laboral de Inmigración, con especial relevancia para la determinación del contingente, con una composición basada en las organizaciones sindicales y empresariales y adscrita a la Secretaria de Estado
de Inmigración, sin que aparentemente participen en ella las Comunidades Autónomas.
162
En la reciente Conferencia de Presidentes, celebrada en Madrid
el 11 de enero de 2007, se acordó, sin embargo, según noticias de prensa, la creación de una Conferencia Sectorial de Inmigración como fo-
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
ro estable que se encargaría, especialmente, del tratamiento de los
menores no acompañados, la puesta en marcha de una Agencia Nacional
de Inmigración y la participación de las Comunidades Autónomas en
los Consejos de Ministros europeos en materias de inmigración.
2.
Una lectura más adecuada a la realidad autonómica
Frente a la interpretación omnicomprensiva de la extranjería como competencia estatal presente en nuestro marca normativo, se propone una relectura del artículo 149.1.2 de la CE más acorde a la interpretación sistemática del conjunto de las cláusulas constitucionales
atributivas de competencias y, en definitiva, más adecuada a la realidad de un Estado altamente descentralizado y su capacidad para afrontar eficazmente una cuestión que presenta en nuestro país altos grados de concentración territorial.
Para ello el punto de partida que se propone es constatar que,
atendiendo a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
resulta correcto el diseño de la Ley de Extranjería a tenor del cual los
conceptos “inmigración” y “extranjería” del 149.1.2 y el carácter orgánico de la regulación de los derechos de los extranjeros provocan un
desapoderamiento de las competencias autonómicas en sectores materiales que de no concurrir la condición de extranjero de su destinatario, serían de competencia autonómica. En definitiva, y con Montilla
Martos (2007), se trata de afirmar como premisa que “no toda actuación pública relacionada con la inmigración es competencia del Estado
en cuanto existen títulos competenciales autonómicos de carácter sectorial que inciden en ese fenómeno a los que no alcanza la competencia estatal”.
Comencemos por el primero de los problemas señalados; La tesis que propongo es que se ha venido utilizando una interpretación
extensiva del 149.1.2 paralela a la que defendió el Tribunal Constitucional
en su primera jurisprudencia sobre el 149.1.3; “relaciones internacionales” consistente en la afirmación de que al tratase de una materia
sometida a una disciplina internacional pasaba a ser competencia estatal ya que “es a él a quien incumbe velar por la ejecución de los
acuerdos internacionales, como único responsable en el orden internacional”. (STC del 24 de mayo de 1982, reiterada en la STC del 14 de
junio de 1982).
163
REAF - 4/2007
Sin embargo, muy pronto el Tribunal Constitucional se vio en la
necesidad de aclarar que no era posible aceptar que “cualquier relación, por lejana que sea, con temas en que estén involucrados otros
países o ciudadanos extranjeros, implique, por sí sola o necesariamente, que la competencia resulte atribuida a la regla “relaciones internacionales” (STC 153/1989) o que “la dimensión externa de un asunto no puede servir para realizar una interpretación expansiva del art.
149.1º.3 CE, que venga a subsumir en la competencia estatal toda
medida dotada de una cierta incidencia exterior, por remota que sea,
ya que, si así fuera, se produciría una reordenación del propio orden
constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas” (STC 80/1993, que se remite a las SSTC
153/1989, 54/1990, 76/1991 y 100/1991).
Y en sentido positivo, y con la trascendental a estos efectos STC
165/1994, que “no puede en forma alguna excluirse que, para llevar
a cabo correctamente las funciones que tenga atribuidas, una CA haya de realizar determinadas actividades, no ya sólo fuera de su territorio, sino incluso fuera de los límites territoriales de España”.
Todo ello lleva al Tribunal a establecer una diferencia esencial
entre relaciones internacionales, competencia exclusiva del Estado
en virtud del 149.1.3, y ejercicio de las competencias de las Comunidades
Autónomas con proyección externa.
Y es esa misma evolución la que entendemos es preciso recorrer
con relación al 149.1.2 de la Constitución; es decir, delimitar aquello
que en sentido estricto es extranjería y, en consecuencia, indiscutible
competencia estatal, de lo que es ejercicio de competencias autonómicas en otras materias que, inevitablemente, inciden, y lo hacen cada día más en la medida en que estamos ante un fenómeno sociológico creciente, en la situación de los extranjeros en nuestro país. Sin
embargo, y como subraya Montilla Martos (2007), a diferencia de lo
ocurrido con las relaciones internacionales (149.1.2) o con la Administración de justicia (149.1.5), el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de extranjería.
164
Pero antes de intentar esa operación se hace preciso referirnos
al alcance de la reserva orgánica en esta materia, lo que vendría a
determinar, inevitablemente, su atribución a la competencia estatal.
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
La respuesta de la Ley de Extranjería ya la hemos señalado; la práctica totalidad de su articulado es considerado materia orgánica, en
realidad todos ellos salvo la regulación del derecho al trabajo y la seguridad social (art. 10), el derecho a la asistencia sanitaria (art. 12),
las ayudas en materia de vivienda (art. 13) y la seguridad social y
servicios sociales (art. 14), preceptos cuya habilitación busca en el
149.1.2. Es por tanto Ley orgánica no sólo en cuanto a que regula los
derechos de los extranjeros, sino que tiene también ese carácter el
régimen jurídico de sus situaciones, las infracciones y su régimen
sancionador e incluso la coordinación de los poderes públicos.
¿Existe en nuestra Constitución una habilitación genérica para
regular mediante ley orgánica todos los aspectos de nuestra normativa de extranjería? Así parece creerlo el legislador estatal. Sin embargo tal punto de vista es sumamente discutible y, por cierto, contrasta con la notablemente más restrictiva premisa de nuestra primera
Ley de Extranjería, la Ley 7/85 en su Disposición final Segunda. Creo
que su fundamento, que no es sino la identificación entre derechos
fundamentales de los extranjeros con la regulación del conjunto de
sus circunstancias, es constitucionalmente erróneo y lo es en un doble sentido: ni la regulación de los derechos fundamentales significa
el desapoderamiento total de competencias autonómicas, ni la existencia de una competencia estatal ex artículo 149.1.2 convierte esa
materia en orgánica.
El problema del alcance de la reserva de competencia estatal en
la definición de los derechos fundamentales fue tempranamente resuelto por la STC 37/81 de 16 de noviembre, poniendo en relación los
derechos fundamentales con el artículo 149.1.1 y concluyendo que la
ley tiene que ser precisamente estatal cuando afecta a las condiciones básicas del ejercicio de un derecho fundamental, pero que cuando simplemente incida sobre su ejercicio puede ser promulgada por
las Comunidades Autónomas.
Argumentación que realiza, sobre todo, a partir de dos razonamientos contrapuestos; la pérdida de sentido del 149.1.1 de la CE si
toda la materia correspondiese al Estado y el vacío que provocaría en
muchas de las competencias de las Comunidades Autónomas “pues
son muchas las materias cuya regulación legal ha de incidir directa o
indirectamente sobre el ejercicio de los derechos o el cumplimiento
de los deberes garantizados por la Constitución”.
165
REAF - 4/2007
Por su parte el Tribunal ha abordado, de manera central, el significado de las leyes orgánicas y su incidencia en la distribución de
competencias en la trascendental STC 173/98 de 23 de julio. En ella,
tras advertir que “reserva de ley orgánica” y “reglas de atribución de
competencias” son figuras sustancialmente diferentes de manera
que la reserva de ley orgánica no contiene, en puridad, ningún título competencial habilitante a favor del Estado, sin embargo, afirma,
“no lo es menos que, en virtud del art. 81.1 de la Constitución española, sólo el Estado puede dictar esta forma de leyes en desarrollo de
los derechos fundamentales y libertades públicas y que las Comunidades
Autónomas al ejercer sus competencias deben respetar el contenido
de las mismas so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad”, por lo que es esencial delimitar el alcance de esa reserva.
Y para ello, reitera su constante jurisprudencia, desde la STC
5/1981, sobre el alcance restrictivo de la reserva, de manera que “el
ámbito de la reserva de ley orgánica no es coextenso al de las competencias atribuidas al Estado” y que “el alcance de la reserva de ley orgánica debe cohonestarse con el contenido de los preceptos del llamado bloque de la constitucionalidad que distribuyen las competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas”.
Teniendo en cuenta lo expuesto ¿cuál sería la interpretación
del alcance de las competencias estatales en materia de extranjería e
inmigración acorde con un modelo de descentralización territorial consolidada? En mi opinión, la que reservase al Estado la regulación de
las condiciones básicas del ejercicio de los derechos de los extranjeros
y las estrictamente referidas a inmigración.
Con relación a la regulación de las condiciones básicas del ejercicio de los derechos de los extranjeros, conviene recordar la jurisprudencia ya citada sobre el respectivo papel de la ley estatal y la ley
autonómica en la determinación de los derechos. Igualmente hay que
tener en cuenta el diferente grado de vinculación del legislador presente con los derechos fundamentales en sentido estricto, con los
derechos y deberes de los ciudadanos y con el desarrollo de los principios rectores.
166
Obviamente, con mucha frecuencia, un grado más amplio de
configuración normativa para el legislador va a significar también una
mayor capacidad de actuación para las Comunidades Autónomas aten-
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
diendo al reparto constitucional de competencias. Este hecho se revela, sobre todo, en la configuración de los principios rectores y, muy
singularmente, por ejemplo, en asistencia social, en los que el propio
ejercicio de la autonomía puede provocar regímenes públicos de
ayudas notablemente diferenciados entre las Comunidades Autónomas.
Sin embargo hay que reconocer que el Estado tiene competencia para establecer al menos las condiciones mínimas de la totalidad
de los derechos de los extranjeros, competencia que procede, en mi
opinión del artículo 149.1.1 de la Constitución.
Aunque soy consciente de la dificultad gramatical que implica
el término “todos los españoles” en la dicción de ese precepto, no creo
que haya otra forma democrática de concebir la ciudadanía que como conjunto de derechos fundamentales y el Estado, todo Estado, tiene que poder decidir el grado de convergencia entre nacionales y extranjeros que se produce en su ordenamiento jurídico, y, por tanto,
determinar el estándar mínimo de sus derechos que deben ser garantizados por todas las instancias territoriales, sin perjuicio de que los
entes descentralizados puedan utilizar su capacidad de gasto para ampliar, también para los extranjeros, determinadas prestaciones.
Creo que es posible deducir competencias estatales en materia
de igualdad del régimen de derechos de los extranjeros del 149.1.1
de la Constitución y que esa operación es constitucionalmente mucho más correcta que la que realiza la Ley de Extranjería cuando afirma que dicta en virtud del artículo 149.1.2, un precepto que establece que “Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder al sistema
público de ayudas a la vivienda en las mismas condiciones que los españoles.”
Así pues,debemos efectuar una división competencial de los derechos de los extranjeros en los que, especialmente en los de contenido prestacional, corresponderá al Estado adoptar una serie de decisiones para el conjunto del territorio español, por ejemplo, determinar
el grado de acceso de los irregulares a la asistencia sanitaria pública, pero esa decisión recaerá directamente sobre la gestión descentralizada de esa prestación que a su vez puede elevar ese estándar
mínimo. Los ejemplos se pueden multiplicar en todos los campos y
en realidad ponen de manifiesto la necesidad de una definición y ejecución cooperativa en estas materias.
167
REAF - 4/2007
El segundo título a considerar para determinar, ex artículo 149.1.2,
la competencia estatal es “inmigración”. En mi opinión su correcta
interpretación sometida al test de la “competencia específica” provoca que debamos entender comprendidas en esta materia, las condiciones de entrada, permanencia y expulsión de los extranjeros del
territorio nacional, teniendo en cuenta que estamos hablando de
una competencia exclusiva en sentido estricto, es decir que corresponderá al Estado la legislación y ejecución de este tipo de decisiones, sin
intervención autonómica alguna.
No obstante, es preciso resaltar que así como las decisiones en
materia de entrada y expulsión de territorio nacional están básicamente ligadas al orden público, sin embargo las de permanencia, es decir,
la mera renovación de situaciones administrativas, se vinculan, en la
inmensa mayoría de los casos, a la persistencia de un contrato de trabajo y su mantenimiento en alta en la seguridad social. Son por tanto
actividades que podrían ser perfectamente consideradas ejecución de
la legislación laboral del 149.1.7 y ejecución de servicios de la seguridad social 149.17, ambas, competencias de las Comunidades Autónomas.
Creo, en consecuencia, que es posible defender que en un modelo descentralizado de interpretación de las competencias en materia de extranjería puede resultar adecuado que la normativa, necesariamente estatal, de renovación de permisos de trabajo y los cambios
de situación laboral de los extranjeros sea ejecutada por los servicios
de las Comunidades Autónomas, es decir, que en este aspecto se considere título más específico de atribución de competencias la actividad laboral que la extranjería.
Por el contrario, en mi opinión, la solución debe ser distinta en
lo referente a las decisiones que impliquen la entrada o expulsión del
territorio nacional, necesariamente considerado como una unidad. En
este aspecto es claro que la competencia estatal ha de ser entendida
como exclusiva en sentido estricto, y que, en principio, a él corresponde tanto la legislación como la ejecución de las decisiones en este núcleo central de la inmigración, si bien podría aplicarse las técnicas de transferencia o delegación de competencias estatales previstas
en el art. 150.2 CE.
168
Por último es preciso reiterar que la adecuada actuación en esta materia por su propia naturaleza horizontal en cuanto calificada
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
por el sujeto y que afecta a muchas competencias materiales, requiere intensos mecanismos de colaboración entre las administraciones públicas y que ésta es una de las claras carencias de nuestra normativa,
que sin duda es preciso corregir.
3.
La extranjería y la inmigración en las reformas
de los Estatutos de autonomía
3.1. Consideraciones generales
Para la exposición del tratamiento de la extranjería en los nuevos estatutos de Autonomía, vamos a comenzar por analizar las disposiciones de los ya aprobados y en vigor; el de la Comunidad valenciana, Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril y el catalán, Ley Orgánica 6/2006,
de 19 de julio. A ellos hay que añadir, en primer lugar, el Estatuto de
Andalucía en la medida en que su texto final ha sido ya fijado por las
Cortes Generales, aprobado por el Pleno del Congreso el 2 de noviembre y por el del Senado el 20 de diciembre de 2006, estando pendiente de su ratificación en referéndum, que se celebrará en el mes de febrero de 2007. También creo posible introducir dentro de este primer
grupo la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de las Islas
Baleares, en la medida en que se ha aprobado por el Pleno del Congreso,
de manera que hay que entender que se trata de un texto prácticamente definitivo por el amplio acuerdo político que ha suscitado, sin
perjuicio de que pueda sufrir alguna modificación menor en el Senado.2
Por el contrario las demás reformas que se recogen se encuentran en diferentes fases de tramitación parlamentaria en las Cortes
Generales y aún pueden sufrir modificaciones, que como atestigua la
experiencia reciente en esta misma materia, pueden ser trascendentes.
2. La Propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears ha sido aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 21 de diciembre de 2006. El texto utilizado se ha publicado en el BOCG de 29 de diciembre de 2006. La Propuesta de Reforma
del Estatuto de Autonomía de Aragón se encuentra en la Comisión Constitucional del
Congreso (BOCG 8 de agosto de 2006). La correspondiente al Estatuto de canarias se encuentra pendiente de debate de totalidad en el Pleno del Congreso (BOCG de 22 de agosto de 2006). En la misma situación se encuentra la reforma del Estatuto de Castilla y León
(BOCG de 15 de diciembre de 2006).
169
REAF - 4/2007
En cualquier caso, y para todos ellos, el punto de partida debe
ser la constatación de que los Estatutos anteriores al reciente proceso de reformas no consideraban la inmigración como una materia que
tuviese que ver con su autonomía política sino que entraba de manera excluyente en el ámbito de competencias estatal y ni siquiera debía ser mencionada. La entonces cuantitativamente escasa importancia del fenómeno hizo que no se pensara en la incidencia que esa
materia horizontal podía tener sobre sus restantes competencias materiales.
De forma que, por ejemplo, el Estatuto catalán, que creaba
una policía autónoma en su artículo 13, atribuía muy claramente a
las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, entre otras materias,
el control de entrada y salida del territorio español, el régimen general de extranjería, extradición, expulsión, emigración, inmigración
y pasaportes, y en materia de ejecución laboral tanto el Estatuto
catalán como el valenciano coincidían (respectivamente, artículo
11 y 33) en reservar al Estado “todas las competencias en materia
de migraciones exteriores e interiores” aunque es cierto que el catalán parecía intentar abrir una eventual salida a la modificación
de esa situación sin reforma estatutaria cuando señala que esta situación se produce “sin perjuicio de lo que establezcan las normas
del Estado sobre estas materias”, lo que por otra parte puede considerarse, con razón, perfectamente superfluo. Quizá es más llamativo el punto de vista que adopta el aún vigente Estatuto andaluz,
cuya única preocupación con relación a las migraciones es la atención a los andaluces que residen en el exterior (artículos 8.2 y 23) en
fuerte contraste, como veremos, con el texto que está a punto de ser
aprobado.
En general puede afirmarse que ninguno de los Estatutos de
autonomía anteriores al actual proceso de reforma recogía competencias en esta materia, o, dicho de otra manera, que optan por una interpretación estricta y excluyente del carácter exclusivo de las competencias estatales del 149.1.2.
170
En cualquier caso, resulta evidente que la situación es hoy muy
diferente y que es precisamente esta materia una de las que mejor
refleja los múltiples cambios que afectan a nuestra realidad política y
social y que en ese sentido justifican la necesidad de la reforma estatutaria.
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
Entrando ya en el análisis de los Estatutos recientemente reformados, creo que, de manera sintética, se pueden realizar tres afirmaciones:
– El Estatuto valenciano no parece haber logrado el equilibrio
deseable a la hora de abordar este tema por su incomprensible falta
de atención a los fenómenos migratorios.
– El inicial texto catalán planteaba el problema contrario; un claro desbordamiento de nuestro marco constitucional, incluso entendido en los términos descentralizadores propuestos en este trabajo. Sin
embargo su tramitación en el Congreso de los Diputados ha mejorado muy considerablemente el texto.
– En su estela, el proyecto andaluz significa un importante paso adelante en el tratamiento de la materia, tanto por las mejoras
técnicas que contiene con relación al catalán, como por, al menos,
abordar uno de los problemas de futuro; la promoción de la participación de los extranjeros.
3.2. Estatuto valenciano y Proyecto de las Islas Baleares
Comenzando por el Estatuto valenciano, es patente que la inmigración no ha parecido una prioridad a sus redactores, hasta el
punto de contener algunas imprecisiones probablemente inadmisibles. Son varios los aspectos que desde este punto de vista llaman la
atención.
En primer lugar y con relación a los derechos estatutarios, son
todos ellos proclamados “de los valencianos” es decir, en los términos
de su artículo 3º, de ”los ciudadanos españoles que tengan o adquieran su residencia administrativa en cualquiera de los municipios de la
Comunitat” a los que añade los ciudadanos comunitarios en virtud del
párrafo 5º de ese mismo precepto, pero no los demás extranjeros, ni
siquiera los que se encuentren en situación regular en nuestro país,
de manera que por ejemplo el artículo 15 reconoce el derecho a la
asistencia social o el 16 a las ayudas en materia de vivienda “a los ciudadanos valencianos” lo que choca con la ley de extranjería que reconoce ambos derechos a los residentes extranjeros en las mismas condiciones que a los españoles.
171
REAF - 4/2007
Dado que no parece que sea intención de los padres estatuyentes disminuir en Valencia el estatus de los extranjeros, lo que por otra
parte no pueden jurídicamente hacer, hay que entender que se trata
de una incorrección del texto que resulta, al mismo tiempo, sumamente significativa de la importancia que dieron a esta materia.
Por otra parte al artículo 10.3 contiene una especie de catálogo
de los principios rectores de la política social de la Generalidad valenciana en el que resaltan dos cosas desde el punto de vista que estamos analizando. En primer lugar, que una de las dos únicas referencias a los inmigrantes contenidas en todo el texto sea en el contexto
de una amplia enumeración de situaciones a proteger: “las familias,
las uniones de hecho, los menores, los discapacitados… Y los inmigrantes”, y la segunda es que, no contentos con subsumir el tema en este
listado programático, añaden al sustantivo “inmigrantes” el calificativo “con residencia en la Comunidad”, que en el supuesto de tener
que ser entendido como “residentes legales,” vuelve a significar un
imposible descenso en la Comunidad del estatus de los derechos que
corresponden a todas las personas, también a los inmigrantes sin papeles, en el ordenamiento español.
Por último el artículo 59 dedicado a los convenios y acuerdos de
colaboración, contiene un párrafo 5º que señala escuetamente, “la
Generalitat colaborará con el Gobierno de España en lo referente a
las políticas de inmigración”.
Hasta aquí la magra respuesta estatutaria a uno de los retos
más importantes que tienen por delante las Administraciones públicas y el conjunto de la sociedad española en los próximos años. Aunque
pueda parecer increíble, éste es el resultado de la colaboración de los
dos grandes partidos nacionales en la redacción de la norma institucional básica de la Comunitat valenciana, texto que, sin embargo, ha
considerado imprescindible o al menos oportuno dedicar uno de sus
artículos, el 57, al Real Monasterio de Santa María de la Valldigna.
172
Tampoco me parece adecuado, por insuficiente, el tratamiento
de la materia en el Proyecto de las Islas Baleares que en líneas generales sigue el modelo valenciano, conteniendo también imprecisiones
en la determinación de los sujetos de los derechos, como por ejemplo
cuando en el artículo 16.3 enumera las situaciones que deben ser objeto de especial protección, los menores, las personas dependientes…
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
emplea el término “los inmigrantes con residencia permanente en la
Comunidad Autónoma”, lo que técnicamente significa que la Comunidad sólo se va a preocupar de los que de acuerdo a la Ley de Extranjería
hayan alcanzado la “residencia permanente”, pero no de todos los demás, lo que es, con toda seguridad, un error técnico que el Senado
podría aún corregir.
Destaca igualmente, en sentido negativo, la indeterminación
de las competencias en la materia. En efecto es muy difícil precisar
cuales son las competencias que realmente pretende asumir la
Comunidad Autónoma cuando dice en el artículo 30.50 que tiene competencia exclusiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1
en “Integración social y económica del inmigrante”, o cuando en el
artículo 32.18 señala que tiene competencia ejecutiva en “Inmigración
en los términos previstos en la Constitución y en la legislación del
Estado”.
A pesar de su clara imprecisión, quizá pueda realizarse una lectura positiva de estos preceptos señalando que es una consecuencia
de que sus redactores son conscientes de que la efectiva asunción de
competencias autonómicas en estas materias pasa por la necesaria
reforma de la Ley de Extranjería y que han preferido esperar a que
esa norma marque su campo de actuación.
3.3. Estatuto catalán
Un juicio radicalmente contrario merece el Estatuto catalán con
relación a la importancia que ha dado al tema, sin duda mucho más
adecuada. Aunque el texto inicial aprobado por el Parlamento catalán contenía notorios excesos en la medida en que parecía redactado
ignorando la normativa vigente en la materia y adoptando una muy
discutible interpretación del reparto constitucional de competencias,
sin embargo, las importantes modificaciones producidas durante su
tramitación en el Congreso de los Diputados han solucionado muchos de los problemas que el texto inicial planteaba.
Comenzando con la definición del sujeto de los derechos creo
que el texto acierta en su fórmula general, contenida en el artículo
15, cuando declara a los ciudadanos de Cataluña titulares de los derechos fundamentales, pero añade en su apartado 3º que esos dere-
173
REAF - 4/2007
chos pueden extenderse a otras personas, en los términos que establecen las leyes… Para a continuación predicar la totalidad de los derechos –con excepción de los de participación que lo son de los ciudadanos y los del ámbito laboral de los trabajadores– de “todas las
personas” o “las personas”, sin distinción alguna entre nacionales y
extranjeros ni, dentro de estos, entre residentes y no residentes.
A mi entender nos encontramos ante una opción política posible que, además, respeta escrupulosamente la normativa de extranjería optando por ampliar en los preceptos en los que la ley estatal lo
permite, por ejemplo en ayudas a la vivienda o servicios sociales y
simplemente silenciando de manera total los derechos de asociación,
reunión y manifestación, sindicación o huelga, de manera que las limitaciones para los extranjeros no residentes provendrán de la legislación de extranjería, pero no del Estatut.
Entrando ya en el análisis de las competencias de la Generalidad
en materia de inmigración, se encuentran recogidas en el artículo
138 y pueden ser clasificadas en los siguientes apartados:
Competencias en materia de acogida e integración de los inmigrantes. Previstas en el 138.1. Se trata de un precepto que ha sido considerablemente suavizado a lo largo de la tramitación parlamentaria
por la vía de la nueva redacción de la definición de las competencias
exclusivas contenida en el artículo 110 que han dejado de ser de la
Generalidad “de forma integra y excluyente”.
174
Ejercicio cooperativo de competencias entre el Estado y la
Comunidad a través de la Comisión Bilateral prevista en el 183 para
establecer el contingente de trabajadores extranjeros destinado a
Cataluña y en general las decisiones estatales en materia de extranjería “de especial trascendencia para Cataluña” (138.3), todo ello a
través de los mecanismos de relaciones institucionales previstos en el
Título V. Parece preciso crear para la Comunidad Autónoma una subcomisión de cooperación en el sentido de la Disposición Adicional
Segunda de la Ley 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros
y su integración social. Es importante sin embargo destacar que, en
contra de lo que parece pretender el texto, estas comisiones bilaterales no pueden ser la sede en la que se adopten las decisiones estatales en la materia, sino una suerte de mecanismo de información y
colaboración recíproca.
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
Competencias ejecutivas en materia de autorización de trabajo
de los extranjeros que incluyen las autorizaciones de trabajo y el régimen de inspección y sanción, competencia que se ejercerá “en necesaria coordinación con la que corresponda al Estado en materia de
entrada y residencia.” (art. 138)
Probablemente el Proyecto realiza en este punto una adecuada
interpretación del reparto competencial en materia de inmigración.
Es cierto que las decisiones sobre la situación laboral de los extranjeros pueden perfectamente ser realizadas por las autoridades autonómicas en la misma medida en que se encargan de las de los trabajadores españoles. Sin embargo, su concreta asunción en el Estatuto
plantea al menos dos tipos de problemas:
En primer lugar separa las decisiones en materia de residencia
de las correspondientes a materia laboral, sometiendo a los extranjeros a una especie de doble tramitación de su situación, lo que paradójicamente significará un increíble paso atrás en el proceso de laboralización de nuestro derecho de extranjería realizado en los últimos
años y, probablemente, una complicación objetiva adicional de la
tramitación de las autorizaciones de los extranjeros.
Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, en una pareja en la
que uno de los dos miembros trabaje pero el otro no, la autorización
del inmigrante laboral estará sometida en la parte de trabajo a la
Generalidad y en la de residencia a la Administración estatal, pero en
lo laboral dependerá sólo de la estatal. Éste es uno de los aspectos en
que la concreta llamada a la “necesaria coordinación” de las administraciones públicas resulta especialmente importante ya que si no se
produce, el reparto competencial entre ellas puede conllevar complicaciones adicionales para los extranjeros.
Es más, es posible que nos encontremos ante una situación puramente transitoria y que la lógica del reparto competencial provoque que se reconozca que las autorizaciones de residencia son un aspecto necesariamente complementario de los permisos de trabajo,
dado que en la inmensa mayoría de los casos se trata de autorizaciones de trabajo y residencia, y que es efectivamente coherente que si
se asumen como propias las competencias de ejecución laboral se reclame la transferencia o delegación de las estatales sobre la residencia de esos mismos trabajadores, poniendo para ello en funcionamien-
175
REAF - 4/2007
to los mecanismos de transferencia o delegación del 150 de la Constitución.
En segundo lugar, aparentemente, el precepto resulta contrario a la Ley de Extranjería. No es momento para analizar en profundidad los problemas que esa operación conlleva, pero parece evidente que es preciso “armonizar” ambos textos y que ello sólo parece
posible mediante una futura modificación de la Ley 4/2000 que este
texto parece al mismo tiempo reclamar y anunciar.
Por último, y con un cierto grado de contradicción con la afirmación realizada en el párrafo anterior, hay que expresar un juicio necesariamente positivo sobre la supresión, a lo largo de la tramitación
parlamentaria del Estatut, de todas aquellas “competencias” que se
condicionaban a la existencia de una ley orgánica de transferencia o
delegación, por ejemplo en la materia en la que estamos hablando
en los regímenes de estancia y residencia de los extranjeros. No puede dejarse pasar por alto que la “técnica” suponía un ataque frontal
a uno de los mayores logros de nuestra Constitución, su consideración como norma jurídica y no como un simple programa político, carácter normativo también claramente predicable de los Estatutos y
que venía paradójicamente a quebrarse con estas apelaciones a intervenciones futuras del legislador para convertir en normas preceptos estatutarios.
3.4. El Proyecto de Estatuto andaluz
Un importante paso adelante en la configuración estatutaria de
esta materia se encuentra en el Proyecto andaluz, del que merece la
pena resaltar los siguientes aspectos.
176
En primer lugar una adecuada definición del sujeto de los derechos estatutarios. El texto, reconociendo las competencias estatales en materia de derechos fundamentales, contiene dos precisiones
significativas, la primera de ellas es la afirmación de la vigencia y aplicación en Andalucía del estatus internacional de los derechos de todas las personas, en lo que constituye una especie de reflejo estatutario del artículo 10.2 de la Constitución, y por otra, y quizá de mayor
relevancia práctica, la afirmación contenida en el artículo 12 de que
son titulares de las políticas públicas y de los derechos y deberes es-
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
tatutarios, con excepción del de participación política, y de acuerdo
con lo que regulen las leyes de derechos fundamentales, todas las personas con vecindad administrativa en Andalucía.
En segundo lugar el tratamiento que realiza del único derecho
fundamental en el que no puede ni siquiera incidir por imperativo
constitucional, el de participación política, con relación al que introduce dos preceptos programáticos; el primero de ellos en el artículo
en el que define la condición de andaluz, al que añade (art. 5.3) “Dentro
del marco constitucional, se establecerán los mecanismos adecuados
para promover la participación de los ciudadanos extranjeros residentes en Andalucía” y el segundo en el destinado al derecho de participación política, (art. 30) al que añade un apartado 2 en el que
afirma “La Junta de Andalucía establecerá los mecanismos adecuados para hacer extensivo a los ciudadanos de la Unión Europea y a los
extranjeros residentes en Andalucía los derechos contemplados en el
apartado anterior, en el marco constitucional y sin perjuicio de los
derechos de participación que les garantiza el ordenamiento de la
Unión Europea”.
Preceptos con los que la Comunidad Autónoma enlaza con los intentos de determinadas regiones italianas, en particular Toscana y Emilia
Romagna, destinados a introducir en sus Estatutos declaraciones de
principios para la extensión del derecho de sufragio a los extranjeros
de manera que, por ejemplo, el artículo 3.6 del Estatuto de Toscana
establece que “la región promueve, respetando los principios constitucionales, la extensión del derecho de sufragio a los inmigrantes” cuya constitucionalidad ha sido salvada por la Corte en las sentencias
372/2004 y 379/2004 por su carácter no prescriptivo y no vinculante
por no tratarse, en definitiva, de normas jurídicas y no afectar al mandato constitucional que reserva el sufragio a los ciudadanos.
Son, en consecuencia, tanto en el caso andaluz como en el Italiano,
normas programáticas destinadas no a generar derechos de participación política en sus respectivos ámbitos, lo que sería contrario al
texto constitucional, sino a expresar con el mayor rango formal posible, que los poderes públicos andaluces y los ciudadanos a través de
la ratificación del Estatuto en referéndum apoyan una política de ampliación de derechos fundamentales para los extranjeros que alcance, en la medida de lo constitucionalmente posible, a la participación
política.
177
REAF - 4/2007
Entrando ya en el tratamiento estatutario de las competencias
en materia de extranjería el artículo 62.1 contiene dos párrafos que
deben ser analizados por separado, en primer lugar el apartado a) que
afirma que corresponden a la comunidad las políticas de integración
y participación social, económica y cultural de los inmigrantes en el
marco de sus competencias, integración que es además considerada
uno de los objetivos básicos de la Comunidad por el artículo 10, lo
que significa una adecuada, a mi juicio, visión trasversal o global del
fenómeno de la inmigración, capaz, por tanto, de afectar al ejercicio
de todas las demás competencias.
Por otra parte el párrafo b) que le atribuye la competencia en
materias de autorizaciones de trabajo, lo que incluye su tramitación
y resolución desde la inicial, así como la resolución de los recursos
que pudieran generar y la aplicación del régimen de inspección y
sanción, todo ello, precisa “en necesaria coordinación con la competencia estatal en materia de entrada y residencia y de acuerdo con lo
que establezca la legislación del Estado”, extremo éste que parece
anunciar/precisar, como ya señalábamos con relación al Estatut, una
futura reforma de la Ley de Extranjería.
Por último, y como los restantes Estatutos reformados, contiene
un precepto (art. 62.3) destinado a afirmar la participación de la comunidad en las decisiones sobre inmigración con especial trascendencia para Andalucía y, en particular, en la fijación del contingente
de trabajadores.
3.5. Los proyectos de Aragón, Castilla y León, y Canarias
Resta analizar los tres Proyectos de reforma que han llegado al
Congreso de los Diputados, pero que se encuentran aún en su fase
inicial de tramitación, por lo que es razonable esperar a que sufran
modificaciones que pueden afectar a los preceptos que aquí se trasponen; se trata de los Proyectos de Aragón, Castilla y León, y Canarias,
que representan tres grados distintos de atención al fenómeno migratorio y de asunción de competencias en la materia.
178
El primero de ellos es Aragón, en cuyo proyecto de reforma no
se hace alusión alguna ni a competencias exclusivas ni a competencias en materia de tramitación de permisos de trabajo; se consideran
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
compartidas las referentes a la integración (art. 75.6) y se insiste en
los mecanismos de colaboración con el Estado. Tiene además, una norma programática similar a la que hemos comentado del Estatuto andaluz sobre el fomento de los derechos de participación de los extranjeros (art. 4.3). En su conjunto, por tanto, presenta un planteamiento
bastante modesto en cuanto a la asunción de competencias por la
Comunidad Autónoma en esta materia.
Un cierto paso adelante más semántico que real, podemos encontrarlo en el de Castilla y León en la medida en que califica de exclusiva su competencia en (art. 70.12) “Régimen de acogida e integración económica, social y cultural de los inmigrantes”, si bien esta
supuesta exclusividad es inmediatamente matizada por el propio texto que añade “La Junta de Castilla y León colaborará con el Gobierno
de España en todo lo relativo a políticas de inmigración, en el ámbito de sus respectivas competencias”. También parece afirmar la existencia de competencias ejecutivas en materia laboral de los extranjeros (art. 76.2) pero únicamente a efectos de fijar, en colaboración con
el Estado, las necesidades del mercado laboral que determinan la
concesión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros, es decir, la fijación del contingente. No hay, en definitiva, grandes diferencias con el Proyecto aragonés.
El planteamiento más ambicioso es, sin duda, el del Proyecto
canario que presenta al menos cuatro aspectos que merecen ser destacados.
El primero de ellos es la detallada descripción que realiza de su
competencia, que califica de exclusiva, de integración social de los inmigrantes (art. 111.1).
El segundo es la proclamación de su competencia ejecutiva en
materia de autorización de permisos de trabajo, en términos similares a los de Andalucía pero recurriendo, en este caso, tal como señala el artículo 126, a la técnica de las leyes de transferencia o delegación del artículo 150.2 de la CE. Además pretende no sólo que se
transfieran competencias en materia de trabajo, sino también de residencia. Hay que recordar que ésa era también la técnica por la que
optaba el Proyecto de reforma del Estatuto y que fue eliminada a lo
largo de su tramitación parlamentaria, por lo que es previsible que
tenga, en este caso, un destino similar, lo que a su vez significará, al
179
REAF - 4/2007
igual que ocurre con el propio Estatuto catalán y con el Proyecto andaluz, que la efectividad en la asunción de estas competencias ejecutivas en materia laboral precisará la reforma de la Ley de Extranjería.
El tercero es la amplitud que el Estatuto (111.3) pretende dar a
la participación de la Comunidad Autónoma amparándose en su situación geográfica, en la política estatal en esta materia que abarcaría “las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia en Canarias”, afirmación de destino incierto de cara a su
tramitación parlamentaria.
Un último aspecto a destacar que desborda con mucho el contenido de este comentario, e igualmente de futuro incierto, es la opción por una policía autonómica, que, además, (art. 85.3) participará,
con representación paritaria en una Junta de seguridad que, entre
otras labores, “facilitará el intercambio de información en asuntos
de inmigración con las autoridades policiales de otros países cercanos
a Canarias”.
4.
A modo de conclusión
La consolidación del Estado autonómico y el crecimiento de la
importancia del fenómeno migratorio en nuestro país hace preciso
que nos replanteemos la comprensión del reparto constitucional de
competencia en materia de inmigración y extranjería. No parece posible seguir defendiendo, como parece hacer nuestra Ley de Extranjería,
que las competencias sectoriales en materia de sanidad, asuntos sociales, educación, sanidad… deben ceder ante el título competencial
presente en el 149.1.2 de la Constitución en el momento en el que el
destinatario de la acción pública es un extranjero.
Es por el contrario adecuada una lectura del reparto competencial a tenor de la cual corresponda al Estado la fijación de las condiciones mínimas del disfrute de los derechos de los extranjeros en el
conjunto del territorio nacional, es decir, la extranjería y las competencias en inmigración en sentido estricto, es decir, las decisiones que
impliquen la entrada o la expulsión del territorio nacional.
180
Por su parte, las Comunidades Autónomas estarían habilitadas
para complementar, atendiendo a sus propias opciones políticas y ca-
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
pacidad de gasto, ese estándar mínimo de derechos y a ejercer, también sobre los extranjeros, la totalidad de sus competencias sectoriales, por ejemplo, en materia de trabajo y seguridad social.
Los Estatutos analizados merecen un juicio divergente, negativo el valenciano por su incomprensible falta de atención al fenómeno, y en su estela el de las Islas Baleares. También pueden ser considerados excesivamente poco ambiciosos los textos de Aragón y Castilla
y León.
Por el contrario merecen una opinión moderada y matizadamente positiva tanto el texto del Estatuto catalán, tras los profundos
cambios a los que se sometió en su tramitación parlamentaria, como,
sobre todo, el andaluz, que significa un paso adelante en la misma línea. Es muy posible que, tras su tramitación en las Cortes Generales,
pueda incluirse en este apartado el futuro Estatuto canario. Todos ellos
se enfrentan, clara y directamente, a un problema que no pueden eludir, la influencia de la inmigración en sus competencias, y lo abordan
mediante soluciones que pueden ser aceptables y que probablemente respondan a la lógica de un Estado descentralizado en el que la inmigración representa un fenómeno de creciente importancia.
Es preciso, sin embargo, que las soluciones que aportan este grupo de Estatutos sean complementadas mediante la reforma de la Ley
de Extranjería, sin la que sus supuestas competencias en materia de
permisos de trabajo quedará reducida a una norma en cierta forma
programática, y también mediante la delegación de competencias en
materia de residencia, inseparables en su gestión de las de trabajo.
Es muy posible que, además, el futuro nos depare una generalización de ese nuevo modelo descentralizado de gestión de la inmigración y la extranjería a todas las Comunidades Autónomas, pero esa
es otra historia distinta que tiene que ser contada, como los cuentos,
otro día.
181
REAF - 4/2007
Bibliografía citada
Como señalaba en la nota introductoria, este trabajo fue presentado en su
primera versión cuando aún se encontraban en discusión tanto el Proyecto
de Estatuto valenciano como un texto del catalán con importantes diferencias al que las Cortes Generales acabarían aprobando en el IV Congreso de
la Asociación de Constitucionalistas Españoles (ACE), celebrado en Baeza, en
noviembre de 2005, como una de las ponencias del Panel “La ampliación de
competencias en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Las Actas del Congreso
han sido publicadas, en diciembre de 2006, por Tirant lo Blanch; “La reforma de los estatutos de Autonomía”. Coordinador: Gerardo Ruíz-Rico Ruíz.
ISBN10: 848456651X. Las modificaciones fundamentales entre ambos textos
se deben a la tramitación por las Cortes Generales de nuevos proyectos de
estatutos, así como a las modificaciones introducidas en el Estatuto catalán.
Para la redacción de este artículo he utilizado otros trabajos anteriores como el capítulo “España” de la obra colectiva La regulación de la inmigración
en Europa. Obra Social “la Caixa” Barcelona 2005 (edición electrónica disponible en Internet en www.estudios.lacaixa.es), el capítulo “Los inmigrantes
en situación irregular: derechos, expulsión y regularización” de la obra coordinada por Eliseo Aja y Joaquín Arango Veinte años de inmigración en
España. Perspectivas jurídica y sociológica. Fundación Cidob. Barcelona 2006,
y el capítulo “Administraciones públicas y extranjería” del Libro Immigració,
autonomia i integració editado por la Generalitat de Cataluña y el Institut
Català de la Mediterrània. Barcelona 2002.
Sobre esta materia ha trabajado también Eduard Roig “Comunidades
Autónomas e inmigración” Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario
de la Asamblea Regional de Murcia y la Universidad de Murcia 2002, y, sobre todo, José Antonio Montilla Martos: “Inmigración y Comunidades
Autónomas”. En Veinte años de inmigración… cit. “Las funciones y las competencias de las Comunidades Autónomas en inmigración” en Las Comunidades
Autónomas y la inmigración. Tirant lo Blanch- Institut de Dret Public. Valencia
2006, “Distribución de competencias en materia de inmigración entre el Estado
y las Comunidades Autónomas”. Ponencia presentada en el Foro de Inmigración y Ciudadanía del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, sesión
del mes de enero. He utilizado, con autorización de su autor, la versión provisional del texto repartida entre los participantes en el Foro. El texto definitivo será publicado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
182
Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía - Pablo Santolaya
RESUM
Una lectura del repartiment constitucional de competències en matèria d’estrangeria adequada a la consolidació de l’Estat autonòmic i a la importància creixent del fenomen migratori consisteix a afirmar que correspon a l’Estat
fixar els drets dels estrangers, és a dir, l’estrangeria, i la immigració en sentit estricte, és a dir, les decisions que impliquin l’entrada o l’expulsió del territori nacional, i a les comunitats autònomes completar, d’acord amb les seves pròpies opcions polítiques i capacitat de despesa, aquest estàndard de
drets i exercir, també sobre els estrangers, la totalitat de les seves competències sectorials. Els estatuts poden ser un instrument, almenys parcial, per
regular aquesta nova realitat. Les reformes analitzades mereixen un judici
divergent, però alguns d’ells, en particular el català i, sobretot, l’andalús,
mostren la voluntat clara d’acarar un problema que no poden eludir, la influència de la immigració en les seves competències, i l’aborden mitjançant
solucions acceptables i que probablement responen a la lògica de l’Estat descentralitzat. Això no obstant, és imprescindible que la reforma de la Llei d’estrangeria i de la delegació de competències en matèria de residència acompanyin aquestes previsions estatutàries. A més a més, és ben possible que
optar per una generalització del model actual en els dos estatuts esmentats
sigui el més raonable.
ABSTRACT
This article discusses the division of constitutional jurisdiction as it relates to
a suitable foreign policy for the strengthening of the autonomous state. It
also treats the growing importance of the migratory phenomenon consisting of the state establishing specific foreigner and immigration rights. This
means that any decisions that imply entry into or expulsion from the national territory and the autonomous communities are made in accordance with
their own political frameworks, available funds, standards of rights and are
subject, even in the case of foreign immigrants, to sectorial jurisdiction. The
statutes may be an instrument, at least in part, for regulating this new reality. The reforms analysed deserve to be judged separately, however some of
them, in particular the Catalan and, especially, the Andalusian statutes
show a clear willingness to confront a problem that cannot be avoided, the
influence of immigration on their responsibilities, and to approach these with
acceptable solutions that are more than likely in keeping with the logic of a
decentralised state. Nevertheless, it is vital that reform to immigration laws
and the delegation of responsibilities regarding residency accompany these
statutory provisions. Furthermore, it is perfectly possible to opt for a generalisation of the current model in the two aforementioned statutes and this
is the most reasonable course of action to take.
183
LA GESTIÓN COMPARTIDA DEL
AEROPUERTO DE BARCELONAEL PRAT. REFLEXIONES
Eva Nieto Garrido
Profesora titular de Derecho Administrativo
Universidad de Castilla-La Mancha
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Primera parte. 2.1. Orden constitucional de distribución de competencias en materia de aeropuertos de interés general. Regulación en
el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. 2.2. ¿Se puede compartir la competencia de gestión? La doctrina constitucional sobre la gestión compartida de los parques
nacionales. 2.3. La participación autonómica en la gestión de los puertos de interés
general. Problemas que plantea. 2.4. La competencia exclusiva del Estado en materia
de puertos y aeropuertos de interés general en relación con la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo y ordenación del territorio. Doctrina constitucional. – 3. Segunda parte. 3.1. Utilización de la figura del consorcio administrativo para canalizar la participación autonómica en materia de puertos
y aeropuertos de interés general. Problemas conceptuales. 3.2. Ventajas e inconvenientes de la creación de un consorcio ad hoc o de la integración de representantes autonómicos en la entidad supraautómica que tenga atribuida la gestión del aeropuerto
de Barcelona-El Prat. – 4. Conclusiones. – Bibliografía citada. – Resum-Abstract.
1.
Introducción
Este trabajo tiene por objeto analizar técnicamente la participación
o asunción de la competencia de gestión en materia de aeropuertos de
interés general por parte de la Generalitat de Cataluña. La idea de su realización surgió a raíz de la introducción entre los objetivos del Programa
de Gobierno de la Entesa Nacional Pel Progrés que el Gobierno autonómico impulsará la aprobación de una norma singular por parte del Estado
que otorgue la gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat a un consorcio integrado por la Generalitat, la Administración del Estado y la Administración local, así como con la participación de la iniciativa privada.1
1. Document Programàtic Entesa Nacional Pel Progrés, p. 34. De esta propuesta se hizo
eco la prensa nacional y local “El Gobierno prevé que las comunidades participen en la
185
REAF - 4/2007
El análisis que con estas líneas comienza tiene dos partes claramente diferenciadas: la primera dedicada a poner de relieve las dificultades de orden constitucional que la gestión compartida del
aeropuerto de Barcelona-El Prat plantea. Como punto de partida
de esa primera parte expongo brevemente el orden constitucional
de distribución de competencias en esta materia, teniendo en cuenta las disposiciones del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña
sobre la competencia autonómica en infraestructuras del transporte.2 A partir de ahí, expongo la doctrina constitucional recaída en
materias donde se ha intentado una gestión compartida entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, como la gestión de los parques nacionales y de los puertos de interés general. Por último, se
analiza la doctrina constitucional sobre la participación de las
Comunidades Autónomas en la gestión o ejecución de competencias
exclusivas del Estado cuando éstas coinciden en el mismo espacio físico donde se ejerce una competencia autonómica exclusiva, como
la ordenación del territorio y el urbanismo, o de desarrollo y ejecución, como el medio ambiente.
Una vez expuestas las dificultades de orden constitucional que
habría que resolver con carácter previo a la participación en la gestión
del aeropuerto de Barcelona-El Prat por la Generalitat de Cataluña,
la segunda parte de este trabajo está dedicada al análisis de la enunciada gestión consorciada del citado aeropuerto. Esta segunda parte
pone de manifiesto los cambios a introducir en el marco legal que regula la gestión de los aeropuertos de interés general para posibilitar
la gestión consorciada del aeropuerto de Barcelona-El Prat. Cambios
que, por otra parte, vienen determinados por la tendencia dominante en Derecho Comunitario a la descentralización y a la diferenciación de funciones entre entidades reguladoras y gestoras de los aeropuertos.
gestión aeroportuaria” y “El PSOE pacta con CIU e IU-ICV una resolución que insta al
Gobierno a traspasar puertos y aeropuertos”, artículos publicados en El País, viernes 2 de
junio de 2006, p. 91. En La Vanguardia de 17 de noviembre de 2006 aparecía la noticia de
que “el tripartito reclamará al Gobierno español una norma singular que adjudique la gestión del aeropuerto de El Prat a un consorcio con la participación de las administraciones
central, autonómica, locales y de la iniciativa privada”, p. 16.
186
2. Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, art. 140. BOE de 20 de julio de 2006.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
2.
Primera parte
2.1. Orden constitucional de distribución de competencias en
materia de aeropuertos de interés general. Regulación
en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.20 CE corresponde
al Estado la competencia exclusiva en materia de “marina mercante
y abanderamiento de buques; iluminación de costas y señales marítimas; puertos de interés general; aeropuertos de interés general; control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves”. El art. 148.1.6 CE posibilitó la
atribución a las Comunidades Autónomas de competencias en materia de “puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, en
general, los que no desarrollen actividades comerciales”.
En la redacción del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979
se atribuyó a la Comunidad Autónoma la competencia en materia de
puertos y aeropuertos de Cataluña “sin perjuicio de lo dispuesto en
los números 20 y 21 del art. 149.1 de la Constitución Española”.3 Además,
la misma norma jurídica atribuía a la Generalitat la ejecución de la legislación del Estado en materia de puertos y aeropuertos con calificación de interés general cuando el Estado no se reservase su gestión
directa.4
La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto
de Autonomía de Cataluña atribuye igualmente a la Generalitat la
competencia exclusiva sobre puertos, aeropuertos, helipuertos y demás infraestructura de transporte en Cataluña que no tenga la calificación legal de interés general. Pero, además, respecto de aquellos aeropuertos que, como el de El Prat, sí tengan la calificación legal de
interés general, el nuevo Estatuto prevé:
– La participación de la Generalitat en los organismos de ámbito supraautonómico que ejercen funciones sobre las infraestructuras
3. Art. 9.15 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de
Cataluña.
4. Art. 11.8 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de
Cataluña.
187
REAF - 4/2007
de transportes situadas en Cataluña que son de titularidad estatal (como por ejemplo, AENA).5
– Que la calificación de interés general de un puerto, aeropuerto u otra infraestructura de transporte situada en Cataluña requiere
un informe previo de la Generalitat que podrá participar en su gestión o asumirla, de acuerdo con lo previsto en las Leyes. Disposición
del art. 140.3 del Estatuto que se refiere, al menos en su primera parte, a la nueva calificación de interés general de un puerto, aeropuerto o infraestructura de transporte pero no, obviamente, a aquellos
que ya están calificados como de interés general. No obstante, la segunda parte del precepto (“que podrá participar en su gestión o asumirla de acuerdo con lo previsto en las Leyes”) no necesariamente
tiene que entenderse aplicable para aquellos aeropuertos nuevos o
calificados en el futuro como de interés general, sino que, a mi juicio,
también sería de aplicación, en su caso, a los ya existentes.6
– Pero además, corresponde a la Generalitat la participación en
la planificación y la programación de puertos y aeropuertos de interés general en los términos que determine la normativa estatal.7
Estas disposiciones insisten en la necesaria participación de la
Comunidad Autónoma en la gestión de puertos y aeropuertos que,
aunque calificados de interés general y, por tanto, competencia exclusiva del Estado, están situados en el territorio catalán y afectan a la
entera actividad económica, turística de la región.
Por la incidencia que las citadas disposiciones pudieran tener
sobre la competencia exclusiva del Estado en la materia (ex art. 149.1.20
CE), el art. 140 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña ha sido impugnado, en sus distintos apartados, en dos de los siete recursos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley Orgánica 6/2006,
de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.8 Recursos que
están pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.
5. Art. 140.2 de la Ley Orgánica 6/2006.
6. Art. 140.3 de la Ley Orgánica 6/2006.
7. Art. 140.4 de la Ley Orgánica 6/2006.
188
8. En primer lugar, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8045-2006 promovido por
más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados,
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
Una vez mencionadas las disposiciones que configuran a grandes
rasgos el orden constitucional de distribución de competencias para
Cataluña en esta materia, a continuación se inicia el estudio del núcleo
de la cuestión que plantea la primera parte de este trabajo, es decir, si
constitucionalmente es posible la participación autonómica en la gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat, o en otros términos, en qué
condiciones es posible esa participación o la asunción de su gestión por
la Comunidad Autónoma. Para responder a este interrogante se debe
tener en cuenta la doctrina constitucional sobre la gestión compartida
de los parques nacionales y de los puertos de interés general.
2.2. ¿Se puede compartir la competencia de gestión?
La doctrina constitucional sobre la gestión compartida
de los parques nacionales
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional destacó desde su
inicio que el ejercicio de las competencias previstas en el bloque de la
constitucionalidad se caracteriza por las notas de su irrenunciabilidad,
es decir, que debe ser ejercida necesariamente por el titular de la competencia (SSTC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 1 y 95/1986, de 10 de julio,
FJ 5) y, en consecuencia por su indisponibilidad, es decir, la imposibilidad de que la ejercite otro sujeto distinto a su titular (SSTC 156/1993,
de 6 de mayo, FJ 3 y 230/2003, de 18 de diciembre, FJ 6).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la gestión
compartida en materia de medio ambiente, concretamente en la
gestión de los parques nacionales, de ahí el interés que esa doctrina
constitucional presenta para este estudio.9 Se debe tener en cuenta
vid. Providencia del 27 de septiembre de 2006 del Tribunal Constitucional de admisión a
trámite del recurso. Pero, además, el art. 140 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña
ha sido impugnado en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8675-2006 promovido por
el Defensor del Pueblo y admitido a trámite por Providencia de 10 de octubre de 2006. Los
otros cinco recursos de inconstitucionalidad han sido promovidos por el Consejo de Gobierno
de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (núm. 8829-2006); por el Consejo de
Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja (núm. 9330-2006); por el Consejo
de Gobierno de la Diputación General de Aragón (núm. 9491-2006); por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (núm. 9568-2006); y, por último,
por el Consell de la Generalitat de la Comunitat Valenciana (núm. 9501-2006).
9. SSTC 102/1995, de 26 de junio, FJ 22; 194/2004, de 4 de noviembre; 35/2005, de 17 de
febrero; 36/2005, de 17 de febrero; 81/2005, de 6 de abril; 100/2005, de 20 de abril; 101/2005,
de 20 de abril; 331/2005, de 15 de diciembre; y 32/2006, de 1 de febrero.
189
REAF - 4/2007
que en materia de medio ambiente corresponde al Estado la competencia exclusiva para establecer la legislación básica sobre protección
del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades asumidas por las
Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE y cláusulas respectivas de los Estatutos de
Autonomía).
La primera de las Sentencias del Tribunal Constitucional que debe ser tenida en cuenta es la STC 102/1995, de 26 de junio, que confirmó que la realización por el Estado de funciones ejecutivas es una
solución excepcional, que sólo cabe cuando no resulte factible el establecimiento de puntos de conexión y se pueda producir un fraccionamiento de la actividad, de modo que se haga imprescindible la intervención estatal (doctrina establecida previamente en las SSTC 48/1998,
de 2 de marzo, y 329/1993, de 12 de noviembre).10
La STC 102/1995, de 26 de junio, admitió que la declaración de
los parques nacionales se realizará mediante Ley de las Cortes Generales
pero afirma con claridad que la competencia de gestión de dichos parques corresponde a las Comunidades Autónomas y sólo en ciertos supuestos límite, que la Sentencia no concreta, prevé que pueda participar en dicha gestión el Estado señalando además que aunque éste
pueda establecer medidas de coordinación o cooperación, las mismas
no pueden alterar las competencias autonómicas (FJ 22).
Concretando lo declarado en la STC 102/1995, de 26 de junio, la
STC 194/2004, de 4 de noviembre, resuelve tres recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley 41/1997, de 5 de noviembre,
que estableció la gestión conjunta de los parques nacionales por el Estado y la Comunidad Autónoma donde el parque estuviese situado.11
Esta Ley se aprobó para adaptar la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de
Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres,
a lo declarado por la STC 102/1995, a raíz de la declaración de inconstitucionalidad que hizo esta última de la gestión estatal de los par-
10. Salvador Sancho, Armando. “La Administración mixta. El ejercicio conjunto de competencias”, XXVII Jornadas de Estudio, Autonomías y Organización Territorial del Estado:
Presente y perspectivas de futuro, 26, 27 y 28 de octubre de 2005. Ministerio de Justicia,
p. 61-68.
190
11. Recursos formulados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por las Cortes
de Aragón y por la Diputación General de Aragón.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
ques nacionales. Pues bien, el Tribunal Constitucional declaró que la
intervención del Estado en la gestión medioambiental sólo puede
hacerse en garantía de las normas básicas pero no de forma ordinaria y habitual en la completa gestión y administración del parque, puesto que la aplicación general y ordinaria de la normativa básica deben
realizarla las Comunidades Autónomas. En consecuencia, sólo cuando la aplicación por las Comunidades Autónomas de las medidas de
que se trate no garanticen de modo suficiente la preservación de la
norma básica, es decir, su efectividad homogénea en todo el territorio nacional, es cuando el Estado podrá adoptar medidas de carácter
ejecutivo tendentes a asegurarla (FJ 7). Según la STC 194/2004, la gestión conjunta de un parque nacional con la Comunidad Autónoma carece de carácter básico y vulnera el orden constitucional de distribución de competencias. Al Estado le corresponde “la legislación básica
en materia de medio ambiente” (art. 149.1.23 CE), lo que significa que
le corresponde una competencia normativa y no de ejecución o aplicativa (FJ 7).
Por último, merece la pena destacar la STC 32/2006, de 1 de febrero, que constituye el último eslabón en la doctrina constitucional
sobre la gestión conjunta de los parques nacionales. La Sentencia resuelve dos conflictos positivos de competencia acumulados promovidos por la Diputación General de Aragón y por el Consejo de Gobierno
de la Junta de Andalucía, contra diversos preceptos del Real Decreto
1760/1998, de 31 de julio, que, en desarrollo de la Ley 41/1997, de 5
de diciembre, determina la composición y el funcionamiento del
Consejo de la Red de Parques Nacionales, de las Comisiones Mixtas
de gestión de dichos parques y de sus Patronatos. Aunque en sus
alegaciones el Abogado del Estado adujo que la regulación de la
participación del Estado en la gestión de cada parque nacional se
inspiraba en el principio de colaboración en sentido amplio, incluso
que la comisión mixta guardaba una indudable analogía con la figura de los consorcios, siendo toda la regulación de carácter básico y
producto de la necesaria colaboración del Reglamento con la Ley que
desarrollaba, no comparte el Tribunal este criterio, especialmente respecto de los preceptos que establecen criterios funcionales y organizativos de las comisiones mixtas, órganos que habían sido declarados inconstitucionales por no respetar el orden constitucional de
distribución de competencias, así como de los preceptos que se refieren a la organización interna de los patronatos que corresponde
regular a las Comunidades Autónomas (FFJJ 7,8,9 y 10). De ahí que
191
REAF - 4/2007
la STC 32/2006, de 1 de febrero, declarase inconstitucional los preceptos del Reglamento a través de los cuales el Estado determinaba la
organización interna de las Comisiones Mixtas y de los Patronatos
de los parques nacionales.
En conclusión, de la doctrina constitucional expuesta se deduce
que el Estado no puede participar en la gestión de los parques nacionales porque la competencia está atribuida a las Comunidades
Autónomas, ya que el Estado sólo tiene competencia exclusiva para
dictar las normas básicas en materia de medio ambiente y su participación en la ejecución tiene carácter excepcional (art.149.1.23 CE).
Ahora bien, en materia de aeropuertos de interés general el Estado
tiene competencia exclusiva no sólo en la regulación sino también en
su gestión (art. 149.1.20 CE). A pesar de que, de acuerdo con la doctrina constitucional citada, las competencias deben ser ejercitadas
por sus titulares y el Estado no puede imponer su participación en la
competencia de gestión cuando está atribuida a las Comunidades
Autónomas, sí podría, a mi juicio, admitir la participación de las Comunidades Autónomas en la gestión de los aeropuertos de interés general, teniendo en cuenta que éstos inciden en competencias autonómicas, o bien el Estado podría transferir la competencia de gestión a
las Comunidades Autónomas.
2.3. La participación autonómica en la gestión de los puertos
de interés general. Problemas que plantea
192
En materia de puertos de interés general nos encontramos con
un orden constitucional de distribución de competencias distinto del
que existe respecto de la materia de medio ambiente y espacios naturales protegidos, pero prácticamente idéntico a aquél que está establecido en relación con los aeropuertos de interés general. Los puertos de interés general son de competencia exclusiva estatal, al igual
que los aeropuertos de interés general, de ahí que resulte interesante para nuestro estudio el análisis del régimen de su gestión que establece la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y
de la Marina Mercante. Ley que fue modificada sustancialmente en
dos ocasiones, en primer lugar, por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, que tuvo por finalidad reforzar la autonomía funcional y de gestión de las Autoridades Portuarias y regular la participación de las
Comunidades Autónomas en la estructura y organización de los puer-
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
tos de interés general. En segundo lugar, la Ley de Puertos fue modificada por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, sobre el régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.
De las dos modificaciones me interesa destacar la que tuvo lugar
en 1997, que es cuando se introdujo la participación de las Comunidades Autónomas en la gestión de los puertos de interés general
o, como también se ha dicho, cuando se realizó “un cambio competencial encubierto”.12 La Ley 62/1997, de 26 de diciembre, modificó,
entre otros, los preceptos de la Ley de Puertos dedicados a regular la
composición y competencias de las Autoridades Portuarias, verdadero gestor del puerto de interés general, que quedaría en manos de
la Comunidad Autónoma donde estuviese situado territorialmente el
puerto estatal. De ahí que, de un Consejo de Administración de la
Autoridad Portuaria integrado por el Presidente de la Entidad, que
lo es también del Consejo, un Vicepresidente, el Director técnico y un
mínimo de diez y un máximo de veinte Vocales, nombrados por el Consejo Rector de Puertos del Estado (ente en manos de la Administración del Estado) se pasó, con la modificación introducida en el art. 40
por la Ley 62/1997, a un Consejo de Administración con un número
de Vocales de entre 15 y 22 designados por las Comunidades Autónomas
o las Ciudades de Ceuta y Melilla. Como límites a la competencia autonómica de designación de los Vocales del Consejo de Administración
de la Autoridad Portuaria, la Ley establece que la Administración del
Estado estará representada en dicho órgano a través de cuatro Vocales,
correspondiendo proponer a los municipios donde se ubique el puerto estatal a un catorce por ciento del total de los miembros del Consejo,
que actuarán como sus representantes, y un veinticuatro por ciento
del Consejo representará a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, organizaciones empresariales y sindicales y sectores económicos relevantes del ámbito portuario. Al igual que la designación de
Vocales del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, nombrados por un periodo de cuatro años renovable, su separación será
acordada por la Comunidad Autónoma correspondiente a propuesta
de las organizaciones, organismos y entidades a quienes aquellos representen.13
12. Martín Rebollo, Luís. Leyes Administrativas, 12ª ed., Thomson Aranzadi, 2006, p.
1832.
13. Art. 40.2 Ley de Puertos.
193
REAF - 4/2007
Por último, el Presidente de la Autoridad Portuaria que, en la
redacción originaria de la Ley de Puertos era designado por el Ministro
de Obras Públicas y Transportes, con la modificación introducida por
Ley 62/1997 es designado y separado por la Comunidad Autónoma correspondiente o por las ciudades de Ceuta y Melilla, entre personas
de reconocida competencia profesional o idoneidad.
De esta manera la gestión del puerto de interés general quedó
atribuida por la Ley 62/1997 a las Comunidades Autónomas, que recibieron la competencia para designar y separar al Presidente de la
Autoridad Portuaria y a un porcentaje importante de los Vocales del
Consejo de Administración de la entidad. Como contrapartida la citada Ley obliga al Presidente a que vele por el cumplimiento de las
obligaciones que tiene atribuida la Autoridad Portuaria ante la entidad estatal Puertos del Estado, suministrando toda la información de
interés para el sistema portuario estatal.14
La participación de las Comunidades Autónomas en la gestión
de los puertos de interés general, a través del dominio del Consejo de
Administración de la Autoridad Portuaria correspondiente, tiene su
reflejo, además, en la necesaria participación de las Comunidades
Autónomas en todas las decisiones que conciernan a la gestión de los
puertos de interés general situados en su territorio. Por ejemplo, los
informes autonómicos previos que exige la Ley para la agrupación en
una misma Autoridad Portuaria de la administración, gestión y explotación de varios puertos de interés general situados en el territorio de una misma Comunidad Autónoma, o para incluir los puertos
de nueva creación en el ámbito de una Autoridad Portuaria ya existente o para la creación de una Autoridad Portuaria que gestione un
nuevo puerto de interés general.15
La coordinación y el control de eficiencia del sistema portuario
de titularidad estatal corresponde al ente de Derecho público Puertos
del Estado, cuyo Consejo Rector está integrado por un mínimo de 12
y un máximo de 15 miembros nombrados todos ellos por el Ministerio
de Fomento.16
14. Apartado 3 del art. 40 de la Ley de Puertos según la redacción dada por la Ley 62/1997.
15. Art. 35, apartados 3 a 6, de la Ley de Puertos en la redacción dada por Ley 62/1997.
194
16. Art. 28. 1 Ley de Puertos.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
La fórmula utilizada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre,
ha sido criticada por eludir la transferencia de competencias en
materia de puertos de interés general, competencia exclusiva del
Estado ex art. 149.1.20 CE, que se fragmenta para posibilitar que las
Comunidades Autónomas asuman la gestión de estas infraestructuras. Los autores coinciden en señalar que se debía haber utilizado la vía del art. 150.2 CE para la transferencia de la competencia
y no simplemente la reforma de la Ley de Puertos del Estado que,
en su redacción actual, no parece respetuosa con lo previsto por el
constituyente en el art. 149.1.20 CE.17 Probablemente la Ley 62/1997
se aprobó no sólo por la coyuntura política que se vivía por aquél
entonces, con el primer Gobierno del Presidente Aznar sin mayoría
absoluta y necesitado del apoyo de grupos parlamentarios como
Convengencia i Unio, sino además para remediar algunos excesos
del Legislador estatal en la redacción originaria de la Ley de Puertos.
Ley 27/1992, de 24 de noviembre, fue objeto de cuatro recursos de
inconstitucionalidad formulados por el Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, la Xunta de Galicia, el
Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña y el Gobierno de
Canarias, porque a juicio de los recurrentes la regulación que hizo
el Estado de dos materias (marina mercante y puertos de interés general) competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.20 CE) invadía
competencias asumidas por los respectivos Estatutos de Autonomía,
no sólo en materia de puertos, sino también de urbanismo, medio
ambiente, pesca, etc.
La amplitud de los criterios establecidos en la Ley de Puertos
(art. 5.1) para determinar que es un puerto de interés general en
combinación con el listado de puertos así declarados con su inclusión en el Anexo de la Ley, determinaba que algunas Comunidades
Autónomas cuyo territorio es en gran parte litoral (ej. Andalucía,
Canarias e Islas Baleares) no tuvieran competencias en la materia, al
ser considerados casi todos sus puertos como puertos de interés general y, por tanto, de competencia exclusiva estatal, lo que dio lugar
a la STC 40/1998, de 19 de febrero, que declaró inconstitucionales
los arts. 4, 87.3 par 3º y la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Puertos,
17. Rodríguez de Santiago, José María y Velasco Caballero, Francisco. “Límites a la transferencia o delegación del artículo 150.2 CE”, Revista Española de Derecho Constitucional,
55, enero-abril 1999, p. 99, nota a pie 8.
195
REAF - 4/2007
así como los arts. 21.4, 62.2 y 3 en la medida que no preveían la intervención de la Comunidad Autónoma donde radicase el puerto
estatal y, por ende, lesionaban las competencias autonómicas sobre
el territorio.18
La STC 40/1998, de 19 de febrero, resulta interesante porque
nos muestra la doctrina del Tribunal Constitucional para el supuesto
de ejercicio de competencias estatales y autonómicas que coinciden
sobre un mismo espacio físico, como la competencia exclusiva estatal
en materia de puertos de interés general y la competencia en materia de urbanismo y ordenación del territorio que los Estatutos de
Autonomía atribuyen en exclusiva a las Comunidades Autónomas. Esta
doctrina ha sido reiterada posteriormente por la STC 204/2002, de 31
de octubre, respecto de los aeropuertos estatales, como más adelante veremos. Lo interesante por ahora, al objeto de introducir el epígrafe siguiente, es destacar que el Tribunal Constitucional declaró que
para integrar el ejercicio de ambas competencias, la exclusiva estatal
sobre el puerto o aeropuerto de interés general y la exclusiva autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio, se debe
acudir a fórmulas de cooperación que consigan optimizar el ejercicio
de ambas competencias, citando entre las técnicas a utilizar no sólo
el intercambio de información, sino la emisión de informes previos
en los ámbitos de la propia competencia y la creación de órganos de
composición mixta (STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30, citando las
SSTC 32/1983, 77/1984, 227/1989 y 36/1994). Algo que el Legislador
tuvo en cuenta con la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de reforma de
la Ley de Puertos, que introdujo la necesidad de recabar el informe
previo de la Comunidad Autónoma cuando el Ministerio de Fomento
fuese a ordenar la construcción de un puerto de interés general o,
como consecuencia de lo anterior, la creación de una Autoridad
Portuaria.19
18. La STC 40/1998 impuso, además, cómo debían interpretarse los arts. 6.1.e) y f) y 19.3 y
el núm. 4 del anexo de la Ley para respetar el orden constitucional de distribución de
competencias en esta materia.
196
19. Apartados 5 y 6 del art. 35 de la Ley de Puertos en la redacción dada por la Ley
62/1997.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
2.4. La competencia exclusiva del Estado en materia
de puertos y aeropuertos de interés general en relación
con la competencia exclusiva de las Comunidades
Autónomas en materia de urbanismo y ordenación
del territorio. Doctrina constitucional
Analizo brevemente en este epígrafe la coincidencia de competencias sobre un mismo espacio físico, concretamente, el urbanismo y
la ordenación del territorio, que la generalidad de los Estatutos de
Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas como competencia exclusiva, con la competencia exclusiva estatal sobre puertos y
aeropuertos de interés general. Los parámetros para el ejercicio de
ambas competencias han sido fijados por la doctrina constitucional,
en especial las SSTC 40/1988, de 19 de febrero, y 204/2002, de 31 de
octubre, en atención a los principios de lealtad institucional y colaboración.
La STC 40/1988, de 19 de febrero, toma como punto de partida
lo declarado en la STC 61/1997, de 20 de marzo, respecto de la competencia autonómica exclusiva en materia de urbanismo, donde el
Tribunal afirmó que ésta
“ha de integrarse sistemáticamente con aquéllas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden
propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística” [fundamento jurídico 6.º b)], así como que “el
Estado tiene constitucionalmente atribuidas una pluralidad de
competencias dotadas de una clara dimensión espacial, en tanto que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico,
y que, en consecuencia, su ejercicio incide en la ordenación del
territorio (vgr. arts. 149.1 4, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 28
C.E.)” (fundamento jurídico 22). La consecuencia a que tales afirmaciones conducen es que no cabe “negar la legitimidad de que
el Estado planifique territorialmente el ejercicio de sus competencias sectoriales haciendo uso de los instrumentos que estime idóneos” (ibídem).20
20. STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 37.
197
REAF - 4/2007
Partiendo de esta premisa la STC 40/1998, de 19 de febrero, declaró conforme al orden constitucional de distribución competencias no
sólo que la limitación de las potestades de los entes con competencias
sobre urbanismo y ordenación del territorio derivase de la existencia
previa de un puerto, como realidad que se impone a la autoridad urbanística, sino que lo mismo debía entenderse respecto de la decisión
de crear un nuevo puerto de interés general, limitando la competencia
autonómica a la emisión de un informe no vinculante (FFJJ 37 y 40).
Esta doctrina se produjo por la impugnación del art. 18, apartado primero y determinados incisos del segundo, de la Ley de Puertos
que aparece bajo la rúbrica de “Consideración urbanística de los
Puertos”. En este precepto se establece que, con el fin de articular la
necesaria coordinación de competencias entre la Administración del
Estado y la Comunidad Autónoma donde esté situado el puerto de
interés general, los planes generales y demás instrumentos generales
de ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de los
puertos estatales como sistema general portuario, sin que puedan incluir determinaciones que supongan interferencia o perturbación en
el ejercicio de las competencias de explotación portuaria (apartado
primero del art. 18 Ley de Puertos).
El sistema general portuario se desarrollará, según el apartado
segundo del art. 18, a través de un plan especial o instrumento equivalente que corresponde formular a la Autoridad Portuaria pero su
tramitación y aprobación corresponde a la Comunidad Autónoma. No
obstante, antes de la aprobación la Autoridad Portuaria puede oponerse al contenido del mismo en los aspectos de su competencia y el
plan especial no se aprobaría hasta que ambas administraciones alcanzasen un acuerdo.
198
Sin embargo, respecto de las obras a realizar en dominio público portuario y la construcción de nuevos puertos la Ley de Puertos prevé la emisión de informes de la Comunidad Autónoma y del
Ayuntamiento donde se sitúe el puerto en relación con sus competencias en materia de urbanismo y ordenación del territorio pero, a
diferencia de lo que ocurría con la aprobación del plan especial de
desarrollo del sistema general portuario y el informe vinculante de
Autoridades Portuarias, no se trata de informes vinculantes. De hecho, éstos se considerarán favorables si transcurre un mes desde la recepción de la documentación sin la emisión de los informes por la
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento concernidos.21 La participación de la administración competente en materia de urbanismo a
través de la emisión de esos informes no vinculantes es una fuente de
conflictos, como demuestra una simple búsqueda de la jurisprudencia contencioso-administrativa en esta materia.22
Es criticable la diferencia de trato que contiene la Ley en relación con la competencia exclusiva del Estado en materia de puertos de
interés general y la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma
en materia de urbanismo y ordenación del territorio, configurando
los informes previos vinculantes cuando afectan a la competencia del
Estado pero no cuando afectan a las competencias autonómicas o locales. Más específicamente, y de acuerdo con lo expresado por Rodríguez
de Santiago, José María, cuando se trata de puertos estatales de nueva construcción que se van a integrar en la ordenación del territorio
realizada por la Comunidad Autónoma, no parece suficientemente garante de la competencia exclusiva autonómica la emisión de un informe previo no vinculante por parte de la Comunidad Autónoma sobre
el proyecto de nueva construcción, como se deduce de la doctrina constitucional citada, especialmente si el Estado pudo participar en el plan
de ordenación del territorio haciendo valer sus previsiones futuras de
actuación y no lo hizo. Cuestión distinta es que el Estado proyecte la
construcción de un nuevo puerto en territorio autonómico donde no
21. Arts. 19 y 20 de la Ley de Puertos. De acuerdo con estas disposiciones, en el supuesto
de puertos de nueva construcción los informes a emitir por la Comunidad Autónoma lo
serán no sólo en relación con sus competencias en materia de urbanismo y ordenación del
territorio, sino también en relación con sus competencias sobre pesca en aguas interiores
y ordenación del sector pesquero.
22. Recientemente la STS de 1 de febrero de 2005, recurso de casación núm. 3667/2002,
de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso de casación promovido por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Huelva contra la Sentencia de 15 de febrero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sevilla), que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la Autoridad
Portuaria del Puerto de Huelva contra el acuerdo de la Gerencia de Urbanismo que informó desfavorablemente el proyecto de obras de glorieta y aparcamiento dentro del recinto portuario. La Sentencia considera que el Ayuntamiento carece de la competencia para
informar desfavorablemente el proyecto porque ésta solo le correspondería cuando las
obras no se ajustasen al Plan Especial de Ordenación del Espacio Portuario, que al parecer no existía. Pero además, como no se trataba de obras de edificios o locales destinados
a equipamientos culturales o recreativos, certámenes feriales y exposiciones, sino de infraestructuras necesarias para el funcionamiento del puerto de Huelva, por aplicación del
art. 19.3 de la Ley de Puertos, la Sala declaró que no se precisa licencia municipal para la
realización de las mismas. (Fundamentos de Derecho 6 y 7.)
199
REAF - 4/2007
exista plan de ordenación del territorio. La articulación de las competencias autonómicas y estatales a través del informe previo no vinculante de la Comunidad Autónoma no lesionaría de modo tan evidente la competencia exclusiva autonómica puesto que el puerto proyectado
no rompe un modelo territorial consolidado.23
El poco respeto que esa distinción tiene con el principio de autonomía municipal, específicamente cuando se trata de la realización de
obras de nueva construcción, reparación y conservación en dominio
público portuario por las Autoridades Portuarias, que están exceptuadas de licencia municipal ex art. 19.3 de la Ley de Puertos, provocó que se formulase un voto particular a la STC 40/1998, de 19 de febrero. Voto particular formulado por el ex Magistrado don Pablo García
Manzano en el que expresaba que, a su juicio, el art. 19.3 de la Ley
de Puertos debía haber sido declarado inconstitucional por vulnerar
el principio de autonomía local (arts. 137 y 140 CE), puesto que la sustitución de la licencia municipal urbanística por la emisión del informe no vinculante por parte de la autoridad urbanística municipal
despoja a las Corporaciones locales de su condición de vigilantes de
la legalidad urbanística, condición que tienen conferida por el ordenamiento jurídico en lo que afecta a su término municipal.
La doctrina de la STC 40/1998, de 19 de febrero, sobre la Ley de
Puertos se reitera por el Tribunal Constitucional en la STC 204/2002,
de 31 de octubre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña contra
los arts. 24 y 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social. Dejando a un lado la impugnación del art. 24 (que se refiere a la tasa del juego y que nada tiene
que ver con el objeto de este trabajo), el art. 166 de la citada Ley fue
impugnado en sus tres apartados, básicamente por no mencionar la
participación de la Comunidad Autónoma ni de las autoridades municipales con competencia en materia de urbanismo y ordenación del
territorio sobre el espacio físico donde se sitúa un aeropuerto de interés general.
200
23. Rodríguez de Santiago, José María. “Principio de colaboración y articulación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas con proyección directa sobre el territorio”, Territorio y Autonomía. El alcance territorial de las competencias autonómicas.
Seminario, Barcelona 3 de octubre de 2005. Generalitat de Catalunya e Institut d’Estudis
Autonòmics, Barcelona 2006, pp. 102-106.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
La STC 204/2002, de 31 de octubre, declaró constitucional el
apartado primero del art. 166 siempre que se interprete en el sentido de que dicho precepto no agota la regulación sobre la zona de
servicio del aeropuerto ni su plan director, dejando un espacio para
la participación de las Comunidades Autónomas competentes en materias urbanísticas y medioambientales en la delimitación de la zona
de servicio del aeropuerto estatal y en la elaboración del plan director aunque fuese por vía de informe, como establece la Ley de Puertos
(FJ 8).
El segundo apartado, inciso segundo del art. 166, fue declarado
constitucional por la STC 204/2002 siempre que se interprete que en
la formulación del Plan Especial del sistema general del aeropuerto
se diese entrada a la Comunidad Autónoma competente en atención
al principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades
Autónomas (FJ 11).
Sin embargo, la STC 204/2002 declaró inconstitucional el tercer
apartado del art. 166, que excluía de los actos de control preventivo
municipal las obras de nueva construcción, reparación y conservación
que se realicen en el ámbito del aeropuerto y de su zona de servicio
por AENA. La falta de control preventivo municipal es absoluta, sin
prever, como sí hace la Ley de Puertos, el informe municipal previo
sobre las obras proyectadas, por lo que el Tribunal consideró que era
contrario al principio de autonomía local (FJ 13).
Por último debo destacar que, al igual que ocurrió en la STC
40/1998, el ex Magistrado don Pablo García Manzano formuló voto
particular a la STC 204/2002, de 31 de octubre. De acuerdo con el voto particular, el art. 166.2 de la Ley 13/1996 debía haber sido declarado inconstitucional, en primer lugar, porque escinde la potestad urbanística en dos aspectos: formulación del Plan especial por AENA y
tramitación y aprobación definitiva por la autoridad urbanística, y atribuye el primero de ellos a una entidad estatal, lo que vulnera el orden constitucional de distribución de competencias puesto que al ser
la competencia en materia de urbanismo una competencia exclusiva
autonómica, si se escinde en dos, debería ser la Comunidad Autónoma
quien atribuyese ambas y no una ley estatal. Pero además, en segundo lugar, el voto particular considera que la inconstitucionalidad declarada del art. 166.3 por la omisión de todo acto de control preventivo por la autoridad urbanística de las obras de construcción, reparación
201
REAF - 4/2007
y conservación a realizar en el ámbito del aeropuerto y su zona de
servicio, no lo es sólo por este hecho, sino que debería serlo igualmente para el caso de que el precepto hubiera previsto el informe previo no vinculante municipal, instrumento que no considera respetuoso con el principio de autonomía local garantizado constitucionalmente
(art. 137 y 140 CE).
La doctrina constitucional expuesta pone de manifiesto que en
supuestos de competencias estatales y autonómicas que coinciden
sobre un mismo espacio físico, como los puertos y aeropuertos de interés general, el principio de colaboración y de lealtad institucional
determina que sean inconstitucionales aquellas disposiciones que no
prevean la participación de las Comunidades Autónomas ni de las
Administraciones municipales afectadas aunque sea mediante la técnica del informe previo no vinculante. Ahora bien, como ha quedado
expuesto, hay determinados supuestos donde la técnica del informe
previo no vinculante no parece ser suficiente para respetar las competencias exclusivas autonómicas sobre el territorio donde se sitúa el
aeropuerto estatal.
3.
Segunda parte
3.1. Utilización de la figura del consorcio administrativo
para canalizar la participación autonómica en materia
de puertos y aeropuertos de interés general. Problemas
conceptuales
Como ha quedado expuesto en los epígrafes anteriores, si la finalidad perseguida consiste en participar o asumir una competencia
exclusiva del Estado como es la gestión de aeropuertos de interés general, con carácter previo a la decisión de cómo hacerlo se debe tener competencia para ello.
202
La disposición del art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomía
de Cataluña que prevé la participación de la Generalitat en los organismos de ámbito supraautonómicos que ejercen funciones sobre infraestructuras del transporte situadas en Cataluña que son de titularidad estatal, debe entenderse, a mi juicio, como un principio cuya
efectiva articulación corresponde al Estado, que es quien tiene la competencia exclusiva en esa materia.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta en un epígrafe precedente, las competencias deben ser ejercidas por sus titulares que, finalmente, son quienes tienen la responsabilidad sobre la
consecución del fin o interés público que hay detrás de cada atribución de competencias. El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general (art. 149.1.20 CE)
por lo que corresponde a éste su ejercicio o, en su caso, articular la
participación autonómica en la gestión de los aeropuertos estatales.
Como ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional declaró
inconstitucional la gestión conjunta de los parques nacionales que impuso el Estado porque en esa materia la gestión era competencia autonómica. En el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta que el
orden constitucional de distribución de competencias es distinto del
existente en materia de medio ambiente. Como he venido recordando, en materia de aeropuertos de interés general corresponde al Estado
la competencia exclusiva, es decir, le corresponde no sólo la regulación sino también la ejecución de dicha regulación o, en otras palabras, la gestión de esas infraestructuras. Ahora bien, debemos tener
en cuenta que los aeropuertos son infraestructuras que se integran en
un territorio determinado y que, además, la gestión de los aeropuertos de interés general incide sobre competencias autonómicas (por
ejemplo, las competencias asumidas en medio ambiente, ordenación
del territorio y urbanismo).
Si atendiendo a las consideraciones expuestas el Estado decidiese hacer efectiva la cláusula del 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomía
de Cataluña, tendría que establecer los mecanismos que permitan su
desarrollo, o bien, si lo que se desea es que las Comunidades Autónomas
asuman la gestión de los aeropuertos de interés general situados en
su territorio, aprobar la correspondiente Ley orgánica de transferencia de la competencia de gestión utilizando la vía prevista en el art.
150.2 CE.24 Respecto a los límites de estas Leyes, teniendo en cuenta
24. Ahora bien, la Ley Orgánica de transferencia debe precisar qué competencia se transfiere, sus límites y los controles a que ésta transferencia se somete, para evitar que un
convenio posterior de dudosa constitucionalidad tenga que concretar los extremos expuestos, como ocurrió con la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art.
143 CE. Asimismo, el art. 4.d) de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, al transferir
la competencia de ejecución de la legislación del Estado en materia de Gestión de Museos,
203
REAF - 4/2007
las diversas opiniones doctrinales, no parece que, en principio, técnicamente hubiera obstáculo insalvable para su aprobación con la
transferencia a la Comunidad Autónoma de Cataluña de la gestión
del aeropuerto de El Prat.25 Distinta cuestión es la de si con la composición actual del Parlamento sería posible alcanzar la mayoría necesaria para la aprobación de la Ley Orgánica.
Las opciones planteadas tienen por finalidad evitar los problemas constitucionales que, desde un punto de vista de técnica jurídica, surgen con la transferencia de facto, que hizo la Ley 62/1997, de
26 de diciembre, de la gestión de los puertos de interés general a las
Comunidades Autónomas correspondientes. Como he expuesto en la
primera parte de este trabajo, la citada Ley otorgó el control de las
Autoridades Portuarias a las Comunidades Autónomas donde estaban
situados los puertos de interés general, a través de la designación autonómica de los vocales y del Presidente de la entidad.
Las opciones que tendría el Estado con el fin de hacer efectiva
esa participación o asunción autonómica de la gestión del aeropuerto Barcelona-El Prat son diversas: por un lado, siguiendo la tendencia
descentralizadora de la gestión del sector en Europa, podría mantener el Ministerio de Fomento a través de Aviación Civil como organismo regulador y otorgar personalidad jurídica a cada aeropuerto de
interés general, o a los más significativos, para que se decidiera de común acuerdo con las Administraciones implicadas (la Comunidad
Autónoma y la Administración local) la forma de gestión pública (con
la constitución por ejemplo de un consorcio administrativo) o privada (con la creación de una sociedad mercantil) del aeropuerto. Por
otro lado, puede considerarse que la participación autonómica y local, dado los intereses y competencias implicadas, debe tener lugar
Archivos y Bibliotecas de titularidad estatal que no se reserve el Estado, establece que los
términos de la gestión serán fijados mediante convenios. Vid., Rodríguez de Santiago, José
María, en Los Convenios entre Administraciones Públicas, Marcial Pons, 1997, p. 267.
204
25. Teniendo en cuenta que Estado puede imponer controles al transferir la gestión del
aeropuerto de El Prat a la Comunidad Autónoma de Cataluña por el cauce previsto en el
art. 150.2 CE no parece que la misma fuese en contra del modelo de Estado español positivizado en la Constitución caracterizado por ser un Estado unitario descentralizado y
social y de Derecho, parámetro de validez de la transferencia identificado por Rodríguez
de Santiago, José María y Velasco Caballero, Francisco en “Límites a la transferencia o delegación del art. 150.2 CE”, Revista Española de Derecho Constitucional núm. 19, 1999,
p.117-131.
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
con su integración en AENA, o en la entidad supraautonómica que la
sustituyese, como entidad pública empresarial que gestiona conjuntamente todos los aeropuertos de interés general. Además de AENA,
la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento seguiría con sus funciones como ente regulador.26
La primera opción formulada, es decir, otorgar personalidad jurídica a cada aeropuerto que, constituido como entidad gestora, integrase a representantes de las distintas administraciones públicas con
intereses concurrentes en el territorio donde estuviese ubicado el aeropuerto de interés general, resulta más acorde con la tendencia en
países de nuestro entorno como Reino Unido y Alemania.27 Además,
la normativa europea en esta materia define entidad gestora como
“aquella que tiene por misión la administración y la gestión de las infraestructuras aeroportuarias y la coordinación y control de las actividades de los distintos operadores presentes en el aeropuerto o en
el sistema aeroportuario de que se trate”.28 Sistema aeroportuario se
considera el grupo formado por dos o más aeropuertos que prestan
servicios en la misma ciudad.29 El Derecho comunitario considera, por
tanto, la regla general que cada aeropuerto sea una entidad gestora
con personalidad jurídica propia, salvo que se trate de aeropuertos
que no tengan capacidad necesaria para asumir todas las funciones y
la responsabilidad que derivaría de su consideración como entidad
gestora, en cuyo caso sí estaría justificada la integración de varios aeropuertos en una entidad gestora.30 La excepción a esa regla general
la constituye el caso español con una gestión centralizada en una
única entidad gestora (AENA) para todos los aeropuertos de interés
general.
26. Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (art. 5) y Real Decreto 1476/2004, de 18
de junio, de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento (art. 10).
Vid. Gómez Puente, Marcos, Derecho Administrativo Aeronáutico (régimen de la aviación
y del transporte). Iustel, 2006, p. 120.
27. Esteve Pardo, José, Régimen Jurídico de los Aeropuertos. Servicio público y explotación comercial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 50-60.
28. Art. 2 c) Directiva 96/67/CE del Consejo del 15 de octubre de 1996 relativa al acceso al
mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad. El Real Decreto
1161/1999, de 2 de julio, realiza la transposición de la Directiva a derecho interno.
29. Art. 2 a) Directiva 96/67/CE.
30. Esteve Pardo, José, ob. cit., p. 99.
205
REAF - 4/2007
La primera opción formulada, que a mi juicio es la más respetuosa con las competencias autonómicas, implica la descentralización de
la gestión en entidades gestoras constituidas para cada aeropuerto
de interés general, siempre que éstos tuviesen la capacidad necesaria
para asumir las responsabilidades que de ello se derivan. Estas entidades gestoras que sustituirían a AENA estarían integradas por representantes de todas las administraciones públicas concernidas y adoptarían la forma jurídico pública del consorcio administrativo, tal como
propone el programa de gobierno de la Entesa, o bien, quedarían sometidas a derecho privado en el caso de que se eligiese, por ejemplo,
la forma de sociedad mercantil.
El consorcio administrativo fue regulado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por el todavía vigente Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, dentro del título dedicado a los servicios de las corporaciones locales, como entidad instrumental que servía para la realización de un fin común. Asimismo, en
la etapa postconstitucional el legislador estatal reguló el consorcio administrativo en el art. 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las Bases del Régimen Local, dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios.31 El Texto Refundido de las Disposiciones Legales
vigentes en materia de Régimen Local regula también el consorcio administrativo dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios.32
Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común,
prevé la constitución de consorcios entre el Estado y las Comunidades
Autónomas cuando la gestión de un convenio de colaboración lo
precise, puntualizando que ello se hará en el ámbito de sus respectivas competencias (art. 6.1 y 5 de la Ley 30/1992).
El consorcio administrativo en un ente instrumental de derecho
público, una asociación entre entes públicos de diferente orden con
participación, en su caso, de entidades privadas sin ánimo de lucro
31. El todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 regula, asimismo, la figura del consorcio administrativo en el título III dedicado a los “Servicios
de las Corporaciones Locales” (arts. 37 a 40).
206
32. El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto Refundido
de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, regula el consorcio
administrativo dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios (art. 110, capítulo II,
título VI bajo la rúbrica “Bienes, actividades y servicios y contratación”).
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
con intereses concurrentes con los entes públicos, que se constituye
para la realización de una finalidad singular como es, por ejemplo, la
organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona 92, la gestión del
Teatro del Liceo, la formación de jóvenes trabajadores de la hostelería, la joyería, etc.
El consorcio puede venir precedido de un convenio de colaboración entre administraciones públicas, tal como establece la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común (art.6), en el que se
establezcan las actuaciones que se acuerdan desarrollar, la financiación que aporta cada Administración, el plazo de vigencia, etc.
Además de la creación de un consorcio ad hoc para la gestión
de un aeropuerto de interés general como el aeropuerto de El Prat,
se podría pensar en fórmulas de participación sometidas a derecho
privado como las sociedades mercantiles, cuyo capital social podría ser
o no íntegramente público, atribuido a las Administraciones públicas
en porcentajes correspondientes a su aportación económica, o bien,
con participación de capital privado.
En cuanto a la segunda opción formulada, es decir, la integración de representantes de las Comunidades Autónomas que tengan
en su territorio aeropuertos de interés general en los órganos de gobierno de una entidad supraautonómica como AENA, ello no conllevaría un cambio drástico del modelo centralizado de gestión aeroportuaria que se sigue en España pero, desde un punto de vista de
eficacia de la gestión, probablemente no es la opción más acertada.
3.2. Ventajas e inconvenientes de la creación de un consorcio
ad hoc o de la integración de representantes
autonómicos en la entidad supraautómica que tenga
atribuida la gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat
Cuando el apartado 2 del art. 140 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña se refiere a la participación de la Comunidad Autónoma en los órganos de ámbito supraautonómico que ejerzan sus funciones sobre las infraestructuras del transporte situadas en Cataluña
puede entenderse que se refiere a la creación de un consorcio
administrativo ad hoc, en el que se integren representantes de la
207
REAF - 4/2007
Comunidad Autónoma, o bien, que aun manteniéndose un ente gestor para todos los aeropuertos estatales, como AENA, las Comunidades
Autónomas, concretamente la Comunidad de Cataluña, tendría alguna participación en el mismo.
AENA es un ente público que se rige por lo dispuesto en el art.
82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado
para 1990, de creación del ente público y, más precisamente, por el Real
Decreto 905/1991, de 14 de junio, que aprueba el Estatuto de la entidad.33 Su régimen jurídico es similar a aquel que tienen las Autoridades
Portuarias, siendo ambas entidades de aquellas previstas en el art. 6.5
de la Ley General Presupuestaria de 1977, es decir, entidades que se rigen por su normativa específica.34 A ambas se les aplica lo dispuesto en
la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, que
permite que sigan regulándose por su normativa específica pero en
cuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación debían ajustar su actividad a lo dispuesto en la Ley para las Entidades
Públicas Empresariales. Esto significa que, en lo no previsto por su regulación específica, se rigen por el Derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades
administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente previstos en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria.35
33. El Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, ha sido modificado por el Real Decreto
1993/1996, de 6 de septiembre; el Real Decreto 1711/1997, de 14 de noviembre; y el Real
Decreto 2825/1998, de 23 de diciembre.
34. “El resto de entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores, se regirá por su normativa específica”, ex art. 6.5 LGP de 1977. Vid. Gómez Puente,
Marcos, ob. cit., pp. 129-148; Fernández Torres, Juan Ramón, “El régimen jurídico de los
aeropuertos”, en Derechos de los Bienes Públicos, dir. Julio V. González García. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 792-793. Sobre el régimen jurídico de las Autoridades Portuarias
véase Acero Iglesias, Pablo, en Organización y Régimen Jurídico de los Puertos Estatales,
Thomson Aranzadi, 2002, pp. 107-116.
208
35. La dualidad privado-público del régimen jurídico de AENA plantea algunos problemas como, por ejemplo, la naturaleza de determinados actos y el régimen de su revocación. Así se discutía la naturaleza del acuerdo de adjudicación de la nueva Terminal T4
del aeropuerto Madrid-Barajas, cuya modificación fue objeto de impugnación por las compañías perjudicadas que entendían que era nula porque no se había seguido el procedimiento para la revocación de actos administrativos favorables para los interesados del
art. 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común. La Sentencia de 10 de febrero de 2006
del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 94/2004, Ponente don Portillo García, desestimó el
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
Desde un punto de vista de eficacia de la gestión resultaría más complicado, a mi juicio, mantener la gestión centralizada de los aeropuertos de interés general con la integración en AENA, o en la entidad que la sucediese, de representantes de las Comunidades Autónomas
donde estuviesen físicamente situados esos aeropuertos. Si de lo que
se trata es de garantizar la participación de las Comunidades Autónomas
y de las correspondientes Administraciones locales en la gestión del
aeropuerto de interés general, resultaría más eficaz la descentralización de la gestión de estas infraestructuras con la creación de una entidad gestora para cada aeropuerto con capacidad para asumir las responsabilidades que de ello se derivan. Una entidad gestora que podrá
adoptar la forma jurídico pública (por ejemplo, un consorcio administrativo), o bien, la forma jurídico privada (por ejemplo, sociedad mercantil).
El consorcio administrativo tiene naturaleza voluntaria y se crea
por acuerdo de las entidades que lo van a integrar. En una entidad
con personalidad jurídica y la capacidad de obrar que le reconozcan
sus Estatutos, que son la norma básica que rige la actividad de la entidad. Su régimen es derecho público. Los Estatutos se aprueban por
los máximos órganos de gobierno de las Administraciones consorciadas, por ejemplo, por el Pleno municipal cuando participa una
entidad local, con el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros legales de la Corporación.36 Unos Estatutos que deben incluir, entre otras cuestiones, el objeto, finalidad y la naturaleza del
consorcio, las normas de funcionamiento, los órganos de gobierno
y de gestión y la forma de designación de los representantes de los
miembros en aquéllos, los recursos económicos y aportaciones de
los miembros, el presupuesto, la modificación de estatutos y separación de sus miembros, previsiones de disolución, la forma de gestión
a utilizar, etc.37
recurso declarando que la adjudicación de espacios en el aeropuerto de Madrid-Barajas
como consecuencia de su ampliación es un acto administrativo pero no declarativo de
derechos, por lo que su modificación no debía seguir el procedimiento establecido en el
art. 103 de la Ley 30/1992.
36. Art. 47.2.g) de la Ley de Bases de Régimen Local y art. 313.2 del Decreto 179/1995, de
13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las
entidades locales de Cataluña.
37. Enumeración que realiza el art. 316 del Reglamento de obras, actividades y servicios
de las entidades locales de Cataluña.
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REAF - 4/2007
Sin ser exhaustiva en la descripción de lo que es el consorcio administrativo, lo que sí es posible afirmar es que esta entidad, de carácter voluntario y naturaleza asociativa, tiene la ventaja, frente a las
entidades de Derecho público que se rigen por su normativa específica (me refiero a la Autoridades Portuarias y a AENA) que el carácter
pactado de sus Estatutos le otorga una flexibilidad y unas posibilidades de negociación que no están tan claras en el caso de las otras entidades, regidas por la Ley o decreto de creación estatal. Ese mismo
carácter asociativo, de corporación de Derecho público, afecta a los
órganos de gobierno del consorcio que deben ser, sin duda, representativos de las entidades consorciadas. Si de lo que se trata es de
articular una gestión compartida ad hoc para un aeropuerto determinado, la estructura organizativa del consorcio se adapta perfectamente a esta finalidad.
4. Conclusiones
De lo expuesto sobre la posible participación autonómica en la
gestión de aeropuertos estatales como el de Barcelona-El Prat es posible extraer las siguientes conclusiones:
– De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, las competencias deben ser ejercidas por su titular que, en definitiva, es el responsable político de la consecución del fin público que hay detrás de
toda atribución de competencias.
– El Tribunal Constitucional tiene declarado que en materias donde el Estado no tenga competencia de gestión, como los parques nacionales, su intervención se debe limitar a supuestos excepcionales
cuando trate de garantizar la efectividad de lo dispuesto en las normas básicas aprobadas en la materia, pero no es admisible que participe de forma ordinaria y habitual en la gestión de los parques.
210
– En materias donde coinciden competencias exclusivas del Estado
y de las Comunidades Autónomas sobre un mismo espacio físico (aeropuertos de interés general y ordenación del territorio y urbanismo),
según la doctrina constitucional, la legislación que regule el ejercicio
de la competencia estatal debe prever la participación de las Comunidades Autónomas, aunque sea a través de informes no vinculantes. Una fórmula de participación autonómica que, según lo ex-
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
puesto, no siempre parece respetuosa con la competencia exclusiva
autonómica de ordenación del territorio y urbanismo.
– Al corresponder la competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general al Estado (art. 149.1.20 CE), la cláusula
prevista en el art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña
sólo tiene, de conformidad con la Constitución, carácter principial
para cuya efectividad es preciso que el Estado, titular de la competencia, articule si lo considera oportuno la participación autonómica
en la gestión de los aeropuertos de interés general situados en su territorio. Otra opción sería la transferencia completa de la competencia de gestión de esos aeropuertos a la Comunidad Autónoma, a través de una Ley orgánica de transferencia o delegación de competencias
(art. 150.2 CE).
– La articulación del principio de participación de la Comunidad
Autónoma de Cataluña en la gestión de los aeropuertos de interés general establecido en el art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomía
resulta difícil en un Estado con gestión centralizada a través de AENA
de los aeropuertos de interés general.
– A la hora de impulsar la realización de la disposición autonómica citada (art. 140.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña) se precisa un cambio de modelo de gestión de los citados aeropuertos estatales, pasando del modelo centralizado de gestión de AENA a un
modelo descentralizado en el que cada aeropuerto de interés general, con capacidad suficiente para asumir las responsabilidades que
ello conlleva, se constituyese como entidad gestora con personalidad
jurídica.
– La entidad gestora con personalidad jurídica encargada de la
gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat, integrada por representantes de la Administración del Estado, la Administración Autonómica
y la local, podría tener una forma de personificación y un régimen jurídico de derecho público (consorcio administrativo), o bien, adoptar
una forma de personificación y un régimen de derecho privado (sociedad mercantil).
– En cualquiera de las opciones planteadas el Ministerio de
Fomento, a través de la Dirección General de Aviación Civil, seguiría
siendo la entidad reguladora, con las funciones que le atribuye la Ley
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21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (art. 5) y el Real Decreto
1476/2004, de 18 de junio, de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento (art. 10).
– El consorcio administrativo, como fórmula de gestión del aeropuerto de interés general, tiene la ventaja de que se rige por lo dispuesto en sus Estatutos que son pactados y aprobados por todas las
entidades consorciadas. Este rasgo le otorga una flexibilidad de la que
pueden carecer otras fórmulas de gestión, como sería la creación de
una entidad pública empresarial o la integración de representantes
autonómicos en el actual ente gestor AENA.
212
La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto
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213
REAF - 4/2007
RESUM
Aquest treball analitza en quines condicions seria possible una gestió compartida entre l’Estat i la comunitat autònoma catalana de l’aeroport del
Prat. Analitza, amb caràcter instrumental, la doctrina constitucional en matèries com ara els parcs nacionals i els ports d’interès general, on s’ha intentat articular mecanismes de participació en la gestió de competències de
l’altre ens territorial. L’anàlisi jurisprudencial permet concloure que, atès
que els aeroports d’interès general són competència exclusiva estatal (149.1.20
CE), la participació en la gestió de l’aeroport del Prat és constitucionalment
possible si l’Estat transfereix la competència de gestió amb l’aprovació
d’una llei orgànica de l’art. 150.2 CE o si es descentralitza el sistema de gestió dels aeroports d’interès general d’acord amb el model europeu, mentre
que el Ministeri de Foment es reserva les competències com a ens regulador.
En ambdós casos la gestió de l’aeroport del Prat es podria articular amb la
creació d’una entitat pública, com ara el consorci administratiu, o amb una
forma jurídica privada, com ara la societat mercantil.
ABSTRACT
This paper analyses the feasibility of co-management of El Prat airport between the State and the autonomous community of Catalonia. The starting
point is constitutional case-law on national parks and ports of special interest. This analysis indicates that one option would be the enactment of a
State’s Bill that transfers the competence of management to the autonomous
community. Another option may be reform of the State’s airport management system from the current centralized system to a decentralized one, in
which the central government remains as regulator. Under both options the
management of El Prat airport could be assumed by a public entity (administrative association) or a private entity (Ltd).
214
LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA
E INTERTERRITORIAL:
UN CLÁSICO RENOVADO
Susana Beltrán García
Profesora de Derecho Internacional Público
Universidad Autónoma de Barcelona
SUMARIO: 1. Retrospectiva de la cooperación. – 2. La cooperación transfronteriza e
interterritorial en la actualidad. 2.1. Los tipos de organismos de cooperación básicos.
2.2. Novedades normativas. – 3. Experiencias de cooperación institucionalizada. 3.1.
No normativa: Cuatro Motores para Europa y la Euroregión Pirineos Mediterráneo.
3.2. Contractual-convencional: la Asamblea de las Regiones de Europa y la Comunidad
de Trabajo de los Pirineos. – 4. Nuevas tendencias. – Bibliografía. – Resum-Abstract.
Casi siempre que escribo sobre estos temas, una de las primeras
dificultades con las que tropiezo nada más empezar es tener que explicar en qué consiste la cooperación transfronteriza y/o transnacional, o qué diferencias existen respecto de la cooperación interregional, territorial (o interterritorial), ya que se están refiriendo a una
misma materia, esto es, la colaboración que se desarrolla entre entidades territoriales o subestatales de varios países cuyo máximo exponente es la creación de organismos de cooperación. En Europa, los
Estados han intentado delimitar mediante tratados internacionales
los contornos jurídicos de la colaboración emprendida por las entidades territoriales pero ésta, lejos de adaptarse al régimen normativo,
los ha superado. El Convenio-marco europeo de 1980 sobre cooperación transfronteriza entre comunidades o autoridades territoriales
(Convenio-marco de 1980) define esta colaboración como “toda acción concertada tendente a reforzar y a desarrollar las relaciones de
vecindad entre comunidades o autoridades territoriales pertenecientes a dos o varias partes contratantes” (art. 1).1 La concreción de esta
1. Convenio-marco europeo sobre cooperación transfronteriza entre comunidades o
autoridades territoriales, 21 de mayo de 1980, BOE 16 de octubre de 1990.
215
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cooperación, incluida la posibilidad de crear organismos de cooperación transfronteriza, se establece en el Protocolo Adicional al Conveniomarco de 1980.2 Por tanto, el requisito es que se trate de entidades
que comparten una frontera sin limitar las materias sobre las que puede versar dicha cooperación.
Sin embargo, bien pronto las relaciones entre entidades subestatales sobrepasaron el ámbito estrictamente vecinal para colaborar
con otras entidades de dentro y de fuera del continente europeo. Es
por este motivo que el Convenio-marco de 1980 se complementó con
un segundo Protocolo (Protocolo n. 2) el cual define la cooperación
interterritorial como “toda concertación tendente a establecer relaciones entre colectividades o autoridades territoriales de dos o más
Partes contratantes, distintas de las relaciones de cooperación transfronteriza de las colectividades vecinas, y que comprenden la conclusión de acuerdos con colectividades o autoridades territoriales de otros
Estados” (art. 1). Pese a que este Protocolo entró en vigor en 2001,
todavía hay países que no lo han ratificado entre los que se encuentra el Estado español.3 Ello no ha impedido que las entidades territoriales de diversos países sigan cooperando, incluyendo a las Comunidades
Autónomas españolas.
El presente estudio analiza la dimensión jurídica de los organismos de cooperación transfronterizos e interterritoriales formalizados por las Comunidades Autónomas, tanto respecto de los acuerdos de constitución, como de las actividades que realizan una vez
creados, haciendo especial hincapié en los que forma parte Catalunya,
no tanto para escribir sobre esta autonomía, sino para buscar un denominador común.4 En último extremo, el interés de la autora es ave-
2. Additional Protocol to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation between Territorial Communities or Authorities, 9 de noviembre de 1995, CETS n. 159.
3. Protocol n. 2 to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation between Territorial Communities or Authorities concerning interterritorial co-operation, 5
de mayo de 1998, CETS n. 169. A 2 de enero de 2007 los Estados Parte son: Albania, Alemania,
Armenia, Austria (desde diciembre de 2006), Azerbaiyán, Bulgaria, Lituania, Luxemburgo,
Moldavia, Países Bajos, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia, Suiza, Ucrania. En cambio, siguen
sin ser Parte Estados cuyas entidades subestatales han desarrollado experiencias en cooperación interterritorial como Bélgica, Francia, Italia, Hungría, Portugal, Reino Unido.
216
4. Por este motivo no se analiza el Tratado entre el Reino de España y la República Portuguesa
sobre cooperación transfronteriza entre entidades e instancias territoriales, del 3 de octubre de 2003, BOE 12 de septiembre de 2003 (conocido como el Tratado de Valencia)
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
riguar cuánto se ha avanzado desde que se dieron a conocer las primeras experiencias de cooperación hasta nuestros días. ¿Supone un
cambio la aparición desde la Unión Europea de las Agrupaciones
Europeas de Cooperación Territorial (AECT) o, por el contrario, la cooperación transfronteriza e interterritorial es actualmente un clásico renovado? En resumen, ¿qué tendencias se perfilan en el panorama jurídico español?
1.
Retrospectiva de la cooperación
No es un fenómeno nuevo: la cooperación entre autoridades
locales y autonómicas del Estado español con entidades extranjeras
se desarrolla prácticamente a partir de mediados de los ochenta,
aunque previamente ya existían algunos ejemplos de colaboración con
entidades europeas y no era un hecho aislado. Las regiones europeas habían iniciado diversas actuaciones, algunas de ellas en los albores de los sesenta, con el objetivo de desarrollar intereses comunes tratando de que las fronteras estatales no fuesen una barrera. La Asociación
de Regiones Fronterizas Europeas (ARFE), nacida en 1969, o las acciones emprendidas por entidades territoriales en el denominado Arco
Alpino fueron unos de los primeros ejemplos de colaboración permanente en el continente europeo. De hecho, las asociaciones creadas
en esta última zona han inspirado e impulsado la creación de otros
organismos de cooperación transfronteriza. En concreto, la Comunidad
de Trabajo de los Alpes Centrales (ARGE-ALP), nacida en 1972 y compuesta por entidades territoriales muy heterogéneas: Baviera y las provincias autónomas italianas de Bolzano, Tirol del Sur y Trento, Lombardía,
los Cantones suizos de Graubünden, St. Gallen y Tesino y los Länder
austríacos de Salzburgo, Tirol y Vorarlberg. También, la Asociación de
Regiones de los Alpes Orientales (ALPE-ADRIA), constituida en 1978 e
integrada actualmente por las entidades territoriales italianas de
Lombardía, Friuli-Venezia-Julia, Veneto, Burgenland, las austriacas
Carintia, Oberösterreich y Stiria; las colectividades húngaras de Baranya,
aunque entre otros, vid. Sobrido Prieto, M., “El tratado hispano-portugués sobre la cooperación transfronteriza territorial”, REEI, n. 8, 2004., Pueyo Losa, J. y Ponte Iglesias, Mª
T., “La aplicación del Tratado hispano-portugués sobre cooperación transfronteriza de
2002. La práctica de la Comunidad Autónoma de Galicia”, La adaptación de los organismos de cooperación transfronteriza por las Comunidades Autónomas, Gabinete de Iniciativas
Transfronteriza-Junta de Castilla y León, Valladolid, 2006.
217
REAF - 4/2007
Györ-Moson-Sopron, Vas, Somogy y Zala; Croacia y Eslovenia.5 Finalmente, la Comunidad de Trabajo de las Regiones de los Alpes Occidentales (COTRAO) nacida en 1982 y compuesta por Rhône-Alpes, Provence-Alpes, Côte d’Azur (Francia); Piamonte, Valle de Aosta y Liguria
(Italia); Valais, Ginebra y Vaud (Suiza).
Junto con ARFE, todas ellas son ya un referente en el ámbito de
la cooperación transfronteriza europea y han recibido, a diferencia de
otros organismos de cooperación, un pronto reconocimiento de su
labor por parte de los respectivos Estados y organizaciones internacionales.6 Su actividad no conoce fronteras, siempre va un paso por
delante de los organismos de cooperación transfronteriza a escala
europea; la inclusión de miembros que actualmente son Estados en
ALPE-ADRIA junto con el resto de entidades territoriales no hace más
que derribar prejuicios acerca de las posibilidades de actuación de estas asociaciones.
En este contexto, las Comunidades Autónomas pretendían también cooperar con otras entidades territoriales; el problema era que
no existía un marco legal adaptado a esta necesidad, por lo que sus
inicios fueron jurídicamente difíciles. Durante un tiempo, la única normativa de referencia era la propia Constitución Española que establece por más, en el artículo 149.1.3, que el Estado tiene la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, lo que ha
dado pie a interpretaciones jurisprudenciales sobre el alcance de los
acuerdos de cooperación y, en general, de las actuaciones exteriores
de las Comunidades Autónomas y su posible relación con el precepto
constitucional mencionado. En especial, la STC 137/1989, de 20 de julio relativa a un Comunicado de Colaboración entre el Consejero de
Ordenación Territorial y Medio Ambiente de la Junta de Galicia y la
Dirección General del Medio Ambiente de Dinamarca para estudiar
temas de interés común, consideró que el art. 149.1.3 CE eliminaba
de raíz cualquier forma de ius contrahendi autonómico asimilándolo
al ius ad tractatum de titularidad estatal.
5. Fuente: http://www.alpeadria.org.
218
6. En la Declaración de Millstatt, 4 de junio de 1988, firmada por los Ministros de Asuntos
Exteriores de Austria, antigua Yugoslavia, Hungría, por el Subsecretario del Ministro de
Asuntos Exteriores de Italia y por el Embajador de la RFA en representación del Ministro
de Asuntos Exteriores se valoró el trabajo desempeñado por ALPE-ADRIA.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
Por su parte, los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas
tampoco previeron ninguna cláusula sobre la posibilidad de concertar acuerdos de cooperación entre entidades de distintos países. Como
consecuencia de este vacío, los acuerdos que se formalizaban para
constituir organismos de cooperación eran de difícil calificación jurídica, así pues, secretos, puesto que no se publicaban y no siempre se
facilitaban para su estudio, e inciertos, en la medida que sus documentos constitutivos variaban en función de quien proporcionaba la información; eso sí, eran cuanto menos sorprendentes.7
La ratificación del Estado español en 1990 al Convenio-marco
de 1980 y la aparición de la STC 165/1994 fueron determinantes para
normalizar las colaboraciones de las Comunidades Autónomas con entidades extranjeras, en la medida que clarificaron los contornos posibles de dicha cooperación. El primero, el Convenio-marco de 1980,
estableció la obligación de los Estados de resolver los obstáculos de
orden jurídico, administrativo o técnico que dificultasen la cooperación transfronteriza entre entidades territoriales, luego entrañaba
un reconocimiento de su existencia y de la voluntad de mejorar las
condiciones para llevarla a cabo. No obstante, el Estado español supeditó su efectiva aplicación a la celebración de tratados internacionales con la Parte Contratante afectada, es decir, Francia y Portugal,
y en su defecto la conformidad expresa de los Gobiernos implicados,
pero en cualquier caso no impedía la creación o el mantenimiento de
los organismos de cooperación ya existentes.
A este incentivo jurídico para la cooperación se le sumó la STC
165/1994, de 26 de mayo, según la cual las actividades “con proyección exterior” no vulneran la competencia exclusiva estatal siempre
que “no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros,
no incidan en la política exterior del Estado, y no generen responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o
supranacionales” (Fundamento Jurídico 6). Infinidad de experiencias
de cooperación se han desarrollado a partir de esta sentencia y aunque los acuerdos para constituir organismos de cooperación siguen
sin entrañar un ius contrahendi, según el derecho internacional pú-
7. Beltrán, S., Los acuerdos exteriores de las Comunidades Autónomas españolas, IEAUAB, Bellaterra, 2001, pp. 85 y ss.
219
REAF - 4/2007
blico sí han comportado la asunción de obligaciones frente a poderes
públicos extranjeros, cuya legalidad no se cuestiona por cuanto están
amparados por tratados internacionales de cobertura suscritos por el
Estado español, por normativa interna y, en algunos casos, por tratarse de actividades comprendidas en el ámbito de la Unión Europea.
En esta dirección, el Estado español concluyó con la vecina Francia,
en aplicación del Convenio-marco de 1980, un tratado de 10 de marzo de 1995 (en adelante Tratado de Bayona) en vigor desde el 24 de
febrero de 1997, con el fin de promover la cooperación transfronteriza de las entidades territoriales de los dos países sobre cualquier materia que tuvieran competencia. De su articulado se desprende que no
se trata de una autorización para llevarla a cabo, puesto que implícitamente reconoce la existencia de este tipo de colaboración,8 sino que
persigue fomentarla y facilitarla. Para ello posibilita que las entidades
territoriales de ambos lados de la frontera creen organismos de cooperación regidos por el derecho de una de las partes para gestionar
equipamientos o servicios públicos conjuntos. La fórmula jurídica para implementarlo es a través de un convenio que disponga el derecho
aplicable, las obligaciones adquiridas, sistema de solución de controversias, y en el caso de crear organismos de cooperación, éstos tendrán la forma de consorcio si son constituidos por entidades territoriales españolas. Asimismo, el Tratado de Bayona establece de forma
rotunda que los convenios comprometen exclusivamente a las partes
firmantes alejando una eventual responsabilidad internacional del
Estado por incumplimiento de las obligaciones contraídas en éstos.
Sin embargo, una de las disposiciones más interesantes por cuanto representa un progreso en cooperación transfronteriza es el artículo 5.3 que posibilita que el Tratado de Bayona con posterioridad a
su entrada en vigor ampare organismos (igualmente regidos por el
derecho francés o español) abiertos a entidades territoriales extranjeras siempre que la parte contratante concernida, por vía diplomática, modifique su derecho interno.9 Se salva, pues, la dimensión trans-
8. “Deseando mantener y desarrollar esta cooperación para enriquecer sus relaciones bilaterales y reforzar la construcción europea” (Preámbulo del Tratado de Bayona).
220
9. Fernández de Casadevante, C., “El marco jurídico de la cooperación transfronteriza. Su
concreción en el ámbito hispano-francés”, Azkoaga. Cuadernos de Ciencias Sociales y
Económicas, nº 11, 2001, p. 288-289.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
fronteriza ya que las entidades territoriales participantes son francesas y españolas pero se añade una dimensión más interterritorial con
la entrada de entidades de terceros Estados.
Finalmente el Real Decreto 1317/1997, de 1 de agosto, prevé que
las Comunidades Autónomas y los entes locales comuniquen a la
Administración General del Estado los convenios de cooperación transfronteriza que pretendan concluir a fin de dotarlos de efectividad una
vez hayan entrado en vigor. Asimismo, para que dicho convenio tenga eficacia frente a terceros sujetos (distintos de las entidades territoriales firmantes) se deberá publicar en el Boletín Oficial del Estado.
Se observa, pues, que los instrumentos jurídicos previstos en el ordenamiento español hasta ese momento añaden eficacia (que no validez) a los organismos de cooperación transfronteriza existentes, pero no disponen nada respecto a la cooperación interterritorial. A ello
hay que sumar que no todos los acuerdos asociativos se publican; el
Ministerio de Administraciones Públicas ha elaborado un informe
que cuantifica la cooperación transfronteriza hasta el 2005 y uno de
los datos que sorprende es que sigue habiendo acuerdos cuya fecha
de suscripción se desconoce y, además, no se han publicado.10 Teniendo
en cuenta este marco normativo, en el siguiente apartado se muestran los distintos tipos de organismos de cooperación, ya sean asilvestrados o normalizados, que ha dado de si la práctica autonómica.
2.
La cooperación transfronteriza e interterritorial
en la actualidad
2.1. Los tipos de organismos de cooperación básicos
Desde la década de los ochenta hasta ahora las Comunidades
Autónomas han ido ganando experiencia en cooperación con entidades territoriales extranjeras materializada a través de la suscripción de
variados acuerdos, algunos de los cuales han constituido organismos,
comités o grupos de trabajo. De lo que no hay duda es que hoy en
día cuentan con una probada capacidad técnico-jurídica (más discuti-
10. MAP., La cooperación transfronteriza entre las entidades territoriales de España y Francia
o Portugal, 2006.
221
REAF - 4/2007
ble financiera) para institucionalizar la colaboración e incluso perfeccionarla.11 Esta cooperación, sin embargo, no es patrimonio exclusivo
de las Comunidades Autónomas: también las entidades locales han
ganado terreno en esta materia12 y, en ocasiones, colaboran conjuntamente.
En particular, la cooperación puede ser bilateral o multilateral.
En este último caso habitualmente se estructura a través de organismos o comisiones permanentes y se formaliza bien mediante acuerdos que generan obligaciones, o bien a través de declaraciones de intenciones sin valor normativo. Algunos autores denominan organismos
de animación a las asociaciones creadas a partir de estos pactos no
normativos13 y, en la práctica, se ha utilizado en ocasiones la expresión órgano común sin personalidad jurídica.14 La carencia de personalidad jurídica no impide, sin embargo, que puedan adoptar decisiones políticas que se traduzcan, a veces, en acuerdos de cooperación
vinculantes para las partes.
Respecto a los organismos creados a partir de acuerdos que generan obligaciones, hay que distinguir entre los que están regidos
11. Existe abundante bibliografía al respecto, especialmente vid. Fernández de Casadevante,
C., La acción exterior de las Comunidades Autónomas: balance de una práctica consolidada, Editorial Dilex, Madrid, 2001; De Castro Ruano, J.L., Ugalde, A., La acción exterior del
País Vasco (2001-2003), IVAP, Bilbao, 2004, esp. pp. 141 y ss.
12. Resolución del 27 de enero de 2006, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial,
por la que se publica el Convenio de cooperación transfronteriza entre el municipio de
Puigcerdà y el municipio de Bourg-Madame (Francia), para la creación del Consorcio
Transfronterizo Puigcerdà-Bourg-Madame, BOE 14 de marzo de 2006. Resolución del 22
de febrero de 2005, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se
publica el Convenio de cooperación transfronteriza entre el municipio de Benasque y el
municipio de Bagnères de Luchon (Francia), relativo al conocimiento y divulgación de la
historia de sus respectivos hospitales a pie de puerto. BOE 22 de marzo de 2005. Resolución
del 5 de marzo de 1999, de la Secretaría de Estado para las Administraciones Territoriales,
por la que se ordena la publicación del Convenio de cooperación transfronteriza suscrito
entre los municipios de Irún, Hondarribia (España) y Hendaya (Francia) para la creación
del Consorcio Bidasoa-Txingudi BOE 26 de marzo de 1999.
13. Pastor Ridruejo, J.A., Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 2006, p. 91.
222
14. Resolución de 18 de enero de 2001, de la Secretaría de Estado de Organización Territorial
del Estado, por la que se ordena la publicación del Convenio de cooperación transfronteriza suscrito entre los municipios de Sort (España) y Saint Girons (Francia) para la constitución como órgano común sin personalidad jurídica del “Grupo de trabajo transfronterizo Sort-Saint Girons”, BOE 16 de febrero de 2001.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
por el derecho privado y los que lo están por el derecho público.
Los primeros se asemejan a los organismos de animación pero se
distinguen por cuanto que su personalidad jurídica se establece,
generalmente, en un estatuto de constitución que regula, entre otras
cuestiones, el personal y los medios presupuestarios asignados para
emprender actuaciones propias; asimismo, puede figurar como entidad autónoma ante las instituciones europeas o los Estados. La
naturaleza jurídica de los acuerdos que crean estos organismos se
parece a la figura de los contratos por lo que no hay excesivos problemas para constituirlos si se reconducen a un ordenamiento interno y se determina la ley aplicable. No obstante, las posibilidades
reales de desarrollar acciones en nombre del organismo de cooperación son muy limitadas ya que no tiene capacidad para gestionar
un bien común (p.e una depuradora de agua) puesto que haría falta un convenio de derecho público de habilitación.
En cambio, los organismos nacidos a partir de acuerdos de derecho público que en la legislación española adoptan la forma de
convenio, constituyen de momento el nivel más elevado de cooperación entre entidades territoriales. Ello no significa que sean la solución perfecta; en otras latitudes del continente europeo más experimentadas que nosotros en la puesta en marcha de este tipo de
organismos ya han detectado que en ocasiones tienen problemas para actuar debido a que el marco legal que los ampara es excesivamente rígido. Además, conviven entidades territoriales que poseen
normativas distintas sobre aspectos importantes para la organización como el control de los actos, el sistema fiscal o la adquisición
de bienes; eso sin contar con que a veces alguno de sus miembros
carece de competencias para ciertos actos.
Este problema persiste, aunque se hayan elaborado tratados
internacionales de cobertura para la creación de estos organismos, mientras no se resuelva la armonización de legislaciones. De
hecho, la Convención-marco de 1980 y sus dos Protocolos sólo han
reconocido la posibilidad de que los Estados autoricen a sus entidades territoriales la constitución de organismos de cooperación
regidos por el derecho público si la legislación interna lo permite.
El resultado final puede ser que lo que se gane en desarrollo conjunto de proyectos, se pierda, en cambio, en capacidad política o
de decisión para abordar aspectos que sobrepasan la gestión strictu sensu.
223
REAF - 4/2007
Por otra parte, las materias que abordan los organismos de cooperación con o sin personalidad jurídica son múltiples: desde infraestructuras, medio ambiente, cultura, educación, turismo, universidades, entre los más comunes,15 hasta asociaciones dedicadas a temas
tan específicos como la producción de vino.16 Es habitual, por otra parte, que un mismo organismo desarrolle actuaciones en distintas ámbitos. Aunque no sea propiamente una materia, el objetivo de colaborar para obtener una mayor presencia institucional en la Unión
Europea o para participar en la ejecución de proyectos y programas
que lo permitan cofinanciados por la Comunidad especialmente provenientes del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social
Europeo y Fondo de Cohesión es una constante en buena parte de
los organismos de cooperación europeos. De hecho, las últimas novedades normativas tanto del derecho interno español como del derecho comunitario van a permitir una mejora en las relaciones de cooperación de las Comunidades Autónomas con sus homónimas
extranjeras, especialmente europeas.
2.2. Novedades normativas
En el derecho interno español, las últimas reformas llevadas a
cabo en algunos Estatutos de Autonomía como el de Catalunya, en
vigor desde agosto de 2006, han servido para positivizar una realidad
que ya existía y elevar a norma con rango de ley orgánica la cooperación transfronteriza e interterritorial. En particular, el nuevo Estatuto
de Autonomía de Catalunya dentro del Capítulo III Acción exterior
de la Generalitat dispone en su artículo 197:
15. A título ilustrativo, entre otras, la Conferencia de Regiones Periféricas y Marítimas de
la que son miembros Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla
y León, Catalunya, Valencia, Galicia, La Rioja, Melilla, Murcia, Navarra y País Vasco, creada en 1973 trata de lanzar proyectos en común que afectan a las regiones consideradas
geográficamente periféricas. Comunidad de Trabajo Galicia-región Norte de Portugal de
1991; Comunidad de Trabajo Andalucía-Algarve de 1995; Comunidad de Trabajo Castilla
y León-Norte de Portugal de 2000.
224
16. Assembly of European Wine-producing Regions (AREV) de la que forman parte CastillaLa Mancha, Castilla y León, Catalunya, Extremadura, Euskadi, Galicia, La Rioja, Madrid,
Murcia, Navarra y Valencia. Conferencia de Regiones Periféricas y Marítimas de la que son
miembros Andalucía, Aragón y Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León,
Catalunya, Valencia, Galicia, La Rioja, Melilla, Murcia, Navarra y País Vasco.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
Cooperación transfronteriza, interregional y al desarrollo.
1. La Generalitat debe promover la cooperación con las regiones europeas con las que comparte intereses económicos, sociales, ambientales y culturales, y debe establecer las relaciones que
correspondan.
2. La Generalitat debe promover la cooperación con otros territorios, en los términos que establece el apartado 1.
3. La Generalitat debe promover programas de cooperación al
desarrollo.
Aunque de una forma algo confusa, tal como señalan X. Pons y
E. Sagarra,17 se reconoce la competencia de la Generalitat para cooperar con otras entidades territoriales que participan de unos mismos intereses económicos, sociales, ambientales y culturales. Este
precepto faculta, entonces, para constituir organismos con otras regiones europeas y con otros territorios en la medida que representan
la cooperación más institucionalizada. La diferenciación que aparece
en el artículo 197 entre regiones europeas y otros territorios ciertamente es ambigua, pero responde a las distintas modalidades de cooperación que se mencionan en su título: cooperación transfronteriza, interregional y al desarrollo. En el fondo significa algo tan sencillo
como que Catalunya puede colaborar con entidades territoriales (entes locales y regionales) de cualquier parte del mundo. Lo que ocurre
que todavía hoy referirse, en general, a cooperación exterior o relaciones internacionales de las Comunidades Autónomas es visto por
parte de algunos sectores como una intromisión en el ámbito de actuación natural de los Estados y, más en particular, en las relaciones
internacionales, competencia exclusiva del Estado español.
Estos recelos no se dan únicamente en nuestro país, sino que los
tratados internacionales adoptados en el ámbito del Consejo de Europa
para regular estas cuestiones, así como diversas resoluciones y documentos de la Unión Europea, han procurado referirse a cooperación
transfronteriza, interterritorial, interregional, territorial (en lugar de
17. Pons, X., Sagarra, E., “La acción exterior de la Generalidad en la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”, REEI, nº 11, 2006, p. 19.
225
REAF - 4/2007
utilizar otros términos como cooperación internacional o similares)
con el objeto de dejar bien claro que no se trata de actuaciones que
se desarrollan en el ordenamiento jurídico internacional. El Estatut
ha heredado estos temores que explican en cierta forma la necesidad
de diferenciar las tres modalidades de cooperación.
En el terreno de lo jurídicamente razonable, el artículo 197 es
explícito al acotar el ámbito de actuación de la Generalitat a la cooperación con entidades territoriales que no son Estados. Sin embargo, consideramos que este artículo debe relacionarse con el artículo
195 que amplía las posibilidades de cooperación:
Acuerdos de colaboración.
La Generalitat, para la promoción de los intereses de Cataluña,
puede suscribir acuerdos de colaboración en el ámbito de sus
competencias. A tal fin, los órganos de representación exterior
del Estado prestarán el apoyo necesario a las iniciativas de la
Generalitat. (art. 195)
El artículo 195 trascrito posibilita que mediante acuerdos se constituyan organismos de cooperación y nada impide que sus colaboradores, además de entidades territoriales, puedan ser también sujetos
de derecho internacional. En cualquier caso, estos acuerdos no tendrán la naturaleza jurídica de los tratados internacionales; por esta razón ¿sería inconcebible que Catalunya en nombre del Estado español
o integrada en la delegación española concluya un acuerdo con Andorra
para crear y participar en un organismo conjunto que vele, por ejemplo, por la eliminación de residuos o por la protección del entorno
natural?
226
Otras reformas estatutarias, como la de Valencia, aunque no
haya llegado tan lejos ha introducido cambios importantes en la acción exterior; y lo mismo puede decirse de algunas propuestas de reforma como la del Estatuto de Canarias, que contempla la posibilidad genérica de establecer cooperaciones con cualquier tipo de
entidades extranjeras si son de interés para la Comunidad Autónoma.
Se percibe, en general, cierta voluntad de que se reconozca jurídicamente una realidad que empezó a expensas de la ley y de que se normalice una práctica cooperativa que ya va siendo habitual en algunas
autonomías.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
A escala europea, la introducción de la figura de la Agrupación
europea de cooperación territorial (AECT) en la Unión Europea18 va a
suponer una nueva e interesante herramienta para la cooperación
transfronteriza e interterritorial desarrollada por las Comunidades
Autónomas. Sobre todo, porque supone un salto cualitativo en la
creación de organismos de cooperación entre entidades territoriales
de muy diversa índole, incluyendo a Estados, y despeja dudas sobre la
naturaleza jurídica de estos organismos que en ningún caso estarán
regidos por el derecho internacional público ni serán sujetos de este
ordenamiento. La Comunidad, partiendo de la base de que no va a
suponer un peligro para las relaciones interestatales, intenta contractualizar las relaciones entre regiones y entes locales europeos.
El Reglamento de las AECT, a pesar de que reconoce el acervo
del Consejo de Europa respecto a los tratados internacionales concluidos para la cooperación transfronteriza e interterritorial (que
considera que tienen una dimensión más amplia) y señala que no
pretende proporcionar un conjunto de normas específicas que regulen todos los acuerdos suscritos en el territorio de la Comunidad, es
posible que en la práctica tenga efectos más notorios, logrando superar algunas de las limitaciones de los Tratados mencionados. En especial, podrá remover las dificultades derivadas del hecho que los
dos Protocolos del Convenio-marco de 1980 no generan obligaciones
para un significado grupo de Estados que no los han ratificado. En
cambio, el Reglamento AECT, preceptivo para los miembros de la Unión
Europea, va a poder regular disposiciones que afectan a la naturaleza jurídica, estatuto, funciones, derecho aplicable, entre otras, y que
también se regulan en los dos Protocolos mencionados.
No obstante, la simultaneidad de trabajos sobre los organismos
de cooperación entre entidades territoriales elaborados desde la Unión
Europea y desde el Consejo de Europa se ha visto con cierto recelo.
En concreto, el Comité de Expertos sobre cooperación transfronteriza del Consejo de Europa está estudiando desde el 2004 la viabilidad
de un Protocolo adicional nº 3 a la Convención-marco de 1980 sobre
la creación de agrupaciones euroregionales de cooperación o, en su
18. Reglamento (CE) nº 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo del 5 de julio de
2006 sobre la Agrupación europea de cooperación territorial (AECT), DOUE del 31 de julio de 2006, L 210/19.
227
REAF - 4/2007
caso, la adopción de una Convención europea que establezca una ley
uniforme sobre las agrupaciones transfronterizas de cooperación territorial. La entrada en vigor del Reglamento de las AECT supone un
esfuerzo añadido por cuanto que los trabajos en curso que en adelante desarrolle el Comité de expertos del Consejo de Europa van a tratar de justificar su compatibilidad y complementación con la citada
normativa comunitaria.19
En definitiva, una AECT es un organismo dotado de personalidad jurídica cuyos integrantes pueden ser Estados miembros, autoridades regionales, autoridades locales, organismos regidos por el derecho público y asociaciones formadas por organismos pertenecientes
a una o varias de las categorías señaladas, con el objetivo de fomentar la cooperación territorial, que comprende la transfronteriza, transnacional e interregional, (arts. 1-3). Inicialmente la propuesta de la
Comisión fue denominar a estos organismos Agrupaciones europeas
de cooperación transfronteriza20 lo que dio pie a sucesivas críticas,
entre otras razones, porque en dicho Reglamento se contemplaban
las tres modalidades de cooperación y no únicamente la transfronteriza.21
Respecto a la personalidad jurídica, el Reglamento dispone que
la AECT se regirá (salvo lo previsto en éste) por el derecho del Estado
19. Huesa Vinaixa, R., “La ‘eurorregión”: marco jurídico y proyección de futuro”, La adaptación de los organismos de cooperación transfronteriza por las Comunidades Autónomas,
Gabinete de Iniciativas Transfronteriza-Junta de Castilla y León, Valladolid, 2006, p. 143145. Consejo de Europa., Similarities and diferences of instruments and policies of the
Council of Europe and the European Union in the field of transfrontier cooperation,
2006.
20. Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a la creación
de una Agrupación europea de cooperación transfronteriza (AECT), COM(2004) 496 final,
14 de julio de 2004.
228
21. Las disensiones terminológicas eran notables aunque había cierto acuerdo en que el
calificativo de agrupación transfronteriza no abarcaba todos los ámbitos de cooperación
regulados en el Reglamento. Entre otros, ARFE., Comments of the Association of European
Border Regions (AEBR) on the proposal of the European Commission for a – regulation of
the European Parliament and of the Council establishing a European Grouping of Crossborder
co-operation (EGCC), Gronau, 2004, accesible desde www.aebr.net, p. 2; o el Comité de
las Regiones que propuso que se denominara Agrupación europea de cooperación transeuropea, Dictamen del Comité de las Regiones del 18 de noviembre de 2004 sobre la
“Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la creación
de una agrupación europea de cooperación transfronteriza (AECT)”, DOUE, C 71/46, 22
de marzo de 2005.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
miembro en el que establezca su sede social y tendrá capacidad para
adquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles, contratar personal
y comparecer en juicio como parte (arts. 1-2). Igualmente tendrá capacidad para actuar en nombre y por cuenta de sus miembros. A tal
fin la AECT se regulará mediante un convenio y unos estatutos que,
entre otras cuestiones, deben especificar el lugar del domicilio social,
los miembros, las funciones y la legislación aplicable a la interpretación y aplicación del convenio que se corresponderá con la vigente
en el Estado miembro donde se ubique la sede (art. 8). De todo ello
se desprende que su personalidad estará regida por el derecho interno y no hay ninguna cláusula que permita entrever que tal vez alguna AECT llegue a poseer personalidad jurídica internacional.22
En cuanto a sus miembros, las AECT pueden albergar a entidades territoriales muy pero que muy heterogéneas, que van desde
Estados, entes regionales y locales, hasta asociaciones de entidades territoriales.23 No existe, pues, una jerarquía en el seno de las AECT en
función de las competencias internas (y eventualmente internacionales) de que dispongan cada uno de ellos salvo las que se deriven de
los cargos previstos en los estatutos tales como director u órganos de
gobierno. Las posibilidades de que una entidad forme parte de una
AECT son tan amplias que puede llegar, incluso, a traspasar los confi-
22. Beltrán, S. y Zapater, E., “La política de cohesió”, en 20 anys de Catalunya a la Unió
Europea Dir. F. Morata, Delegació del Govern davant la Unió Europea-IUEE, Barcelona,
2006, p. 103.
23. En concreto, el artículo 3 establece:
“Composición de la AECT
1. La AECT estará integrada por miembros, dentro de los límites de sus competencias con
arreglo a la legislación nacional, pertenecientes a una o más de las siguientes categorías:
a) Estados miembros;
b) autoridades regionales;
c) autoridades locales;
d) organismos regidos por el Derecho público a efectos del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de
marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
Podrán también ser miembros las asociaciones formadas por organismos pertenecientes
a una o más de estas categorías.
2. La AECT estará constituida por miembros situados en el territorio de al menos dos Estados
miembros.”
229
REAF - 4/2007
nes territoriales de la Unión Europea. Según una interpretación restrictiva del Reglamento, especialmente del artículo 3, se desprende
que únicamente podrán ser miembros los Estados y entidades de la
Unión Europea. Sin embargo, una lectura conjunta de este artículo
con el considerando 16 se desprende que, siempre que el ordenamiento interno del tercer Estado o de acuerdos entre Estados miembros y
países terceros lo permitan, podrán también ser miembros entidades
de terceros Estados.24 Por tanto, sólo quedan excluidos de una AECT
los Estados que no son miembros de la Unión Europea, pero no sus
entidades.25 La duda es si una AECT, una vez constituida, podrá celebrar convenios con terceros Estados para llevar a cabo proyectos conjuntos. En suma, pese a que restan ciertas dudas sobre la idoneidad
de que puedan participar Estados en el seno de una AECT por cuanto vayan a suponer una intromisión y un obstáculo para la cooperación desarrollada entre entidades territoriales, en general se ha acogido positivamente, entre otras razones, porque contribuirá a fortalecer
la cohesión económica y social y dinamizará los organismos de cooperación.26
Por otra parte, los ámbitos de actuación de las AECT son muy
amplios dado que abarcan el conjunto de la cooperación territorial y
se prevén dos vías para llevarlos a cabo: la primera, mediante la aplicación de programas de cooperación territorial cofinanciados por la
Comunidad con cargo a los Fondos Estructurales aprobados, o la segunda, mediante iniciativas propias de cooperación territorial, esto
es, impulsadas por los miembros de la AECT sin intervención de la
Comunidad. En mi opinión, la posibilidad de poder seguir actuando
24. En concreto el Reglamento AECT en su Considerando 16 dispone:
“El artículo 159, párrafo tercero, del Tratado no permite que la legislación basada en esa
disposición incluya entidades de países terceros. Sin embargo, la adopción de una medida comunitaria que posibilite crear una AECT no debe excluir la posible participación de
entidades de países terceros en una AECT constituida con arreglo al presente Reglamento,
en caso de que así lo permitan la legislación de un país tercero o los acuerdos entre Estados
miembros y países terceros.”
25. Incluso para José Ignacio Luaces Fernández dichos organismos deberían permitir la colaboración con terceros Estados como Noruega, Andorra o Suiza, con quienes desde hace
tiempo se ha venido desarrollando cooperación transfronteriza, “La agrupación europea
de cooperación transfronteriza y las implicaciones del nuevo instrumento jurídico. ¿Bases
para una integración efectiva?, Unión Europea Aranzadi, n. 12, 2005, p. 24.
230
26. Comité de las Regiones. Dictamen del Comité de las Regiones de 18 de noviembre de
2004, op. cit.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
desde un organismo privilegiado de cooperación como van a ser las
AECT sin estar condicionado por la realización de proyectos subvencionados a través de financiación comunitaria es una oportunidad más
para impulsar la cooperación transfronteriza e interterritorial de largo alcance que debería sobrevivir a los fondos comunitarios.27 Aunque
no hay motivos para ser optimistas si nos atenemos a otros proyectos
piloto también pensados para incentivar la colaboración entre entidades territoriales de la Unión Europea pero sin financiación, que no
están dando buenos resultados.
En particular, se trata de los acuerdos y contratos tripartitos ideados en una propuesta de la Comisión formulada en el Libro Blanco
sobre Gobernanza Europea de 2001. El objetivo era que mediante la
conclusión de estos acuerdos por parte de las entidades regionales
y/o locales junto con el respectivo Estado miembro y la Comisión, se
facilitara la aplicación de determinadas normas comunitarias, particularmente en medio ambiente, transporte y energía. No obstante
las gravosas condiciones jurídicas, así como la falta de financiación a
través de fondos comunitarios adicionales para implementarlas, están limitando el éxito de esta nueva experiencia. Durante aproximadamente cuatro años sólo se ha suscrito un acuerdo tripartito entre
la Región de Lombardía, Italia y la Comisión, pero incluso en este caso hay dificultades financieras para ejecutarlo. Algunas regiones con
competencias legislativas han llegado a cuestionar su eficiencia al
no contar con el aliciente de las ayudas comunitarias.28 Por este motivo, y pese a que la finalidad y el ámbito de actuación de las AECT
es distinto a los acuerdos tripartitos, es previsible que la mayoría de
actividades que emprendan estos organismos se haga a partir de ayudas comunitarias.
En relación al tema de la responsabilidad por las actividades
realizadas, el Reglamento dispone que en primer lugar corresponde
27. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto Enrique Martínez, fue precisamente la
falta de financiación comunitaria la que ralentizó las actividades transfronterizas y hubo
que esperar a la iniciativa Interreg para ir superando esta situación, “La futura Agrupación
europea de cooperación transfronteriza”, La adaptación de los organismos de cooperación transfronteriza por las Comunidades Autónomas, Gabinete de Iniciativas TransfronterizaJunta de Castilla y León, Valladolid, 2006, p. 213.
28. Vara, G., “Novedades en Europa para aumentar la participación regional y local en los
procesos de toma de decisión europeos”, Unión Europea Aranzadi, febrero 2006, pp. 27-33.
231
REAF - 4/2007
a la AECT y sólo cuando sus activos resulten insuficientes, entonces
será por cuenta de sus miembros. No obstante, un Estado miembro
puede prohibir una actividad de la AECT en su territorio si considera
que contraviene el orden, la seguridad, la sanidad, la moral o, en general, el interés público. La inclusión de esta cláusula refuerza la soberanía estatal sobre las AECT de modo similar a otro tipo de actuaciones exteriores de las regiones y entes locales en el Estado español
o a nivel comunitario. Sin embargo, es relativamente novedoso e implica un cierto grado de coordinación más que de jerarquía entre la
Administración del Estado y las respectivas entidades territoriales,
la posibilidad de que en el caso de que se apliquen dichas prohibiciones (que no deben constituir “un medio de restricción arbitraria o
encubierta de la cooperación territorial”), éstas puedan ser revisadas
por la autoridad judicial competente (art. 13).
Finalmente, queda por valorar qué grado de efectividad comportarán las mencionadas novedades normativas a partir de un breve repaso de algunas experiencias que ejemplifican las modalidades
de cooperación institucionalizada con o sin personalidad jurídica de
carácter transfronterizo o interterritorial desarrolladas en la práctica
española.
3.
Experiencias de cooperación institucionalizada
3.1. No normativa: Cuatro Motores para Europa
y la Euroregión Pirineos Mediterráneo
Los “Cuatro Motores para Europa” es un organismo que nació
de un acuerdo no normativo en septiembre de 1988 con la intención
de fortalecer las relaciones entre Baden-Württemberg, Rhône-Alpes,
Catalunya y Lombardía y formar parte del proceso de unificación
europea.29 Sus líneas de trabajo se han dirigido sobre todo al terreno
económico y social pero también han tratado de convertirse en una
plataforma política conjunta para incidir en las instituciones y organismos de la Unión Europea. Inicialmente fue considerado como un
232
29. Quatre Motors per a Europa. Memorandum d’Acord entre els Presidents de BadenWürttemberg, Catalunya, Lombardia i Rhône-Alpes, Sttutgart, 9 de septiembre de 1988.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
grupo de trabajo no institucionalizado, pero posteriormente desarrolló colaboraciones más complejas; en concreto en junio de 1990, los
Cuatro Motores decidieron cooperar con la provincia canadiense de
Ontario escapando, pues, del ámbito estrictamente europeo.30 Con el
tiempo, las decisiones tomadas en su seno fueron adquiriendo un
mayor grado de compromiso tanto político como jurídico, haciéndose más visible como grupo de influencia en el ámbito comunitario.31
Su estela, no obstante, ha quedado deslucida en los últimos años superada por otros organismos de cooperación en los que participa
Catalunya y ha seguido manteniendo una dimensión más política
que jurídica. De hecho, no se ha publicado en el BOE.
En cambio, parece pasar un mejor momento la Eurorregión
Pirineos-Mediterráneo creada a partir de la Declaración Constitutiva
de la Eurorregión el 29 de octubre de 2004, entre las Comunidades
Autónomas de Aragón, Catalunya y Baleares y los Consejos regionales franceses de Languedoc-Roussillon y Midi-Pyrénnées, con el propósito “de unir esfuerzos para crear en el noroeste del Mediterráneo
un polo de desarrollo sostenible basado en la innovación y la inclusión social y territorial”.32 Para ello colaborarán con los Estados de Andorra, España y Francia, así como con las instituciones europeas e internacionales. Su estructura es muy flexible, más parecida a la prevista
para organismos de coordinación que de cooperación permanente;
así, la máxima representación reside en un Encuentro de Presidentes,
que aseguran el impulso político, y en las Presidencias rotatorias dentro de las cuales la encargada por turno promueve la Eurorregión en
el ámbito institucional y político. Cuenta, además, con un Grupo de
coordinación formado por personal técnico de entre sus miembros con
el objetivo de concertar políticas y efectuar proyectos conjuntos y la
Secretaría que vela por la ejecución de las actividades emprendidas en
su seno.33 Asimismo dispone de una Coordinación Europea que ha de
30. Quatre Motors per a Europa, Declaració d’Associació i Memorandum d’Acord de
Cooperació, Toronto, 25 de junio de 1990.
31. De forma ilustrativa: “Les Présidents des ‘Quatre Moteurs’ ont aprouvé la conception
du projet ‘Teleregions’ lors de la réunion du 17/02/1993 à Sttutgart. Le Groupe de Projet
s’est ensuite efforcé d’obtenir une aide de la Commission de l’UE pour ce projet, seul moyen d’assurer le financement” Groupe de Projet Téléregions, Résolution, 17 de marzo de
1995, incluida en Quatre Moteurs pour l’Europe : Bilan de l’année 1995.
32. Declaración Constitutiva de la Eurorregión, Barcelona, 29 de octubre de 2004.
33. Fuente: http://www.eurorregion-epm.org.
233
REAF - 4/2007
preparar la estrategia de la Eurorregión como grupo de interés ante
la Unión Europea y de Coordinaciones específicas que desarrollan los
siguientes proyectos: EuroBiorregiones, Portal Cultura, Observatorio
Socioeconómico.
En definitiva, el sistema de actuación básicamente es de coordinación, es decir, una vez adoptadas las orientaciones y estrategias
en el marco de la Eurorregión, cada uno de sus miembros asume
funciones con carácter individual pero que benefician a la colectividad.34 En particular, los ámbitos de cooperación que la Eurorregión
ha considerado estratégicos y consecuentemente centrarán su mayor actividad en los próximos años son las comunicaciones e infraestructuras, la investigación y la innovación tecnológica, cultura, medio ambiente, turismo y patrimonio.35
De forma ilustrativa de este tipo de colaboración, en el sector
cultural se abrió una convocatoria para iniciativas culturales eurorregionales impulsada desde Midi-Pyrénnées pero destinada a proyectos de carácter cultural con una dimensión eurorregiona,l esto
es, fomentaba iniciativas que se efectuaran en colaboración con al
menos dos regiones miembros de la Eurorregión, que tuvieran apoyo profesional efectivo que incluyera participación financiera de
los operadores asociados y su propósito fuera una cooperación
prolongada. Las temáticas cubiertas por esta convocatoria abarcaban la colaboración entre operadores que intervinieran a favor de
los ciudadanos jóvenes, espectáculos, artes plásticas, patrimonio, audiovisual, artes populares, edición y la cooperación a través de festivales. 36 Próximamente Catalunya tiene intención de aportar fi-
34. Curiosamente el acto de creación de la Eurorregión no se ha publicado en el BOE, pero sí que consta en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el acuerdo del Govern
mediante el cual se crea el Programa para el impulso y la creación de la Eurorregión PirineosMediterránea en el ámbito de las competencias de la Generalitat de Catalunya, programa que se puede encuadrar dentro de las actuaciones exteriores (unilaterales) de esta
Comunidad Autónoma; DOGC 11 de noviembre de 2004.
35. Eurorregión, Euroregió Pirineus Mediterrània. Memòria d’un any (octubre 2004-octubre 2005), 28 de octubre de 2005.
234
36. Bajo la convocatoria “Iniciativas Culturales Eurorregionales” de la Región Midi-Pyrénnées,
la “Réseau Chainon” coordina la constitución de una red de seguimiento de artistas y de
difusión en el ámbito del espectáculo en vivo en el territorio de la Eurorregión Pirineos
Mediterráneo. En este marco dos compañías catalanas actuaron en septiembre de 2006
en Tournefeuille, ciudad asociada a la Réseau Chainon.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
nanciación, como ya lo han hecho las regiones francesas, para fomentar proyectos de cooperación cultural eurorregional; en este caso, las convocatorias partirán desde Catalunya pero en beneficio de
los ciudadanos de la Eurorregión. También bajo este sistema de coordinación basado en iniciativas unilaterales se han aprobado, en octubre de 2006, las bases reguladoras para la concesión de Ayudas
Eurorregión a redes de cooperación, a la realización de estudios económicos y sociales de la Eurorregión y a iniciativas que impulsen el espacio mediático eurorregional en el marco del Programa para el impulso de la Eurorregión Pirineos Mediterránea de la Generalitat de
Catalunya.37
Por otra parte, la falta de dimensión jurídica de la Eurorregión
no ha impedido que sus miembros incluyan algunos de los acuerdos
bilaterales de cooperación que han suscrito dentro la estrategia política de la Eurorregión tal como ha sucedido con el acuerdo-marco
de cooperación transfronteriza entre el Conseil Général des Pyrenees
Orientales y la Generalitat de Catalunya suscrito el 29 de junio de
200638 cuya publicación oficial tampoco consta.
De cualquier manera, el desarrollo de la cooperación en el marco de la Eurorregión puede evolucionar hacia modalidades de mayor contenido obligacional; en particular, está en estudio un proyecto para que en 2007 este organismo permita convocar ayudas
conjuntas para promover las iniciativas culturales eurorregionales.
De ser así, quizás habría que considerar la posibilidad de publicar el
acuerdo de constitución de la Eurorregión en el BOE a efectos, sobre todo, de eficacia frente a terceros. Además, para poder dinamizar todas estas actividades la Eurorregión, como tantos otros organismos de cooperación, necesita financiación. En este sentido, una
de las vías posibles para acceder a las ayudas comunitarias es que pasara a integrarse como miembro de una AECT.
37. Programa para el impulso de la Eurorregión Pirineos Mediterránea, DOGC 20 de octubre de 2006.
38. Fuente: http://www.eurorregion-epm.org.
235
REAF - 4/2007
3.2. Contractual-convencional: la Asamblea de las Regiones
de Europa y la Comunidad de Trabajo de los Pirineos
La Asamblea de las Regiones de Europa (ARE), regida por el derecho francés, nació el 14 de junio de 1985 con una clara voluntad de
participar en el proceso de construcción europea;39 en estos más de veinte años la ARE participó en la creación del Consejo Consultivo de los
entes regionales y locales,40 precedente del actual Comité de las Regiones
de la Unión Europea, y ha sido parte activa en todas las manifestaciones políticas orientadas a mejorar la posición de las regiones en el entramado de las instituciones comunitarias. En efecto, los miembros activos de la ARE pueden ser todas las regiones de Europa y los miembros
consultivos las asociaciones interregionales de regiones europeas.
Actualmente forman parte de la ARE cinco autonomías del Estado español (Castilla y León, Catalunya, Galicia, Islas Baleares y Valencia), de
un total de 255 regiones, así como la Comunidad de Trabajo de los
Pirineos y la Comunidad Galicia-Región Norte de Portugal, en tanto que
organizaciones interregionales creadas por Comunidades Autónomas.
Tiene una estructura permanente formada por un Presidente
que representa la asociación, una Asamblea General que es órgano
deliberante, el Buró que constituye el ejecutivo, Comisiones de trabajo encargadas de realizar programas específicos, un tesorero y un
Secretario General. La ARE se financia a través de las cotizaciones de
sus miembros, de subvenciones de instituciones públicas y privadas,
de actividades propias y de ingresos provenientes del patrimonio. Como
ya se señaló, la posibilidad de tener financiación propia así como la
capacidad de adoptar acciones conjuntas forman parte de los atributos de su personalidad jurídica.41 No obstante, interesa destacar que
se trata de un organismo de cooperación no estrictamente transfronterizo, por lo que ni la normativa interna ni los tratados internacionales elaborados por el Consejo de Europa serían de aplicación, sobre todo, porque el Estado Español no ha ratificado el Protocolo nº 2
sobre cooperación interterritorial.
39. Se maneja la última versión de los Estatutos de la ARE reformados en Nápoles, el 28
de noviembre de 2002.
40. Sobre los orígenes de la ARE, Beltrán, S., L’Assemblea de Regions d’Europa, EAPGeneralitat de Catalunya, Barcelona, 1996.
236
41. Más información sobre los trabajos de la ARE, http://www.a-e-r.org.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
En el documento del Ministerio de Administraciones Públicas antes mencionado se explica que el Estado español no ha suscrito ninguno de los dos Protocolos del Convenio-marco de 1980 porque las
respuestas que se ofrecen en ellos vienen cubiertas por los Tratados
bilaterales celebrados respectivamente con Francia y Portugal. Sin embargo, la composición y actuación de la ARE rebasa la cooperación
vecinal ya que permite, por ejemplo, que Catalunya se relacione con
entidades territoriales de cualquier rincón de Europa. Sí que es cierto que el Tratado de Bayona puede llegar a amparar organismos de
cooperación formados por entidades territoriales de terceros países
junto con entidades francesas y catalanas. Pero la ARE la integran
Comunidades Autónomas no incluidas en el Tratado de Bayona como
las Islas Baleares que pudieran algún día participar sin Catalunya y,
en cualquier caso, los estatutos de la ARE tampoco se han publicado
en el BOE.
Por fortuna no todo es difuso: la cooperación transfronteriza
desarrollada en algunos ámbitos geográficos está adquiriendo cierta
solidez, uno de cuyos mejores exponentes es la Comunidad de Trabajo
de los Pirineos (CTP), nacida de forma oficial en Pau mediante la firma de un acuerdo no normativo en abril de 1983 entre el Principado
de Andorra, las Comunidades Autónomas de Aragón, Catalunya,
Euskadi, y Navarra y las regiones francesas de Aquitania, LanguedocRoussillon y Midi-Pyrénées. Más adelante, en noviembre de 1983, se
firma un acuerdo mediante el que la CTP se convierte en órgano de
cooperación transfronteriza.
A lo largo de estos casi veinticinco años la CTP ha desarrollado
diferentes actuaciones cuyo eje ha girado alrededor del macizo pirenaico tratando de superar las barreras fronterizas y, al mismo tiempo, estrechar la cooperación entre las entidades territoriales vecinas.
Actualmente la CTP se estructura en torno a un Presidente, un Secretario
General, un Comité de coordinación y cuatro Comisiones de Trabajo,
articuladas en torno a las siguientes áreas temáticas: Infraestructuras
y transporte; Formación y tecnología; Cultura, juventud y deportes; y
Desarrollo sostenible.
Destaca, entre sus principales características, la capacidad de la
CTP para adaptarse a las vicisitudes legales desde su creación hasta
la actualidad sin perder fuerza, al contrario, mejorando sus competencias. Así la CTP se ha transformado en diferentes figuras, cada vez
237
REAF - 4/2007
más complejas, con el ánimo de fortalecer una auténtica cooperación. En concreto, el 17 de marzo de 2005 mediante la firma de un
convenio interadministrativo de cooperación transfronteriza (publicado en el BOE el 22 de noviembre de 2005), se crea el Consorcio de
la CTP formado por las Comunidades Autónomas de Aragón, País Vasco,
Catalunya y la Comunidad Foral de Navarra y las regiones francesas
de Midi-Pyrénées y Languedoc Roussillon. Se trata de una entidad asociativa con personalidad jurídica de carácter público amparada por el
Tratado de Bayona y la Convención-marco de 1980 sobre cooperación transfronteriza.
La estructura del Consorcio de la CTP es similar a otras estructuras asociativas pero sólo en apariencia. Diversos elementos la distinguen de otras experiencias autonómicas: en primer lugar, se establece expresamente que el derecho aplicable es el derecho público español
y, en consecuencia, las controversias suscitadas en su desarrollo se resolverán en la jursidicción contencioso-administrativo española (cláusula tercera del convenio). En segundo lugar, el Consorcio puede contraer obligaciones en el ejercicio de sus funciones; realizar actos de
administración y disposición de bienes; obtener subvenciones y ayudas tanto de personas públicas como privadas; contratar personal,
obras, servicios y suministro (art. 3). En este último caso el personal
propio tendrá carácter laboral. En tercer lugar, el Consorcio podrá tener recursos procedentes de aportaciones de las entidades miembro
incluidas en sus respectivos presupuestos; ayudas y subvenciones procedentes de organismos oficiales en especial de la Unión Europea
y de personas particulares; ingresos procedentes de su patrimonio y
demás financiación procedente de prestación de servicios y de la concertación de operaciones de crédito (art. 19). En cuarto lugar, el Consorcio
podrá directamente gestionar ante la Unión Europea o ante los respectivos Estados la obtención de las ayudas económicas en el marco
de sus competencias (art. 2), lo cual le va a permitir tener un campo de
actuación más amplio que los organismos regidos por el derecho privado.
238
Efectivamente, una de las principales novedades va a consistir
en que a partir de ahora las acciones decididas por el Consorcio van
a poder ser aplicadas por este organismo en lugar de tener que ser
implementadas de forma individual por cada uno de sus miembros,
tal como ocurría anteriormente, o tal como sucede comparativamente con la Eurorregión Pirineos-Mediterráneo. Como consecuen-
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
cia de este cambio jurídico, el Consorcio será responsable de sus actos y podrá recibir directamente ayudas y subvenciones de la Unión
Europea.
En particular, el consorcio ha solicitado a las autoridades españolas convertirse en autoridad de gestión para la próxima programación de los Fondos Estructurales de la Unión Europea 2007-2013.
En este nuevo periodo, los Programas Operativos que se elaboran bajo el Objetivo “cooperación territorial” han de desarrollarse en colaboración de al menos dos países (en concreto sería el Programa
Operativo España-Francia). Estos programas han de prever un estudio de la situación de la zona de cooperación; una lista de les zonas
subvencionables; una justificación de les prioridades; y, sobre todo,
la designación por parte del Estado miembro de una única autoridad para la gestión encargada de la ejecución del Programa Operativo,
certificación y auditoria que podría ser una autoridad regional.42 He
aquí la razón por la cual la CTP demanda esta capacidad que correspondió a Aquitania en el periodo 2000-2006.
De cualquier modo, la CTP, en coherencia con los ámbitos de
actuación del consorcio, ha solicitado a las autoridades francesas y españolas que posibiliten a través de su Programa Operativo “la realización de proyectos transfronterizos estructurantes”.43 En particular,
el consorcio tiene competencias en transportes e infraestructuras; problemas energéticos; agricultura, economía forestal y de montaña;
promoción del turismo y del termalismo; protección de los recursos
y el medio naturales; ordenación del territorio y urbanismo; desarrollo regional y rural; patrimonio cultural; formación e innovación
(art. 2).
Pero, al mismo tiempo, la CTP continúa siendo una organización transfronteriza de cooperación en la que participa el Estado de
Andorra e igualmente está abierta a la incorporación de otras enti-
42. Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo del 11 de julio de 2006 por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al
Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n. 1260/1999,
DOUE L 21 0/1, 31 de julio de 2006.
43. CTP. Declaración Común de los Presidentes de la Comunidad de Trabajo de los Pirineos,
Irún, 15 de septiembre de 2006.
239
REAF - 4/2007
dades territoriales.44 Una misma estructura, la CTP, alberga dos realidades jurídicas distintas. Ello se hace más plausible en los propios estatutos que prevén que el cargo de presidente del consorcio se corresponda con el de la presidencia de la CTP, que es de carácter rotativo,
excepto en aquellos casos en que se ostente por una entidad no miembro en cuyo caso se ejercerá por el Presidente de la CTP anterior.
Igualmente, el Secretario General de la CTP es miembro nato del Comité
Ejecutivo del consorcio a menos que sea un representante de una entidad que no forme parte del mismo (respectivamente arts. 9 y 7).
Como la propia CTP señala, el consorcio no integra a Andorra por cuanto no es signatario del Tratado de Bayona ni miembro de la Unión
Europea, pero expresan su deseo de integrarlo de algún modo en el
futuro.45
4.
Nuevas tendencias
La incorporación de Andorra en el seno de la CTP constituye uno
de los aspectos más progresistas de la cooperación transfronteriza e
interterritorial desarrollada por las Comunidades Autónomas. Si bien
todavía no es una participación jurídica efectiva no significa que sea
inviable, entre otras razones porque los instrumentos normativos vigentes permiten estudiar algunas opciones. El Reglamento de las AECT
contempla, entre los posibles miembros, las asociaciones compuestas por autoridades regionales y locales: la CTP entra en principio en
este supuesto o ¿debe quedar excluida por el hecho que uno de sus
miembros es un Estado no miembro de la Unión Europea? La siguiente opción sería que el consorcio de la CTP entrara en una AECT
y fuera la propia AECT la que suscribiera un acuerdo de colaboración con Andorra; quizás el problema estaría en que según el artícu-
44. En particular, el artículo 24 de sus Estatutos dispone:
“De acuerdo a lo establecido en los artículos 8.1 y 16.2, el Comité Ejecutivo discutirá sobre la adhesión de nuevas entidades al consorcio. El acuerdo adoptado será sometido a la
ratificación posterior por los órganos competentes de los miembros consorciados.
La incorporación de nuevos miembros se formalizará mediante el oportuno convenio de
adhesión, con la consiguiente modificación de los Estatutos. A efectos del Tratado de Bayona
y, en particular, de la observancia del procedimiento establecido en el derecho interno español y francés, el convenio de adhesión tendrá la naturaleza de convenio de cooperación transfronteriza”.
240
45. CTP. Informe de la Presidencia Catalana 2003-2005.
La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán
lo 7.4 del Reglamento, las funciones de la AECT no deben suponer
el ejercicio de competencias de política exterior. Otra vía sería que
mediante un tratado internacional (u otro acto de derecho internacional) entre Francia, España y Andorra se permita la participación
efectiva de este último en la CTP. O si conviniera, el propio Estado
español podría implicarse en el proyecto junto con las respectivas
Comunidades Autónomas;46 como se ha señalado el Tratado de Bayona,
no agota todas las posibilidades de cooperación en el Pirineo. En cualquier caso, la mera posibilidad de colaboración entre entidades territoriales y Estados a través de organismos de cooperación marca
tendencia. Tal vez ello permita superar alguno de los obstáculos
que se derivan de la desigualdad de competencias entre entidades
regionales y locales, sobre todo, por parte de las Comunidades
Autónomas cuyas posibilidades de actuar en algunas materias se acercan más a las de los Estados que a las de algunas entidades territoriales europeas.
En el ámbito europeo, la tendencia apunta a la convergencia
de funciones entre el Consejo de Europa y la Unión Europea: actualmente ya no existe una división tan clara entre el papel que ha de
desempeñar el Consejo de Europa, que hasta ahora se ha distinguido
por regularizar jurídicamente la cooperación entre entidades territoriales y la Unión Europea que ha tratado de dinamizar la práctica que
ya llevaban a cabo dichas entidades. Ambos organismos ejercen esta
doble tarea, normalizadora y dinamizadora, sobre todo desde que
en el ámbito comunitario se ha adoptado la figura de las AECT. Por
su parte, el Consejo de Europa ha emprendido diferentes proyectos,
por citar alguno, el de la democracia local y regional que persigue
impulsar de una manera tangible la cooperación territorial más allá
de un desarrollo normativo.
En el terreno de la cooperación institucionalizada y pese a que
algunos autores sostienen que las Eurorregiones son estructuras de
46. En la práctica reciente un ejemplo de participación gubernamental en un consorcio fue el Acuerdo-marco concluido entre la UNESCO y el Consorcio 2004 integrado éste último por el Gobierno español, la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento de
Barcelona para sentar las bases del popular pero incomprendido Fórum 2004. Beltrán,
S., “El Fórum 2004 ¿un ejemplo de cooperación? (El Acuerdo-marco relativo al Fórum
Universal de las Culturas-Barcelona 2004), Revista CIDOB d’Afers Internacionals, nº 56,
2002, pp. 181 y ss.
241
REAF - 4/2007
cooperación más sólidas que las Comunidades de Trabajo,47 habría que
matizarlo en el ámbito español especialmente con respecto a la CTP
que actualmente es un modelo de cooperación avanzado en relación, por ejemplo, a la Eurorregión Pirineos-Mediterráneo. Esta aseveración no desmerece, sin embargo, la labor de los denominados organismos de animación cuyas actuaciones se dirigen más al terreno
político y, en ocasiones, también bajo sus orientaciones se han vertebrado auténticos acuerdos de cooperación transfronteriza e interterritorial.
Por otro lado, y a medida que la cooperación se vaya reforzando a través de la creación de organismos con capacidad para gestionar bienes públicos, será más necesaria la participación de los entes
locales, bien como miembros de pleno derecho o colaborando con
los proyectos emprendidos por los organismos de cooperación. La tendencia será fomentar organismos de composición territorial mixta
para gestionar proyectos conjuntos en que cada entidad actúe en el
marco de sus competencias y reforzar, como certeramente ha señalado algún autor, la cultura de la cooperación.48
La cooperación transfronteriza e interterritorial a través de la
creación de organismos es, en definitiva, y a menos que suceda algún
cambio brusco inimaginable, un clásico renovado; más perfeccionada
para quienes decidan colaborar por la vía del consorcio o la AECT;
con más opciones: organismos de animación, regidos por el derecho
privado o público; con zonas grises: cooperación interterritorial y la
alta costura reservada a trajes de cooperación todavía por ultimar cuyos miembros de pleno derecho sean indistintamente entidades territoriales y Estados, eso sí, sólo al alcance de unos pocos.
47. Perkmann, M., “The rise of Eurorregion. A bird’s eye perspectives on European crossborder co-operation”, 2003, p. 7. http://www.comp.lancs.ac.uk/sociology/papers/PerkmannRise-of-Euroregion.pdf. La solidez de la cooperación a través de Eurorregiones también
se hace ostensible en la iniciativa comunitaria INTERREG III, DOUE C 226/2, 10 de septiembre de 2004.
242
48. Gómez Campo, E., “El Tratado de Bayona del 10 de marzo de 1995: significado y visión general de sus posibilidades para la cooperación transfronteriza”, Jornada de Estudio
sobre las posibilidades y límites jurídicos de la cooperación transfronteriza, Anglet, 30 de
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245
REAF - 4/2007
RESUM
Aquest article analitza la dimensió jurídica dels organismes de cooperació
transfronterers, és a dir, constituïts per entitats territorials veïnes, i interterritorials, integrats per entitats no veïnes en què participen comunitats autònomes, tant respecte dels acords de constitució com de les activitats que
desenvolupen una vegada creats, amb referència especial a Catalunya, denominadora comuna en tots ells. L’interès de l’autora és esbrinar quant s’ha
avançat des que es van donar a conèixer les primeres experiències de cooperació fins ara, tenint en compte els darrers canvis produïts en la normativa
interna i europea relacionats amb aquesta matèria. En suma, el nou Estatut
de Catalunya o els darrers treballs del Consell d’Europa i l’entrada en vigor
del Reglament de la Unió Europea sobre les agrupacions europees de cooperació territorial (AECT), suposaran un salt qualitatiu en les associacions de
les quals és membre Catalunya, com ara els Quatre Motors per a Europa,
l’Euroregió Pirineus-Mediterrània, l’Assemblea de les Regions d’Europa o la
Comunitat de Treball dels Pirineus (CTP), o simplement reforçaran el que ja
existeix? Al final de l’article s’assenyalen les tendències que es perfilen en
la composició i actuació dels organismes de cooperació transfronterera i interterritorial amb participació autonòmica.
ABSTRACT
This article analyses the legal dimension of organisations with cross-border
cooperation, i.e. those made up of neighbouring territorial entities. It also
looks at inter-territorial entities, made up of non-neighbouring entities in
which the autonomous communities participate, both with regard to constitutional agreements and to the activities carried out after they have been
established. Particular emphasis is placed on Catalonia, as it is the common
denominator among all of them. The author aims to find out what advances
have been made since the first cooperation experiences, taking into consideration the recent amendments made to the European and domestic regulations related to this issue. In short, will Catalonia’s new statute of autonomy, known as Estatut de Catalunya, or the Council of Europe’s latest works
and the initiation of the European Union Regulation on the European Grouping
of Cross-border Cooperation (EGCC) really have an effect on improving the
quality of those associations to which Catalonia belongs, such as Four Motors
for Europe, the Pyrenees-Mediterranean Euroregion, the Assembly of European
Regions and the Working Community of the Pyrenees (CTP)? Or will they only reinforce that which already exists? At the end of the article, the author
points out trends in the composition and activities of cross-border cooperation and inter-territorial bodies with regional participation.
246
PERSPECTIVES DE FUTUR
DELS JURATS AUTONÒMICS
D’EXPROPIACIÓ
Santiago Farré Tous
Advocat de la Generalitat de Catalunya
SUMARI: 1. Introducció. – 2. L’habilitació competencial. – 3. Els jurats autonòmics i el
principi d’igualtat. – 4. L’equilibri en la composició dels jurats autonòmics. – 5. La
presidència dels jurats autonòmics d’expropiació. – 6. Conclusió. – Bibliografia citada. – Resumen-Abstract.
1.
Introducció
Quan ja han transcorregut gairebé vint anys des de la creació del
primer dels jurats autonòmics d’expropiació forçosa, i quan la majoria de les comunitats ja s’han dotat d’òrgans propis per tal d’establir
les valoracions a efectes d’expropiació forçosa,1 l’admissió de la seva
1. En l’actualitat compten amb un òrgan d’aquesta naturalesa les comunitats autònomes
següents:
País Basc: Llei 8/1987, de 20 de novembre, de creació dels jurats territorials d’expropiació forçosa.
Navarra: Article 126 de la Llei foral 35/2002, de 20 de desembre.
Madrid: Article 240 de la Llei 9/2001, de 17 de juliol, modificat per l’article 18 de la Llei
2/2004, de 31 de maig.
Catalunya: Llei 9/2005, de 7 de juliol i Decret 202/2000, de 13 de juny.
Castella-la Manxa: Article 152 del text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2004, de
28 de desembre.
Castella i Lleó: Article 139 de la Llei 5/1999, de 8 d’abril i Decret 22/2004, de 29 de gener.
Canàries: Article 228 del text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/2000, de 8 de maig, modificat per l’article 7 de la Llei 2/2000, de 17 de juliol, i l’article 2 de la Llei 2/2002, de 27
de març.
Extremadura: Article 153 de la Llei 15/2001, de 14 de desembre.
Astúries: Article 12 del text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/2004, de 22 d’abril i Decret
22/2004, d’11 de març.
Andalusia: Disposició addicional tercera de la Llei 7/2002, de 17 de desembre, i Decret
85/2004.
Galícia: Article 232 de la Llei 9/2002, de 30 de desembre, modificat per l’article 7.2 de la
Llei 15/2004, de 29 de desembre i desplegat pel Decret 223/05 de 16 de juny.
247
REAF - 4/2007
existència segueix essent motiu de controvèrsia tant en l’àmbit doctrinal com judicial.
Malgrat que en un primer moment l’aparició dels nous òrgans
autonòmics de valoració a efectes d’expropiació forçosa va passar en
certa manera desapercebuda, atès que ni la doctrina hi va parar gaire atenció ni se’n va qüestionar l’existència davant el Tribunal
Constitucional, el cert és que, especialment a partir de l’any 1995,
han proliferat les crítiques respecte d’aquests òrgans des de diferents
sectors.
Tot i que no han faltat les aportacions doctrinals que han admès sense reticències l’existència d’aquests òrgans autonòmics,2 el cert
és que, encapçalades pel posicionament del prof. T. R. Fernández,3 les
crítiques als òrgans autonòmics de valoració, generalment vinculades
a la necessària uniformitat en tot l’Estat espanyol i la manca d’imparcialitat d’aquests òrgans autonòmics, han arrelat en bona part de la
doctrina.
I és precisament amb aquestes crítiques que apareix la primera motivació d’aquest treball. Sorprèn que, en un moment en què
són damunt la taula en l’àmbit de l’Estat espanyol, propostes que es
2. En aquest sentit es manifesten García Gómez de Mercado, F., El justiprecio de la expropiación forzosa, Ed. Comares, 6a ed., Granada (2005); García Campá, José Ignacio i Llidó
Silvestre, Joaquín, “El jurado de expropiacions: aportaciones críticas y alternativas”, REALA, núm. 267, 1995, pàg. 627 a 649; Enériz Olaechea, Francisco Javier, “Una reforma necesaria: el procedimiento de expropiación forzosa. Especial referencia a la expropiación
urbanística”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 41, 1995, pàg. 565 a 586 i García
Álvarez, Gerardo, “Presunción de certeza, discrecionalidad técnica o pericia de los jurados
de expropiación”, Revista aragonesa de Administración Pública núm. 9, 1996, pàg. 85 a
147.
248
3. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso continuo y silencioso de
erosión del derecho estatal y de las garantías jurídicas de los ciudadanos: el caso de los jurados autonómicos de expropiación”, RAP, núm. 153, setembre-desembre de 2000, pàg.
91 a 106. En el mateix sentit, García de Enterría, E. “La Ley de Expropiación Forzosa de
1954, medio siglo después”; Pérez Marín, A. “El principio de igualdad: los jurados provinciales de expropiación forzosa y los jurados de expropiación autonómicos”, Revista de
Urbanismo y edificación, núm. 9, 2004; Fernández Torres, José Ramón, “Estudio integral
de las expropiaciones urbanísticas”, Ed. Aranzadi, Navarra, 2005, pàg. 188-199 o Bermejo
Vera, José, “Las técnicas de reducción del contenido del derecho de propiedad y las especialidades expropiatorias sectoriales”, Documentación administrativa, núm. 222, abril-juny
de 1990, pàg. 186.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
decanten per la supressió del jurat,4 pel retorn a un sistema basat
en el tercer perit designat judicialment5 o per la instauració d’un
sistema d’arbitratge allunyat de l’organització administrativa,6 una
bona part d’aquelles crítiques als jurats autonòmics s’adrecin no solament a qüestionar la pròpia existència d’aquests òrgans autonòmics, sinó també a reclamar que aquests òrgans autonòmics es limitin a reproduir gairebé mimèticament els jurats provincials establerts
a la LEF.
I encara dos elements més justifiquen aquest treball: d’una banda, la recent aprovació del nou Estatut d’autonomia de Catalunya i la
previsió expressa en el seu articulat de la competència de la Generalitat
de Catalunya de la creació d’un òrgan propi per a la determinació del
preu just (art. 159.4.c); d’altra banda, l’aparició de l’esperada Sentència
del Tribunal Constitucional 251/2006, de 25 de juliol, en relació amb
l’article 102 de la Llei 9/1995, de 28 de març, de política territorial sòl
i urbanisme de la Comunitat de Madrid, pel qual es va crear el jurat
territorial d’expropiació de la Comunitat de Madrid, i que suposa, tot
i l’existència de dos vots particulars, un reconeixement exprés de la
constitucionalitat tant de la composició dels jurats autonòmics com de
la seva pròpia existència.
Amb aquests objectius, en aquest treball es farà una anàlisi, amb
especial referència a Catalunya, de les crítiques a aquests òrgans autonòmics de valoració, amb la denominació de jurat o amb altres denominacions, que s’han anat produint en els darrers anys des de diferents sectors.
4. És l’opció defensada per la Comissió d’experts sobre urbanisme, dins RDU, núm. 143,
pàg. 495 i també per Garcés Sanagustín, Mario, “Los jurados provinciales de expropiación: análisis retrospectivo y alternativas para su mejora” dins La Ley de Expropiación
Forzosa. Análisis y perspectivas de reforma, (AA.VV.), Ministerio de Hacienda, 2003, Madrid,
pàg. 182 i 199 i també García Campá, José Ignacio i Llidó Silvestre, Joaquín, op. cit. pàg.
641 i seg.
5. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, op. cit., pàg. 20-27, i també a l’esborrany de nova Llei d’expropiació forçosa elaborat en el si de la Comissió General de Codificació del
Ministeri de Justícia.
6. García de Enterría, Eduardo, “La Ley...”, op. cit., pàg. 261, i també Pérez Marín, Antonio,
“El principio...”, op. cit., pàg. 111-130.
249
REAF - 4/2007
2.
L’habilitació competencial
El problema de l’habilitació competencial de les comunitats autònomes per regular òrgans propis de valoració en matèria d’expropiació forçosa ha estat sense cap mena de dubte, juntament amb la
composició dels jurats autonòmics, el vessant que ha suscitat més crítiques entre la doctrina administrativista i constitucionalista espanyola. Tot i que no han faltat tampoc alguns autors que han reconegut obertament la possibilitat de les comunitats autònomes d’entrar
a regular aquests òrgans, no és ni de bon tros una qüestió pacífica.
Ben al contrari, amb apel·lació a l’article 149.1.18 CE i també als articles 149.1.1 (Igualtat de drets constitucionals) i 149.1.8 (Dret de propietat), hem assistit a crítiques obertes per part de sectors significatius de la doctrina espanyola a la mateixa existència dels jurats
autonòmics d’expropiació.
El punt de partida per a l’anàlisi del marc competencial ha de
ser òbviament l’article 149.1.18 CE, que atribueix a l’Estat la competència sobre “legislación sobre expropiación forzosa”.
Una primera lectura d’aquest article permet arribar a la conclusió que, a diferència d’altres matèries com el règim jurídic de les administracions públiques, en què l’Estat té atribuït només l’establiment de les bases, o el procediment administratiu comú, en què tan
sols té atribuït l’establiment dels elements comuns, en matèria d’expropiació forçosa s’atribueix a l’Estat la “legislació” in totum.
Aquesta anàlisi, al meu entendre precipitada, ha portat diversos autors7 a sostenir la manca de competència de les comunitats autònomes per establir i regular els seus propis òrgans de valoració en
matèria d’expropiació.
Els que sostenen aquesta posició es fonamenten, normalment,
en la Sentència del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de març,
dictada amb ocasió del recurs d’inconstitucionalitat interposat contra
la Llei de reforma agrària del Parlament d’Andalusia.
250
7. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 91 a 106.
En el mateix sentit, García de Enterría, E. “La Ley...”, op. cit. pàg. 261-262, Pérez Marín, A.,
op. cit. pàg. 121, o Bermejo Vera, José, “Las técnicas...”, op. cit. pàg. 186.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Aquesta Sentència, després seguida també per la STC 17/1990,
de 7 de febrer, o la 186/1993, de 7 de juny, admet obertament la possibilitat que les comunitats autònomes estableixin les causes expropiandii que estiguin vinculades a àmbits materials de competència autonòmica, però reconeix la competència estatal per regular de manera
uniforme la institució expropiatòria com a mitjà de garantia de la
igualtat dels ciutadans de tots els territoris de l’Estat (FJ 6).
Ara bé, una anàlisi més acurada del fonament jurídic sisè de la
Sentència permet veure que el Tribunal Constitucional no situa la garantia del tracte igual en totes les comunitats autònomes en l’existència d’un determinat model de jurat, ni molt menys en l’existència
d’una composició determinada, sinó que la situa en l’existència d’uns
criteris de valoració establerts per a tot el territori.
Òbviament, la interpretació que els jurats autonòmics de valoració facin d’aquests criteris pot ser diferent en cadascuna de les
parts del territori, però això no és una conseqüència predicable només dels jurats autonòmics sinó que és predicable també de les interpretacions realitzades pels diversos jurats provincials establerts per la
LEF, amb l’inconvenient afegit que la LEF, a diferència d’algunes de
les normatives autonòmiques que regulen aquests òrgans, no preveu
cap mecanisme de coordinació entre aquests òrgans provincials.
En qualsevol cas, interessa destacar que aquests autors passen
per alt que la mateixa Sentència 37/87 també reconeix l’existència de
competències autonòmiques de desenvolupament legislatiu en relació amb l’organització administrativa de l’expropiació forçosa:
“Las consideraciones que preceden permiten afirmar ya sin dificultad que el art. 15.1.2.ª del E. A. A. no sólo atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias de desarrollo
legislativo en relación con los aspectos organizativos de la acción expropiatoria –atribución innecesaria, por lo demás, pues
está ya incluida en la competencia autonómica de autoorganización (artículo 13.1 E. A. A.)–, sino también la competencia para determinar, mediante Ley o de conformidad con ella, como
prescribe el artículo 33.3 de la Constitución, los supuestos legitimadores de la expropiación o causa expropiandi en aquellos
casos en que así lo exija la utilidad pública o el interés social
vinculado al ejercicio de sus propias competencias.
251
REAF - 4/2007
(…)
... si las garantías expropiatorias de carácter patrimonial y
procedimental han de ser establecidas en exclusiva por la legislación del Estado, a la que expresamente se remiten las
normas de la Ley andaluza que ahora examinamos, nada impide a la Comunidad Autónoma legislar sobre otros aspectos,
tales como los organizativos, en relación con las expropiaciones que la Ley impugnada considera necesarias para actuar las
competencias de reforma y desarrollo agrario en Andalucía.”
(FJ 6)
En el mateix sentit, la STC 391/93, de 27 d’octubre, reafirma, sens
perjudici de les competències que corresponen a l’Estat, la competència autonòmica per regular els aspectes organitzatius en matèria
d’expropiació forçosa:
“... la competencia exclusiva del Estado en orden a la ‘legislación sobre expropiación forzosa’ (art. 149.1.18.ª), competencia
que impone, sin duda alguna, que ‘las garantías expropiatorias
de carácter patrimonial y procedimental han de ser establecidas en exclusiva por la legislación del Estado’, pero que no descarta el que las Comunidades Autónomas con competencia estatutaria para ello puedan regular otros aspectos, tales como
los organizativos, y definir, también en su ámbito competencial propio, causae expropriandi que den lugar a la concreción
y aplicación de la normativa del Estado” (FJ 4)
Competència autonòmica que, per altra banda, s’ha de posar
en relació també amb les especialitats derivades de la regulació autonòmica de l’àmbit material sobre el qual es projecti l’expropiació forçosa (STC 61/97, de 21 de març, FJ 17.f, 21, i 29 a 31).
Tot i que algun autor8 hagi volgut fer una lectura reduccionista
del que es desprèn d’aquests raonaments que acabem de reproduir,
252
8. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 95-96, limita els aspectes organitzatius a aquells que estiguin en relació amb les competències
sectorials de la comunitat autònoma, això és, els òrgans que poden declarar la finca com
manifestament millorable i exercir la potestat expropiatòria, i per altra banda els organismes públics beneficiaris de l’expropiació.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
sembla clar que aquestes sentències donen suport a la possibilitat
que les comunitats autònomes legislin sobre l’organització administrativa de l’expropiació forçosa, això sí, respectant els elements bàsics
establerts per l’Estat.
I és aquesta la conclusió a la qual s’ha d’arribar si s’analitza la
menció a la “legislación de expropiación forzosa” de l’article 149.1.18
CE no com una menció aïllada, sinó posant-la en relació amb la resta
de títols competencials a què fa referència el mateix 149.1.18 CE.
En efecte, l’article 149.1.18 CE no solament fa referència a l’expropiació forçosa, sinó que també es refereix al procediment administratiu. I en aquest punt el mateix 149.1.18 matisa que la competència estatal per regular el procediment administratiu comú ho
serà sens perjudici de les especialitats derivades de l’organització pròpia de les comunitats autònomes. I és aquí, en la capacitat d’autoorganització entesa com la potestat per crear, modificar i suprimir els
òrgans, unitats administratives o entitats que configuren les administracions autonòmiques respectives o que en depenen (SSTC 135/1982,
165/1986, 13/1988, 227/1988 o 50/1999), que s’ha de buscar l’habilitació perquè les comunitats autònomes entrin a regular, respectant
això sí els elements bàsics establerts per l’Estat, la mateixa organització en matèria d’expropiació forçosa.
D’entrada, cal aclarir que, malgrat la rotunditat que en principi
es podria presumir de l’expressió “legislación” en matèria d’expropiació atribuïda a l’Estat, l’anàlisi de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre l’abast d’aquest terme relativitza aquesta rotunditat i
obre una porta a la intervenció de les comunitats autònomes.
Resulta significativa en aquest sentit la Sentència del Tribunal
Constitucional 18/1982, de 4 de maig (FJ 5), i que ha estat després
seguida per moltes altres sentències (SSTC 35/1982, 39/1982, 7/1985,
249/1988, 180/1991 o 196/97), que estableix el contingut del que cal
entendre dins el terme “legislación” en el sentit d’incloure-hi els reglaments de caràcter executiu, però no els de caràcter organitzatiu.
Si els reglaments organitzatius no queden inclosos dins el terme legislació, sinó dins els aspectes relatius a l’execució, tampoc no
sembla que hagi de plantejar cap problema que aquelles normes de
caràcter organitzatiu tinguin rang legal, atès que en el nostre orde-
253
REAF - 4/2007
nament no hi ha una reserva reglamentària (SSTC 5/81, 18/82 o 60/86,
entre moltes altres). Sempre, és clar, que aquestes lleis es refereixin
només a aspectes organitzatius.
D’altra banda, cal veure com s’ha concretat l’habilitació competencial continguda en l’article 149.1.18 en els diversos estatuts d’autonomia.
Seguint, Bermejo Vera,9 i atenent a les previsions que contenen
en matèria d’expropiació forçosa els estatuts d’autonomia de les diverses comunitats autònomes, es poden agrupar en fins a cinc grups
en funció de la fórmula d’atribució de competències emprada:
A) Un primer grup, format pels estatuts basc, català (EAC de
1979), gallec, andalús, valencià i també la Llei de reintegrament i millorament de Navarra, preveu, amb matisos, la competència d’aquestes comunitats autònomes sobre “el desarrollo legislativo y la ejecución dentro de su territorio de la legislación bàsica del Estado (...) en
la expropiación forzosa”.10 En el cas de Catalunya, però, la regulació
de l’Estatut ha canviat amb l’aprovació del nou Estatut de 2006, tal
com veurem mes endavant.
B) Un segon supòsit seria el de les Illes Balears, en què el seu
Estatut (art. 12.2) atribueix a la Comunitat Autònoma competència
d’execució en matèria “de expropiación forzosa... en los términos
que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado.”
C) Un tercer grup, format per Astúries, Castella-la Manxa, Canàries,
Madrid i Cantàbria només els assigna “las potestades y privilegios propios de la Administración del Estado, entre los que se comprende... la
potestad de expropiación incluida la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados y el ejercicio de las restantes competencias de la legislación expropiatoria atribuidas a la Administración del
9. Bermejo Vera, José, “La exclusividad de la reserva estatal respecto de la legislación sobre expropiación forzosa”, Documentación administrativa, núm. 222, abril-juny de 1990,
pàg. 153-154.
254
10. Art. 11.1.b) de l’Estatut basc, 10.1.2 del català (EAC de 1979), 28.1.2 del galleg, 15.1.2
de l’andalús, 32.2 del valencià i 57.b) de la Llei de reintegrament i millorament de Navarra.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Estado, cuando se trate de materias de competencia de la Comunidad
Autónoma”.11
D) Un quart grup, on se situen La Rioja, Extremadura i Múrcia,
es limita a reconèixer a la Comunitat autònoma “la potestad expropiatoria”.12
E) Finament, en un cinquè grup se situarien aquelles comunitats autònomes els estatuts de les quals no fan cap mena de menció
a l’expropiació forçosa, com és el cas d’Aragó i Castella i Lleó.
Amb tot, la situació descrita ha sofert un canvi significatiu a
Catalunya com a conseqüència de l’aprovació i entrada en vigor de la
Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, anomenada de reforma, però que
en realitat aprova un nou Estatut d’autonomia de Catalunya.
El nou Estatut d’autonomia dóna cobertura a la creació d’òrgans
propis de valoració, però, a diferència de la situació anterior, ara aquesta possibilitat no cal anar a buscar-la en el reconeixement genèric de
la capacitat d’autoorganització (art. 150 en relació amb el 112 del nou
Estatut), sinó que s’incorpora una referència explícita a la competència de la Generalitat per a l’establiment d’un òrgan propi de valoració a efectes d’expropiació forçosa.
En concret, l’article 159, amb l’encapçalament de “Règim jurídic,
procediment, contractació, expropiació i responsabilitat en les administracions públiques catalanes” dedica el seu apartat 4 a l’expropiació forçosa en els termes següents:
“4. Correspon a la Generalitat, en matèria d’expropiació forçosa, la competència executiva, en tot cas, per a:
a) Determinar els supòsits, les causes i les condicions en què
les administracions catalanes poden exercir la potestat expropiatòria.
11. Art. 15.1.b) de l’Estatut d’Astúries, 39.2.b) del de Castella-la Manxa, 40.b) del de Canàries,
37.1.b) del de Madrid i 34.1.b) del de Cantàbria.
12. Art. 301.b) de l’Estatut de La Rioja, 50.b) del d’Extremadura i 15.3.b) del de Múrcia.
255
REAF - 4/2007
b) Establir criteris de valoració dels béns expropiats segons la
naturalesa i la funció social que hagin de complir aquests béns,
d’acord amb la legislació estatal.
c) Crear i regular un òrgan propi per a la determinació del preu
just i fixar-ne el procediment.”
Si com hem vist més amunt, el contingut de l’article 10.1.2 de
l’EAC de 1979 havia generat certes crítiques entre la doctrina administrativista espanyola, per l’ambigüitat amb què atribuïa competències de desenvolupament legislatiu i execució en matèria d’execució forçosa, el nou Estatut fa desaparèixer aquests dubtes en situar,
d’acord amb la doctrina constitucional ja exposada, la competència
autonòmica en matèria d’expropiació forçosa en l’àmbit executiu. Tot
i això, no podem deixar de dir que l’incís “en tot cas”, d’aquest apartat de l’article 159, ha estat objecte del recurs d’inconstitucionalitat
núm. 8675/2006, interposat pel Defensor del Poble contra diversos articles del nou Estatut d’autonomia de Catalunya.
La nova regulació estatutària, que d’altra banda ha estat seguida també per alguna altra proposta de modificació estatutària,13 recull en el seu apartat primer la doctrina establerta a la STC 37/1987
sobre la competència autonòmica per establir les causes expropiandiï
en aquells àmbits materials que siguin de competència autonòmica,
tot i que en realitat aquesta competència no deriva del títol competencial “expropiació forçosa”, sinó que deriva de l’àmbit competencial sectorial de què es tracti (urbanisme, agricultura, etc.). Però, a més,
el nou Estatut incorpora dues novetats; si més no, és una novetat el
seu reconeixement explícit, en les lletres b) i c).
D’entrada, l’apartat b) estableix una habilitació per entrar a regular criteris de valoració dels béns expropiats que pot plantejar alguns dubtes en vista de la doctrina establerta a la ja esmentada Sentència
37/1987 i altres concordants del Tribunal Constitucional. Dubtes, és
clar, que en qualsevol cas quedarien salvats per la referència continguda en el darrer incís d’aquesta lletra b), que sotmet aquesta possibilitat a què es faci “d’acord amb la legislació estatal”.
256
13. És el cas, per exemple, de l’art. 73.3 de la Proposta de nou Estatut de Canàries (B.O. de
las Cortes Generales (sèrie B) de 22-09-06).
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Però el que ens interessa més als efectes d’aquest treball és precisament el contingut de la lletra c), que reconeix expressament la competència de la Generalitat per “crear i regular un òrgan propi per a
la determinació del preu just i fixar-ne el procediment.”
És a dir, amb el nou Estatut, la possibilitat d’establir un òrgan
propi de valoració en matèria d’expropiació forçosa ja no cal deduirla a partir de les competències d’autoorganització i d’establiment de
les particularitats procedimentals derivades dels àmbits materials atribuïts a la Generalitat de Catalunya, sinó que el mateix Estatut reconeix aquesta possibilitat.
I, anant un mica mes enllà, no només es reconeix la possibilitat
de crear aquest òrgan i regular-ne el procediment, sinó que el legislador estatutari fa una opció per a un determinat model valoratiu:
l’existència d’un òrgan de caràcter administratiu.
Certament l’article 159.4.c) no conté un mandat de creació del
jurat, sinó només una habilitació, però sí que sembla que hi ha un
clar reconeixement de la importància de poder comptar amb un òrgan administratiu com el jurat d’expropiació.
Però és que, a més, fins i tot la legislació sectorial estatal havia
reconegut la possibilitat dels jurats autonòmics d’expropiació, atès que
l’article 58.2 de la Llei 8/1990, de 25 de juny, de reforma del règim urbanístic i valoracions del sòl, quan regulava la possibilitat que en un
expedient expropiatori iniciat per ministeri de la Llei, els particulars
s’adrecessin al jurat, es referia no solament al “Jurado provincial de
expropiación”, sinó també al “órgano equivalente”, amb clara al·lusió a la possibilitat que les comunitats autònomes estableixin un òrgan substitutori del jurado provincial previst a la LEF. I no tan sols
això, sinó que l’esborrany de la nova llei d’expropiació forçosa elaborat en el si del Ministeri d’Hisenda reconeixia expressament la possibilitat de crear òrgans autonòmics de valoració, i es limitava a establir,
respecte d’aquests òrgans, els principis que havien de complir.
L’anterior exposició podria fer pensar que només aquelles comunitats autònomes que han previst expressament en el seu Estatut
respectiu la competència per al desenvolupament legislatiu en matèria d’expropiació forçosa estarien habilitades per a la regulació
del jurat d’expropiació, però tampoc no sembla que es pugui soste-
257
REAF - 4/2007
nir aquesta afirmació. Tal com hem exposat més amunt, l’habilitació
competencial per a la regulació del jurat d’expropiació no s’ha de buscar en la competència per aprovar la legislació de desenvolupament
en matèria d’expropiació forçosa entesa com una regulació de la
matèria en si mateixa, sinó en la capacitat d’autoorganització directament lligada a les competències executives de la comunitat autònoma.
Resulta molt aclaridor en aquest sentit l’article 112 del nou
Estatut d’autonomia de Catalunya que situa expressament la potestat d’organització de la mateixa Administració de la Generalitat dins
les competències executives.
D’acord amb aquest plantejament, l’exposició de motius de la
Llei catalana 6/1995 apel·lava exclusivament com a fonament competencial a la capacitat d’autoorganització de la Generalitat de Catalunya,
i alhora la competència per regular les especialitats procedimentals
derivades precisament d’aquesta capacitat d’autoorganització.
Ara bé, un cop admesa la possibilitat que les comunitats autònomes incideixin en els aspectes organitzatius de l’expropiació respectant les bases establertes per l’Estat, queda per determinar el
que és més difícil, això és, quin és l’abast dels aspectes bàsics que
han de quedar en mans de l’Estat per constituir una garantia de l’expropiat. Una tasca que no resulta fàcil, atès que la legislació estatal,
en aquest cas la LEF que és òbviament una norma preconstitucional,
no determina en sentit formal quins aspectes de la seva regulació han
de ser considerats bàsics als efectes de l’article 149.1.18 CE.
Des del punt de vista d’aquells que neguen qualsevol possibilitat de regulació dels jurats d’expropiació per part de les comunitats
autònomes, semblaria que tota la regulació del jurat continguda en
la LEF tindria caràcter bàsic. Altres postures intermèdies14 sembla
que consideren que, tot i que les comunitats autònomes puguin establir jurats propis, haurien de respectar alguns aspectes bàsics com
ara la composició paritària establerta en la LEF.
258
14. García Álvarez, Gerardo, op. cit., pàg. 134 o García Gómez de Mercado, F., “El justiprecio...” op. cit., pàg. 64 i també el mateix autor dins “Comentarios sobre el anteproyecto...”,
op. cit., i també Garcés Sanagustín, Mario, op. cit., pàg. 191.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Des de la postura que es defensa aquí, que coincideix amb la sostinguda per altres autors,15 no sembla que es pugui presumir sense
més el caràcter bàsic de la regulació del jurat establerta en la LEF. Hi
ha diversos arguments que ho avalen:
A) En primer lloc, no existeix cap mandat constitucional que imposi l’existència d’un únic model de jurat regulat per l’Estat.
B) En segon lloc, s’ha de tenir en compte que la intervenció del
Jurat no és preceptiva en tots els expedients expropiatoris, sinó només en aquells casos en què la part expropiant o beneficiària i la part
expropiada no arriben a un acord. Si realment el jurat previst en la LEF
fos l’única garantia orgànica possible de l’establiment d’una indemnització justa i, per tant, hagués de ser considerat un òrgan amb caràcter bàsic, no sembla coherent que la mateixa llei estatal permeti
prescindir d’aquest òrgan en aquells casos en què l’administració expropiant pot aconseguir el mutu acord dels afectats. Això es pot
apreciar encara de forma més clara si es té en compte que moltes vegades els mutus acords resulten més fàcils entre aquells afectats amb
menys recursos i menys possibilitats de litigar.
C) En tercer lloc, la mateixa LEF preveu per a determinats àmbits materials, que la divergència entre expropiant i expropiat no sigui resolta pel jurat d’expropiació, sinó per altres sistemes. Així, en
les expropiacions de béns de valor artístic, històric o arqueològic (art.
78 LEF), expropiacions en matèria de propietat industrial (art. 99
LEF), requises militars (art. 106 LEF). També en matèria d’explotacions
agràries (art. 245 de la Llei de reforma i el desenvolupament agrari
aprovada pel Decret 118/1973, de 12 de gener), la mateixa legislació
estatal preveu altres sistemes de fixació del preu just.
D) En quart lloc, des de diversos sectors doctrinals s’han posat
en relleu les mancances atribuïbles al funcionament del jurat. Si acceptem aquestes crítiques al model actual del jurat no té gaire sentit
que a continuació pretenguem sostenir que la legislació estatal configura el jurat com una garantia bàsica. O dit d’una altra manera, si
des dels sectors més crítics amb els jurats autonòmics s’admet que el
15. García Campá, José Ignacio i Llidó Silvestre, Joaquín, op. cit., pàg. 638-640 i també
Enériz Olaechea, Francisco Javier, op. cit., pàg. 577-578.
259
REAF - 4/2007
jurat en la seva configuració actual en la LEF no és realment una garantia, no es pot pretendre justificar-ne el caràcter bàsic precisament
en aquell suposat vessant garantista.
E) També, i salvant les distàncies, s’ha de tenir en compte que
aquesta possibilitat, d’establir un òrgan que substitueixi l’òrgan establert per la legislació estatal, ha tingut el suport del Tribunal
Constitucional en altres àmbits materials. Serveixin com a exemples
els casos de les SSTC 227/88 (FJ 21) o la 204/1992, de 26 de novembre,
on s’analitza (FJ 4) la possibilitat que les comunitats autònomes
substitueixin, mitjançant la creació d’òrgans propis, la intervenció del
Consell d’Estat en el procediment d’aprovació dels reglaments executius.
F) Finalment, si bé és cert que la jurisprudència constitucional
ha admès respecte de les normes preconstitucionals que se’n faci una
anàlisi per tal de determinar aquells aspectes que poden ser considerats materialment bàsics (SSTC 32/1981, de 28 de juliol o 1/1982, de 28
de gener), no és menys cert que aquesta operació s’ha d’afrontar
amb cautela (STC 251/06, de 25 de juliol).
Tota aquesta discussió ha adquirit, no obstant això, una nova
dimensió amb l’aparició de la recent Sentència del Tribunal Constitucional 251/2006, de 25 de juliol, dictada en una qüestió d’inconstitucionalitat plantejada pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid
en relació amb l’article 102 de la Llei de la Comunitat de Madrid 9/1995,
de 28 de març, de mesures de política territorial, sòl i urbanisme, que
creava el jurat territorial d’expropiació forçosa de la Comunitat de
Madrid.16
La Sentència no s’aparta de la doctrina establerta fins ara, especialment la STC 37/1987, sinó que reprodueix la doctrina establerta
allà per delimitar les competències de l’Estat i la Comunitat Autònoma
(FJ 5). Ara bé, i aquesta és la novetat, afegeix una anàlisi expressa de
la possibilitat que les comunitats autònomes estableixin òrgans pro-
260
16. Després d’aquesta Sentència del Tribunal Constitucional, les SSTC 313/2006 i 314/2006,
ambdues de data 8 de novembre, i la 364/2006, de 20 de desembre, en relació totes elles
amb el mateix article de la Llei madrilenya, es pronuncien en termes pràcticament idèntics; en el mateix sentit s’ha pronunciat també la STC 315/2006, de 8 de novembre, en relació amb l’article 152 de la Llei de Castella-la Manxa 2/1998, de 4 de juny.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
pis de valoració i acaba concloent la plena constitucionalitat de la
creació d’òrgans valoratius autonòmics (FJ 6).
En la línia del que s’ha exposat, el Tribunal Constitucional confirma que, per a l’establiment d’un òrgan propi per a l’avaluació en
els expedients expropiatoris, no és ni tan sols necessari disposar de
competències de desenvolupament normatiu en matèria d’expropiació forçosa, sinó que n’hi ha prou de disposar de competències d’execució per poder entrar, en l’ús de la potestat d’autoorganització, a
crear i regular aquests òrgans autonòmics de valoració:
“Así se desprende de la doctrina de este Tribunal, toda vez que
aunque la Comunidad de Madrid no tenga atribuida expresamente –como ocurría con la Comunidad Autónoma de Andalucía
en el caso de la STC 37/1987 antes contemplado– competencias
normativas en materia de expropiación forzosa, sino tan sólo las
de ejecución, puede igualmente realizar la regulación que se
cuestiona como consecuencia de la función normativa de autoorganización de sus propios servicios expropiatorios, que es inherente a su competencia ejecutiva en las expropiaciones de su
competencia. Este criterio de nuestra doctrina, reproducido expresamente en el precedente fundamento jurídico 5 c), no es
sino reiteración de la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, STC 196/1997, de 13 de noviembre, FJ 7, con cita de otras
muchas) y, en todo caso, también responde a la previsión del art.
34.3 EAM, que determina que ‘las competencias de ejecución de
la Comunidad de Madrid llevan implícita la correspondiente potestad reglamentaria para la organización interna de los servicios, la administración y, en su caso, la inspección”.
3.
Els jurats autonòmics i el principi d’igualtat
Una de les crítiques que se sol fer als jurats d’expropiació, en
alguns casos com a motiu d’oposició frontal a la seva existència,17
17. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 91 a 106.
En el mateix sentit, Pérez Marín, A. op. cit. o Fernández Torres, José Ramón, “Estudio integral...“ op. cit. p. 188-199.
261
REAF - 4/2007
en altres casos només com a motiu de l’exigència del compliment
d’unes garanties mínimes que hauria d’establir l’Estat,18 és la incidència de l’existència dels jurats autonòmics en el compliment del
principi d’igualtat en els expedients expropiatoris.
Especialment dura en aquest sentit resulta l’apocalíptica visió de
T. R. Fernández en la publicació ja esmentada,19 on considera que es
vulnera doblement aquest principi d’igualtat.
D’una banda, considera que es vulnera el principi d’igualtat
quan les comunitats autònomes en les seves regulacions pròpies
han establert composicions que s’aparten de l’establerta per la LEF
i que suposen, a la pràctica, que siguin formades majoritàriament
per funcionaris; però la suposada vulneració del principi d’igualtat
no es quedaria aquí, sinó que també la predica d’aquelles altres comunitats autònomes que, tot i no apartar-se de l’esquema formalment paritari previst en la LEF, han establert el seu propi òrgan valoratiu, atès que això, al seu entendre, vulnera els articles 149.1.18
i 149.1.1 CE.
Partint del reconeixement necessari de la possibilitat de crear òrgans autonòmics de valoració, qüestió a la qual ja hem fet referència
en l’epígraf anterior, no es pot obviar tampoc que correspon a l’Estat
establir aquelles bases o elements comuns que han de permetre reconèixer l’expropiació forçosa com una institució garantia del dret de
propietat. Ara bé, no sembla que es pugui defensar la prevalença del
principi d’igualtat d’una forma absoluta fins al punt que es deixi sense contingut la possibilitat de les comunitats autònomes de crear els
seus propis òrgans de valoració.
Certament, l’Estat en exercici de les competències que té atribuïdes pot establir unes regles bàsiques determinades que garanteixin
la imparcialitat i l’especialització d’aquests òrgans per tal que l’aplicació dels criteris de valoració sigui la mateixa en tot el territori de
l’Estat, però això no pot arribar fins al punt que s’hagi de concloure
18. García Gómez de Mercado, F., “El justiprecio...” op. cit., pàg. 64 o també Garcés Sanagustín,
Mario, op. cit., pàg. 191.
262
19. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...” op. cit., pàg. 91 a
106.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
que l’única composició possible que garanteix la imparcialitat és la que
s’estableix en la LEF.
Resulta interessant recordar en aquest punt que la sentència recent 251/06, de 25 de juliol, i també les SSTC 313/06, 314/06, 315/06 i
364/06 ja esmentades, s’ha referit expressament a aquesta qüestió,
i ha descartat la necessitat d’acudir a l’article 149.1.1 CE per garantir
la igualtat dels espanyols en tots els territoris de l’Estat. Les condicions
que garanteixin aquest tracte igual poden ser establertes per l’Estat,
però no a l’empara de l’article 149.1.1, sinó a l’empara de l’article
149.1.18. I en relació amb aquest article ja veurem en l’epígraf següent
que el legislador estatal no ha considerat necessari establir aspectes
bàsics que incideixin directament en aquesta qüestió per tal d’assegurar aquest tracte igualitari.
A més, cal no confondre la regulació del jurat amb la regulació
dels criteris de valoració, atès que les comunitats autònomes no han
qüestionat mai que això darrer sigui una competència estatal.
Els criteris de valoració no estan establerts pel jurat, sinó que
estan establerts de forma objectiva i general per la normativa estatal
vigent, fonamentalment la Llei 6/1998, de 13 d’abril, sobre règim del
sòl i valoracions, i la mateixa LEF. Sí que és cert que en altres èpoques
l’aplicació de la clàusula continguda en l’article 43 de la LEF, que habilitava el jurat per a l’aplicació dels criteris estimatius que considerés
adients en aquells casos que l’aplicació de les regles establertes per la
mateixa LEF no permetessin fixar el valor real dels béns, atorgava un
ampli marge de discrecionalitat al jurat a l’hora de determinar quin
era el criteri que acabava aplicant en cada cas. Actualment, però, la
Llei 6/1998 esmentada ha optat per un model bàsicament reglat.
Aquí el jurat ha d’aplicar el mètode valoratiu de caràcter objectiu establert de forma principal o de forma subsidiària per la mateixa llei,
de manera que, a banda de l’establiment dels paràmetres concrets de
valoració, l’únic marge de decisió que li resta al Jurat –quant a la decisió dels criteris valoratius que cal aplicar– és el consistent a decidir si
el mètode valoratiu principal previst per la llei (el comparatiu per a
sòl no urbanitzable i el valor de repercussió cadastral per al sòl urbà
i urbanitzable) és d’aplicació; o en canvi, si no resulta aplicable aquest
mètode, cal recórrer al mètode previst de forma subsidiària (mètode
analític per al sòl no urbanitzable, el mètode residual dinàmic pel al
sòl urbanitzable i el residual estàtic per al sòl urbà).
263
REAF - 4/2007
Però és que, a més, aquelles crítiques semblen partir de la falsa
premissa que la composició establerta a la LEF sí que assegura igualtat en totes les parts del territori. I el que és més important, semblen
pressuposar que la LEF incorpora mecanismes que permeten assegurar que l’aplicació dels criteris de valoració realitzada per tots els
jurats provincials d’expropiació és homogènia en totes les parts del
territori de l’Estat.
La mateixa Inspecció General de Serveis20 ha posat en relleu la manca de coordinació entre l’aplicació dels criteris de valoració feta pels diferents jurats provincials. Quin motiu fa pressuposar que la diferència
de criteri entre diverses seccions dels jurats provincials és menys rellevant que la diferència entre aquests i els jurats autonòmics respectius?
En qualsevol cas, sí que cal recordar que l’aparició dels jurats
autonòmics, si més no en algunes comunitats autònomes, ha comportat la previsió de mecanismes de coordinació entre els òrgans dels
diferents territoris de la comunitat, a través de les anomenades comissions tècniques de valoracions, implantades per exemple en el cas del
País Basc, Navarra o Catalunya, que, en canvi, brillen per la seva absència en el cas de la legislació estatal.
S’ha de reconèixer, malgrat tot, que la funcionalitat pràctica d’aquests òrgans amb funcions de coordinació no ha estat potser l’esperada, si més no en el cas de Catalunya, i potser per això la nova regulació efectuada per la Llei 9/2005, ha substituït aquesta comissió per
la creació del plenari del jurat que és ara qui haurà d’assumir aquestes funcions de coordinació.
En conclusió, segurament la distribució competencial en matèria d’expropiació forçosa derivada de l’article 149.1.18 CE pot portar
l’Estat a establir unes garanties mínimes respecte a la configuració dels
jurats d’expropiació, però, mentre això no succeeixi, no es pot negar
la possibilitat que les comunitats autònomes creïn els seus propis òrgans que, en qualsevol cas, i malgrat que en alguns casos formalment
estiguin integrats per més funcionaris, no ofereixen garanties menors que el jurats provincials previstos en la legislació estatal.
264
20. Guillén Zanón, Ángel, “Informe sobre el proceso de expropiación forzosa”, Documentación
Administrativa, núm. 222, abril-juny 1990, pàg. 281.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
4.
L’equilibri en la composició dels jurats autonòmics
La manca d’equilibri en la composició dels jurats autonòmics ha
estat, juntament amb els aspectes competencials, un dels aspectes més
criticats. I no solament per alguns sectors doctrinals, sinó també per
algunes resolucions jurisdiccionals mitjançant les quals s’han plantejat al Tribunal Constitucional diverses qüestions d’inconstitucionalitat
respecte de les lleis que regulen els jurats autonòmics de Madrid i de
Castella-La Manxa.
Des de l’àmbit doctrinal,21 s’ha criticat, dels jurats autonòmics,
el trencament amb l’equilibri d’interessos present en la LEF, atès que
la majoria de les lleis autonòmiques han adoptat models on, a banda
d’augmentar el nombre de vocals del jurat, la composició es decantava clarament cap a la banda dels representants de l’Administració,
sovint en nombre superior a la resta de vocals i, fins i tot en algun
cas, atribuint la presidència a un funcionari de la Comunitat Autònoma
(cas d’Andalusia) o un alt càrrec de l’Administració autonòmica (cas
de Canàries o Castella i Lleó).
El tractament adequat d’aquesta qüestió obliga a fer una distinció prèvia entre aquelles comunitats autònomes que han optat per
mantenir la composició de la LEF amb algunes adaptacions (cas del País
Basc, la Llei navarra del 1994, la Llei catalana del 1995 i la regulació madrilenya actual) i la resta de comunitats (inclosa la Llei madrilenya de
l’any 1995 i també la regulació actual del Jurat d’Expropiació de
Catalunya), on sí que s’ha trencat la composició prevista en la LEF, en
favor d’un clar predomini dels representants de l’Administració. Com
a model intermedi queda el model previst en el cas de Castella Lleó,
en què, malgrat que es mantingui la paritat entre els vocals, s’atribueix la presidència al delegat territorial de la Comunitat. Aquestes crítiques de part de la doctrina es referirien només a aquest segon grup.
Com hem avançat, la qüestió ha arribat fins i tot als tribunals, ja
que el tribunal suprem i els tribunals superiors de justícia de Madrid
i de Castella-La Manxa van plantejar diverses qüestions d’inconstitu-
21. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., i en el mateix sentit, García de Enterría, E. “La Ley...”, op. cit., pàg. 261-262 i Fernández Torres, José
Ramón, op. cit., pàg. 188-199.
265
REAF - 4/2007
cionalitat per la possible vulneració de l’article 149.1.18 CE per part
de les lleis reguladores dels respectius jurats autonòmics, en establir
una composició desequilibrada. En la Interlocutòria de 26 de novembre de 2003 (JUR 2004/45201) el Tribunal Suprem afirma:
“Esta Sala entiende que no les falta razón a los actores cuando
denuncian ese desequilibrio en la composición del Jurado que
fluye del precepto legal cuestionado. En efecto, la Ley contemplada establece la siguiente composición: un Magistrado que lo
preside, un Letrado de la Comunidad de Madrid, cuatro técnicos
superiores de la Comunidad de Madrid, dos técnicos designados
por la Federación Madrileña de Municipios, un representante de
la Corporación Local en caso de expropiaciones municipales, un
técnico superior de la Comunidad de Madrid como secretario y
finalmente dos profesionales libres en representación de los
Colegios profesionales de Arquitectos e Ingenieros. De esta enumeración resulta que los intereses privados están claramente infrarrepresentados por contraposición dialéctica con los públicos,
pues de tan elevada composición solo dos vocales (los representantes de las corporaciones profesionales) se presentan libres de
cualquier vinculación o dependencia con la Administración. Seis
puestos de vocales se nutren directamente de personal funcionario de la Comunidad de Madrid y en el supuesto (muy frecuente en la práctica) de actuación conjunta de la Comunidad y
de un municipio, el número de vocales que defenderán los intereses de ambas Administraciones asciende a nueve. En suma, de
los doce miembros que componen el Jurado, una mayoría muy
cualificada son funcionarios o personal dependiente de las
Administraciones expropiantes, nombrados y removidos de sus
puestos por ellas. Frente a ellos, los vocales que podemos calificar descriptivamente como profesionales libres se encuentran
en abierta minoría; por cierto que con notorio apartamiento no
solo del equilibrio establecido formalmente en el artículo 32 de
la Ley de 1954, sino también en abierta contradicción con los principios inspiradores básicos de la institución del Jurado, a que anteriormente se ha hecho referencia.
(…)
266
Conclusión esta que no se desvirtúa por el hecho de que el Jurado
goce de autonomía funcional en el ejercicio de sus funciones o
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
que los funcionarios que lo componen tengan el deber de servir a los intereses generales con objetividad. También la legislación estatal procura esa autonomía funcional, pero añade una
composición notablemente más garantizadora para el ciudadano. Sentado esto, pertenece a la esencia de la Institución del
Jurado una composición o forma de constitución que, por sí misma, objetivamente considerada, proporcione a los ciudadanos
una apariencia o imagen consistente y reconocible de objetividad, que no se logra con tan nutrida presencia de funcionarios
frente a tan escasa aportación de los profesionales libres, más
aún habida cuenta de que esos funcionarios continúan integrados corporativamente en la Administración de la que dependen a efectos de su promoción o carrera profesional y no gozan de un estatuto que garantice su inamovilidad en el ejercicio
del cargo de vocales del Jurado, lo que relativiza el valor que
haya de darse al genérico deber de objetividad que se predica
del estatuto funcionarial, pues ese deber de objetividad por sí
solo no puede sustentar con el necesario vigor la independencia funcional que se afirma del Jurado.” (FJ 4)
En un sentit similar es pronuncia la posterior Interlocutòria de 2
d’abril de 2004 de la Secció 2a de la Sala Contenciosa del Tribunal
Superior de Justícia de Castella la-Manxa, en relació amb l’article 152
de la Llei 2/1998, de 4 de juny, d’ordenació del territori i de l’activitat
urbanística (actualment art. 152 del text refós aprovat pel Reial decret
1/2004, de 28 de desembre), que d’alguna manera va recollir la mateixa composició que la Llei madrilenya de l’any 1995.
En qualsevol cas, els plantejaments que acullen aquestes crítiques sembla que parteixen de la premissa que, en la mesura que correspon a l’Estat l’establiment de les garanties per al tracte uniforme
de tots els ciutadans de l’Estat espanyol que es puguin veure afectats per una actuació expropiatòria, amb independència de quina sigui l’Administració pública que la promogui, i que l’Estat ja va establir l’any 1954 un model de jurat, l’únic model que garanteix el
tracte uniforme és aquell que reprodueix l’estructura prevista en la
llei estatal. La veritat és, però, que no puc compartir aquests posicionaments.
D’entrada, cal recordar que, més enllà de les dades estrictament formals i dels anuncis grandiloqüents de l’exposició de motius
267
REAF - 4/2007
de la mateixa LEF, es pot posar en qüestió la suposada paritat del jurat previst en la LEF. Això és així, no tan sols pel clar predomini dels
representants de l’Administració –i en especial del vocal tècnic–, en el
Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, sinó també perquè en realitat es pot qüestionar que hi hagi realment algun representant dels
interessos privats.
En segon lloc, i també referint-nos al jurat estatal, tampoc no hi
ha realment el suposat equilibri entre els vocals tècnics i els juristes.
De fet, aquest equilibri no existeix ni tant sols formalment, perquè respecte del vocal designat per les corporacions públiques, la llei no exigeix una determinada titulació i, a més, tant per les possibilitats de
dedicació, com per l’especialització del vocal tècnic designat per l’administració, aquest se situa en una clara posició d’avantatge sobre el
suposat vocal tècnic representant dels interessos privats, fins al punt
que en la majoria dels casos és l’informe del vocal tècnic designat per
l’Administració el que serveix de base per a l’adopció de l’acord del
jurat. Es poden fer consideracions semblants respecte de l’advocat de
l’Estat que, per possibilitats de dedicació i per especialització, se situa
en clar avantatge respecte del notari.
Tenint en compte que la imparcialitat és un dels elements que
sovint esmenta la jurisprudència del Tribunal Suprem a l’hora de justificar la tan reiterada presumpció d’encert dels acords del jurat, algunes d’aquestes opinions crítiques amb aquestes modificacions en
la composició dels jurats autonòmics sembla que vulguin vincular l’àmbit d’aplicació d’aquella presumpció exclusivament a aquells òrgans
que reprodueixin mimèticament tota la composició estatal.
Tampoc no podem estar d’acord en això, no solament per les
crítiques que es poden formular a la composició del jurat estatal, sinó especialment perquè no hi ha cap base objectiva en què es pugui
recolzar aquesta associació d’exclusivitat entre la composició del jurat en la LEF i la presumpció d’encert.
268
En primer lloc s’ha de tenir en compte que la presumpció d’encert que es predica dels acords del jurat no té origen legal, sinó jurisprudencial. És a dir, no es tracta d’un efecte que la mateixa LEF
hagi lligat als acords del jurat d’expropiació que es preveu allà, sinó
que han estat els mateixos tribunals els que han creat aquesta presumpció.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
En segon lloc, s’ha de fer notar que la jurisprudència, quan justifica la presumpció esmentada no ho fa referint-se exclusivament a
una determinada composició, sinó als valors que hi ha darrere d’aquesta composició. Així la jurisprudència es refereix a “las condiciones de
independencia y de preparación que concurren en sus componentes”
(STS 25 d’abril de 1996 (RJ 3597) o admet la presumpció “sobre la base del crédito y autoridad que se desprende de la composición técnica y jurídica de sus miembros, así como de su permanencia y especialización” (STS de 8 d’octubre de 1998 [RJ 8832]). No es refereix però
a una determinada composició, com a fórmula excloent d’altres possibilitats que compleixin igualment, o fins i tot en major mesura, aquells
valors d’independència, especialització i permanència.
De fet, com posa de relleu García Álvarez22 els orígens d’aquesta presumpció no s’han de buscar en les resolucions del jurat, sinó
precisament en les resolucions del tercer pèrit en el sistema vigent
amb anterioritat a la Llei de 1954. Així, les primeres sentències dictades amb la nova LEF (SSTS 22 d’abril de 1960 [RJ 1808], 9 de juny
de 1960 [RJ 2854], 3 de desembre de 1960 [RJ 4195] i 10 de desembre de 1960 [RJ 4307]) invoquen expressament aquella jurisprudència anterior per aplicar-la a la nova situació.
No sembla doncs que la composició prevista en la LEF hagi de
ser l’única respecte de la qual hagi de ser aplicable aquesta presumpció que, per altra banda, entronca directament amb la presumpció
de validesa dels actes administratius prevista en l’article 57 de la LRJPAC
(STS 25 d’abril de 1994).
Hom podria pensar que el desplaçament de la càrrega de la
prova que aquesta presumpció comporta pot ser incompatible amb
l’existència d’un òrgan taxador, en què la major part dels seus membres siguin representants de l’Administració, però el cert és que la sola circumstància de la presència majoritària de funcionaris entre els
membres del jurat no ha de comportar necessàriament aquesta conseqüència. Cal pensar, per exemple, en aquest sentit, en el valor que
s’atorga a les actes d’inspecció aixecades per funcionaris, precisament en virtut de la seva especialització i imparcialitat (art. 137.3
LRJPAC) o en l’ampli marge de discrecionalitat que s’atorga als òr-
22. García Álvarez, Gerardo, “Presunción...”, op. cit., pàg. 121-127.
269
REAF - 4/2007
gans de selecció de personal, integrats majoritàriament per funcionaris, i on els jutjats i tribunals normalment eviten entrar llevat que
es demostri l’existència d’arbitrarietat en la seva actuació, o sense anar
més lluny, es pot pensar en la presumpció de validesa predicable de
tots els actes administratius (art. 57 LRJPAC).
Davant d’aquest panorama en relació amb el suposat equilibri
del jurat estatal, es pot sostenir que els jurats autonòmics han trencat
aquell equilibri? Potser, i això sembla innegable, hi ha determinats jurats autonòmics que han trencat l’equilibri formal, però l’equilibri real sembla que ja estava trencat molt abans que apareguessin els primers jurats autonòmics.
¿És realment sostenible que la composició establerta en la LEF
garanteix millor la imparcialitat, per exemple, que la composició establerta l’any 2004 per la Comunitat Foral de Navarra, formada per cinc
membres designats pel Govern de Navarra entre persones amb experiència professional en valoracions immobiliàries, un dels quals seria
el president?
La idoneïtat de la composició del jurat no pot deslligar-se dels criteris de valoració que regeixen en cada moment i de l’evolució de l’activitat de la mateixa Administració. El model establert per la LEF podria
aparèixer com adequat en un moment en què l’activitat expropiatòria
de l’Administració era molt menor i en què, en definitiva, els vocals podien aportar per la via de l’article 43 de la LEF la seva percepció directa del mercat, però es revela com clarament inadequat en el moment
actual, amb un volum d’expedients expropiatoris molt elevat –en nombre d’expedients i en el valor dels béns afectats–, i amb uns criteris de
valoració que tendeixen, i haurien de tendir encara més, a l’objectivació dels mètodes i els paràmetres valoratius que s’han d’emprar.
270
Amb això, no pretenc sostenir que les regulacions autonòmiques
que han augmentat el nombre de representants de l’Administració
s’hagin de considerar més imparcials que el jurat provincial previst en
la LEF. No és aquesta la meva intenció, perquè no sembla que es puguin formular afirmacions apriorístiques d’aquesta naturalesa ni en
l’un ni en l’altre sentit. Simplement posar de relleu que no es tractaria d’un defecte intrínsec dels jurats autonòmics, sinó que seria una
crítica predicable, encara que potser en menor mesura, del mateix jurat previst en la LEF.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Si es vol sostenir l’existència d’una imparcialitat real cal atendre
a l’origen dels representants que formin part d’aquest òrgan col·legiat, però també, i potser d’una manera més intensa, a les condicions
d’exercici de les seves funcions, els mitjans amb què compta el mateix
jurat i, en definitiva, la mateixa configuració del jurat.
Des del meu punt de vista, la dotació al jurat de més marge d’autonomia funcional i pressupostària, vinculant-lo fins i tot al Parlament,
en el cas que es vulgui extremar la separació respecte de l’Administració,
amb un règim de dedicació adequat a les necessitats reals de cada jurat o secció, amb garanties d’estabilitat en l’exercici de les seves funcions i, sobretot, amb un aparell administratiu i tècnic propi i suficient, garantirien sense cap mena de dubte en major mesura la
imparcialitat del jurat. En aquest sentit, diversos autors s’han manifestat partidaris que el jurat compti amb vocals tècnics adscrits de
forma permanent al jurat.23
Òbviament, l’opció per un model com el que s’acaba d’exposar
comportaria, a banda d’una inequívoca voluntat de reduir la participació de l’òrgan expropiant en la fase de fixació del preu just davant
el jurat, un notable augment dels recursos destinats al funcionament
ordinari del jurat. Però això, tot i que no disposo d’un estudi exhaustiu dels costos econòmics que aquests canvis organitzatius podrien
comportar, no ha de ser necessàriament, ni molt menys, una càrrega
econòmica addicional per a l’Administració, tenint en compte els sobrecostos que l’actual sistema comporta per a l’Administració.
Els sobrecostos als quals ens referim són, a banda dels derivats
de l’actual sistema retributiu dels vocals tècnics, els derivats dels interessos de demora per retard en el pagament, i els interessos de demora per retard en la fixació del preu just.
Tenint en compte que la majoria de les decisions adoptades pels
jurats acaben resolent-se de forma definitiva en via contenciosa, i
tenint en compte també que la durada del procés davant el Tribunal Superior de Justícia es pot situar per damunt dels 4 anys, els in-
23. López Nieto y Mallo, F., Manual de Expropiación Forzosa, Ed. Bayer Hnos S.A., 1994,
Barcelona. En el mateix sentit, Guillén Zanón, op. cit., pàg. 281 i també Huelín Martínez
de Velasco, J., op. cit., pàg. 108.
271
REAF - 4/2007
teressos que ha de satisfer l’Administració expropiant en el cas que
s’acabi elevant el preu just establert pel jurat són considerables. La
qüestió encara és més greu en el cas de retard en la fixació del preu
just, perquè en aquest cas l’abonament dels interessos pot correspondre a l’Administració en la qual es troba adscrit el jurat, amb independència que l’Administració expropiant o la beneficiària sigui
una altra.
D’altra banda, i també des de la perspectiva dels costos, aquests
canvis potser podrien comportar un augment de les indemnitzacions
establertes pel jurat en concepte de preu just, però això és una altra
qüestió diferent que tampoc no hauria d’estranyar gaire si tenim en
compte que actualment una bona part de les decisions del jurat ja
són revisades a l’alça per part dels tribunals de justícia i que, en definitiva, la major o menor indemnització que es pugui establir estarà
determinada en major mesura pels criteris de valoració que la legislació adopti en cada moment.
Però, en qualsevol cas, la discussió que es planteja aquí ha estat
resolta en bona mesura per la recent Sentència del Tribunal Constitucional 251/2006, de 25 de juliol en relació amb la composició del Jurat
Territorial d’Expropiació de la Comunitat de Madrid, creat per l’article 102 de la Llei 9/1995, de 28 de març, de política territorial sòl i urbanisme, que ha adoptat una postura després seguida també en les SSTC
313/06, 314/06, 315/06 i 364/06 ja esmentades.
Aquesta Sentència aborda per primera vegada a escala constitucional la qüestió de la composició dels òrgans autonòmics de valoració i el suposat caràcter bàsic de la regulació continguda en l’article
32 de la LEF i, en conclusió, li nega aquest caràcter bàsic i deixa oberta, per tant, la possibilitat que les comunitats autònomes –la de Madrid,
que era la directament afectada, però també la resta, a les quals es
poden fer extensibles els raonaments de la sentència– estableixin
una composició diferent per als seus propis òrgans de valoració. No
obstant això, no podem deixar de dir que la Sentència conté dos vots
particulars dels magistrats Delgado Barrio i Rodríguez Arribas, que discrepen precisament dels fonaments jurídics de la Sentència que no
consideren bàsica la regulació continguda en l’article 32.
272
El Tribunal Constitucional parteix de dues dades fonamentals per
tal de determinar el caràcter bàsic o no de la normativa continguda
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
en la LEF: d’una banda, el caràcter preconstitucional de la LEF; d’altra
banda, la capacitat d’autoorganització de les comunitats autònomes
que, si bé pot estar condicionada per principis i aspectes bàsics aplicables a totes les administracions públiques a l’empara de l’article
149.1.18 (SSTC 227/88 o 50/99), comporta la possibilitat a les comunitats autònomes de conformar lliurement l’estructura orgànica del
seu aparell administratiu (STTC 165/86).
El caràcter preconstitucional de la LEF obliga el Tribunal a deduir
si materialment es tracta d’una regulació que es pugui considerar bàsica, amb el benentès que aquesta recerca de les bases des d’un punt
de vista material i no formal obliga a adoptar criteris evidentment restrictius d’aquell caràcter bàsic.
Per això, el Tribunal analitza la composició del jurat establerta
en la LEF i arriba a la conclusió, en la línia del que hem apuntat més
amunt, que realment no hi ha en la LEF el suposat equilibri d’interessos públics i privats que tan solemnement anuncia l’exposició de motius de la Llei. Ni el representant de les corporacions de dret públic,
col·legis professionals o organitzacions empresarials són representants
dels interessos de l’expropiat, ni ho és tampoc el notari, les funcions
del qual van lligades a la fe pública i a vetllar pel compliment de la
legalitat.
Així doncs, no sembla que es pugui titllar d’inconstitucionals les
composicions dels jurats autonòmics perquè s’aparten de l’equilibri
d’interessos de la composició de la LEF, perquè, senzillament, aquest
equilibri no existeix en la mateixa LEF.
I tot i que el Tribunal no ho analitza, encara es pot trobar en la
mateixa LEF més arguments per descartar aquest caràcter bàsic, atès
que la mateixa LEF admet la possibilitat que s’estableixi el preu just
sense la necessària intervenció del jurat. Tal com hem apuntat més
amunt, al marge de la possibilitat d’establir el preu just per mutu acord,
la mateixa LEF preveu, per a determinats tipus d’expropiacions, altres
sistemes de fixació del preu just que no preveuen la intervenció del
jurat. És el cas, per exemple de les expropiacions de béns de valor artístic, històric o arqueològic (art. 78), expropiacions en matèria de propietat industrial (art. 99) o també en la legislació agrària (art. 245 de
la Llei de reforma i desenvolupament agrari aprovada pel Decret
118/1973, de 12 de gener).
273
REAF - 4/2007
Descartat el caràcter bàsic de l’article 32 LEF pels motius que
s’han exposat, el Tribunal analitza també si hi ha alguna altra norma
que estableixi algun aspecte bàsic que pugui limitar la capacitat d’autoorganització de la comunitat autònoma en aquest àmbit. El tribunal
analitza per això la LRJPAC i, en especial, els articles 22 a 27, reguladors dels òrgans col·legiats, i conclou que tampoc aquí no hi ha aspectes que puguin entrar en col·lisió amb la composició d’aquests jurats. Més aviat al contrari, el Tribunal reconeix un amplíssim marge
de desenvolupament que la LRJPAC deixa a les comunitats autònomes
respecte de la configuració dels seus òrgans col·legiats.
En conclusió, el Tribunal constata que les garanties del particular sotmès a un procediment expropiatori es materialitzen en el doble eix del procediment expropiatori i de les regles de valoració establertes pel legislador i, encara, en un altre tercer element afegit com
és la possibilitat de revisió dels acords del jurat en via jurisdiccional.24
En canvi, la concreta composició del jurat no formaria part d’aquestes garanties.
5.
La presidència dels jurats autonòmics d’expropiació
Com hem vist, la majoria de les crítiques formulades contra els
òrgans autonòmics de valoració reflecteixen d’alguna manera un
corrent segons el qual les comunitats autònomes no es poden apartar de la composició establerta per la LEF, atès que això comportaria
trencar una suposada garantia dels ciutadans de veure resoltes les seves peces separades de preu just per un òrgan amb una composició
idèntica a la prevista en la LEF.
Doncs bé, el que ha passat respecte de la figura del president
dels òrgans autonòmics de valoració ha estat precisament el contrari. En aquest cas, la crítica que s’ha formulat contra els òrgans autonòmics de valoració ha estat precisament que els legisladors autonòmics havien traslladat a les regulacions autonòmiques respectives
l’atribució de la presidència a un magistrat, tal com feia la LEF.
274
24. En aquest sentit es manifestava també García de Enterría, Eduardo, l’any 1956 a “Los
principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, Civitas, 1984, Madrid (reedició de
l’edició 1956), pàg. 134.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
Tal com posa de manifest Celsa Picó,25 l’atribució de la presidència d’òrgans de composició mixta a un membre de la carrera judicial
o fiscal no és un fet exclusiu de la LEF, sinó que es dóna també en altres àmbits com ara la Comissió d’Assistència Jurídica Gratuïta.
Pel que fa al Jurat d’Expropiació, la LEF, seguint el model de jurat francès establert en la Llei de 21 d’abril de 1914,26 va atribuir des
d’un bon principi la presidència a un magistrat.
Amb tot, el problema es va plantejar amb l’aparició dels primers jurats autonòmics d’expropiació forçosa. Les primeres lleis autonòmiques que van establir òrgans propis de valoració en alguns casos
establien composicions que reproduïen la composició del Jurat previst en la LEF i en d’altres l’alteraven substancialment. Però totes presentaven, com a tret comú, l’atribució de la presidència a un magistrat. És el cas de les lleis que creen els òrgans autonòmics de valoració
del País Basc, Navarra, Catalunya i Castella-la Manxa, i també la
Comunitat de Madrid en la regulació de la Llei 20/97, de 15 de juliol.
Ara bé, a partir de l’any 1998, i més concretament, a partir de la
Llei de la Comunitat de Madrid 20/97 esmentada, s’observa un canvi
en les noves lleis autonòmiques reguladores d’aquests òrgans de valoració, atès que, pel que fa a les lleis posteriors, només en el cas de
la Llei canària de l’any 1999 es va preveure la presidència per part d’un
magistrat.
La resta de les comunitats autònomes que van anar creant òrgans propis de valoració va atribuir la presidència a juristes de prestigi reconegut o, fins i tot, funcionaris de l’Administració autonòmica.
I no solament això, sinó que, amb excepció del País Basc, aquelles comunitats autònomes que inicialment havien atribuït la presidència a
un magistrat van anar modificant les regulacions respectives eliminant
la presència d’un magistrat a la presidència.
25. Pico Lorenzo, Celsa, “Una aproximación a los jurados de valoración autonómicos desde la perspectiva del derecho procesal y orgánico”, RAP, núm. 155, maig-agost de 2001,
pàg. 157-162.
26. García Gómez de Mercado, Francisco, “Comentarios sobre el Anteproyecto de Ley de
Expropiación Forzosa”, Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 14, setembredesembre de 2002.
275
REAF - 4/2007
El motiu d’aquests canvis sembla que està relacionat amb l’aparició de les sentències del Tribunal Constitucional 150/98, de 2 de juliol i 127/99, d’1 de juliol, recaigudes en relació amb dues lleis autonòmiques que, tot i no referir-se a la matèria expropiatòria, establien,
en ús de la seva potestat d’autoorganització, la participació de jutges
i magistrats en òrgans autonòmics de composició mixta.
La primera d’aquestes sentències es referia a la previsió continguda en la Llei 14/90, de 28 de novembre, de la Comunitat de Castella
i Lleó, per la qual s’atribuïa al jutge de primera instància de la demarcació corresponent la presidència de la Comissió Local de Concentració
Parcel·lària; la segona es refereix al conflicte suscitat per la Llei del
Parlament de Galícia 13/1989, de 10 d’octubre, sobre forests veïnals
en mà comuna, que preveia la participació d’un magistrat de l’Audiència
Provincial corresponent.
En definitiva, la doctrina establerta pel Tribunal Constitucional
en aquestes sentències reservava a l’Estat, a l’empara de l’article 149.1.5
CE, la possibilitat de regular les funcions que correspon exercir a jutges i magistrats.
La problemàtica, però, no era nova, sinó que tal com recull
Celsa Picó,27 el mateix Consell General del Poder Judicial havia elaborat ja des de l’any 1989 diversos documents que exposaven els problemes derivats de la presència de magistrats en aquest tipus d’òrgans
i que va culminar en l’informe de 19 de juny de 1998 que, amb el títol revelador de “Problemas que se suscitan a propósito del ejercicio
por los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justícia de las
competencias previstas en los artículos 112 y ss. del Reglamento
Hipotecario y de la participación de los Magistrados en los Jurados de
Expropiación, analizando la conveniencia de mantener las referidas
competencias o de sugerir las modificaciones legales pertinentes para su desaparición”,28 tractava aquesta qüestió.
Els problemes posats de manifest en aquest informe obeïen fonamentalment a un triple ordre de consideracions: en primer lloc, la
27. Pico Lorenzo, Celsa, “Una aproximación...”, op. cit., pàg. 158-159.
276
28. “Estudios, Informes y dictámenes”, Consejo General del Poder Judicial, 1998, Tomo II,
Madrid, pàg. 887-908.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
presència de magistrats al jurat, o en altres òrgans similars, podia afectar el funcionament dels jutjats i tribunals; en segon lloc, aquestes regulacions afectaven l’estatut jurídic dels magistrats, per la qual cosa
calia tenir en compte la reserva constitucional de Llei orgànica (art.
122.1 CE); en tercer lloc, la presència en aquests òrgans podia incidir
en assumptes que han de ser coneguts per òrgans jurisdiccionals del
seu propi àmbit territorial.
Sobre aquesta darrera qüestió, cal tenir en compte que, si bé en
la regulació establerta a la LEF i també en la regulació que, en un primer moment, van aprovar el País Basc, Navarra o Catalunya, el magistrat que presideix el jurat pot pertànyer a qualsevol ordre jurisdiccional, en algunes comunitats autònomes el president havia de pertànyer
necessàriament a la sala contenciosa del Tribunal Superior de Justícia
respectiu (cas de Madrid o Castella-la Manxa) o, en general, a qualsevol òrgan de l’ordre contenciós de l’àmbit respectiu (cas de Canàries).
D’altra banda, aquesta qüestió havia arribat també al Tribunal
Constitucional com a conseqüència del recurs d’inconstitucionalitat
3958/98, interposat pel Govern de l’Estat contra l’article 152 i altres
de la Llei 2/1998 de Castella-la Manxa, amb l’argument que la previsió de la participació de membres de la carrera judicial en aquest tipus
d’òrgans només pot fer-la l’Estat. Malgrat tot, la Interlocutòria del Tribunal Constitucional 158/05, de 19 d’abril de 2005, va declarar desistit
l’advocat de l’Estat, per pèrdua sobrevinguda de l’objecte del recurs en
haver estat substituïts els articles impugnats per la Llei 1/2003, sense
que aquesta Llei hagués estat objecte de recurs d’inconstitucionalitat.
El problema també va arribar al Tribunal Constitucional per la
via de la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada per la Secció 2a del
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en relació amb l’article
2.2.a) de la Llei 6/1995, però, com en el cas de Castella-la Manxa, encara que, de fet, la finalització del procediment davant el Tribunal
Constitucional va ser prèvia a aquella altra a què ens hem referit, no
es va arribar a analitzar el fons de l’assumpte atès que la Interlocutòria
del Tribunal Constitucional 283/01, de 30 d’octubre, va declarar la inadmissió de la qüestió d’inconstitucionalitat per manca de la rellevància per a la resolució del plet que exigeix l’article 35 LOTC.
En qualsevol cas, el que cal fer notar és que aquesta crítica que se
sol fer als jurats autonòmics d’expropiació seria en tot cas extensible
277
REAF - 4/2007
també a la regulació estatal d’aquesta matèria. Els problemes de funcionament que la participació en aquests òrgans poden provocar en el
desenvolupament normal de les funcions jurisdiccionals que tenen
atribuïdes jutges i magistrats no són certament predicables solament de
la participació en jurats autonòmics. I el possible conflicte d’interessos
que es pot generar quan el magistrat que hagi participat en el jurat
hagi de conèixer després en seu jurisdiccional la impugnació de l’acord
del jurat, també és extensible al jurat estatal, atès que, com hem vist, i
com succeeix a la pràctica en alguns jurats provincials, el magistrat que
hi participa pot ser un magistrat de la sala contenciosa del Tribunal
Superior de Justícia. Igualment, si amb l’atribució de la presidència a jutges i magistrats s’està incidint en l’Estatut jurídic de jutges i magistrats,
la reserva de llei orgànica afectaria no solament els parlaments autonòmics, sinó també el mateix legislador estatal que, en el cas de voler
mantenir la presidència del jurat en un magistrat en una nova llei que
regulés el jurat hauria de tenir present la reserva de llei orgànica.
Per tant, és una crítica que no s’ha de referir exclusivament als
jurats autonòmics pels motius que acabem d’exposar i que, a més, actualment ha perdut una bona part del sentit, perquè, a excepció del
País Basc, totes les comunitats autònomes que comptaven amb aquesta figura han anat substituint la figura del magistrat com a president
del jurat per altres fórmules.
Ara bé, l’eliminació de la figura del magistrat com a president
del jurat, afecta d’alguna manera la imparcialitat del Jurat?
Segons la Sentència del Tribunal Suprem, de 15 d’octubre de 1991
(RJ 7627), que reprodueix alhora les paraules del prof. García de
Enterría,29 la presència del jutge en el jurat en garanteix l’objectivitat. Es pot concloure, doncs, que la desaparició del magistrat de la
composició del jurat li ha de fer perdre l’objectivitat?
No sembla que aquesta hagi de ser la conclusió. Sense negar en
cap moment que la presència d’un magistrat sigui una garantia de
neutralitat, no sembla que aquesta hagi de ser necessàriament l’única solució que garanteix la neutralitat dels òrgans valoratius.
278
29. García de Enterría, Eduardo, “Curso de derecho administrativo”, Civitas, 2a edició, 1981,
tom II, Madrid, pàg. 269.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
D’entrada, hem de tenir present que el nostre ordenament juridicoadministratiu es basa en la imparcialitat de tots els funcionaris,
no solament dels jutges i magistrats, fins al punt que la legislació de
procediment administratiu (art. 137.3 LRJPAC) reconeix presumpció
de certesa als fets que constaten directament en l’exercici de les seves funcions. Per altra banda, sovint els funcionaris tenen atribuïdes
funcions de fe pública, que només poden ser concebudes des de la
presumpció de la seva neutralitat.
Una qüestió diferent és que aquesta imparcialitat es pugui qüestionar quan el funcionari cridat a intervenir en el jurat està jeràrquicament sotmès a un dels òrgans directament implicats en el conflicte, però això seria un problema atribuïble no tant a les característiques
concretes de la persona que ocupa el càrrec com a la necessitat de revisar la vinculació que ha de tenir el jurat amb l’Administració.
No sembla que ningú hagi de posar en dubte que qualsevol òrgan arbitral hagi de deixar de ser neutral pel sol fet que l’arbitratge
es dugui a terme per una persona que no tingui la condició de jutge o
magistrat.
Potser, i aquest crec que és l’element clau, la solució a aquest
problema no rau només en la condició que hagin de tenir les persones que ocupin aquest càrrec, sinó també en les garanties que s’estableixin per tal que el càrrec pugui ser exercit amb independència. En
aquest sentit, caldria analitzar la possibilitat d’adopció de fórmules
organitzatives que permetin al jurat gaudir de més independència,
com també aprofundir en la línia iniciada per la Llei madrilenya de
l’any 2001 que, a banda d’atribuir la presidència a un jurista de competència reconeguda amb més de 10 anys d’exercici professional, va introduir algunes garanties de la seva independència en establir que
no podia tenir vincles amb les administracions expropiants, com també l’establiment d’un període de mandat de 6 anys, renovable un sol
cop, i durant el qual només podia ser cessat per causes objectives i taxades, fixades reglamentàriament.
6.
Conclusió
La competència estatal per aprovar la legislació sobre expropiació forçosa (art. 149.1.18 CE) no impedeix a la Generalitat de Catalunya
279
REAF - 4/2007
la creació d’un jurat autonòmic d’expropiació en ús de les seves competències executives en aquesta matèria i com a manifestació de la
seva potestat d’autoorganització.
L’existència d’un determinat model de jurat, com el previst en
la LEF, no forma part de les garanties expropiatòries del particular, ni
es pot considerar una regulació amb caràcter bàsic als efectes de
l’art. 149.1.18 CE. Si els jurats autonòmics d’expropiació presenten algunes deficiències que poden afectar l’exercici adequat de la funció
que tenen encomanada, aquestes deficiències serien predicables
també en bona mesura respecte del jurat provincial previst en la LEF.
I si cal ser crític amb algunes de les regulacions autonòmiques dels jurats, el motiu no s’hauria de buscar tant en el fet d’haver-se apartat
del model previst en la LEF, sinó més aviat, precisament, per no haver
contribuït a millorar, de forma substancial, la independència i l’especialització del model que la legislació estatal ja preveia.
Ara bé, cal ser conscients que la solució de les disfuncions que
apareixen en la fase de determinació del preu just és un objectiu
complex que, de ben segur, no es pot assolir només des de la perspectiva de l’organització administrativa, sinó que requereix una actuació
des dels diferents vessants que intervenen en el procés de fixació del
preu just.
Afrontar una renovació de la figura del jurat o intentar cercar
fórmules alternatives a l’existència d’aquests òrgans especialitzats pot
contribuir a millorar el sistema però, si no va acompanyat d’altres
mesures, no sembla que s’hagi de produir un canvi significatiu de la
situació actual.
280
El reforçament del caràcter objectiu i adequat a la realitat del
mercat dels criteris de valoració, de manera que el preu just actuï
com un mecanisme de compensació real i que no constitueixi alhora
un mecanisme per patrimonialitzar meres expectatives, com també la
introducció de més garanties en la intervenció dels perits judicials, contribuirien en igual o més mesura a la millora del sistema, perquè de
poc serveix que es millori el sistema administratiu de fixació del preu
just si després en via judicial la valoració del jurat pot ser substituïda
per una valoració d’un perit judicial basada en apreciacions subjectives i en interpretacions jurídiques arriscades que no li corresponen.
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
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282
Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré
RESUMEN
Este trabajo realiza un análisis de los presupuestos constitucionales y estatutarios que permiten a las comunidades autónomas la creación de órganos propios de valoración a efectos de la fijación del precio justo en el procedimiento de expropiación forzosa, con especial atención a las previsiones del nuevo
Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 y al pronunciamiento del Tribunal
Constitucional contenido en la Sentencia 251/06, de 25 de julio, y otros concordantes. Igualmente, se analizan las principales críticas que desde diferentes sectores se han realizado a los jurados autonómicos, tanto desde el punto de vista de su composición y su presidencia, como respecto a la supuesta
ruptura de la igualdad de los ciudadanos de los diversos territorios del Estado
como consecuencia de la aparición de estos órganos, para concluir que ni estas críticas serían aplicables exclusivamente a los jurados autonómicos ni afectan a ninguna de las garantías que la Constitución establece para los que se
ven afectados por un procedimiento de expropiación forzosa.
ABSTRACT
This article analyses the constitutional and statutory proposals that allow
autonomous communities to create their own assessment organisations in
order to set a fair price in the process of forced expropriation. It focuses on
the provisions of the new Catalan statute of autonomy established in 2006,
the statement made by the constitutional court in ruling 251/06, of 25th July,
and other agreements. It further analyses the main criticisms from different
sectors of autonomous jurisdiction both from the point of view of their
composition and presidency and in light of the supposed equality gap between the citizens of the various state territories as a consequence of the
foundation of these organisations. In conclusion, the author proposes that
these criticisms would be neither exclusively applicable to the autonomous
jurisdiction nor affect the guarantees that the constitution establishes for
those affected by a process of forced expropriation.
283
SUMARI
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL REGIONALISMO
ITALIANO
Antonio D’Atena
FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ I PLURALISME
NACIONAL. TEORIA POLÍTICA I ANÀLISI COMPARADA
Ferran Requejo
LAS RELACIONES ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS NUEVOS ESTATUTOS
David Ordóñez Solís
LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL
Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DEPENDENCIA: UNA REFLEXIÓN DESDE LA PERSPECTIVA
COMPETENCIAL
Iñaki Lasagabaster Herrarte
EXTRANJERÍA Y NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Pablo Santolaya Machetti
LA GESTIÓN COMPARTIDA DEL AEROPUERTO
DE BARCELONA-EL PRAT. REFLEXIONES
Eva Nieto Garrido
LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA E
INTERTERRITORIAL: UN CLÁSICO RENOVADO
Susana Beltrán García
PERSPECTIVES DE FUTUR DELS JURATS AUTONÒMICS
D’EXPROPIACIÓ
Santiago Farré Tous
Generalitat de Catalunya
Departament d’Interior,
Relacions Institucionals i Participació