SOCIEDADES COMERCIALES Las Sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado.

SOCIEDADES COMERCIALES
Las Sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado.
Corresponde determinar:
1. ¿Qué ley determina la capacidad de derecho?
Fuente interna: Establece que es la capacidad de derecho de las sociedades comerciales se rige por ley del lugar
de constitución.
Fuente internacional: TM derecho comercial 89 y le TM 40 dicen que la capacidad de derecho de las sociedades
comerciales se rige por la ley de su domicilio.
2. ¿Qué ley rige la capacidad de hecho?
En cuanto a los actos que puede realizar una sociedad extranjera en otros países, existen varias alternativas:
Inhospitalidad: Se impide que realice cualquier tipo de actos.
Hospitalidad condicionada: Permite la realizan de actos, pero se exige que cumplan determinados requisitos
Hospitalidad absoluta: Permite realizar cualquier tipo de actos.
Hospitalidad relativa: Solo le permite realizar actos genéricos. Para poder realizar actos específicos de su
objeto social, deben constituirse en el país donde quieran realizarlos.
Fuente interna: La ley de sociedades estable que una sociedad de tipo conocido para “ejercer actos habituales”
requiere: Demostrar su existencia, fijar domicilio, justificar representación e inscribirse en el Reg. Pú. Com.
Fuente internacional: Los TM establecen que cuando realicen actos de su objeto social, quedan sometidas a la
ley territorial del estado donde pretendan realizarlos.
EL TM del 89 dice que basta con que realice un solo acto de su objeto social. El TM 40 exige habitualidad para
someter ala sociedad extranjera a la ley territorial del estado donde pretenda actuar.
INMUNIDAD JURISDICCIONAL
¿Puede un estado ser demandado ante tribunales extranjeros?
2 teorías:

Unitaria: Un estado puede eludir la competencia de los tribunales de otro estado oponiendo al excepción de
inmunidad jurisdiccional, ante cualquier demanda y sin hacer distinción.

Diferencial: Faculta a un estado a oponer la excepción cuando la acción entablada ante él en tribunales
extranjeros sea consecuencia de un acto de puro derecho privado.
Esta última es la tesis adoptada en nuestro derecho interno por la ley 24.488
FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Fuente internacional
Ley que impone las formas
TM 89 establece:
Contrato
Testamento
Matrimonio



Ley del lugar de cumplimiento
Ley del lugar de situación de los bienes
Ley del lugar de celebración
TM 40 establece que la ley que impone las formas es la que impera sobre la situación de fondo.
Ley que reglamenta las formas
TM 89 establece:
* La forma de los inst. público se rige por la ley del lugar donde se otorgó.
* La forma de los inst. privados se rige por al leu del lugar de cumplimiento respectivo.
TM 40 Ambos se rigen por la ley del lugar de otorgamiento o celebración.
Excepciones:

Testamento: Se rige por la ley del lugar de situación de los bienes, salvo el testamento cerrado o abierto por
acto solemne, que se admite en cualquier estado firmante.

Adopción: Cuando se hace por instrumento público debe ser reconocida por los estados.
Fuente interna
Regla general: La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de celebración.
El art. 12 c.c. dice que la forma de los contratos y lo instrumentos públicos se rige por la ley del lugar donde se
otorgaron.
El art. 1181 c.c. dice que la forma de los contratos entre ausentes, si fueron hechos por instrumento particular
firmado por una de las partes, será juzgado por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.
Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares o por medio de agentes… su forma
será juzgada por las leyes mas favorables a la validez del contrato.
Actos sobre bienes inmuebles: El art. 10 c.c. dice se rigen por la ley argentina. Sin embargo, el art. 1211 c.c.
dice que los contratos hechos en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles en argentina son
válidos si se realizaron por instrumento público y se presentan legalizados.
Testamentos: Si es hecho en argentina, la forma se rige por la ley argentina; SI es hecho en el extranjero hay
que distinguir:

Testador argentino: Puede otorgarlo por las formas de la ley argentina o por las formas de la ley del lugar
donde lo otorga.

Testador extranjero: El testamento es válido en argentina se hace según las formas: Del lugar donde lo
otorgue, de la ley argentina o de la ley de su nacionalidad.
MATRIMONIO
No se aplica el método analítico-analógico, sino que se construye el tipo legal de manera sintética ya que
capacidad, forma y validez del matrimonio se someten a la misma ley.
Tanto en la fuente interna como en la fuente internacional, se rige por la ley del lugar de celebración.

A pesar de ello, los TM establece que los estado parte no están obligados a reconocer matrimonios
celebrados en el extranjero si hay alguno de los impedimentos “dirimentes”.

La fuente interna establece que no se reconocerán los matrimonios celebrados en el extranjero cunado
medien algunos de los impedimentos del 166 (parentesco, crimen, bigamia).
Efectos personales
En todas las fuentes se rigen por la ley del domicilio conyugal.

Los TM establecen que si los cónyuges cambian de domicilio y las medidas urgentes se rigen por la ley de
residencia.

En la fuente interna se aclara que se rige por el “domicilio efectivo” (donde cónyuges conviven de común
acuerdo), en caso de deuda se rige por la ley de la última residencia de los esposos.
En cuanto a los efectos alimentarios, la mayoría de la doctrina entiende que se trata de un efecto personal, por lo
tanto se aplica la ley del domicilio conyugal (haya o no convenio).
Cuando se discute el monto de los alimentos se admite la ley del domicilio del demandado si fuese mas
favorable a la pretensión alimentaria.
Efectos patrimoniales
Fuente interna: Se aplica la ley del 1º domicilio conyugal, que determina cual bien es propio y cual ganancial. Es
competente el juez del último domicilio conyugal.
Fuente internacional:
El TM 89 piensa al matrimonio como contrato permitiendo convenciones. Establece que rige:
1.
2.
3.
La ley que los cónyuges elijan
La ley del domicilio que fijaron antes del matrimonio
La ley del domicilio del marido al tiempo de celebración.
El TM 40 aplica al régimen de bienes del matrimonio la ley del 1º domicilio conyugal.
En ambos tratados se establece que es competente el juez del lugar de situación de los bienes. Sin embrago el
TM 40 establece que en caso de mediadas urgentes existe una jurisdicción concurrente: La del lugar de
residencia del cónyuge donde la mediad debe llevarse a cabo.
Separación personal y disolución
Todas las fuentes coinciden en que se rigen por la ley del último domicilio conyugal (tb juez competente)
TM 40: La separación y disolución del matrimonio se rige por la ley del último domicilio, pero su
reconocimiento no será obligatorio para el estado en que el matrimonio se celebró si la causal fue el divorcio y
las leyes locales no lo admiten.
Fuente interna: Los que celebraron el matrimonio en argentina y luego se separaron en otro estado, pueden pedir
la conversión a divorcio en nuestro país, aunque el país donde se decretó la separación no acepte el divorcio.
LA ADOPCIÓN
Fuente internacional
TM 89: No dice nada.
TM 40: La adopción en cuanto a su validez se rige por a ley del domicilio del adoptante y adoptado cuando
fueren concordantes (no quiere decir que sean iguales, sin que ambas acepten la adopción).
Existen otras fuentes internacional (convención de la Haya, CIDIP III) pero argentina no las ratificó por que no
ve con buenos ojos la adopción internacional.
Fuente interna
La ley 24.779 consagra los efectos de la adopción conferida en el extranjero.
Art. 339 c.c.: Los derechos del adoptado y del adoptante se rigen por la ley del domicilio del adoptado al
tiempo de la adopción (si bien arg. no es partidaria de la adopción internac., admite que exista)
Art. 340 c.c.: Permite convertir una adopción simple realizada en el extranjero en una adopción plena en los
términos del derecho argentino. Es necesario: acreditar vínculo y prestar consentimiento de ambos (si el
adoptado es menor interviene el ministerio de menores).
LA FILIACIÓN
La fuente interna no contiene normas indirectas sobre filiación.
La filiación puede ser: Completa real (legítima) o ficta (adopción); Incompleta (ilegítima)
Fuente internacional (TM) distingue:
Filiación legítima: Es la que deriva del matrimonio o de la legitimación por matrimonio subsiguiente.

Si la cuestión de filiación depende de la validez o nulidad del matrimonio, se rige por la ley del lugar de
celebración del matrimonio.

Si no depende de... se aplica la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento.
Filiación ilegítima: Se rige por la ley del estado en que se quieren hacer efectivos los derechos y reclamos.
PATRIA POTESTAD
(es la consecuencia de la filiación)
En el DIP interno no hay normas específicas.
Fuente internacional
TM 89:
Los derechos y deberes de carácter personal se rigen por la ley del lugar se que ejecuten o ejerzan.
Los derechos y deberes de los padres sobre los bs de los hijos menores se rige por la ley de situación.
TM 40: Unifica el derecho aplicable: En ambos casos, rige la ley del domicilio del que ejerce la patria potestad.
Es competente en juez del domicilio del titular de la patria potestad.
ÁMBITO TEMPORAL DEL DIP
El ámbito del DIP indica la manera de aplicar una norma, tratado o convención.
Ámbito temporal activo: ¿Cuándo rige el DIP?
Normas convencionales (tratados, convenciones, etc.)

Rigen desde su entrada en vigencia: Luego de ser ratificadas o desde el canje de instrumentos o luego de
lograr las ratificaciones requeridas.

Rigen hasta: Su denuncia, vencimiento del plazo, extinción de su objeto, derecho consuetudinario en contra.
Normas no convencinales (DIP interno)

Rigen desde el 8º día de su publicación en el B.O. o desde la fecha que l anomia indique.

Rigen hasta su derogación (expresa o tácita).
Ámbito temporal pasivo: ¿Cuándo debe haber ocurrido el caso para que se aplique DIP?
Se plantea el problema de la retroactividad de la norma:
Teoría de la analogía: Soluciona el caso con otras normas del derecho público o privado.
Teoría de la autarquía: ha que ver si hay contacto entre el caso y el juez:

Si hubo contacto, el nuevo derecho se aplica retroactivamente.

Si no hubo contacto, el nuevo derecho se aplica irretroactivamente (se entiende que las partes no
tuvieron en cuenta el derecho vigente, y se aplica el nuevo que se presume mejor).
AMBITO ESPACIAL DEL DIP
Ámbito espacial activo: ¿Dónde rige el DIP? ¿Quién lo aplica?
El DIP interno de un estado se aplica en su territorio y por su juez.
El juez sabrá si se trata de un caso absolutamente nacional o si tiene elementos extranjeros, y de esa manera
podrá saber que norma de DIP se aplica (tratado, DIP interno, derecho extranjero).
Ámbito espacial pasivo: ¿Dónde debe haber ocurrido el caso para que se aplique DIP argentino?
Se va a aplicar en cualquier lugar donde el caso sea llevado a conocimiento de un juez.
Ahora, dentro del ordenamiento, el DIP tiene varios su-sistemas (tratados Montevideo, otros tratados, fuente
interna, etc.), por lo que es necesario determinar cuando se aplica uno u otro.
EL DIP interno se aplica cuando no hay tratado específico que vincule a los estados en la materia.
CALIFICACIONES
Para Goldmshidt, calificar es buscar el ordenamiento jurídico llamado a desentrañar el sentido de un término
contenido en la norma.
El problema de la calificación puede estar en toda la estructura de la norma, menos en cuanto al orden publico
(siempre se define por le derecho propio) y el punto de conexión (también se define por el derecho propio, de lo
contrario no se sabría de donde se parte).
Caso de la viuda maltesa: El problema consistía en calificar el derecho de usufructo del cónyuge supérstite como
figura del régimen matrimonial de bienes o como figura del derecho sucesorio.
Una pareja se casó y vivió en Malta. Luego se traslada a Argelia (colonia francesa), donde el marido adquirió
inmuebles y luego falleció.
La viuda exige el usufructo de ¼ parte de la propiedad del marido basándose en el código de Rohan.

Si las disposiciones formaba parte del régimen de bienes, la viuda ganaba el pleito porque en este régimen
es aplicable según el DIP francés, el derecho del primer domicilio conyugal (Malta).

Si estas disposiciones formaban parte del derecho sucesorio, la viuda perdía el pleito porque el juez tendrá
que aplicar derecho francés en virtud del último domicilio del causante que en ese momento desconocía el
derecho pretendido por la viuda.
La corte de Argelia consultó el derecho francés (lex fori) que decía que el régimen de bienes se regía por el
derecho del 1º domicilio conyugal (derecho maltés). Consultado el derecho maltés, el derecho causa dijo que se
trataba de un problema del régimen de bienes. Se da la razón a la viuda.
Calificaciones autárquicas: Son aquellas en que consultada la norma, me define el instituto. Ej. se entenderá
por domicilio aquel en que los cónyuges viven de común acuerdo.
Calificaciones no autárquicas: Son aquellas que consultada la norma, me indicará le derecho que me definirá el
concepto. Teorías para determinar el derecho que define los conceptos:

Teoría de la lex fori: Se resolverá por el derecho del tribuna que entiende en la causa.

Teoría de la lex causae: Se trata de definir el punto de conexión por la lex fori, y luego se aplica el
derecho de ese punto de conexión.
CUESTIÓN PREVIA
Es la cuestión conexa con una principal que debe se condicionante para la resolución de la principal. Se trata de
2 problemas muy relacionados, donde la solución de la primera incide decisivamente en la solución de la otra.
Por ejemplo, la validez del matrimonio es la cuestión previa a resolver para determinar la vocación sucesoria del
cónyuge supérstite.
Teorías para resolver el problema
Teoría de la jerarquización: Sostiene que uno de los problemas es mas importante que el tro, y el derecho
aplicable al mas importante se aplica al otro.

Jerarquización real o procesal: El tema principal es el procesalmente planteado. Se aplica ese derecho a la c.
previa.

Jerarquización ideal o lógica: Hace prevalecer la cuestión condicionante. La ley de la c. previa se aplica a la
principal.
Ambas admiten e posibilidades: Con preeminencia del derecho privado o con preeminencia del DIP
Teoría de la equiparación: Sostiene que le problema de la cuestión previa es un pseudo-problema. Aplica tanto
a la cuestión previa como a la principal su propio derecho.
Caso Sra. Pommouconnomalle
Un colono inglés que vivía en la india adopta un niño y luego se muda a Francia. El hijo del colono se casa con
la Sra. Pomm y tiene un hijo (sería nieto adoptivo del colono).
El colono antes de morir deja un testamento donde desheredaba a su nieto adoptivo. La Sra. Pomm madre del
desheredado planteo la nulidad del testamento en Francia diciendo que su hijo debía heredar por representación
de su padre.
El tribunal francés dijo que como a la sucesión (cuestión principal) se aplicaba el derecho francés, también debía
aplicarse ese derecho a la adopción (cuestión previa). De acuerdo al derecho francés vigente en ese momento,
las persona que tenían hijos legítimos no podía adoptar, y como le colono tenía hijos legítimos la adopción
resultaba nula. Por lo tanto el nieto adoptivo no tenía derechos hereditarios.
Se resolvió el caso con la teoría de la jerarquización real o procesal con preeminencia del derecho privado.
FRAUDE A LA LEY
Se encuentra en la característica negativa del tipo legal. Se trata de un aspecto que no debe existir para que
pueda desencadenarse la consecuencia jurídica.
Es la intención de los protagonistas de vivir bajo el derecho de un estado que le permite lo que el propio estado
les impide.
Se configura manipulado los punto de conexión, con 2 elementos mas: Subjetivo: La intención de realizar
fraude; Objetivo: Consiste en la expansión territorial o contracción temporal (son indicios de fraude).
El efecto del fraude es la ineficacia del acto realizado.

Fraude en expectativa: Al realizar el negocio jurídico se deja preparado el camino para hacer surtir efectos
fraudulentos.

Fraude en retrospectiva: Se intenta hacer surtir efectos fraudulentos a un acto jurídico realizado con total
sinceridad.

Fraude simultáneo: Al tiempo de hacerse el acto se hace surtir efectos fraudulentos al acto jurídico
LO CONECTADO Y REENVÍO
Es el derecho aplicable identificado con ayuda de los punto de conexión.
El punto de conexión pude indicar como aplicable el propio derecho del juez -norma de exportación-, en este
caso no hay inconvenientes.
En cambio si lo conectado es el derecho extranjero -normas de importación-, se presentan 3 problemas:
1. Que ordenamiento extranjero a aplicar
Si el país tiene legislación única y estable no surgen problemas.
El problema está cuando hay vigencia simultánea de ordenamientos normativos (lugar con derecho
plurilegislativos) o vigencia sucesiva de ordenamientos normativos.
En este último caso se pueden dar 2 soluciones: Doctrina de la petrificación (se aplica el derecho al momento
del hecho); Doctrina de la mutabilidad (se aplica el derecho vigente al momento de la demanda).
2. Que parte del ordenamiento aplicar
Teoría de la referencia mínima: EL DIP del juez declara aplicable el derecho privado interno extranjero.
Teoría de la referencia media: El DIP del juez declara aplicable el DIP extranjero y éste declara aplicable su
propio derecho interno (esto ocurre cuando la norma indirecta extranjera es de exportación).
Teoría de la referencia máxima: El DIP del juez declara aplicable todo el DIP extranjero (normas de
importación y de exportación) mas el derecho indicado como aplicable por este. Puede ocurrir que:
a)
Que el DIP extranjero, por contener normas de exportación, declare aplicable su propio derecho privado.
b) Que el DIP extranjero declare aplicable el derecho privado del juez. Reenvío de 1º grado.
c)
Que el DIP extranjero declare aplicable un 3º derecho privado. Reenvío de 2º grado.
d) Que el DIP extranjero declare aplicable el DIP del juez, debiendo este declarar aplicable el derecho interno
extranjero (por ser esta la voluntad del legislador argentino). Reenvío doble.
Ejemplos (para la ley argentina la sucesión se rige por el derecho del último domicilio; Para la ley española, se
rige por la ley de la nacionalidad):
T de la referencia mínima: Un argentino muere con último domicilio en Madrid.
T de la referencia media: Un español con domicilio en Madrid muere en argentina.
T de la referencia máxima: a) ídem referencia media
b) Argentino muere con último domicilio en Madrid
c) Un alemán con último domicilio en Madrid muere en argentina.
3. En que concepto de que aplicamos derecho extranjero ¿Qué es el derecho extranjero?
Teoría del uso jurídico: Goldschmidt dice que el derecho extranjero es un “hecho notorio”. El hecho es la
posible sentencia que dictaría un juez extranjero.
Teoría de la extranjería: Considera al derecho extranjero como un derecho.
Teoría de la nacionalización: Dice que si bien el derecho extranjero es derecho, hay que nacionalizarlo para
poder aplicarlo. La nacionalización puede ser:
Legislativa material (la ley da la posibilidad de aplicar derecho extranjero); Legislativo formal (se nacionalizan
las fuentes extranjera de producción de normas); Judicial (cuando un juez dicta sentencia aplicando derecho
extranjero).
ORDEN PÚBLICO
Son una serie de principios fundamentales culturales, religiosos y económicos que hacen a la subsistencia de la
sociedad.
Por el principio de extraterritorialidad del derecho privado, en argentina resulta aplicable el derecho privado
extranjero, sin embargo tal aplicación encuentra un límite en el orden público: El derecho extranjero cede ante
los principio de orden público.
Para que exista orden público internacional deben darse 2 circunstancias: Diversidad ideológica (dentro de los
pueblos que aplican mutuamente sus derechos); Conciencia de obligatoriedad (de aplicar derecho extranjero).
En 1849 Savigny llama al problema del orden público “leyes rigurosamente prohibitivas” en su obra “sistema
de derecho romano actual”. Habla de la necesidad de aplicar derecho extranjero para sostener la comunidad
internacional, pero advierte que no se aplicará cuando se esté frente a “leyes rigurosamente prohibitivas”.
Orden público interno: Son disposiciones que no pueden dejarse de lado. Son normas coactivas. Juegan “a
priori”. Es decir, antes de conectar el caso con el derecho extranjero corroboro que no se vulnere el orden pú
interno.
Orden público internacional: Es un conjunto de principios que informan las disposiciones “a posteriori”.
Las normas de DIP pueden referir al orden público de manera genérica (TM dice que el derecho extranjero de
un estado no se aplicará cuando vulnere políticas y principios de orden público de otro estado parte), o de
manera concreta (el TM dice que la disolución del matrimonio no es de reconocimiento obligatorio cuando la
causal invocada es divorcio y las leyes locales no lo admitan como tal).
ÁMBITO TEMPORAL DEL DIP
El ámbito del DIP indica la manera de aplicar una norma, tratado o convención.
Ámbito temporal activo: ¿Cuándo rige el DIP?
Normas convencionales (tratados, convenciones, etc.)

Rigen desde su entrada en vigencia: Luego de ser ratificadas o desde el canje de instrumentos o luego de
lograr las ratificaciones requeridas.

Rigen hasta: Su denuncia, vencimiento del plazo, extinción de su objeto, derecho consuetudinario en contra.
Normas no convencinales (DIP interno)

Rigen desde el 8º día de su publicación en el B.O. o desde la fecha que l anomia indique.

Rigen hasta su derogación (expresa o tácita).
Ámbito temporal pasivo: ¿Cuándo debe haber ocurrido el caso para que se aplique DIP?
Se plantea el problema de la retroactividad de la norma:
Teoría de la analogía: Soluciona el caso con otras normas del derecho público o privado.
Teoría de la autarquía: ha que ver si hay contacto entre el caso y el juez:

Si hubo contacto, el nuevo derecho se aplica retroactivamente.

Si no hubo contacto, el nuevo derecho se aplica irretroactivamente (se entiende que las partes no
tuvieron en cuenta el derecho vigente, y se aplica el nuevo que se presume mejor).
AMBITO ESPACIAL DEL DIP
Ámbito espacial activo: ¿Dónde rige el DIP? ¿Quién lo aplica?
El DIP interno de un estado se aplica en su territorio y por su juez.
El juez sabrá si se trata de un caso absolutamente nacional o si tiene elementos extranjeros, y de esa manera
podrá saber que norma de DIP se aplica (tratado, DIP interno, derecho extranjero).
Ámbito espacial pasivo: ¿Dónde debe haber ocurrido el caso para que se aplique DIP argentino?
Se va a aplicar en cualquier lugar donde el caso sea llevado a conocimiento de un juez.
Ahora, dentro del ordenamiento, el DIP tiene varios su-sistemas (tratados Montevideo, otros tratados, fuente
interna, etc.), por lo que es necesario determinar cuando se aplica uno u otro.
EL DIP interno se aplica cuando no hay tratado específico que vincule a los estados en la materia.
CALIFICACIONES
Para Goldmshidt, calificar es buscar el ordenamiento jurídico llamado a desentrañar el sentido de un término
contenido en la norma.
El problema de la calificación puede estar en toda la estructura de la norma, menos en cuanto al orden publico
(siempre se define por le derecho propio) y el punto de conexión (también se define por el derecho propio, de lo
contrario no se sabría de donde se parte).
Caso de la viuda maltesa: El problema consistía en calificar el derecho de usufructo del cónyuge supérstite como
figura del régimen matrimonial de bienes o como figura del derecho sucesorio.
Una pareja se casó y vivió en Malta. Luego se traslada a Argelia (colonia francesa), donde el marido adquirió
inmuebles y luego falleció.
La viuda exige el usufructo de ¼ parte de la propiedad del marido basándose en el código de Rohan.

Si las disposiciones formaba parte del régimen de bienes, la viuda ganaba el pleito porque en este régimen
es aplicable según el DIP francés, el derecho del primer domicilio conyugal (Malta).

Si estas disposiciones formaban parte del derecho sucesorio, la viuda perdía el pleito porque el juez tendrá
que aplicar derecho francés en virtud del último domicilio del causante que en ese momento desconocía el
derecho pretendido por la viuda.
La corte de Argelia consultó el derecho francés (lex fori) que decía que el régimen de bienes se regía por el
derecho del 1º domicilio conyugal (derecho maltés). Consultado el derecho maltés, el derecho causa dijo que se
trataba de un problema del régimen de bienes. Se da la razón a la viuda.
Calificaciones autárquicas: Son aquellas en que consultada la norma, me define el instituto. Ej. se entenderá
por domicilio aquel en que los cónyuges viven de común acuerdo.
Calificaciones no autárquicas: Son aquellas que consultada la norma, me indicará le derecho que me definirá el
concepto. Teorías para determinar el derecho que define los conceptos:

Teoría de la lex fori: Se resolverá por el derecho del tribuna que entiende en la causa.

Teoría de la lex causae: Se trata de definir el punto de conexión por la lex fori, y luego se aplica el
derecho de ese punto de conexión.
CUESTIÓN PREVIA
Es la cuestión conexa con una principal que debe se condicionante para la resolución de la principal. Se trata de
2 problemas muy relacionados, donde la solución de la primera incide decisivamente en la solución de la otra.
Por ejemplo, la validez del matrimonio es la cuestión previa a resolver para determinar la vocación sucesoria del
cónyuge supérstite.
Teorías para resolver el problema
Teoría de la jerarquización: Sostiene que uno de los problemas es mas importante que el tro, y el derecho
aplicable al mas importante se aplica al otro.

Jerarquización real o procesal: El tema principal es el procesalmente planteado. Se aplica ese derecho a la c.
previa.

Jerarquización ideal o lógica: Hace prevalecer la cuestión condicionante. La ley de la c. previa se aplica a la
principal.
Ambas admiten e posibilidades: Con preeminencia del derecho privado o con preeminencia del DIP
Teoría de la equiparación: Sostiene que le problema de la cuestión previa es un pseudo-problema. Aplica tanto
a la cuestión previa como a la principal su propio derecho.
Caso Sra. Pommouconnomalle
Un colono inglés que vivía en la india adopta un niño y luego se muda a Francia. El hijo del colono se casa con
la Sra. Pomm y tiene un hijo (sería nieto adoptivo del colono).
El colono antes de morir deja un testamento donde desheredaba a su nieto adoptivo. La Sra. Pomm madre del
desheredado planteo la nulidad del testamento en Francia diciendo que su hijo debía heredar por representación
de su padre.
El tribunal francés dijo que como a la sucesión (cuestión principal) se aplicaba el derecho francés, también debía
aplicarse ese derecho a la adopción (cuestión previa). De acuerdo al derecho francés vigente en ese momento,
las persona que tenían hijos legítimos no podía adoptar, y como le colono tenía hijos legítimos la adopción
resultaba nula. Por lo tanto el nieto adoptivo no tenía derechos hereditarios.
Se resolvió el caso con la teoría de la jerarquización real o procesal con preeminencia del derecho privado.
FRAUDE A LA LEY
Se encuentra en la característica negativa del tipo legal. Se trata de un aspecto que no debe existir para que
pueda desencadenarse la consecuencia jurídica.
Es la intención de los protagonistas de vivir bajo el derecho de un estado que le permite lo que el propio estado
les impide.
Se configura manipulado los punto de conexión, con 2 elementos mas: Subjetivo: La intención de realizar
fraude; Objetivo: Consiste en la expansión territorial o contracción temporal (son indicios de fraude).
El efecto del fraude es la ineficacia del acto realizado.

Fraude en expectativa: Al realizar el negocio jurídico se deja preparado el camino para hacer surtir efectos
fraudulentos.

Fraude en retrospectiva: Se intenta hacer surtir efectos fraudulentos a un acto jurídico realizado con total
sinceridad.

Fraude simultáneo: Al tiempo de hacerse el acto se hace surtir efectos fraudulentos al acto jurídico
LO CONECTADO Y REENVÍO
Es el derecho aplicable identificado con ayuda de los punto de conexión.
El punto de conexión pude indicar como aplicable el propio derecho del juez -norma de exportación-, en este
caso no hay inconvenientes.
En cambio si lo conectado es el derecho extranjero -normas de importación-, se presentan 3 problemas:
1. Que ordenamiento extranjero a aplicar
Si el país tiene legislación única y estable no surgen problemas.
El problema está cuando hay vigencia simultánea de ordenamientos normativos (lugar con derecho
plurilegislativos) o vigencia sucesiva de ordenamientos normativos.
En este último caso se pueden dar 2 soluciones: Doctrina de la petrificación (se aplica el derecho al momento
del hecho); Doctrina de la mutabilidad (se aplica el derecho vigente al momento de la demanda).
2. Que parte del ordenamiento aplicar
Teoría de la referencia mínima: EL DIP del juez declara aplicable el derecho privado interno extranjero.
Teoría de la referencia media: El DIP del juez declara aplicable el DIP extranjero y éste declara aplicable su
propio derecho interno (esto ocurre cuando la norma indirecta extranjera es de exportación).
Teoría de la referencia máxima: El DIP del juez declara aplicable todo el DIP extranjero (normas de
importación y de exportación) mas el derecho indicado como aplicable por este. Puede ocurrir que:
e)
Que el DIP extranjero, por contener normas de exportación, declare aplicable su propio derecho privado.
f)
Que el DIP extranjero declare aplicable el derecho privado del juez. Reenvío de 1º grado.
g) Que el DIP extranjero declare aplicable un 3º derecho privado. Reenvío de 2º grado.
h) Que el DIP extranjero declare aplicable el DIP del juez, debiendo este declarar aplicable el derecho interno
extranjero (por ser esta la voluntad del legislador argentino). Reenvío doble.
Ejemplos (para la ley argentina la sucesión se rige por el derecho del último domicilio; Para la ley española, se
rige por la ley de la nacionalidad):
T de la referencia mínima: Un argentino muere con último domicilio en Madrid.
T de la referencia media: Un español con domicilio en Madrid muere en argentina.
T de la referencia máxima: a) ídem referencia media
b) Argentino muere con último domicilio en Madrid
c) Un alemán con último domicilio en Madrid muere en argentina.
3. En que concepto de que aplicamos derecho extranjero ¿Qué es el derecho extranjero?
Teoría del uso jurídico: Goldschmidt dice que el derecho extranjero es un “hecho notorio”. El hecho es la
posible sentencia que dictaría un juez extranjero.
Teoría de la extranjería: Considera al derecho extranjero como un derecho.
Teoría de la nacionalización: Dice que si bien el derecho extranjero es derecho, hay que nacionalizarlo para
poder aplicarlo. La nacionalización puede ser:
Legislativa material (la ley da la posibilidad de aplicar derecho extranjero); Legislativo formal (se nacionalizan
las fuentes extranjera de producción de normas); Judicial (cuando un juez dicta sentencia aplicando derecho
extranjero).
ORDEN PÚBLICO
Son una serie de principios fundamentales culturales, religiosos y económicos que hacen a la subsistencia de la
sociedad.
Por el principio de extraterritorialidad del derecho privado, en argentina resulta aplicable el derecho privado
extranjero, sin embargo tal aplicación encuentra un límite en el orden público: El derecho extranjero cede ante
los principio de orden público.
Para que exista orden público internacional deben darse 2 circunstancias: Diversidad ideológica (dentro de los
pueblos que aplican mutuamente sus derechos); Conciencia de obligatoriedad (de aplicar derecho extranjero).
En 1849 Savigny llama al problema del orden público “leyes rigurosamente prohibitivas” en su obra “sistema
de derecho romano actual”. Habla de la necesidad de aplicar derecho extranjero para sostener la comunidad
internacional, pero advierte que no se aplicará cuando se esté frente a “leyes rigurosamente prohibitivas”.
Orden público interno: Son disposiciones que no pueden dejarse de lado. Son normas coactivas. Juegan “a
priori”. Es decir, antes de conectar el caso con el derecho extranjero corroboro que no se vulnere el orden pú
interno.
Orden público internacional: Es un conjunto de principios que informan las disposiciones “a posteriori”.
Las normas de DIP pueden referir al orden público de manera genérica (TM dice que el derecho extranjero de
un estado no se aplicará cuando vulnere políticas y principios de orden público de otro estado parte), o de
manera concreta (el TM dice que la disolución del matrimonio no es de reconocimiento obligatorio cuando la
causal invocada es divorcio y las leyes locales no lo admitan como tal).
CAPÍTULO XI
LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS;
I) La forma de los actos jurídicos
1) Dimensión normológica
226. — El concepto de forma es ambiguo. En la filosofía aristotélica, forma se opone a materia.
La forma de algo es su esencia, su meollo, mientras que la materia es lo "informe", lo que
realmente carece de ser, ya que sólo "la forma da el ser a la cosa" ("forma dat esse rei"). Aunque
este concepto de forma hoy en día sólo se conserva en la filosofía clásica y ha desaparecido del
lenguaje cotidiano y del jurídico, hallamos todavía huellas de él cuando algunos autores hablan
de "forma intrínseca", o, con una poco recomendable imagen medica, de "formas viscerales",
refiriéndose, por ejemplo, a la necesidad del consentimiento del representante legal para la
validez del negocio jurídico realizado por el menor. La terminología común, que también
impera en la zona del Derecho, opone forma a fondo. En este binomio los sentidos del anterior
se han invertido. Lo importante, lo esencial, es ahora el fondo; la forma, en cambio, no nace sino
vestir el fondo mediante una vestimenta sustituíble por otra. Forma es ahora el accidente, y se
enfrenta con el fondo, que es la sustancia (v. nota al art. 1792, G.C.).
Éste es el concepto de forma del que hay que partir. Su característica es la sustituibilidad. Esta
fungibilidad puede aparecer dentro del propio Derecho o sobre el fondo del Derecho
Comparado.
He aquí un ejemplo de la primera hipótesis: La sustancia es el contenido de la declaración de
última voluntad por la cual el testador dispone para después de su muerte el destino de sus
bienes; esta sustancia puede ahora verterse tanto en la forma de un testamento ológrafo, como
en la de un testamento por acto público, como, en fin, en la de un testamento cerrado (art. 2622,
C.C.). Un ejemplo de la segunda hipótesis nos lo brinda el matrimonio. En la Argentina, el
matrimonio debe expresarse indispensablemente para su existencia ante el oficial público del
Registro Civil (art. 14, Ley Matrimonial). No obstante, la misma unión se lleva a efecto en otros
países en forma religiosa, o sencillamente, por acuerdo de las partes; y no faltan Derechos,
como, verbigracia, el español, en los que varias de estas posibilidades de celebración coexisten.
227. — El problema de la forma comprende tres preguntas diferentes, que, aunque a veces
coinciden, deben separarse con pulcritud por su eventual disociación. La primera y más
importante cuestión interroga por el Derecho que impone a un negocio jurídico una forma
determinada o que le exime de toda exigencia formal.
Si este Derecho es el Derecho del país en donde el negocio jurídico se realiza, las siguientes dos
preguntas carecen de importancia práctica. Las tres hallan su respuesta en la omnisciente ley
local.
Si, en cambio, el Derecho que impone la forma o que de ella exime, no es la ley del lugar en él
que el negocio jurídico se lleva a efecto, se plantea el segundo problema, que pregunta por el
Derecho que rige la realización de la forma.
Por último, y en tercer lugar, ante el divorcio entre la ley impositiva de la forma y la ley
reguladora de ésta, surge la duda sobre su equivalencia: La forma regulada por la ley local ¿es
o no equivalente a la forma exigida? Desde luego, parece evidente que la ley que impone la
forma, debe ser igualmente la ley que juzgue sobre la equivalencia de la forma realizada con la
forma exigida: debe haber identidad entre la ley que impone y la ley que califica.
Por otra parte, muchas veces se sostiene que la ley reguladora de la forma debe ser la ley local, o
sea, la ley del lugar en que el negocio se lleva a efecto. Esta última regla es muy convincente, si
la forma impuesta necesita para su realización la intervención de instituciones pertenecientes al
Derecho Público; si se requiere, verbigracia, como forma el otorgamiento de una escritura
pública, no se puede exigir que en un país extranjero se acuda a escribanos públicos del tipo
doméstico, que a lo mejor en extraña jurisdicción no existan, por lo cual hay que contentarse con
los fedatarios de la fe pública, que en aquélla han sido organizados como tales. Sí la forma es
privada, su regulación no tiene que inspirarse necesariamente en la ley local.
Tenemos un ejemplo de la triplicidad de los problemas en el art. 1211, CC: Los contratos hechos
en país extranjero para trasferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la
República, se rigen en su validez intrínseca y en sus efectos (o sea, en su fondo) por el Derecho
argentino (art. 10, CC). El Derecho que rige el fondo, impone también la forma, que es la del
instrumento público (art. 1211, C C ) . El art. 1211 constituye, pues, una excepción a los arts. 950
y 12, C C. Pero, aunque el Derecho argentino es la ley impositiva de la forma, otra es la ley
reguladora, e inclusive otra ha de ser la ley reguladora, en razón de que la forma impuesta sólo
puede cumplirse con ayuda de instituciones de Derecho Público. Vélez Sarsfield tiene plena
conciencia de esta situación; e indica, en su nota al art. 1211, que la ley reguladora
de la forma debe ser la ley local, que es la ley extranjera. No obstante, es la ley argentina la que
al final debe juzgar sobre la equivalencia de la forma realizada (según la ley local extranjera)
con la forma exigida (por la ley argentina).
He aquí un ejemplo en el que la ley que impone, no se declara satisfecha con la forma realizada.
En efecto, en Holanda se niega la equivalencia entre un escribano holandés, por un lado, y el de
British Columbia o Norteamérica, por el otro, de suerte tal que un testamento hecho por un
holandés ante estos últimos notarios no sería auténtico a los efectos del art. 992 del CC.
Holandés.
La tradicional regla "locus regit actum" (el lugar rige el acto) sufre, en primer término, de una
imprecisión visible: significa "lex loci regit formam actus" (la ley del lugar rige la forma del acto).
Pero, lo que es peor, es que también adolece de una inexactitud invisible, que consiste en que la
máxima no indica si sólo atañe a la ley reguladora de la forma, o si igualmente concierne a la ley
impositiva. Por regla general, quienes la usan, la emplean en este último sentido, en el cual,
entonces, el brocárdico absorbe los tres problemas formales, decretando el imperio de la ley
local.
228. — Aunque las características generales del concepto de forma son fijas (226), y deben serlo
en la órbita del DIPr., que supone cierta equivalencia entre el Derecho propio y los Derechos
extranjeros, puede haber, sin embargo, discrepancias en los detalles.
Lo que un Derecho estima forma, otro lo reputa fondo; lo que en un país se considera como
forma, en otro se concibe como capacidad. He aquí el problema de las calificaciones, que debe
resolverse en virtud de las reglas generales (98 y ss.).
Vimos (227) que la ley que interviene en el problema formal es casi siempre la ley local; muchas
veces, ella es la única que gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de que los
interesados elijan el lugar en donde realizan el negocio, no por sus conexiones reales con él, sino
para lograr la aplicabilidad de un. Derecho que les conviene. En otras palabras, nos enfrentamos
con el problema del fraude a la ley, que igualmente se disciplina conforme a sus propios
principios (120 y ss.).
230. — El Trat. de Der. Civ. Int. de 1889 aplica a la forma del matrimonio (art. 11), de los actos
jurídicos (art. 32) y de los testamentos (art. 44) la ley que impera sobre el fondo. Esta ley impone
o exime de la forma y la regula (v., por ejemplo, art. 39, segunda parte). Única excepción: Las
formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan (art. 39,
primera parte). Como se trata de convenios entre países afines, es de suponer que la ley
impositiva debe reconocer como equivalente la forma de la ley reguladora. Huellas de la misma
concepción las encontramos en otros Tratados. Así, el art 4 del Trat de Com. Int. Estatuye que el
contrato social se rige en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y
entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.
Los Tratados de 1940 no registran un cambio sustancial para justificar la afirmación tradicional
de que, por sugerencia de la delegación argentina, se introdujo en su articulado la regla locus
regit actum. La forma del matrimonio (art. 13), de los actos jurídicos (art. 36, primera parte) y de
los testamentos (art. 44) sé rige por la ley de fondo. Esta regla no se pronuncia con claridad con
miras a los actos jurídicos. Pero sí se dispone que la ley que rige los actos jurídicos decide sobre
la calidad del documento correspondiente (art. 36, primera parte); y como la ley que califica,
debe ser idéntica a la ley que impone (227), la ley que impone es también la ley de fondo. Lo
que pasa es que el Tratado de Der. Civ. Int. de 1940 ha extendido el dominio de la ley
reguladora de la forma, sobre las formas públicas (que es obligado), también sobre las formas
privadas. En efecto, las formas y solemnidades de los actos jurídicos en general (sin distinción
entre públicas y privadas) se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan (art. 36,
segunda parte). Lo que sí es cierto, es que el Tratado contiene Derecho Civil unificado en
materia de formas. Así, se exige que la adopción conste en instrumento público (art. 23); y se
declara que el testamento, abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los
Estados contratantes, será admitido en todos los demás (art. 44). El hecho de que la ley
impositiva es la ley de fondo y que la ley local no es sino la ley reguladora, se desprende con
claridad diáfana del Trat. de Der. Com. Int. Terrestre de 1940, que estatuye, en su art. 6, lo que
sigue: "La ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato
social (y que según ei art. 7 se rige por ei Derecho del domicilio comercial); los requisitos de
forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración".
231. — El DIPr. interno tiene un número considerable de disposiciones referentes al Derecho
aplicable a la forma de un negocio jurídico.
El art. 950 contiene el principio en su alcance más general. Respecto de las formas y
solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del
lugar en que los actos se realizaren.
El principio general se repite con miras a los contratos en el art 12. A los contratos entre
presentes se refiere el art. 1880; y a los entre ausentes atañe el art. 1181.
Hay que tener en consideración aún las siguientes disposiciones-. C.C., arts. 81 a 86 (prueba del
nacimiento de una persona), 1211 (trasferencia de derechos reales sobre inmuebles argentinos),
3129 (constitución en el extranjero de una hipoteca sobre inmuebles argentinos), 3634 a 3638
(forma de los testamentos); Ley Matrimonial, art. 2 (forma de la celebración del matrimonio-);
etc.
Clasificando las disposiciones en atención a su relación con el principio locus regit actum,
podemos distinguir entre aquellas que añaden a la forma local las formas de otras legislaciones
(proceden, pues, por adición), y estas otras que sustituyen la ley local por un Derecho diferente
(actúan, por ende, por sustracción). Forman parte del primer grupo, por ejemplo, los arts. S2, 83,
3636 a 3633.
Pertenecen al segundo grupo los arts. 1211 y 3129, C.C. (comercio inmobiliario), arts. 157, 158 y
506, ley 20.094 (navegación), y art. 51, Código Aeronáutico (comercio aéreo); las últimas
disposiciones no sólo imponen la ley argentina, sino, además, la autoridad argentina, o sea, el
cónsul.
El art. 1181, C.C, prescinde como el segundo grupo de la ley local; pero no lo hace como aquél
porque no la estima adecuada, sino porque no sabe hallarla con miras a un contrato entre
ausentes.
232. — Los arts. 3634 a 3638, C.C, distinguen en materia de forma testamentaria dos hipótesis: el
testamento hecho en la Argentina v el testamento hecho en país extranjero. En la primera
hipótesis se impone la ley argentina, que, por cierto, pone a disposición del testador tres formas
testamentarias normales (art. 3622) (art. 3634). No se admite que un extranjero teste en la
Argentina en su consulado con validez para la Argentina.
En la segunda hipótesis, se subdividen los supuestos según que el testamento hecho en el
extranjero lo haga un argentino o un extranjero. El argentino puede hacerlo en la forma local
(art. 3635), o como testamento abierto o cerrado en la forma argentina en la representación
diplomática argentina (art. 3636), o caso que no la hubiere, en la de una nación amiga (art. 3637).
También el extranjero domiciliado en la Argentina puede acudir a la representación diplomática
argentina o amiga (arts. 3636 y 3637).
El testamento del extranjero que no se otorga ni en la Argentina, ni en su propio país, puede
atenerse, o a las formas locales, o a las formas nacionales del testador, o a las formas argentinas
(art. 3638). Las palabras: "nación a que pertenezca", se refieren a la pertenencia por medio de la
nacionalidad (y no del domicilio), conforme se infiere del contexto de los arts. 3635 a 3638, que
se inspiran en el principio de la nacionalidad (156).
Estas disposiciones plantean algunas dudas. En cuanto a la primera hipótesis, ¿por qué se
prohíbe a un español catalán que teste en la Argentina en la forma foral del testamento
sacramental (art. 3634), si admitimos tal testamento como válido habiéndolo otorgado en
Francia (art. 3638)? Parece incoherente no concederle en la Argentina el empleo de sus formas
nacionales. Con respecto al testamento que un argentino hace en el extranjero, hay que
conferirle, por cierto, también el empleo de la forma ológrafa (interpretación extensiva ce los
arts. 3636 y 3637); así, por ejemplo, un testamento ológrafo otorgado por un argentino en
Venezuela es válido. Por otro lado, no hay razón para no equiparar en este orden de ideas si
argentino el extranjero domiciliado en la Argentina. Por último, el extranjero que testa dentro
de su país, puede adaptar su testamento o a la ley local que coincide con su ley nacional, o a la
ley argentina (interpretación extensiva del art. 3633, basada en el art. 14, inc. 4, C.C.).
233. — Con miras al problema de las calificaciones, recordamos la interesante nota de Vélez
Sarsfield al art. 1792, C.C. (101 y 102). El art. 1181, C.C, puede dar lugar a la aplicación del
reenvío de segundo grado (137). Supongamos un contrato celebrado por correspondencia entre
particulares en los países A y B que resulta formalmente nulo en virtud de las disposiciones de
ambos Derechos Civiles: pero el DIPr de B permite elegir los preceptos formales más favorables
a la validez del contrato entre ausentes, no sólo entre los Derechos de A y B, sino, además, entre
el Derecho C del país donde el contrato debe cumplirse y en virtud del cual el contrato sería
válido. En esta hipótesis, habríamos de acudir al DIPr de B y luego al Derecho Civil de C.
El orden público (art. 14, inc. 2) en principio no puede descartar Derecho extranjero referente a
la forma, pues si mantenemos el carácter de sustituibilidad de la forma, una disposición formal
no puede conculcar el orden público. Si la ley impositiva califica la forma realizada como
insuficiente a los efectos de la forma exigida (2271, no se trata de una aplicación del orden
público, sino del problema de la adaptación (73).
El art. 14. inc. 4, sólo puede intervenir para sustituir la regulación más severa extranjera de una
forma por la más benigna
2) Dimensión sociológica
234. — Existe una presunción juris tantum establecida por la jurisprudencia argentina, de que
actas notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas
legislaciones.
3) Dimensión dikexógica
235.— Si ahora meditamos sobre la justificación de la regia "locus regit acium", no se suscitan
dudas con respecto a su razonabilidad en lo que atañe a la realización de formas en que
intervienen autoridades públicas. Estas formas sólo pueden llevarse a efecto en cada país según
su propia organización institucional y también en virtud de su propia legislación, en razón de
que las autoridades de un país o inclusive sus "semi-funcionarios" (notarios) proceden según su
legislación específica. La situación es muy diversa en lo que concierne a la ley aplicable a la
exigencia o a la exención de una forma, y también en lo que respecta a la realización de formas
privadas. En este orden de ideas, no es posible negar que el Derecho a primera vista aplicable es
el que regula el fondo del negocio jurídico. El legislador que reglamenta la renta vitalicia o la
adopción debe ser el mismo que indique si estos negocios requieren una forma y cuál ha de ser.
Ello es así, porque sólo el legislador de fondo sabe la importancia de los derechos y la
trascendencia de las obligaciones que estatuye: y es por esta razón la autoridad competente para
idear los medios pertinentes a fin de que estos derechos y estas obligaciones no se adquieran ni
se contraigan a la ligera (función protectora de la forma) y que quede del negocio la constancia
(función probatoria) y que se le dé la publicidad (función publicitaria) que le corresponde. Por
estos motivos, la ley impositiva de la forma, así como la ley reguladora de las formas privadas,
debe ser el Derecho que gobierna la causa. De ninguna manera, la regla "locus regit acium"
puede ser, pues, obligatoria. Ello tampoco cuadraría con su origen histórico, que consistía en
permitir a los mercaderes de testar fuera de su domicilio en la forma local. La ley de fondo
indicará las consecuencias de ¡a infracción de la forma impuesta: por ejemplo, nulidad (forma ad
solemniíatem) o sólo dificultades probatorias (forma ad probtionem).
A lo sumo, pues, es admisible conferir al adagio "locus regit acium" fuerza facultativa. Esta
admisibilidad no tropieza con obstáculos serios en lo que atañe a la ley reguladora de las formas
privadas. Una forma privada es válida, tanto si se adapta a la ley que rige el fondo, como
cuando cumple con los requisitos locales. En cambio, es muy dudoso si se puede encomendar la
imposición o la exención de la forma alternativamente a la ley local. Supongamos, por ejemplo,
que en el país A una asociación produce la responsabilidad solidaria de sus miembros; por ello,
A exige escritura pública para su constitución. En B, en cambio, una asociación puede
constituirse por documento privado y no provoca sino la responsabilidad mancomunada de los
socios. Si ahora la constitución formal de la asociación se realizase en B, aunque su domicilio se
encontrara en A, cuyo Derecho rige, por ende, el fondo del contrato de sociedad, ¿seria
razonable contentarse con la ley benigna de B y luego aplicar la reglamentación severa de A?
Me inclino a creer que la ley impositiva debe ser en justicia la ley de fondo.
De lo que precede resulta que la autonomía de las partes sólo desempeña un papel en cuanto a
la elección del Derecho regulador de las formas privadas. En este orden de ideas, las partes
pueden escoger el Derecho aplicable, aunque no fuese ni el que rige el fondo, ni tampoco el del
lugar en que el negocio se lleva a efecto.
Con respecto a las formas públicas, las partes pueden sólo indirectamente determinar el
Derecho aplicable en cuanto pueden elegir el lugar en el que llevan a cabo el negocio jurídico.
Al contrario, con miras a la necesidad o la exención de formas, las partes deben someterse
obedientemente al Derecho que rige el fondo. Ahora bien, veremos que las partes, a su vez,
pueden elegir el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, nuestra afirmación sigue en pie. En
erecto, las partes están libres de elegir el Derecho que rige el fondo, del contrato; pero una vez
elegida la ley de fondo, ella es imperativamente la ley impositiva de la forma. En otras palabras,
las partes no pueden disociar ley de fondo y ley impositiva de forma.
El método analítico consiste, por ende, con respecto al binomio de fondo y forma, en la
distinción entre fondo y regulación de la forma impuesta por
La ley de fondo, pero no en el divorcio entre ley de fondo y ley impositiva o eximente de la
forma.
Por último, el art. 14, inc. 4, sólo convalida defectos formales de la ley extranjera aplicable, si se
trata de infracciones de la ley extranjera reguladora de la forma. Al contrario, no es admisible
concederle una irrupción en el dominio de la ley de fondo extranjera en su papel de ley
impositiva de la forma, ya que la solución opuesta fraccionaría ce modo antifuncional la unidad
entre fondo y formas protectoras de éste.
El 5 de octubre de 1961 se firmó en La Haya un Convenio jusprivatista internacional referente a
las formas testamentarias, que entró, por ejemplo, en videncia para Alemania el 1 de enero de
1966 (229, in fine).