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 El precontrato
Estos
tratos
preliminares,
que
incluyen
la
figura
jurídica
del
precontrato,
constituyen un aspecto fundamental en la operación de traspaso de la oficina de
farmacia, y suponen el primer acercamiento entre las partes interesadas en la
transmisión de ésta. Jurídicamente están muy definidos, y su inobservancia
conlleva unas indemnizaciones elevadas, dado el volumen económico que suponen
este tipo de operaciones.
Hay que tener en cuenta que cada diez operaciones de traspaso de oficinas de
farmacia, dos no llegan a materializarse, a pesar de haber firmado el precontrato,
(ya sea porque finalmente el Banco no concede el crédito, el comprador encuentra
otra oficina de farmacia, o porque las partes deshacen la operación). Por ello, nos
daremos cuenta de la importancia de esta figura jurídica, por lo que resulta
fundamental dominar el escenario en que nos vamos a mover en estas fases
preparatorias.
El concepto y estudio de las arras, resulta apasionante, y es toda una ciencia, que
podría ocupar un volumen entero, ya que la casuística, y la particularidad de los
casos que se han producido en traspasos de oficinas de farmacia es muy variada.
Aparte de los principios generales de buena fe (lealtad en la negociación) que se
imponen a todo contratante, pueden derivarse, de estos tratos preparatorios, unas
consecuencias indemnizatorias por ruptura o soslayamiento del trato preliminar.
Inicialmente, en la doctrina no se consideraba posible obtener una pretensión
indemnizatorias por ruptura de los tratos preliminares, pero a partir del Siglo XIX,
Ihering introdujo la tesis de la posibilidad de reclamar ciertas consecuencias
jurídicas; esta tesis fue aceptada, y hoy se encuentra extendida en nuestra
Jurisprudencia, ya que los tratos preliminares se pueden encuadrar en la
constitución jurídica del contrato, y por ello, la responsabilidad que se derive de su
incumplimiento derivará una indemnización extracontractual o aquiliniana del art.
1902 del Código Civil, que prevé: “ El que por acción u omisión cause daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Es
decir, si no existe culpa o negligencia, no hay posibilidad indemnizatoria.
En este artículo se analizarán los tratos preliminares, que están constituidos por:
1 •
La oferta.
•
La promesa del contrato.
•
El precontrato.
Son tres figuras jurídicas de gran importancia en la gestión del traspaso de una
oficina de farmacia, antes de llevar a cabo el contrato definitivo, mediante escritura
pública ante notario.
Sin embargo, los tratos preliminares, son actos jurídicos en los que el asesor
especializado en gestión de traspasos de farmacias, ha de intervenir, participar,
negociar y finalmente, plasmar en un documento, que ambas partes deben
encontrar a plena satisfacción.
Hay que tener en cuenta que la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones
Generales de Contratación, y la Ley de 19 de julio de 1984 para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, establecen los supuestos y condiciones en que pueden
ser declaradas nulos los contratos entre particulares, situación que es frecuente en
las operaciones que estamos estudiando.
Los tratos preliminares.
El contrato preparatorio o de promesa, equivale a lo que el Derecho Romano llamó
“pactum de contrahendo", actualmente denominado también contrato preliminar,
previo o precontrato.
Los tratos preliminares, han sido definidos como aquellos actos que los interesados
y sus auxiliares llevan a acabo con el fin de discutir, elaborar y concretar un
contrato futuro; tales tratos se constituyen en negociaciones, proyectos, borradores
etc. Todos ellos por sí mismos no constituyen contrato alguno, ni precontrato de
ningún tipo, son simplemente negociaciones previas entre las partes, que podrán
concluir con la firma del precontrato para la oficina de farmacia, o bien, con la
ruptura de negociaciones.
Ni el Código Civil ni las demás legislaciones civiles existentes en nuestro país,
regulan los tratos preparatorios, que se encuentran fuera del precontrato o de la
2 misma oferta de venta si bien, pese a su no reglamentación, del desarrollo de los
mismos, se desprenden consecuencias jurídicas y efectos que deben ser tutelados y
salvaguardados, asimismo, el principio general de buena fe, recogido en el artículo
7.1 del Código Civil, no afecta sólo a las relaciones contractuales, sino a cualquier
relación jurídica o social.
El importe de la indemnización derivada por la ruptura de un trato preliminar, no
podrá alcanzar nunca la naturaleza e importe que se derivaría de la interrupción de
un precontrato, o contrato definitivo. La doctrina ha definido este daño como una
ofensa a la confianza de obtener un contrato con un tercero. Esta cantidad por
resarcimiento solamente se entenderá sujeto a los gastos y desembolsos llevados a
cabo en vistas a la ejecución del contrato proyectado, y no incluirá nunca la perdida
por una oferta más favorable que le hubiese sido formulada al contratante.
Recuérdese que estamos en presencia de un trato preliminar, no de un precontrato
firmado inter partes, ni de una oferta manifestada con los requisitos a que más
adelante me referiré.
La oferta contractual.
Es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra, u otras,
proponiéndoles la celebración de un determinado contrato.
Para que esta declaración de voluntad tenga fuerza y eficacia, ha de efectuarse
integrada a todos los elementos necesarios para la existencia del contrato
proyectado, es decir, que si se produce una aceptación, no sea precisa una nueva
negociación de las condiciones del contrato, sino que las mismas vayan ya
publicadas en la oferta.
Debemos distinguir entre la oferta contractual, y la invitación a realizar ofertas o de
iniciación de negociaciones, que se pueden recibir a través de la publicidad.
Para hallarnos ante una oferta contractual válida, deberá reunir todos los elementos
necesarios para la consumación del contrato, de forma que le comprador
únicamente se limite a aceptar sin negociar, las condiciones propuestas.
Requisitos que debe cumplir la oferta contractual: La oferta contractual debe
ser emitida con intención seria de obligarse por el ofertante, circunstancia que
excluye la inclusión en la misma de expresiones tales como “salvo confirmación”,
“salvo aprobación” etc. Si existe aceptación, el ofertante, lógicamente, debe
cumplir las condiciones de la oferta efectuada.
3 La vigencia temporal de la oferta contractual y su caducidad: la oferta
contractual debe efectuarse y mantenerse durante un periodo de tiempo suficiente
para permitir al aceptante expresar su conformidad con la misma. En ocasiones nos
encuentramos con compradores de oficinas de farmacia que cuando entregan una
oferta
al
farmacéutico
vendedor, pretenden
que
en
48
o
72
horas
les
conteste; como comprenderá el lector, en una operación de esta magnitud, el
farmacéutico vendedor precisa la opinión de su entorno (asesores, familia etc.)
precisando un cierto tiempo de reflexión y análisis.
En una oferta contractual deberá hacerse constar el periodo de tiempo durante la
cual, dicha oferta mantendrá su vigencia. Para el caso de que la oferta no contenga
plazo de duración, la misma deberá ser mantenida y el ofertante cumplirla por el
tiempo razonable que los usos del comercio o la naturaleza jurídica del negocio
ofertado, exijan. Serán los tribunales de Justicia quienes, en última instancia,
determinen la suficiencia o no del tiempo transcurrido.
El ofertante es libre de retirar la oferta en el momento que estime oportuno,
siempre que no hubiere recaído ya aceptación por parte del contratante. La
revocación no precisa una forma especial de realización, pero si será necesario que
se de a ésta la misma publicidad que se otorgó a la oferta.
Es igualmente factible que se efectúe, para la oficina de farmacia, una oferta con
carácter irrevocable, en cuyo caso, se hará constar en la publicidad que se haga de
la oferta, y el ofertante no podrá retirar la misma durante el plazo que se mantenga
como irrevocable.
La adaptación de la oferta contractual.
La adaptación de la oferta contractual perfecciona el contrato y lo hace variar de
régimen jurídico, ya que a partir de la declaración de voluntad recepticia
manifestada por el aceptante, nos hallamos en presencia de un compromiso
perfeccionado, con todos sus elementos y requisitos.
Veamos las circunstancias que ha de presentar la declaración de aceptación de la
oferta:
4 Identidad de la aceptación: Esta aceptación debe coincidir con la oferta en todos
sus términos, ya que si el aceptante modificase en algún punto de la oferta inicial o
introdujese nuevos elementos o circunstancias en la misma, no nos encontraríamos
ya en el contrato ofertado y, por ende, estaríamos ante una situación jurídica
distinta a la de la oferta contractual (seguramente tratos preliminares de un futuro
convenio).
Aceptación pura y simple: La voluntad de aceptar debe ser pura y simple, sin
que sea posible la introducción de condiciones, cláusulas o reservas que modifiquen
la oferta y aplacen la prestación del consentimiento del ofertante. Es decir, la oferta
se toma o se deja, pero en ningún caso se modifica.
Aceptación recepticia: La aceptación de compra de la oficina de farmacia debe
ser manifestada como declaración de voluntad de carácter recepticio, es decir,
dirigida la proponente y empleando los medios adecuados para que la misma llegue
a su conocimiento.
Forma de llevar a cabo la declaración de aceptación: La declaración de
voluntad aceptando la oferta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, ya sea
expresa ( en forma escrita o verbal), tácita o por silencio, ( sistema empleado en
contrataciones prolongadas entre comerciantes, en las que la falta de protesta o
contestación implica aceptar la oferta); es difícil, sin embargo, que este sistema sea
admitido entre desconocidos.
La promesa de contrato.
Es una figura jurídica distinta a la oferta contractual. Nos encontramos aquí ante la
situación de que una persona se ha comprometido con un tercero a la celebración
de un contrato. Este compromiso suele encuadrarse dentro de un precontrato
firmado y pactado, ya que para que exista la promesa, ambas partes deben estar
conformes con las condiciones de adquisición y precio de la oficina de farmacia, el
art. 1451 de Código Civil prevé al respecto que la “promesa de vender o comprar,
habiendo conformidad en la cosa y en le precio, dará derecho a los contratantes
para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda
cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según
los caso, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos”.
5 Efectos del incumplimiento de la promesa de contrato: La Jurisprudencia del
Tribunal Supremo viene entendiendo desde 1950, que la promesa de venta
cristalizada en un precontrato da derecho a las partes contratantes a
exigirse el cumplimiento de las prestaciones pactadas. Caso de efectuarse
la reclamación de ejecución del contrato, y no ser atendida por una de las
partes, la otra podrá acudir a los Tribunales de Justicia reclamando la
ejecución del pacto efectuado; de ahí la importancia de que las partes
hayan concretado los elementos integrantes de la misma en la promesa
pactada.
El precontrato.
La elaboración del acuerdo preparatorio, puede producirse de manera compleja,
iniciándose con la celebración de un borrador preparatorio para posteriormente
llevar a cabo el precontrato final.
Debemos tener muy claro en todo momento, (y que no nos engañe la terminología
empleada), que el llamado precontrato es, en si mismo, un contrato, puesto que
tiene los requisitos del mismo. Lo que ocurre es que las partes deciden asignarle
una función preliminar a falta de concretar algunos datos, documentos, permisos,
derechos de tanteo, retracto, adquisición preferente, situación del personal etc.,
asegurando así la efectividad de su conclusión para un tiempo posterior y mas
oportuno.
Ha sido muy dificultoso construir dogmáticamente la figura del precontrato. Un
primer paso lo dio la doctrina clásica, entendiendo por tal aquél que tenía por
objeto la celebración de un convenio posterior: es un contrato que promete otro
contrato. Si bien, lo que caracteriza al precontrato es que en él, se deja de arbitrio
de una o ambas partes, la posibilidad de determinar a su voluntad en le momento
de la exigibilidad o de la puesta en vigor del pacto prometido o proyectado. Por el
precontrato, pues, se crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes,
del que nace la peculiar facultad, de uno o ambos interesados, de poner en vigor y
en funcionamiento el proyectado contrato.
Requisitos que debe contener el precontrato: Para celebrar el precontrato se
necesita la misma capacidad que requiere el contrato definitivo, debiendo
6 igualmente concurrir los mismos requisitos de objeto y forma exigidos
para la perfección de éste.
Así, definido el precontrato como una fase más del proceso negociador que supone
la cesión de la oficina de farmacia, y entendiendo del mismo como una parte
integrante de aquél, debemos afirmar la aplicación al precontrato, y valorando las
condiciones especiales de responsabilidad por incumplimiento. En todo caso,
nuestro Ordenamiento Jurídico permite gran flexibilidad en las condiciones que
impongan los contratantes, siempre que sean claras y no se puedan considerar
como abusivas, que podrían determinar su nulidad.
Según la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra: “… hay una referencia literal al
traspaso de la titularidad de una oficina de farmacia, con la descripción de todos los
elementos que la conforman, ofreciéndose con tal claridad el texto del contrato,
que la norma no puede ser otra que el art. 1281 del Código Civil, a cuyo tenor, si
los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. A partir de tal exposición,
es inaceptable concurra alguna causa de posible nulidad del contrato…”
¿Cómo nos aseguraremos que efectivamente nos pagarán la cantidad
adecuada por la oficina de farmacia, caso de que medien cantidades
aplazadas?
Es norma frecuente en otras áreas de actividad (menos solventes que le sector
farmacéutico), que cuando el comprador no puede hacer frente los pagos
acordados recurran a judicializar el proceso, de cara a ganar tiempo.
Lo que sí ocurre es que en ocasiones, no se cierran los traspasos de las oficinas de
farmacia con todos los extremos clarificados, por lo que pueden surgir dudas reales
sobre las cantidades realmente adeudadas:
“la cuestión litigiosa se concreta en determinar cual es la cantidad que adeuda, la
parte demandada, como parte del precio convenido por la cesión de un negocio de
farmacia y existencias, ascendiendo el precio a 132.162,56 euros, a los que habría
de añadirse el importe de los réditos de las cantidades aplazadas, a un 12 % anual,
que es lo convenido por las partes. La cesionaria entregó al cedente el precio fijado,
7 por un total de 149.996,37 euros, de los cuales ha dejado de pagar 20.971,26
euros.
Además, entre las partes ahora litigantes, se estipularon tres préstamos, por los
que el demandado reconoce adeudar 14.429,77 euros, cantidad que habrá que
sumar a la anterior y arroja una cantidad de 35.401,03 euros”. (Sentencia del
Tribunal Supremo RJ 2426).
No obstante, podemos entender, que estas situaciones puntuales, se producen por
no haber aclarado suficientemente los detalles durante la negociación; por ello, se
precisa, dotarse de un asesoramiento profesional de primera calidad.
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